כב' השופט דר' עדי זרנקין

זהו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בחיפה (כב' השופטת כמאלה ג'דעון) בתיק אזרחי 17846-12-09 מיום 9.10.12.

בית המשפט קמא נדרש לתביעה לפינוי נכס בעילה של נטישה.

המשיבים רכשו את זכויות הדיירות המוגנת בחנות הנמצאת בקומת הקרקע ברחוב הרצל 93, פינת רחוב הקישון בחיפה (להלן: "המושכר").

המערער הינו בעל זכויות הבעלות של המבנה שבו מצוי המושכר.

בתביעה שהגיש המערער לבית משפט קמא, טען הוא כי הנתבעים נטשו את המושכר והפסיקו לעשות בו כל שימוש, ואף הפסיקו לשלם בגינו דמי ארנונה, ובנוסף אף חסמו את פתחיו בלבנים.

על פי הטענה, המשיבים הפסיקו כל פעילות עסקית במושכר, ורק לאחר הגשת התביעה פתחו את פתחיו שנאטמו קודם לכן, על מנת ליצור רושם כאילו ממשיכים הם להחזיק במושכר.

טענת המשיבים הייתה כי הם מעולם לא נטשו את המושכר וכי הם עושים בו שימוש כמחסן לשיווק ואחסון של חומרי בניין, שכן עיסוקם הוא בתחום שיקום ושיפוץ מבנים.

המשיבים טענו כי אטימת חלק מן המושכר בלבנים, נבעה כתוצאה מהתפרצויות רבות שהיו בו וכן כתוצאה ממצבו המסוכן והזנחתו על ידי המערער.

תוך שהוא מציין את ההלכה הפסוקה, על פיה בעל הבית התובע פינוי חייב לשכנע את בית המשפט שהדייר נטש את המושכר לחלוטין, שלא על מנת לשוב אליו עוד, נפנה בית המשפט לבדוק האם ניתן לומר במקרה שלפניו כי אכן הוכחה נטישת המושכר.

מתוך העדויות שנשמעו לפניו, בא בית משפט קמא לכלל מסקנה כי, אמנם השימוש שעשו המשיבים במושכר היה שימוש מינימאלי, אין לומר כי עמד התובע בנטל הוכחת הנטישה.

בעניין זה נתן בית משפט קמא משקל לעדות החוקר, מר שלמה, אשר בדו"ח שלו ציין כי במושכר קיים חדר תצוגה פינתי, הפונה לרחוב הרצל ולרחוב הקישון, וכי החדר מואר ויש בו אריחים לתצוגה, וכן כי הבחין כי החשמל במושכר נדלק מעת לעת.

עוד נתברר בבית משפט קמא כי במהלך שנת 2009, היא השנה שלגביה נטענה טענת הנטישה, הזמין המערער מהמשיב 1 עבודות שיקום ושיפוץ של מבנים שבבעלותו, והקבלה שנתקבלה בגין העבודות שבוצעו נושאת את שם עסקו של המשיב 1, הוא השם המתנוסס על שלטי המושכר.

עוד נתן בית המשפט דעתו לכך כי בשנים הרלוונטיות לתביעה אף קיימות ראיות על תשלום חשבונות חשמל במושכר. בנוסף, נתברר כי משהורע מצבו של המבנה שבו מצוי המושכר, פנה המשיב 1 למערער בדרישה לעשות את הטעון תיקון בו, ואף זה עניין אשר איננו מתיישב עם טענת הנטישה.

באשר לטענת המערער כי המשיב 1 אינו משלם דמי ארנונה עבור המושכר, בגין בקשה לפטור אותו מתשלום בנימוק של אי עשיית שימוש בו, קבע בית המשפט כי לא הוכח אם הדבר נובע מפטור שנתקבל מהעירייה, או כתוצאה מהימנעות מכוונת מתשלום כצעד טקטי בהליכים כנגד העירייה, כטענת המשיב 1.

סיכומו של דבר, הגיע בית המשפט לכלל דעה שלא הוכחה עילת הנטישה כנגד המשיב 1 ולפיכך דחה את התביעה כנגדו.

לגבי המשיב מס' 2, שהוא קרובו של המשיב 1, קבע בית המשפט קמא כי לא הוכחה כל זיקה שלו לנכס, אף ששמו מופיע בחוזה השכירות המוגנת, ולפיכך הורה על פינויו מן הנכס.

בערעורו טען המערער כי שגה בית המשפט, משקבע כי המשיב 1 לא נטש את המושכר, וכי לא נתן את המשקל הראוי לראיות שהוצגו בפניו, על פיהן לא נצפתה כל פעילות עסקית במקום, ונוכחותו של המשיב 1 במקום הצטמצמה למספר ביקורים אקראיים במושכר. המערער טען כי הפעילות העסקית הדלה ביותר שהתקיימה בעסק, אירעה רק לאחר הגשת התביעה, וזאת על מנת ליצור מראית עין לפעילות כלשהי.

כמו כן, טען המערער כי בית המשפט קמא לא נתן משקל ראוי לעובדה כי המשיב 1 לא משלם ארנונה בגין אחזקתו בנכס, וזאת מחמת שאין הוא עושה בו שימוש.

לדעתי, דין הערעור להידחות.

הערעור כולו נסב על ממצאים עובדתיים, אשר נתבררו בבית משפט קמא, ואין זו דרכה של ערכאת הערעור להתערב בכגון דא, אלא אם ברור כי נפלה שגגה מתחת ידיו. לא התרשמתי כי זהו המקרה בו עסקינן.

פסק דינו של בית משפט קמא מנומק היטב, הוא מבאר את התשתית העובדתית שנתבררה בפניו, הממצאים שנקבעו בפסק הדין תומכים במסקנה המשפטית אליה הגיע בית המשפט קמא, ואין לגלות אף בפסק הדין טעות שבחוק.

משאלו הם פני הדברים, אציע לחברותיי לדחות את הערעור, על פי תקנה 460 לתקנות סדר הדין האזרחי, ולחייב המערער לשלם למשיב 1 סך של 10,000 ש"ח בגין הוצאותיו בערעור.

כב' השופטת ברכה בר- זיו

אכן, כפי שציין חברי, כבוד השופט זרנקין, ההלכה היא כי אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בממצאים עובדתיים של הערכאה המבררת וכי בית המשפט יתערב בעניינים שבעובדה ובמהימנות רק במקרים חריגים, בהם מתגלה על פני הדברים התעלמות מראיה בעלת משקל מכריע או שגיאה עקרונית, היורדת לשורש הדברים, בהערכת הראיות ובקביעת העובדות [ראו, למשל: ע"א 58/82 קנטור נ' ד"ר מוסייב, פ''ד לט(3) 253, 259 (1985); ע"א 5373/02 נבון נ' קופת חולים כללית, פ"ד נז(5) 35, 43 (2003); ע"א 6768/01 רגב נ' מדינת ישראל, פ"ד נט(4) 625, 631 (2004)].

בניגוד לדעת חברי, אני סבורה כי אכן זהו המקרה המחייב התערבות ערכאת הערעור.

התביעה הוגשה ביום 15.2.09, ובה טען המצהיר מטעם המערער, כי המשיבים נטשו את המושכר , הפסיקו לעשות בו כל שימוש, ואף הפסיקו לשלם בגינו ארנונה. נטען כי המשיבים חסמו את פתחי הנכס בלבנים, כפי שמופיע בתמונות שצורפו כנספח לתצהיר מטעם נציגו של המערער (ת/4).

שני המשיבים הגישו במשותף כתב הגנה ונטען על ידם כי מעולם לא נטשו את המושכר וכי המושכר תמיד שימש אותם כמשרד "ובין היתר להחזקת חומרים וכלים הנצרכים לצורך עסקיהם".

אני סבורה כי די בעיון בתמונות שצורפו לכתב התביעה כדי להיווכח כי מדובר בנכס נטוש, שלא נעשה בו כל שימוש, ולבטח הוא אינו משמש ואף אינו יכול לשמש לצרכי עסק. מרבית פתחי המושכר אטומים בבלוקים ופנים המושכר מתפורר ורעוע ועל פי מכתב שצורף לכתב ההגנה , נושא תאריך 24.1.10 ,שניתן על ידי מהנדס בנין פוזין מיכאל , וכותרתו "חוות דעת הנדסית: "תקרת המבנה באזור הכניסה הראשית, מכיוון רחוב הקישון מתפוררת, מוטות הפלדה חשופים ומאוכלים מקורוזיה וחלודה קשה וקיימת חדירת מי גשמים", ובהמשך הוא קובע כי מדובר במבנה מסוכן וטעון שיקום וכי "כל זמן שלא בוצע השיקום אסור (ההדגשה במקור) לשהות ולעבור בתחום הנ"ל"

יש באמור במכתב , שכאמור צורף לכתב ההגנה כחלק ממנו, הודאת בעל דין (המשיבים) כי אסור לשהות בנכס ובמיוחד לעבור בתחום הנ"ל (שבהתאם לעדות המשיב מס' 1 תחום זה מהוה אזור הכניסה הראשית לנכס, לאחר שהכניסה השניה נאטמה בבלוקים).

אם לא די בכך, הרי שהמשיב מס' 1 הודה כי הוא אינו משלם ארנונה מאז שנת 2003 וכי פנה לעירית חיפה בבקשה לפטור מארנונה מאחר ואינו עושה שימוש בנכס. אמנם בתצהיר עדות ראשית שהגיש המשיב מס' 1 הוא טען כי פנה לעיריה בבקשה לא לשלם ארנונה בגין הנכס, אך לטענתו הדבר נבע ממצב הבנין (שנוצר עקב מחדלי המערער) ועל מנת לחסוך כספים בפועל, אך לטענתו "השימוש במושכר מעולם לא הופסק על ידינו". דברים אלה אינם מתיישבים ויש לדחותם. בהתאם לחוק ולהלכה הפסוקה, פטור מארנונה יכול וינתן בשל נכס שלא נעשה בו כל שימוש ובנוסף הוא אינו ראוי לשימוש, אך לבטח שלא ניתן לקבל פטור בשל "מצב הבנין", כאשר בנכס נעשה שימוש – וגם בעצם פניית המשיב מס' 1 לעירית חיפה ובקשתו לקבל פטור מתשלום ואי תשלום הארנונה מאז שנת 2003, מהווים הודאת בעל דין לפיה הנכס אינו ראוי לשימוש, והחשוב לענייננו כי בפועל לא נעשה בו כל שימוש.

יצויין כי בפסק הדין מציין בימ"ש קמא כי אכן הוכח שהמשיב הגיש בקשה לפטור מתשלום ארנונה בנימוק של אי עשיית שימוש במושכר אך בימ"ש קמא ממשיך ואומר באותו סעיף כי הוכח גם שהמשיב אינו משלם מיסי ארנונה עבור המושכר מאז שנת 2003 "אכן כי לא הוכח כדבעי, אם הדבר נובע מפטור שקיבל מאת העיריה או מהימנעות מכוונת עד לנקיטת הליכים משפטיים נגדו על ידי העירה כדבריו". איני סבורה כי יש חשיבות לשאלה האם ניתן למשיב פטור מתשלום הארנונה , אם לאו, ומה שקובע לצורך הכרעה היא העובדה שהמשיב הצהיר בפני העיירה כי אינו עושה שימוש במושכר, והצהרה זו טופחת על פניו של המשיב, שכיום טוען כי הוא עשה ועושה שימוש רצוף בנכס. (אם כי יתכן ואין בה, כשלעצמה , לבסס את עילת הנטישה – כפי שציין בימ"ש קמא בהמשך).

גם מהתמונות שצורפו לתצהיר המשיב מס' 1 לא נראה כי מדובר בעסק פעיל והשלטים הנראים בתמונות "טוויל טפטים" או "טוויל סחר 1980 " כלל אינם נראים בתמונות שצורפו לכתב התביעה, ואשר משקפות את המצב עובר להגשת התביעה (שהוא המועד הרלבנטי להכרעה בשאלת הנטישה). במיוחד אמורים הדברים בתמונה ד' לנספח המצהיר מטעם המערער, שם לא נראה כל שלט, לעומת תמונה שצורפה לתצהיר הנתבע, בה נראה בדיוק אותו מקום, כאשר מעל קיר הבלוקים האוטם את הפתח מופיע שלט "טוויל סחר 1980".

אמנם בימ"ש קמא קבע כי לא הוכח מתי צולמו התמונות על ידי המערער ו/או נציגו ואולם אין חולק כי צולמו לפני הגשת התביעה (כאשר הן הוגשו כנספח לתביעה ולא בהמשך) ואילו אלה של המשיב צולמו לאחר מכן. גם ברי כי התמונות שצורפו לכתב התביעה לא צולמו זמן רב לפני הגשת התביעה (אפילו לא הוכח המועד המדוייק בו צולמו) כאשר המערער רכש את הנכס רק בשנת 2008.

בפסק הדין של בית משפט קמא הוא מסתמך בין היתר, לצורך קביעתו כי המושכר לא ננטש, על העובדה שבמהלך שנת 2009 , שלגביה מתייחסת טענת הנטישה, הזמין המערער מהמשיב עבודות של שיקום ושיפוץ מבנים אחרים שבבעלותו, כאשר הפגישה התקיימה בנכס המושכר וכאשר חלק מהחומרים לעבודות הנ"ל סופקו מהחומרים המאוחסנים וכי בגין עבודות אלה הוצאה קבלה שנשאה את שם עסקו של המשיב מס' 1 "טוויל סחר 1980" המתנוסס על שלטי המושכר. ואולם בחקירתו של המשיב בבית המשפט הוא השיב כי הוא כלל אינו מבצע עבודות בניה, אלא באמצעות קבלני משנה ולא הובאה כל ראיה מיהו העוסק שבשמו הוצאה הקבלה למערער (כאשר המשיב העיד כי בניו הם שעוסקים בבניה), וכאשר תשלום שכר הדירה על ידי המשיב (כאמור בנספר 3ג' לתצהיר המשיב ) משוך על שם "טוויל משה" שכתובתו ברכסים ולא על ידי אותו עסק שכביכול מנוהל בנכס. מן הסתם, במידה והמשיב אכן היה מנהל עסק במושכר תחת השם "טוויל סחר 1980" , גם התשלום היה נעשה על ידי גוף זה ולא על ידי המשיב באופן אישי.

בימ"ש קמא גם הסתמך בקביעתו על פעילות בנכס על דו"ח חוקר שתצפת על הנכס ואולם התצפית בוצעה בשנת 2011 , והיא אינה רלבנטית לתביעה (שעילתה נטישה בשנת 2009).

בימ"ש קמא הסתמך עוד על חשבונות חשמל שצירף המשיב לתצהירו, לתקופה ממרץ 2009, וקבע כי יש בהם להעיד על צריכת חשמל קבועה ורצופה, אם כי מינימלית, דבר המצביע אף הוא על שימוש במושכר, ואולם בחינת החשבונות מעלה כי נערכו "לפי הערכה בלבד" ולא לפי קריאה בפועל ולא הובאה בפני בימ"ש קמא כל ראיה על הצריכה בפועל שהיתה בתקופה זו.

יצויין כי הן בכתב ההגנה והן בתצהירו של המשיב מס' 1 נאמרו הדברים בלשון "רבים", דהיינו כי הן המשיב מס' 1 והן המשיב מס' 2, ממשיכים להשתמש בנכס בעוד שבימ"ש קמא קבע באופן חד משמעי כי המשיב מס' 2 נטש את הנכס .

בסיכום פסק הדין מציין בימ"ש קמא כי לא שוכנע שיש מעשה של נטישה, אלא פעילות עסקית דלה, שדי בה כדי להקנות את הגנת החוק. בימ"ש קמא מוסיף כי "גם אם היה מתעורר ספק בענין, לאור מצב המושכר והיקף הפעילות בו (מה שלא מתקיים בענייננו), הרי ספק זה היה פועל לטובתו של נתבע על פי ההלכה הפסוקה" (ראה סעיף 8 לעיל).

ואולם ההלכה בדבר נטל השכנוע ועצמתו מבוססת על ע"א 170/63 ואולם מאז ועד היום נפל דבר וכפי שקבע כבוד השופט רובינשטיין ברע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר (לא פורסם 17.9.2006); פסקה ד(4)):

"חוק הגנת הדייר נחקק כחוק סוציאלי. התכלית שעמדה בבסיס החוק הייתה להעניק הגנה לשוכר דירה חסר קורת גג אחרת וחסר אמצעים להשיג כזו. ברבות הימים נשתנתה המציאות הכלכלית והחברתית, ו'הדייר המוגן לא תמיד היה חסר כל הראוי להגנה, ובעל הנכס לא תמיד היה הַגְבִיר שראוי לפגוע בקניינו לטובת הדייר. על רקע זה הסתמנה מגמה להגבלה ולצמצום של תחולת החוק (ע"א 3295/94 פרמינגר נ' מור ואח' פ"ד נ(5) 111, 118 (השופטת שטרסברג כהן). לדידי, מדיניות זו ראויה היא, ולשיטתי יש מקום לפרשנות מצמצמת של הגנה זו: "הדיור המוגן הוא תופעה בת זמנים עברו, והדעת נותנת כי תלך ותחלוף מן העולם" (רע"א 5727/04 בן עמי נ' ברסלב (טרם פורסם); ראו גם רע"א 10343/05 "עמידר" - החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ נ' נגה משה (טרם פורסם)

הסרת "תקרת" דמי השכירות מבתי עסק משתלבת במגמה האמורה, אולי מקל וחומר, והיא נועדה כדי "לאפשר לבעל הנכס להפיק מהמושכר המוגן, המוחזק על ידיו, דמי שכירות ריאליים ... זהו שלב הדרגתי נוסף בנטייה הנמשכת לשחרר בתי עסק (ודירות) מהגנת הדייר" (ע"א 788/82 חברת פרי בנין פרי בע"מ נ' "קשת" נקוי יבש בע"מ פ"ד לז(4) 76, 83 (השופטת – כתארה אז – בן פורת); הדגשה הוספה – א"ר). ברוח זו פרשו בתי המשפט את החריגים המנויים לסעיף 52 לחוק (המנויים בתקנה 1 לתקנות) בצורה מרחיבה (ראו למשל ע"א 813/88 אסטבליסמנט נהל בע"מ נ' בצרי פ"ד מה(4) 1, 5 (הנשיא שמגר)). בגדרו של ההליך דנן אין צורך להידרש לפרשנות תקנה 1(22) מעבר לקביעה (הפרטנית) בשאלה האם אכן שולמו דמי מפתח, אולם הדעת נותנת, כי בבוא העת תינתן לה פרשנות מרחיבה. אוסיף, כי בעבר נטען לבטלותה של תקנה 1(22). נאמר, כי "סיווגם של בתי עסק לפי קריטריון של תשלום דמי מפתח בא בגדר הסמכות שהעניק המחוקק למתקין התקנות לקבוע את סוגי בתי העסק שעליהם לא תחול תקרת דמי השכירות, ואין בתקנה 1 כפי שתוקנה לפני הוספת חלופה 22 כדי להגביל את ידי מחוקק המשנה מלהוסיף עסקים נוספים שעליהם לא תחול תקרת דמי השכירות ובהם גם עסקים שבגינם לא שולמו דמי מפתח. אדרבא, הדעת נותנת שדווקא עסקים אלו יהיו הראשונים שמהם תוסר המגבלה שהרי אין לדיירים בהם, שלא שלמו דמי מפתח ונהנו מדמי שכירות מזעריים שנים רבות, פתחון פה לטעון שרכשו את זכויותיהם בכסף או בתמורה אחרת ועתה ימצאו עצמם מקופחים" (ע"א (ת"א) 3403/04 חבאני נ' אטבליסמנט נהל (טרם פורסם) (הרכב השופטים גרסטל, סגנית נשיא, פוגלמן ושילה)). לדברים אלה אין לי אלא להצטרף (ראו גם רע"א 1914/05 חאבני (הללי) נ' אטבליסמנט נהל ). למבקש היו שנים רבות שבהן נהנה מהגנת הדייר, ובנסיבות כפי שקבעו שני בתי המשפט, בא הוא בגדר תקנה 1(22).  

אכן, ספק פועל לטובת הדייר , אך בשים לב לראיות שעמדו בפני בימ"ש קמא , אני סבורה כי אין ספק שהוכחה עילת הנטישה.

כב' השופטת ישראלה קראי גירון

1. במחלוקת אשר נתגלעה בין חברי ההרכב דעתי היא כדעת כב' השופט זרנקין ולטעמי דינו של ערעור זה להידחות.

2. הערעור שבפנינו הינו ערעור עובדתי והטענות בו מופנות רובן ככולן כנגד ממצאים עובדתיים וממצאי מהימנות בהם דן בית המשפט קמא ואמר את דברו.

3. הלכה פסוקה היא כי ערכאת ערעור תמנע ככל האפשר מהתערבות בממצאים עובדתיים שנקבעו על ידי הערכאה הדיונית שכן לערכאה הדיונית יתרון מובהק בכל הנוגע לקביעות עובדתיות ולהערכת מהימנות עדים. הלכה זו חזרה ונשנתה גם מקום בו נדרש ביהמ"ש של הערעור לדון בערעור על קביעות בית משפט קמא בנוגע לטענת נטישה בתביעה לפינוי נכס המוחזק על ידי דיור מוגן כמו במקרה דנן (ראה לעניין זה: רע"א 5250/10 יצחק זיידן (משי) נ' אפרים בנדר החלטת כב' השופט דנציגר מיום 29.7.2010).

4. לטעמי במקרה דנן לא התקיימו החריגים המצדיקים התערבות בממצאים עובדתיים שקבעה הערכאה הראשונה משום שלא נפל פגם היורד לשורשו של ענין ואין גם לאמר כי קביעת הערכאה קמא אינה מבוססת על פניה.

5. אכן נקבע לא אחת בפסיקה כי יש לפרש את חוק הגנת הדייר [נוסח חדש] התשל"ב-1972 (להלן: חוק הגנת הדייר) באופן שיביא לצמצום תחולתו כאמור גם בפסק דין ברע"א 4664/06 צארום נ' פרלמוטר, פסק דין מיום 17.9.06 (להלן: "פס"ד צארום").

ואולם בד בבד נפסק כי ראוי שפרשנות המונח דייר מוגן תעשה בהקשר לסוגיה הספציפית הנדונה בפני הערכאה הרלוונטית ולא תמיד יש מקום לפרש מונח זה באופן המצמצם זכויותיו של הדייר המוגן (ראה לעניין זה: ע"א 511/88 אריה מנדלבאום נ' הועדה המקומית לתכנון ולבניה ראשון לציון, פ"ד מד (2) 522 בעמ' 527, כאן נקבעה זכאות דייר מוגן לפיצוי לפי סעיף 197 (א) לחוק התכנון והבניה; וראה גם הערת כב' השופט מלצר ב: ע"א 10308/06 שטוב נ' כונס הנכסים הרשמי, פסק דין מיום 28.10.2009 ע' 16-17)

6. בהתאמה יש לזכור כי המונח דייר מוגן בפסק דין צארום, שצוטט לעיל, פורש בהקשר לדיון בשאלת הצורך להסיר תקרת דמי השכירות בבתי עסק ולא בסוגית עילת הנטישה לפינוי דייר מוגן מבית עסק.

7. עוד יש לזכור כי עילת הנטישה נשוא הערעור דנן אינה מוזכרת במפורש בחוק הגנת הדייר אלא הוכרה כעילת פינוי מכח הפסיקה. עילה זו נקבעה כבר מתוך הבנה כי מטרתו של חוק הגנת הדייר הינה מטרה סוציאלית, להעניק קורת גג למי שאין לו ודייר הנוטש מושכר אינו נזקק עוד לקורת הגג שהוענקה לו.

משכך דיון בעילת הנטישה נעשה שעה שכבר הוכר הצורך בצמצום תחולת חוק הגנת הדייר מכח מטרתו הסוציאלית.

8. אשר לעילת הנטישה, הלכה פסוקה היא כי על ביהמ"ש לבחון האם במועדים הרלוונטיים:

1. הדייר נטש את המושכר וזאת ע"פ נסיבות העניין טיב השימוש והמושכר והמוסכם בין השוכר והמשכיר.

2. אין לדייר כוונה לשוב אל המושכר.

נפסק לא אחת כי מדובר בקביעות עובדתיות עפ"י נסיבות כל מקרה ומקרה, וההכרעה בעניין זה שמורה כאמור לערכאה הדיונית. עוד נפסק כי נטל השכנוע להוכיח עילת הנטישה מוטל על בעל הנכס ורק כי אם נטל זה הורם, על הדייר להוכיח מדוע אין להסיק נטישה מהעובדות שהוכחו (ראה לעניין זה: ע"א (ת"א) 16639-09-10 הנסי פרופרטיב לימידט (חברה זרה) נ' קוסלביץ עוזי, פס"ד מיום 1.11.2011).

9. על רקע האמור לעיל יש לשוב ולבחון קביעותיו של ביהמ"ש קבע ולבדוק האם נפל בהם פגם היורד לשורשו של ענין וקביעותיו אינן מבוססות על פניהם.

לטעמי אין הדבר כך.

10. קביעות בית המשפט קמא בדין יסודן וגם הספקות אשר התעוררו בקביעות אלו כמוסבר בחוות דעתה המנומקת של אב"ד כב' השופטת בר זיו אשר אכן מלמדות כי המשיב לא ניהל פעולות עסקית ענפה בנכס, אין בהם כדי לשלול הקביעה כי לא הוכח שהמשיב, השוכר, ויתר על כוונתו לשוב לנכס.

לענין זה גם לא הובאו טיעונים של ממש בנימוקי הערעור.

11. שהרי גם אם נכון כי הדייר השוכר לא שילם ארנונה מאז שנת 2003, עת פנה לעירייה בבקשה לפטור אותו מתשלום בשל הפסקת השימוש, לא נסתרה הטענה שהושמעה גם בפנינו בערעור כי מאז חזר הדייר לשלם ארנונה וכי פנייתו לפטור אותו מתשלום ארנונה נעשתה בשל מצבו של המושכר.

12. כוונת הדייר המשיב שלא לחדול מעשיית שימוש עתידי בנכס גם נלמדת מהסרת הבלוקים אשר אטמו את הנכס, דבר שנעשה לטענת הדייר בתחילה בשל מצבו הרעוע והבלוקים הוסרו בשל עשיית השימוש בנכס. כוונה זו נלמדת עוד מפניית הדייר לגורמים שונים בדרישה לתקן מצבו של הנכס ולמנוע חסימת הכניסה אליו מהחצר האחורית.

זאת כמוסבר בפסק דינו של בימ"ש קמא בסעיף 14 לפסק הדין.

13. מכאן גם אם הוכחה נטישת הנכס כדברי ב"כ המערערים שבפנינו, לא הוכח בפני ביהמ"ש קמא או בפנינו קיומו של התנאי השני לצורך קביעת עילת הנטישה והוא העדר כוונה של ממש לשוב ולהשתמש במושכר.

לענין זה אזכיר כי כשנדונה שאלת נטישה בבית עסק, נטל ההוכחה נמוך בכל הנוגע להוכחת כוונה לשוב לעשות שימוש בנכס בהשוואה לנטל ההוכחה הנדרש כשעסקינן בדירת מגורים (ראה לעניין זה: ע"א (ת"א) 16639-09-10 הנרי פרופרטיס לימידטד (חברה זרה) נ' קוסלביץ עוזי, פס"ד מיום 1.11.2011, סעיף 20 לפסק הדין).

14. עוד יש לדון בנימוקים אשר לדעת המערערים יש בהם די כדי לקבוע שהמשיב נטש את בית העסק. ביהמ"ש קמא לא מצא די בנימוקים אלו ולטעמי צדק ביהמ"ש קמא בקביעותיו אלו.

אכן המשיב הגיש בקשה לפטור מתשלום ארנונה בגין אי עשיית שימוש במושכר ואכן לא שלם מיסי ארנונה ואכן ניתן לראות בכך הודאת בעל דין כי הנכס אינו ראוי לשימוש או אפילו כי בתקופה מסוימת לא נעשה בו שימוש ואולם עסקינן בהודאה אשר נסתרה בראיה אחרת לרבות בעובדה כי מנכס זה המשיך המשיב לתת שירותים גם למערערים והעובדה כי נעשה שימוש בחשמל בנכס במועדים הרלוונטיים, והעובדה כי היתה תנועת אנשים אם כי דלילה, בנכס.

15. בנוסף תמונות שהוצגו בנוגע לנכס אכן הראו כי מדובר בנכס במצב מוזנח ואולם אין באלה כדי לסתור העובדה שפתחים שנאטמו בנכס נפתחו, וכן נעשה שימוש בחשמל בנכס והיתה בו תנועת אנשים דלילה.

אציין, כי גם אם תמונות הנכס מלמדות כי עסקינן בנכס רעוע שסביר כי קשה לנהל בו עסק יכול היה ביהמ"ש קמא להגיע למסקנה שונה על סמך עובדות נוספות שהוצגו בפניו ואם נעשה הדבר בסבירות, לא תחליף ערכאה זו שיקול דעתה בשיקול הדעת של הערכאה הדיונית.

במקרה דנן יכול היה ביהמ"ש קמא להגיע למסקנה אליה הגיע משום שהוכח כי:

I הנכס שופץ לאחר הגשת התביעה ויש בכך לסתור הטענה כי לא היתה למשיב

כוונה לחזור.

II נעשה שימוש בחשמל בנכס והיתה בו במועדים הרלוונטיים תנועה דלילה של אנשים.

III ניתנו שירותים על ידי העסק הדר בנכס והוצאה בגין שירותים אלו קבלה עליה מתנוסס שם העסק וכתובתו אפילו למערערים עצמם.

IV נעשו פניות על ידי המשיב לגורמים שונים כדי להביא לתיקון הנזקים בנכס, לשיפוצו ולמניעת או הסרת חסימה לכניסה האחורית לנכס.

V הצדדים לערעור זה נהלו ביניהם משא ומתן לרכישת זכות המשיב בנכס ובמהלך משא ומתן, זה אשר קיימו לא הוכחש בדיון שבפנינו לא נטענה כל טענת נטישה כנגד המשיב וזו הועלתה רק לאחר שכשל המשא ומתן בין הצדדים.

16. מכל האמור לעיל, אני סבורה כי גם לגוף העניין מסקנת הערכאה הדיונית כי לא הוכחה נטישה במידה הנדרשת סבירה.

17. מכל אלה אני סבורה כי דין הערעור להידחות וכך אציע לחברי לקבוע.

ניתן היום, כ"ה שבט תשע"ג, 18 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.