1. לפניי שתי תביעות שהדיון בהן אוחד לתשלום תגמולי ביטוח על יסוד פוליסות ביטוח אותן רכש התובע מהנתבעת. עילתה של התביעה בתיק 29167-12-09 - נכות מתאונה ותשלום בגין ימי אשפוז, ועילתה של התביעה בתיק 25539-06-11 - אובדן כושר עבודה.

2. התובע, יליד 1968 (היום בן 51). מאז שהשתחרר משירותו הצבאי הוא עבד כאיש תחזוקה וניקיון. לימים, בשנת 2000, הקים עם רעייתו חברה בשם "XXX שירותי איכות בע"מ" (להלן: "החברה"), אשר מעניקה שירותי ניקיון ואחזקת מבנים ומוסדות, כאשר רעייתו אחראית על הצד הניהולי (כולל הנהלת חשבונות) והוא אחראי על מתן השירות בפועל – עבודה שמטבעה היתה כרוכה במאמץ פיזי.

דא עקא, נטען שבתאריך 15.1.07, כשהוא בן 39, ובעת שעסק בגובה בגיזום עץ באמצעות מסור מוטורי כבד, הוא סובב את גבו וחש בכאב עז שלווה בתחושה של זרמים בשתי הרגליים ובתחושת שיתוק באזור החיץ (להלן: "האירוע"). בהמשך, וכתוצאה מהאירוע נגרמו לו נזקי גוף קשים העולים כדי נכות והוא איבד את כושרו לעבוד במקצועו או בכל עיסוק סביר אחר המתאים לכישוריו. בתמיכה לטענותיו שברפואה, התובע הגיש חוות דעת רפואיות בתחומים שונים (אורתופדיה, אורולוגיה, פסיכיאטריה) מהן עולה כי נכותו הרפואית המשוקללת היא 79%. כמו כן הוא הגיש חוות דעת של מומחה לרפואה תעסוקתית לפיה הוא איבד את כושרו לעבוד כאיש אחזקה או בכל עבודה דומה אחרת. על רקע זה הוא תובע, כאמור, תגמולי ביטוח הן בגין נכות מתאונה הן בגין אובדן כושר עבודה.

3. הנתבעת טוענת, בתמצית, כי האירוע המתואר על ידי התובע כלל לא ארע, ובכל מקרה הוא אינו עולה כדי "תאונה" אשר גרמה ל"נכות" כהגדרת מונחים אלו בפוליסות הרלוונטיות. היא חלקה על שיעורי הנכות שנקבעו על ידי המומחים מטעם התובע, והגישה חוות דעת נגדיות מטעמה בכל התחומים הנזכרים וכן בתחום הנוירוכירורגיה. לטענתה, נכותו של התובע היא בתחום האורתופדיה בלבד (בגין הגבלה בעמ"ש מותני וחולשה ברגל ימין) ובשיעור 23.5%, וללא קשר לאירוע חבלתי. הגם שמחוות דעת המומחה ברפואה תעסוקתית כפי שהוגשה על ידה, אכן התובע אינו מסוגל עוד לעבוד בעבודה פיזית, אין מניעה שיעבוד בתפקיד מנהל החברה ובשלל עיסוקים סבירים אחרים. מכאן שהתובע אינו נמצא במצב של אובדן כושר עבודה.

הנכות הרפואית

4. בשל הפערים בין חוות הדעת, בית המשפט מינה ארבעה מומחים מטעמו, בתחומים אורתופדיה, אורולוגיה, פסיכיאטריה ורפואה התעסוקתית. להלן פירוט חוות דעתם ומסקנות בית המשפט ביחס אליהן.

ד"ר משה לוינקופף (אורתופדיה)

5. המומחה פירט בחוות דעתו כי בתאריך 4.2.07, כשלושה שבועות לאחר האירוע המתואר על ידי התובע, הלה פנה לראשונה לחדר המיון בבית חולים שיבא לאחר שחש החמרה בתחלואת הגב התחתון שהתבטאה בכאב ברגל ימין ובהפרעה תחושתית באזור החיץ. הוא אובחן כסובל מתסמונת "זנב סוס" עקב פריצת דיסק בחוליות 4-5L ונותח באותו היום. בהמשך עבר שיקום נוירולוגי במשך חודש וחצי עקב ירידה בכוח גס בשתי הרגליים, הפרעה בתחושה ובסוגרים ולאחר מכן הוא המשיך להיות מטופל באופן שמרני במרפאת כאב בשל כאב ברגל ימין, בטיפולי הידרותרפיה, בפיזיותרפיה ובתרופות. התובע נותח פעם נוספת בשנת 2014, כשבע שנים לאחר האירוע, כשחוליות 4-5L קובעו כדי להפחית את הלחץ מעמוד השדרה.

בבדיקת עמ"ש מותני, המומחה מצא צלקת ניתוחית, הגבלה בטווח התנועה של עמ"ש מותני במידה קלה בתנועות הכיפוף ובהטיה לצדדים, ובמידה בינונית ביישור ובפנייה לשמאל ולימין. הנכות בגין ההגבלה בתנועות הוערכה על ידו בשיעור של 15% לפי סעיפים 37(7)(א) ו – 37(7)(ב) [חלקי] לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז – 1956 (להלן: "התקנות"). כמו כן נמצאה הפרעה בתחושה בשוק ובכף רגל ימין וחולשת מיישרי קרסול ואצבע כף רגל ימין בדרגה 3/5, כשהנכות בגין פגיעה עצבית זו היא בשיעור של 10% לפי סעיף 32(1)(א) לתקנות. עוד המומחה מציין כי התובע סבל מתחלואת גב תחתון שבעטיה טופל בקופת חולים, ועוד בשנת 2005 הוא עבר בדיקת CT של עמ"ש מותני שהדגימה פריצת דיסק עם לחץ קשה על השק הדורלי במרווח 4-5L. לפיכך, יש לשייך לעברו של התובע מחצית מהנכות.

בבדיקת עמ"ש צווארי הודגמה הגבלה קלה בטווח התנועה ביישור ובפניה לימין, כאשר שאר מישורי התנועה מלאים ואין עדות לקיפוח עצבי. תחלואת הגב הצווארי אינה רלוונטית לאירוע הנדון.

וכך לתובע נכות משוקללת של 23.5%, מחצית (11.75%) קשורה לאירוע ומחצית שייכת לעבר (ראו חוות דעת מתאריך 13.6.16).

6. א. המומחה הוזמן על ידי התובע להיחקר על אודות חוות דעתו, מאחר שחלק על שיעור הנכות בעמ"ש מותני, על ניכוי מחצית ממנה בגין עברו הרפואי, על היעדר יחוס נכות לפגיעה הקיימת בצווארו ועל כך שלא ניתנה נכות בגין הצלקת הארוכה בגבו, תוצאת הניתוח שעבר.

ב. בחקירתו המומחה הסביר כי תסמונת "זנב סוס" מתבטאת בפגיעה בקבוצת השורשים-העצבים שבעמוד השדרה המותני המובילים לרגליים ולסוגרים. בהתאם לגובה פריצת הדיסק בתעלת עמוד השדרה, ייקבע היקף הנזק וככל שהפגיעה גבוהה יותר, כך יותר עצבים יהיו מעורבים. במקרה של התובע פריצת הדיסק היא בחוליות 4-5L, משמע בגובה נמוך והפגיעה אמורה לבוא לידי ביטוי מתחת לגובה הברכיים קרי, בגובה השוקיים, כפות הרגליים, קרסוליים וסוגרים (פרוטוקול מתאריך 3.5.18 [להלן: "פרוטוקול 2"] בעמ' 40 שו' 16 – עמ' 41 שו' 8). התובע אכן אובחן כסובל מתסמונת זנב סוס אשר עירבה את רגל ימין והתבטאה בחולשה של השרירים. כמו כן, כף רגלו משותקת באופן חלקי (כוח 3/5) קרי, יש לשריר המיישר והמרים את הקרסול מספיק כוח להתנגד לכוח הכבידה אך לא כוח מלא. מדובר בפגיעה באיכות העצב, ללא כאב (שם, עמ' 41 שו' 15-19, שו' 25-27). בבואו להעריך את נכותו של התובע, המומחה סיבר את האוזן כי מתוך 5 יחידות תנועה בעמ"ש המותני, קובעה רק יחידת תנועה אחת (בניתוח שנערך בשנת 2014), והגם שיש לה השפעה מסוימת על יכולת התנועות של היחידות הסמוכות, להערכתו מדובר בהגבלה בינונית בעמ"ש מותני. הערכתו כי נכותו של התובע בעמ"ש מותני היא בשיעור 15%, נותרה בעינה. לציין כי הבדיקה של טווחי התנועה תלויה במידת שיתוף הפעולה של הנבדק, אך המומחה לא התרשם שהתובע מפריע לתהליך הבדיקה ומאדיר את נזקיו (שם, עמ' 45 שו' 25-27), עם זאת המומחה אישר שהוא לא רואה סיבה מדוע על התובע - הטוען שהוא נעזר בקב – לעשות שימוש בפריט זה (שם, עמ' 46 שו' 1-2). נושא הקב עוד ישוב ויידון בפסק הדין.

אשר לעברו של התובע, בא-כוחו טען כי בתיק קופת החולים הרופאים מתייחסים לבדיקת CT משנת 2005 כמדגימה בלט דיסק בלבד ולא פריצת דיסק, לפיכך לא צריך לנכות מחצית מנכותו בגין מצב רפואי קודם. המומחה אמנם לא ראה בעצמו את בדיקת ה – CT, אולם ראה את הפיענוח שלה והסתמכותו על הפענוח, משלא הוצגה לו הבדיקה עצמה, היא סבירה. כך גם שיוך מחצית מהנכות העצבית למצב קודם, שכן לתובע היה דיסק חולה עוד לפני האירוע, וקשה להשיב אם הנכות הנוירולוגית היא רק בשל האירוע (עמ' 43 שו' 17-25).

אשר לצוואר, התובע אינו חולק על כך כי צווארו לא נפגע באירוע, אולם טוען כי קיימת לו באיבר זה פגיעה משנית לפגיעה בעמ"ש המותני, כתוצאה מהליכה מעוותת עם קביים, לאורך זמן ובתנועה לא טובה. המומחה השיב כי הוא לא מכיר תופעה כזו (שם, עמ' 44 שו' 1-4).

ואילו בהתייחס לצלקת באורך של 12 ס"מ, היא אינה קלואידית או רגישה, אך היא מכערת ובעטיה המומחה אכן להוסיף לתובע 5% נכות.

7. בהתאם להלכה הפסוקה, חוות הדעת של מומחה בית המשפט היא ראיה במסגרת כלל הראיות שבאות לפניו. בית המשפט יכול להסתמך עליה או לדחותה (כולה או חלקה), בהתאם לשיקול דעתו ובנסיבות העניין (ע"א 2160/90 רז נ' לאץ', פ"ד מז(5) 170, 174 (1993)). עם זאת, לא בנקל יסטה בית המשפט מחוות הדעת, אלא אם המומחה חרג מדבר החוק או הסתמך על תשתית עובדתית בלתי מהימנה (ע"א 9598/05 פלוני נ' חברת ביטוח "המגן" בע"מ (2007) בפסקה 7; ע"א 3398/05 מכתשים מפעלים כימיים בע"מ נ' מריומה (2007) בפסקה 16). במקרה דנן, המומחה תמך את מסקנותיו לגבי שיעור נכותו הרפואית של התובע על יסוד מומחיותו והידע הרפואי הקיים, על בסיס תיעוד רפואי רלוונטי ובדיקה קלינית, שגם לאחר חקירה לא נסתרו (למעט הוספת 5% נכות בגין הצלקת).

המסקנה היא כי לתובע נכות בשיעור של 27.3% כתוצאה ממגבלה בעמ"ש מותני, חולשה בכף הרגל וצלקת [15%, 10% ו – 5% בהתאמה]. מחצית מנכות זו (13.7%) קשורה לאירוע, ומחצית לעברו הרפואי.

פרופ' עמי סידי (אורולוגיה)

8. התובע התלונן לפני המומחה על הפרעה במתן שתן ועל בעיות בזקפה. המומחה הסביר בחוות הדעת כי התובע אכן סבל מפריצת דיסק בעמ"ש תחתון, וזו גרמה ללחץ על חוט השדרה וחסר נוירולוגי עם אצירת שתן חריפה כפגיעה משנית לאותה פגיעה עצבית. מצב זה היה מצב חירום שדרש התערבות מיידית להסרת הלחץ מחוט השדרה, וכאמור הוא נותח (2007). תפקוד כיס השתן התאושש לאחר תקופת שיקום, ובדיקות אורו-דינמיות חוזרות לאורך השנים הדגימו ממצאים זהים של השתנה בתבנית תקינה. השאריות האורולוגית של ההפרעה הקשה בגינה נותח נותרו בצורת הפרעה תחושתית קלה באזור האוכף ופי הטבעת.

הפרעות ההשתנה אינן אופייניות לפגיעה עצבית בעמ"ש תחתון או ל"זנב סוס", ומקור התלונות אינו ברור. הנכות היא בשיעור של 5% לפי סעיף 23 (2)(א) (III) לתקנות, אולם אין לכך קשר לאירוע.

אשר להפרעה בזקפה; תסמונת זנב סוס עלולה לפגוע במנגנון הזקפה כפגיעה משנית לזו העצבית. בבדיקה במעבדת שינה לא נמצאה עדות לבעיה אורגנית במנגנון הזקפה. ההפרעות (ככל שקיימות] הן מזעריות ואינן מטופלות. הנכות בעטיין היא בשיעור של 5% לפי סעיף 24(8)(א) לתקנות (ראו חוות דעת מתאריך 20.9.16).

9. המומחה לא הוזמן על ידי מי מהצדדים להשיב על שאלות בקשר עם חוות דעתו, ולפיכך נכותו הרפואית המשוקללת של התובע בתחום האורולוגיה היא 9.75%, והיא אינה קשורה לאירוע.

פרופ' מרק וייזר (פסיכיאטריה)

10. מדבריי התובע לפניו ומהמסמכים הרפואיים עולה כי הוא סובל מליקויי למידה משמעותיים בתחום השפה – הוא אינו יודע לקרוא ובקושי יודע לכתוב. בנוסף, אינו יודע את לוח הכפל ומתקשה בחשבון. לדברי המומחה, אנשים אלו נמצאים בסיכון מוגבר לסבול מסימפטומים דיכאוניים וחרדתיים. עד לתאונה התובע עבד ותפקד בכל המישורים ואין עדות להפרעת אישיות. בתאונה הוא סבל מפריצת דיסק ומחולשה ברגליים. בעקבותיה תיאר מצב רוח ירוד, עצבנות וחוסר סבלנות. שלוש שנים לאחר התאונה הוא פנה לטיפול נפשי וקיבל תרופות נוגדות דכאון. המומחה שולל אבחנה של פוסט-טראומה בהיעדר חלומות וזיכרונות מהתאונה ומסכם כי לדעתו מדובר בהפרעת הסתגלות עם מאפיינים דיכאוניים-חרדתיים. שיעור הנכות הוערך על ידו ב – 15% בין סעיפים 34(ב)(2-3) לתקנות (בין "רמיסיה מלאה או קיום סימנים קליניים שארתיים, הפרעה קלה בתפקוד הנפשי או החברתי, הגבלה קלה עד בינונית בכושר העבודה" לבין "רמיסיה, סימנים קליניים קלים, קיים צורך בטיפול תרופתי, קיימת הפרעה בינונית בתפקוד הנפשי או החברתי וכן הגבלה בינונית של כושר העבודה"). מאחר שמדובר במצב ממושך והיו מספר ניסיונות לטיפול תרופתי, הנכות היא צמיתה.

בשולי הדברים, מעברו של התובע המומחה ציין כי בעקבות אירוע טראומתי בשירות מילואים הוא סבל מתגובה בעלת מאפיינים בתר-חבלתיים אך אלו אינם ממלאים אחר הקריטריונים לאבחון הפרעה בתר-חבלתית מלאה (ראו חוות דעת מתאריך 29.4.16).

11. המומחה לא הוזמן על ידי מי מהצדדים להשיב על שאלות בקשר עם חוות דעתו, ולפיכך נכותו הרפואית של התובע כתוצאה מהאירוע עומדת על 15%.

סיכום נכותו של התובע

12. נכותו המשוקללת של התובע מהאירוע היא בשיעור של 26.7% (13.7% אורתופדיה, 15% פסיכיאטריה , 0% אורולוגיה). נכותו המשוקללת הכללית של התובע היא בשיעור של 44.2% (27.3% אורתופדיה, 15% פסיכיאטריה ו - 9.75% אורולוגיה).

ומכאן לפוליסות;

פוליסות נכות מתאונה

13. מסיכומי הצדדים קשה לקבל מידע מדוייק כמה פוליסות יש לתובע ומה סכומן. עם זאת, הנתבעת צירפה לתיק המוצגים מטעמה את דף פרטי הביטוח והתנאים הכלליים של שלוש פוליסות הכוללות ביטוח נכות מתאונה (מוצגים 15-19 ו – 22):

א. פוליסה המסתיימת בספרות 987 (תוכנית 161) בסכום של 409,092 ₪ נכון לתאריך 1.8.04;

ב. פוליסה המסתיימת בספרות 791 (תוכנית 161) בסכום של 252,743 ₪ נכון לתאריך 1.1.07;

ג. הפוליסה המסתיימת בספרות 702 (תוכנית 890) בסכום של 573,640 ₪ נכון לתאריך 1.2.11.

14. כדי שהתובע יזכה בתגמולים, עליו להוכיח את תנאי הפוליסה, ובכלל זה כי התרחש אירוע, ולא סתם 'אירוע', כי אם כזה העונה על הגדרת "תאונה", וכי זו גרמה לו ל"נכות" כהגדרתם שם.

האם הוכח קיומו של אירוע ?

15. בתצהיר עדותו הראשית התובע תיאר את האירוע כך:

"ביום 15.1.07 עת עסקתי במסגרת עבודתי בגיזום עץ, טיפסתי על העץ עם מסור מוטורי רב משקל, וכאשר הייתי בגובה של כ – 3 מטרים סובבתי את גבי ולפתע חשתי כאבים עזים בגב שלוו בזרמים בשתי הרגליים ובתחושת שיתוק באזור שבין פי הטבעת לאיבר המין" (סעיף 21 לתע"ר).

על גרסה זו חזר גם במהלך חקירתו הנגדית.

16. בהמשך, התובע מתאר שהוא סבל מכאבי תופת והצליח בקושי רב לרדת מהעץ תוך שהוא נעזר בעובד שלו, סרגיי (ראו בסעיף 23 לתע"ר; וכן חקירה נגדית בפרוטוקול הדיון מיום 22.1.18 [להלן: "פרוטוקול 1"] בעמ' 21 שו' 9-12). הלה לא הוזמן על ידי התובע ליתן עדות בבית המשפט, הגם שהוא עדיין עובד בחברה (שם, בעמ' 31 שו' 24-25). הכלל המשפטי קובע שהימנעותו של בעל דין להביא עד רלוונטי תעמוד לו לרועץ, שכן חזקה היא כי לא ימנע מלהביא לעדות ראיה שהיא לטובתו. אם לא עשה כן, ואין לו לכך הסבר סביר, יש להניח כי לו הובאה הראיה היא היתה פועלת לחובתו (ראו החלטה ברע"א 2939/13 פלדמן נ' בנק דיסקונט לישראל בע"מ (2013) בפסקה יז (2013)). התובע לא נימק מדוע לא הביא לעדות אדם שהיה נוכח במועד האירוע, על אף זמינותו.

17. זאת ועוד; לאחר האירוע ולמרות כאבי התופת שפקדו אותו, התובע לא פנה לקבל טיפול רפואי אלא בחלוף שלושה שבועות. לדבריו, סירב להאמין כי נגרם לו נזק משמעותי כתוצאה מהתאונה ורק המחשבה על כך גרמה לו לחרדה ולדיכאון שמנעו ממנו להתמודד עם המציאות. כאשר נשאל ד"ר לוינקופף האם הגיוני שאדם יפנה לקבל טיפול רפואי רק לאחר שלושה שבועות הוא השיב כי חלק מהפונים עשויים לפנות רק כאשר התסמינים של זנב סוס משמעותיים, וככל שחולף הזמן מאז הפגיעה היכולת לתת טיפול אפקטיבי לשיקום העצבים קטן יותר. מאחר שהתובע עבר ניתוח דחוף ביום הגעתו לבית החולים, המומחה העריך שהסימנים של זנב סוס היו סמוכים לפנייתו לחדר-מיון (פרוטוקול 2, בעמ' 45 שו' 4-13). מתיאורו של התובע את נסיבות האירוע בתצהיר עדותו הראשית עולה כי את הסימנים החל להרגיש מיד (כאבי תופת, זרמים ברגליים ושיתוק באזור החיץ). קשה להלום שלא פנה מיד לטיפול רפואי. אוסיף כי עיינתי בתיעוד הרפואי הענף אותו התובע צירף לתצהיר עדותו הראשית. במסמכים הרפואיים שלאחר האירוע, מבית החולים שיבא, ממרפאת השיקום וממרפאת כאב, אין אזכור לחבלה כתוצאה מאותו אירוע של גיזום עץ, אלא דווקא הדגש הוא על ההיסטוריה הרפואית של התובע הכוללת בעיות בעמ"ש מותני מזה שנים, כפי שגם ציין ד"ר לוינקופף בחוות דעתו. אותו מומחה אף העיד כי בסיכום מחלה/שחרור מצפים לראות דיווח על אירוע תאונתי (שם, בעמ' 45 שו' 1). זה לא קיים ורק בחלוף למעלה משנה מהאירוע הנטען, בחודש מרץ 2008, במסגרת מרפאת כאב נרשם "לפני כשנה בזמן עבודה לאחר תנועה חדה הופיע כאב גב תחתון ..." (מסמך 78 מתאריך 13.3.08 לתיק מוצגי התובע), אעיר כי בישיבת צוות שנערכה בתאריך 20.2.07 (כשבועיים לאחר הגעתו של התובע לבית החולים וביצוע הניתוח הדחוף) ציינה עובדת סוציאלית "ת. עבודה (נפל בזמן שגזם עץ)" (ראו מסמך 67 לתיק מוצגי התובע). לא ברור מי מסר לעובדת הסוציאלית גרסה זו, שבאופן תמוה לא באה לידי ביטוי בתלונותיו של התובע לצוות הרפואי במחלקה ובשיקום. למעט אמירה אקראית זו אין כל אזכור לכך כי ארע אירוע יוצא דופן וזאת במשך תקופה ארוכה שבה התובע היה מטופל בבית החולים.

18. עדותו של התובע באשר להתרחשותו של אירוע היא עדות יחידה של בעל דין במשפט אזרחי שיש לו כמובן עניין בתוצאת הפסק. אין לה תימוכין – עד שהיה נוכח במקום ועזר לתובע מיד לאחר שגבו נתפס לא הוזמן ליתן עדותו חרף היותו זמין; חלפו שלושה שבועות מאז האירוע לכאורה ועד שהתובע הגיע לטיפול רפואי כאשר סביר יותר להניח כי התסמינים החלו בסמיכות קרובה יותר להגעתו לבית החולים בתאריך 4.2.07; ואין בתיעוד הרפואי במשך תקופה ארוכה עדות לקיומו של אירוע חבלתי (למעט אמירה אקראית שלא ברור על מה היא מבוססת).

לפי סעיף 54(2) לפקודת הראיות [נוסח חדש] תשל"א – 1971, במידה שאין לעדותו של בעל-דין סיוע, אזי כדי לקבלה יש צורך בהנמקה. לאחר ששמעתי את התובע לא התרשמתי מעדותו באופן שניתן לקבלה ללא עוררין (ועל כך בהמשך).

19. לדברי התובע האירוע הוכר כתאונת עבודה על ידי המוסד לביטוח לאומי בעקבות הליכים משפטיים שבהם נקט בבית הדין האזורי לעבודה. שם גם העיד העובד סרגיי וכן נציג ועד הבית שהזמין את עבודת הגיזום, ובסופו של דבר בית הדין לעבודה קבע שאכן היה אירוע תאונתי. פסק הדין לא צורף לתיק המוצגים של התובע, עדותו של התובע היא עדות שמיעה וממילא קביעת בית הדין, ככל שיש קביעה שכזו, אינה יכולה לחייב את הנתבעת כאן שלא היתה חלק מההליך המשפטי שם. היה על התובע להוכיח את קרות האירוע בבית משפט זה באמצעות עדים וראיות, וזאת לא עשה.

די באמור כדי לשלול מהתובע את תגמולי הביטוח בגין נכות מתאונה, ורק להשלמת התמונה ומעבר לדרוש אתייחס לטענות הנתבעת כי אין מדובר בתאונה או בנכות.

"תאונה" ו"נכות"

20. המונח "תאונה" (הן בתכנית 161 הן בתוכנית 890) מוגדר באופן זהה (למעט שינוי הזניח לענייננו):

"תאונה" – חבלה גופנית כתוצאה מאירוע פתאומי ובלתי צפוי מראש, שנגרמה במישרין מהפעלת כח פיזי, ע"י גורם חיצוני גלוי לעין - ובתנאי שהסיבה היחידה הישירה והמיידית לחבלה הגופנית האמורה היא עצם הפעלת הכח האמור ולא כל סיבה אחרת, לרבות פסיכולוגית ו/או אמוציונלית... " [הדגשה אינה במקור].

החבלה, כפי שתיאר אותה התובע, היא חבלה סיבובית שנגרמה כתוצאה מתנועה לא נכונה שלו עצמו (סעיף 3 לסיכומיו), ללא קשר לכוח פיזי שהופעל עליו על ידי גורם חיצוני, ואין כל טענה כי המסור אותו התובע החזיק לכאורה בידו גרם לו לעשות תנועה כזו או אחרת. מסתברת יותר המסקנה, לאור עברו הרפואי של התובע, כי התחלואה הקודמת היא שהחמירה והובילה למצבו הרפואי הנוכחי.

21. הנתבעת טוענת כי לתובע לא נגרמה "נכות" מאחר שהתוכניות הרלוונטיות מגדירות "נכות" כ"אבדן מוחלט של אבר בשל הפרדתו מן הגוף, או אבדן מוחלט של כושר פעולתו של אבר מאברי הגוף". אמנם הפוליסות מפצות במקרה של נכות מלאה (100%) וגם במקרה של נכות חלקית (פחות מ – 100%) בהתאם לחלק היחסי מסכום הביטוח, ובהתאם לשיעור הנכות שייקבע, אולם בכפוף להיפרדות אותו איבר מהגוף או לאובדן מוחלט של כושר פעולתו – דבר שאינו מתקיים במקרה דנן. בתוך כך הנתבעת מפנה לפסיקה ענפה של בתי משפט השלום והמחוזי (ואפנה גם לפסק דין שניתן לאחרונה על ידי כבוד השופט תדמור-ברנשטיין בת"א (שלום ת"א) 17209-05-16 פלוני נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (2019)) ומדגישה כי תכלית הפוליסה היא לתת פיצוי למבוטח רק במצבים קשים של אובדן פיזי או פגיעה משמעותית עד-כדי אובדן מוחלט של כושר הפעולה, ולא בכל פגיעה או נכות (להוראות התוכניות ראו נספחים 17 ו – 19 לתיק מוצגי הנתבעת).

התובע לא השיב לעניין זה, ואילו את דבריה של הנתבעת, נוכח האסמכתאות שהציגה לא ניתן לבטל.

22. סיכומה של נקודה זו; התובע לא הוכיח קרות אירוע, לא כל שכן אירוע המהווה "תאונה" אשר גרמה לנכות. התוצאה היא שהתביעה לקבלת תגמולי ביטוח בשל נכות מתאונה, נדחית.

פוליסת אובדן כושר עבודה

23. על מטרתה של פוליסת אובדן כושר עבודה נאמר כי היא באה "להבטיח, כי אם יאבד המבוטח את יכולתו לעבוד ולהשתכר למחייתו עקב תאונה או מחלה, תשלם חברת הביטוח למבוטח פיצוי חודשי קבוע. תשלום זה אמור להבטיח למבוטח הכנסה חודשית קבועה, המהווה תחליף להכנסה מעבודה שהיה יכול לבצע אלמלא התאונה או המחלה שבעקבותיהן נשללה יכולתו להשתכר" (ע"א 300/97 חסון נ' שמשון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נב(3)746, 757 (1999) [להלן "פרשת חסון"]).

24. וכך, בשנת 1999 התובע מילא הצעה לביטוח שבה הוגדר עיסוקו "אחזקה". סכום הביטוח החודשי עמד על 6,000 ₪. הפוליסה שהוצאה מסתיימת בספרות 987, והיא מבוססת על התנאים הכלליים של תוכנית "שלוה משתנה", כשעיסוקו של התובע הוגדר "פועל נקיון" (להצעת הביטוח ולדף פרטי הביטוח ראו נספחים 8, 14 ו – 15 לתיק מוצגי הנתבעת). בשנת 2004 התבקש עדכון שכרו של התובע, וסכום הפיצוי החודשי הועמד על 13,875 ₪
כאשר עיסוקו של התובע הוגדר כ"בעל עסק" (לדף פרטי הביטוח מתאריך 10.8.04 ראו נספח 15 לתיק מוצגי הנתבעת). סכום הפיצוי החודשי נכון למועד הגשת התביעה (6/2011) עמד על 16,252 ₪.

25. כאמור, הפוליסה מקנה פיצוי חודשי במקום שבו התובע נמצא במצב של אובדן כושר עבודה. תיבה זו מוגדרת בתנאים הכללים של הפוליסה כך -

"המבוטח ייחשב כבלתי כשיר מוחלט לעבודה אם עקב מחלה או תאונה, נשלל ממנו בשיעור של 75% לפחות ולתקופה העולה על תקופת ההמתנה הקבועה בפוליסה, הכושר לעבוד במקצוע שבו עבד או לעסוק בעיסוק שבו עסק עד אותה מחלה או תאונה ושבעקבותיהן נבצר ממנו לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו ולהכשרתו" (נספח 22 לתיק המוצגים של הנתבעת) (הדגשה אינה במקור).

26. הנה כי כן, על התובע להוכיח שני תנאים מצטברים כדי שיזכה בתגמולי הביטוח בגין אובדן כושר עבודה:

א. שלילה של 75% לפחות של הכושר לעבוד במקצוע שבו עבד לפני שאיבד את כושר עבודתו;

ב. הוא אינו יכול לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לניסיונו, להשכלתו ולהכשרתו.

27. בתצהיר עדותו הראשית התובע הצהיר כי היה אחראי על השירות שהוצע על ידי החברה קרי, תיקונים וטיפול בתקלות ככל הנדרש בכל שעות היממה, טיפול באינסטלציה ובחשמל, צביעה, ריסוס, גינון וניקיון המבנים. רעייתו עסקה בפן האדמיניסטרטיבי והיתה אחראית על החשבונות (סעיפים 5-6 לתע"ר). הגם שכך, בחקירתו הנגדית אישר כי גם לפני האירוע הוא עסק לא רק בעבודה פיזית אלא גם בניהול אשר בא לידי ביטוי ביציאה לשטח, בדיקה, ופיקוח על העובדים (פרוטוקול 1, בעמ' 32 שו' 9-12).

כאמור, התובע מלין על כך כי כושרו לעבוד נפגע לחלוטין בשל האירוע והשלכותיו על מצב בריאותו וביניהם כאב גב וכאב צוואר, מגבלות תנועה של הצוואר ושל הגב התחתון, חולשת מיישרי כף רגל ימין, הפרעה במתן שתן, ליקוי בתפקוד המיני, ופגיעה במצב הרוח.

28. אלא מאי? מומחה נוסף שמונה מטעם בית המשפט ליתן חוות דעת, הפעם בקשר לכושר עבודתו של התובע, היה ד"ר אבי וינר, מומחה ברפואה התעסוקתית. המומחה סקר את התיעוד הרפואי שהועבר לעיונו (כולל חוות הדעת הרפואיות של מומחי בית המשפט), בדק את התובע בדיקה כללית וראיין אותו.

א. בחוות דעתו הוא התייחס לתלונותיו של התובע לכאבים בעמ"ש צווארי. בבדיקות דימות נמצאו שינויים דיסקליים ניווניים באיבר זה, ובבדיקה קלינית מצא הפרעה קלה בתנועתיות, שאינה קשורה לאירוע. ואף על פי כן, "בחזקת זהירות מונעת", הפגימה בעמ"ש צווארי מהווה "הוריית-נגד" לביצוע מאמצי הרמה ניכרים בידיים ומטלות פיזיות קשות הכרוכות בהעלאת העומס על עמ"ש צווארי. אשר לגב התחתון, קיים פער בין תיאורו של התובע את חומרת מגבלותיו לבין הממצאים האובייקטיביים. הפגיעה אינה חמורה, אך גם כאן, "בחזקת זהירות מונעת", רצוי להימנע מלבצע פעולות הכרוכות בהרמת משאות כבדים ופעולות הכרוכות בהעלאה ניכרת של העומס על עמ"ש מותני.

המומחה גם התייחס לנכות הרפואית שקבע פרופ' סידי אם בגין "הפרעה בהשתנה" אם בגין הפגיעה בתפקוד המיני - אין בהן כדי לפגוע בכושר העבודה של התובע בביצוע מאמצים פיזיים או בביצוע עבודה מנהלתית.

מכל האמור עולה כי מאז האירוע בחודש ינואר 2007 התובע איבד לצמיתות את כושרו לעבוד כאיש אחזקה ולהתפרנס למחייתו מעבודה הכרוכה במאמצים פיזיים ניכרים.

ב. הגם שכך, התובע לא איבד את כושרו להתפרנס למחייתו מעבודה חלופית סבירה אחרת בהתאם למגבלותיו הגופניות. כך, האבחון התעסוקתי שנערך לתובע ארבע שנים לאחר התאונה הצביע על יכולת תפקודית ממוצעת כשבתחום הפקידותי נמצאה יכולת ממוצעת בהפעלת מכונות חישוב ויכולת טובה במבדקי תיוק והשוואת נתונים. מבחינה קוגניטיבית וכישורים ניהוליים שנבחנו באותו אבחון תעסוקתי כבר לאחר התאונה, התובע לא איבד את יכולתו להתפרנס למחייתו. התובע בעל ניסיון רב בניהול מערכת מורכבת וגדולה יחסית בתחום אחזקת מבנים. עבודתו כמנהל חייבה יכולת ניהול מו"מ, יכולת החלטה בנושאים פיננסיים וכושר החלטה מיידי בתחומים רבים. בעבודתו עסק בציוות עובדים, בניהול עבודותיהם, בניהול סדר קדימויות ובייעוץ מקצועי. התובע הוא בעל יכולת גבוהה להיות מנהל ומקצוען בתחומו. בין העיסוקים אותם המומחה מנה נמצאים מנהל חברת ניקיון ומנהל חברה לאחזקת מבנים המפעיל תחתיו מנהלי עבודה זוטרים ויועצים מקצועיים. התובע יכול לשמש יועץ בחברת "עשה זאת בעצמך" בתחומים הקשורים לשיפוץ ולאחזקת בתים. כמו כן התובע יכול לעבור הסבה מקצועית ולהשתלב במקצועות ותפקידים של מוכר, דלפקאי, מחסנאי בחברה לאספקת כלים ואביזרים הקשורים לאחזקת מבנים. בעבודות אלו התובע יכול לעבוד בהיקף משרה מלאה.

בשולי הדברים, לתובע מחלות נוספות: סוכרת (שאינה מלווה בסיבוכים) והנכות בגינה אינה עולה על 10%, ובכל מקרה אינה מהווה עילה לאובדן כושר עבודה. וכך גם הנכויות בגין נשאות נגיף דלקת הכבד B, ועצירות אינן מתבטאות בפגיעה בכושר העבודה (ראו חוות הדעת מתאריך 23.3.17).

29. אין מחלוקת כי התובע אינו מסוגל לעבוד בעבודה פיזית כאיש אחזקה, כפי הגדרת עיסוקו בהצעה לביטוח. כך הן לפי חוות דעת המומחים ברפואה תעסוקתית מטעם הצדדים, והן לפי מומחה בית המשפט, ד"ר וינר (שהגדיר זאת כ"עקרון הזהירות המונעת"). ניתן להסיק אפוא, שהתנאי הראשון שלפיו נשלל מהתובע לפחות 75% מכושרו לעבוד במקצוע שבו עבד, ככל שמדובר בפן הפיזי, מתקיים.

30. אולם, התובע גם הוגדר כ"בעל עסק" (בדף פרטי הביטוח מתאריך 10.8.04 נספח 15 לתיק מוצגי הנתבעת). הדבר מתקשר גם לתנאי השני שבפוליסה לפיו יש להוכיח כי התובע אינו יכול לעבוד ב"עיסוק סביר אחר". נפסק כי אין צורך בזהות בין עיסוקו של התובע לפני שאיבד את כושר עבודתו לבין עיסוקו לאחר שאיבד את כושרו לעבוד, ודי בכך שהעיסוק לאחר האירוע "יעלה בקנה אחד עם מכלול ההקשרים התעסוקתיים של עבודתו הקודמת של המבוטח. עיסוק סביר הוא עיסוק שכל אדם סביר, בעל נתונים ורקע הזהים לאלה של המבוטח במקרה הנדון, היה רואה בו עיסוק חלופי שווה ערך לעיסוקו הקודם. כך גם ניתן להוסיף ולהגדיר "עיסוק סביר" ככזה שאינו פוגע באופן משמעותי בכושרו להשתכר וכן מתאים לאורח חייו של המבוטח" (פרשת חסון, בעמ' 575).

31. התובע כמובן מלין על אותו חלק בחוות הדעת של ד"ר וינר הקובע שהוא יכול לעסוק בעבודה חלופית המתאימה לניסיונו במשרה מלאה, וטוען כי על החלק הניהולי הופקדה רעייתו במשך כל השנים וזאת לאור מגבלותיו הקוגניטיביות, וכי העיסוקים אותם מציע המומחה אינם ישימים למצבו.

32. אלא שגם לאחר חקירתו של ד"ר וינר (שהוזמן על ידי התובע) לא שוכנעתי כי חוות דעתו עומדת בסתירה למצבו הרפואי של התובע, להכשרתו או למסוגלותו לעבוד בעיסוק סביר אחר (ובכלל זה עבודת ניהול החברה שבבעלותו זה שנים). קביעות המל"ל כפי שניסה התובע להציגן למומחה אינן מהוות תחליף לקביעות מומחי בית המשפט בתחומים הרפואיים השונים, שעל חלקן החליט התובע שלא לערער. ד"ר וינר העיד שאין לו כל ספק "שכמו שהוא ניהל לפני הוא יכול לנהל אחר[י], לנהל את מה שהוא מנהל. לא עבוד[ה] כל כך מסובכת" וממילא היקף העבודה כפי שהתובע תיאר לפניו (כשתחתיו 20-40 פועלים בעשרות בניינים), בהכרח חייב כבר אז להיעזר בגורמים נוספים (פרוטוקול מתאריך 17.5.18 [להלן: "פרוטוקול 3"] בעמ' 56 שו' 21-29). ובסופו של דבר התובע יכול להיות "מנהל המסייר בשטח, נותן הוראות, מפקח, מנחה ומסביר" (שם, עמ' 58 שו' 20-22).

33. וזו אכן גם תמצית מסקנתי לאחר ששמע את התובע. להלן נימוקיי;

א. למומחי בית המשפט בתחום האורתופדיה והרפואה התעסוקתית התובע הציג בעת הבדיקה את התמונה הבאה: לפני ד"ר לוינקופף (אורתופד) התובע התלונן כי גבו כואב והוא מתקשה ללכת ולהתיישר, כי הוא חש בזרמים (ברגל ימין יותר מאשר בשמאל), אצבעות כף רגל ימין מעוותות, ועיקר הבעיה היא בנהיגה ובישיבה מאחר שרגל ימין נרדמת (עמ' 3 לחוות הדעת של ד"ר לוינקופף). לד"ר וינר (מומחה תעסוקתי) סיפר כי מאז האירוע אינו עובד פיזית ואינו מנהל את החברה כלל ועיקר. כמו כן הוא הלין על קושי בהליכה עד כדי כך שאינו יכול ללכת ברגל (אם כי לבית הכנסת הנמצא 200 מטרים מביתו הוא הולך ברגל) ועושה שימוש בקב. כמו כן טען שאינו יכול לעלות במדרגות ועולה מדרגה אחר מדרגה בדריכה על רגל שמאל בלבד, וכי הוא נוהג ברכבו הפרטי אולם נאלץ לעצור מידי פעם בשל חולשה ברגל ימין (עמ' 5 לחוות הדעת של ד"ר וינר).

ב. להלן מקבץ מייצג של תשובות התובע בבית המשפט, במסגרת חקירתו הנגדית –

בחקירתו בבית המשפט התובע טען כי הוא מתקשה לעמוד ולצעוד יותר מכמה דקות ברציפות; לפעמים אחרי הליכה של 100-200 מטרים הרגל מתחילה להשתתק, לפעמים לאחר הליכה של חצי קילומטר אותם הוא הולך בעזרת קב. ובמדרגות הוא עולה באיטיות (פרוטוקול 1, עמ' 18 שו' 27-25; עמ' 22 שו' 28);

כאשר נשאל האם יכול להתכופף השיב "תלוי איך ולכמה זמן" (עמ' 26 שו' 7);

האם אתה יכול לכרוע הוא נשאל, "תלוי כמה זמן" השיב (עמ' 26 שו' 23);

האם אתה יכול לטפס על סולם – תשובתו היתה "מה שעשיתי פעם בדקה לוקח לי עכשיו לעשות חצי שעה. אם אני עולה על סולם, אני אומר שאני עולה לא אמרתי שאני לא עולה... אני אמרתי שאני עושה פעולות בסיסיות פשוטות שהייתי עושה פעם בריצה" (עמ' 26 שו' 14-16);

כאשר נשאל האם הוא יכול לעלות ולרדת במדרגות בלי קב השיב "יכול להיות, מקרה, לפעמים שאני נאחז בתמיכה של המעקה, לא בכל המקרים, אבל יכול להיות במדרגות קצרות ואני נתמך במשהו ועולה" (עמ' 26 שו' 26-27);

קניות במרכול הוא עושה כאשר הקב בידו, או שהקב בעגלה והוא נתמך בעגלה (עמ' 28 שו' 6-14);

כאשר נשאל אם הוא יכול לבצע עבודות פיזיות ציין כי כאשר גבו "רגוע" הוא עושה מאמץ פיזי קל, הרמה של שקיות סופר למשל, ואז חוזר הלחץ על הגב והרגל והוא נאלץ לנוח במיטה עד שהכאבים יעברו (בעמ' 23 שו' 7-8, שו' 12-13, שו' 15-16).

כשנשאל האם הוא מבצע עבודות בבית הכנסת ? השיב 20-30 דקות, שאז הגוף מתמוטט (עמ' 29 שו' 1).

ג. "תלוי", "לפעמים", "לא בכל המקרים", "יכול להיות" הם ביטויים שאיפיינו את תשובותיו של התובע, וששיוו להן נופך לא מחייב, פתוח, עמום. ייתכן שהבין כי צולם ברבות השנים במגוון מצבים שונים. ניתן לסכם את מצבו של התובע, כפי שזה מתואר על ידו - "המצב אצלי הוא משחק כל היום, יכול להיות שעכשיו אני במצב קשה כי ישבתי פה לא מעט. המצב זה לא מצב סטטי קבוע... המצב הזה משחק תלוי לפי המאמץ שאני עושה באותו יום אותו שעה, אותו פרק זמן..." (שם, בעמ' 23 שו' 30 – עמ' 24 שו' 2).

אין זה מיותר לציין כי למומחי בית המשפט גרסתו היתה החלטית יותר, הצביעה על מצב קשה יותר. גם בתצהיר עדותו הראשית לא ציין כי יש לו ימים טובים יותר וימים טובים פחות (ואין מצבו נכנס להגדרה "ניסיונות שיקום" כפי שניסח באופן כללי בסעיף 94 לתצהיר עדותו הראשית).

ד. והנה, כאמור, במהלך השנים התובע צולם על ידי חוקרים פרטיים מטעם הנתבעת (ראו תקליטור נ/11). הוא נצפה בסדרת מצבים, שלא בהכרח תואמים את מצבו הגופני כפי שהציג למומחים. כך למשל, הוא נראה מצולם ברכבו ועוצר לצד מי שנראה כי הם פועלים של החברה (לידם חנה רכב מסחרי עם הלוגו של החברה) והוא נצפה משלם לאחד מהם מזומן [סרטון מתאריך 13.1.13]. בחלק מהסרטונים נצפה התובע נכנס למרכול מקומי כשהוא עם קב בידו השמאלית, יוצא כשהוא נושא שקיות, בדרך כלל בידו הימנית (אם כי במקרה אחד העביר את השקיות ליד שמאל, הפסיק להיעזר בקב והמשיך בהליכה כשהוא מדבר בטלפון שאותו אחז ביד ימין) [סרטונים מתאריכים 29.2.16, 11.1.18, 29.2.16]. את הקניות הוא מבצע ללא קב (ראו בקופת המרכול בתאריך 11.1.18), לדבריו בחקירתו הנגדית הוא משאיר אותו בכניסה. בהזדמנות אחרת הוא נראה מנפח לפחות שני צמיגים של רכבו, כשהוא מתכופף [סרטון מתאריך 21.8.16]. בסרטונים התובע נראה מתקן דבר מה בגינת בניין מגורים (12.1.18), מתכופף לעבר תא המטען של מכוניתו (13.1.13), מתהלך הלוך ושוב כשהוא מדבר בטלפון, ללא קב (14.1.18), ובתאריך 25.12.13 מתקן נזילה בשעון מים בארון שירות נמוך באחד הבניינים. לטענתו התכופף כדי לחזק את שעון המים בעזרת מפתח צינורות והתמוטט (פרוטוקול 1, עמ' 29 שו' 7-12). הוא לא נראה מתמוטט בסרטון.

סרטון הראוי לציון מיוחד הוא מתאריך 14.1.18 שבו התובע צולם (עם אדם נוסף) בחצר בית הכנסת שהוא אחראי על תחזוקתו (שם, עמ' 27 שו' 21). שם הוא נצפה מבצע עבודות תחזוקה שונות: על הגג (לאחר שטיפס בסולם חיצוני, ראו עדותו בעמ' 27 שו' 17), כנראה משקה את הצמחייה או מנקה; יורד מהגג באמצעות סולם, גורר פחי אשפה גדולים ממקום למקום (לטענתו ריקים), עולה במדרגות הכניסה לבית הכנסת, רגל אחר רגל, לעיתים נעזר במעקה אך גם ללא עזרה; מתכופף לתוך בור בחצר בית הכנסת במה שנראה כניקוי ופתיחת סתימה, מתכופף מתחת למדרגות החיצוניות של בית הכנסת, גורף עלים בחצר, גורף מים בחצר, צועד ומדבר במכשיר הנייד. הכל ללא קב. למעלה משעתיים, לסירוגין או ברציפות, התובע עבד בבית הכנסת.

לטענתו בעדותו, הוא מבצע "דברים קטנים" שלאחריהם עליו לנוח בביתו. לציין כי באותו סרטון הוא נצפה עוזב את בית הכנסת ונוסע למרפאה קהילתית לבריאות הנפש (ראו תצהיר חוקר נ/3), לא לביתו. כאשר התבקשה התייחסותו של התובע לסרטון זה הוא ציין שהיו עמו עוד 2 אנשים, וכאשר היה על הגג עזר במעט לאחיו שהיה שם (פרוטוקול 1, עמ' 28 שו' 19-21). עוד הודה כי "יש לי ניסיון מאוד עשיר, הניסיון לא נפגע מבחינה שכלית. אז תמיד שואלים אותי שאלות וכן ביקשו שאהיה אחראי על הבית כנסת" (שם, עמ' 28 שו' 26-31). את ניסיונו ואת כישוריו אלו הוא יכול לתעל גם לחברה שבבעלותו.

ה. מן הראוי להיזכר עתה בדבריו של ד"ר לוינקופף, שהוא אינו רואה מדוע על התובע להיעזר בקב. אין זה מיותר לציין כי גם ד"ר וינר התרשם כי הבדיקה בתחום האורתופדי והנוירולוגי, לפחות אצלו, אופיינה בחוסר אמינות; בבדיקה ישירה התובע הציג ממצאים חמורים יותר מאשר הממצאים שנמצאו כאשר דעתו היתה מוסחת או כשהתובע לא ידע בדיוק מה מטרת הבדיקה (פרוטוקול 3, עמ' 58 שו' 26-31).

ו. אין להקל ראש בנכותו האורתופדית של התובע אשר מגיעה לפי ד"ר לוינקופף לשיעור של 23.5%. עדיין יש לתובע נכות בשל הגבלה בטווח התנועה כתוצאה מקיבוע שתי חוליות וחולשה של השרירים בכף הרגל. אולם לעדותו ה"פתוחה" של התובע בנקודות הקשורות לתפקודו יש השלכה על קבלת גרסתו במלואה, בעיקר בקשר לחלקה השני כי אין ולא היו לו כישוריי ניהול וכי והוא אינו יכול "לנהל".

ז. אשר לפן הניהולי שבעבודתו - בחוות דעתו של פרופ' וייזר נכתב כי התובע תיאר בפניו שהוא מתקשה מאד בקריאה (בקושי מסוגל לקרוא) ובכתיבה, אינו יודע לכתוב מכתב במחשב, יש לו שגיאות כתיב, הוא מתקשה בחשבון, ואינו יודע את לוח הכפל בעל-פה (ראו בעמ' 4 "תולדות העבר" בחוות הדעת של פרופ' וייזר). גם בחקירתו הנגדית חזר התובע על חלק מטענותיו (פרוטוקול 1, בעמ' 21 שו' 3-7). התובע בוגר 12 שנות לימוד, וטענות אלו לא באו לידי ביטוי באף לא אחת משתי חוות הדעת של ד"ר גפן טמיר, מומחה ברפואה תעסוקתית, שהוגשו מטעמו. כמו כן בדוח אבחון תעסוקתי משנת 2011 הממצאים היו, בתמצית, כי לתובע יכולות טכניות טובות, היכולת החשבונית שלו ברמה תקינה, הוא חסר ידע בשפה האנגלית, וכישוריו הפקידותיים (היכולת הכללית ותשומת הלב לפרטים בכתב) היא ברמה גבוהה (ראו דוח אבחון תעסוקתי, נספח יט לתצהיר עדות ראשית שאותו התובע הגיש בשנת 2014). התובע גם ביצע שני אבחונים נוירו-פסיכולוגיים (בשנת 2010 ובשנת 2016). בשנת 2016 הבודק ציין כי רמת התפקוד האינטלקטואלי של התובע נמצאת בטווח הממוצע וכי הממצאים בשנת 2016, בהשוואה לממצאים באבחון הקודם, מצביעים על הנמכה מועטה שאינה מובהקת אך כפי הנראה נובעת מהכרוניות שבמצבו יחד עם הרכיב הרגשי המתייחס למצבו (לדוח אבחון נוירו-פסיכולוגי מתאריך 4.1.16 ראו נספח ב למוצגי התובע).

ח. התובע אישר בחקירתו הנגדית כי מידי פעם הוא עובד בחברה (במסגרת ניסיונות שיקום לדבריו), מייעץ לרעייתו או לעובד שלו (פרוטוקול 1, עמ' 24 שו' 25-32). כמו כן, הוא נוהג לתת הצעות מחיר, להגיע לבניינים לחצי שעה-שעה; לנסוע למשתלה להביא מגשי שתילים; לעזור לסרגיי לשתול (סרגיי חופר והוא מניח את הפרחים), ואף מטפל בתביעה שהוגשה נגדו לבית הדין לעבודה על ידי אחד העובדים (עמ' 32 שו' 27-28; עמ' 31 שו' 20 – עמ' 32 שו' 2; עמ' 33 שו' 11-13, עמ' 34 שו' 8-11). התובע גם התהדר בכך שיש לו הבנה גם במערכות המצויות בבניינים חדשים ('בניין מורכב') ויכול ללמד חברות ניהול אחרות. חלק מהתקלות בבניינים שכאלו מנותבות לגורמים חיצוניים כמו תקלה במערכת המתזים, תקלה במעליות, כיבוי אש, ומשאבות שבהן אינו מוסמך לגעת (עמ' 37).

אין מניעה אפוא לקחת עבודות חדשות, הידע והכישורים קיימים. ואכן בתאריך 17.1.18 פנה חוקר מטעם הנתבעת לרעייתו של התובע כדי לקבל הצעת מחיר לשירותי אחזקה וניקיון. רעייתו ביקשה לקבל פרטים, נתנה מידע כללי וציינה כי יש לראות קודם את הבניין (שהוצג לה בטלפון כמגדל חדש) לפני שתיתן הצעת מחיר.

ט. זאת ועוד; התובע הציג נתונים כספיים חלקיים ביותר, ובכלל זה לא הגיש דוחות ומאזנים של החברה, לא הזמין את רואה החשבון ליתן עדות (למרות שהנתבעת התנגדה להצגת אישור רו"ח על מחזור ההכנסות של החברה משנת 2006 ועד לשנת 2010 (מוצג כב) שלא באמצעות עורכו), לא הגיש רשימת עובדים שכביכול עבדו בחברה לפני האירוע, לעומת היום. לדבריו, לפני האירוע החברה העסיקה 2 אנשי אחזקה (הוא וסרגיי) ו - 20-40 עובדי ניקיון שטיפלו ב – 45 בניינים. כיום יש איש אחזקה אחד (סרגיי), מספר קטן של עובדי ניקיון ו- 6 בניינים בלבד שלהם החברה נותנת שירותי אחזקה, בנוסף ל– 2 בניינים נוספים שניתנים שם שירותי ניקיון בלבד (פרוטוקול 1, עמ' 31 שו' 1-11, עמ' 33 שו' 1-3). כאמור, התובע לא איבד את כישוריו לנהל, לפקח, ליתן הוראות, לייעץ, לגייס עובדים ולנתב את התקלות לגורמים מקצועיים מוסמכים. מצבת כוח האדם של החברה נגרעה באדם אחד בלבד, התובע, כאשר תחתיו ניתן לגייס עובד אחר, להגדיל את היקף העבודה ולנהל אותה.

עוד יש לציין כי התובע הוא בעל 99% ממניות החברה (רעייתו היא בעלת האחוז הנותר). הוא אמנם אינו מקבל שכר, אך רעייתו מקבלת שכר, וניתן לראות מתוך דוחות השומה ותקצירי השומה כי בשנת 2007, לאחר האירוע, רעייתו של התובע החלה למשוך משכורת שנתית הגבוהה ב – 60% ממשכורתה בשנת 2006. ובמהלך השנים משיכותיה הלכו וגדלו (כאשר התובע אינו משתכר כלל), עד שבשנת 2012 הגיע סכום המשיכה לכפל המשכורת בשנת 2006 (ראו דוחות שומה ותקצירי שומה, נספח יז לתיק המוצגים של התובע).

י. סיכומם של דברים, לא שוכנעתי כי התובע נמצא באובדן מלא של כושר העבודה ממועד התאונה. עם זאת, אני סבורה כי במכלול הנסיבות, מצבו מתאים לאובדן כושר עבודה חלקי, לאחר שאיבד את כושרו לעבוד בעבודה פיזית כפי שעשה בעבר, אך לא איבד 75% מכושרו לנהל עסק (הגם ששילוב מצבו הנפשי והאורתופדי עלול להשפיע על כושר תפקודו במישור זה והוא יידרש לעזרה). לפיכך, על רקע כל הנתונים שהובאו לפני בית המשפט, הקביעה כי התובע איבד את כושרו לעבוד בשיעור של 50% תתאים למצבו.

34. זהו המקום לציין כי אובדן כושר העבודה הורחב גם למצב של אובדן כושר עבודה חלקי (לפי תוכנית "שלוה – מורחב" נספח 22 לתיק מוצגי הנתבעת). האמור מוגדר:

"המבוטח ייחשב כבלתי כשיר חלקי לעבודה אם עקב מחלה או תאונה, נשלל ממנו באופן חלקי כושרו להמשיך לעבוד במקצוע שבו עבד או לעסוק בעיסוק שבו עסק לפני אותה תאונה או מחלה, ושבעקבותיהן נבצר ממנו באופן חלקי לעסוק בעיסוק סביר אחר המתאים לנסיונו, להשכלתו ולהכשרתו וכתוצאה מכך נגרם לו אובדן כושר עבודה חלקי מעל 25% ונמוך מ – 75%" [הדגשות אינן במקור].

35. הנתבעת שילמה לתובע תגמולי ביטוח בגין אי-כושר מלא ממועד האירוע (15.1.07) ובמשך כשנתיים וחצי עד לתאריך 1.8.09 (בניכוי 3 חודשי המתנה). לאחר מכן ולמשך 7 חודשים, עד לתאריך 28.2.10 שילמה לתובע תגמולי ביטוח חלקיים, שאותם הפסיקה לשלם עד לניתוח השני (1.5.14). לאחריו חזרה לשלם במשך 14 חודשים עד לתאריך 30.6.15 תגמולי ביטוח מלאים.

36. הנתבעת טוענת כי תגמולי הביטוח החלקיים (7 חודשים) שולמו בטעות, מאחר שהפוליסה אינה חלה מקום שבו אובדן כושר העבודה החלקי הוא תוצאה ישירה או עקיפה של מקרה ביטוח שבו זכאי המבוטח לפיצוי על פי חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], תשנ"ה – 1995 פרק ביטוח נפגעי עבודה (סעיף 7 לנספח שלוה מורחב, נספח 22 לתיק מוצגי הנתבעת) ולכן יש לקזז מכל סכום שבו תחויב, ככל שתחויב, את ששילמה בטעות.

הטענה נדחית. הנתבעת אינה יכולה לטעון מחד גיסא כי לא ארע כל אירוע (גיזום העץ) ומאידך גיסא לטעון כי בגין אירוע, שכלל לא אירע, משולמים לתובע תגמולי ביטוח על ידי המוסד לביטוח לאומי (נפגעי עבודה). לא זו אף זו אלא שבספק אם אובדן כושר העבודה החלקי הוא תוצאה "ישירה או עקיפה" של אותו אירוע (שלא ארע לטענתה), להבדיל מהחמרה בתחלואה קודמת של התובע.

התובע הפנה בסיכומיו לפסקה מספר 3533 שהוספה לטענתו לפוליסה, שהורתה כי אין לקזז תשלומים וקצבאות להם הוא זכאי מהביטוח הלאומי (נפגעי עבודה). פיסקה זו מופיעה בדף פרטי ביטוח שצורף על ידו לתצהירו מתאריך 2014 (נספח ו), אולם תאריך ההדפסה של הדף הוא 4.12.12, כך שלא ברור מתי הוספה פיסקה זו - האם לפני הגשת התביעה לאובדן כושר עבודה או לאחריה כאשר ההליכים המשפטיים בעיצומם.

37. בהתאם לקביעתי כי התובע איבד רק מחצית מכושר עבודתו, יש לחשב את הפיצוי בהתאם למנגנון הקבוע בסעיף 3 לנספח "שלוה מורחב". הפיצוי החודשי יהיה בשיעור של 33% מהפיצוי החודשי בהתאם לנוסחה שם (33% = [25% - 50%] * 1/3 1). מכאן, שאם הפיצוי החודשי המלא עומד על 16,252 ₪ למועד הגשת התביעה (16.6.11), 33% מסכום זה מהווים 5,365 ₪ (במעוגל).

וכך, ניתן לחלק את תקופות אי-הכושר המלאה/חלקית של התובע, כדלקמן:

א. תקופה 1: 15.1.07-1.8.09

הנתבעת שילמה לתובע תגמולי ביטוח מלאים עבור תקופה זו (לאחר 3 חודשי המתנה), והתובע אכן אינו מבקש פיצוי עבור תקופה זו.

ב. תקופה 2: 1.8.09-28.2.10

הנתבעת שילמה לתובע תגמולי ביטוח לפי אובדן כושר עבודה חלקי בשיעור של 50% בגובה 33% מהפיצוי החודשי. תשלום זה תואם את מסקנות בית המשפט בדבר אובדן כושר העבודה. ד"ר וינר, בתשובה לשאלת הבהרה, קבע כי התובע שהה באי-כושר מוחלט לפרק זמן ארוך יותר, עד לתאריך 7.2.11, אולם זו קביעה שרירותית שאינה מושתתת על עובדות כי אם על המועד שממנו נקבעה לתובע בדיעבד נכות צמיתה במוסד לביטוח לאומי, מועד שאינו רלוונטי לתביעה זו (פרוטוקול 3 בעמ' 59 שו' 1-4). לפיכך, ומששילמה הנתבעת כדין, אין לחייבה בסכום נוסף עבור תקופה זו.

ג. תקופה 3: 1.3.10-30.4.14

הנתבעת לא שילמה לתובע פיצוי, בעוד שהיה עליה לשלם לו לתקופה זו של 50 חודשים סכום של 5,365 ₪ מידי חודש. סכום זה כשהוא מצטבר ונושא הפרשי הצמדה וריבית מגיע לסך של 299,000 ₪.

ד. תקופה 4: 1.5.14-30.6.15

בחודש פברואר 2014 התובע עבר ניתוח בגבו. לאחר תקופת המתנה בת 3 חודשים הנתבעת שילמה פיצוי חודשי לפי אי-כושר מלא, למשך 11 חודשים. לפיכך, אין יתרה לתשלום.

ה. תקופה 5: 1.7.15 – פסק הדין

אלו הם 46 חודשים בהם היה על הנתבעת להמשיך ולשלם מידי חודש את הסך של 5,365 ₪, בערכם ליום 1.7.15: 5,785 ₪. פיצוי חודשי מצטבר זה, כשהוא נושא הפרשי הצמדה וריבית מגיע לסך של 270,000 ₪.

38. סך הפיצוי אותו על הנתבעת לשלם לתובע בגין אובדן כושר עבודה חלקי הוא 569,000 ₪.

39. בכתב התביעה ובסיכומיו, התובע עותר לסעד הצהרתי לפיו אי-הכושר הוא לצמיתות. קביעה שכזו הצופה פני-עתיד עלולה גם למנוע מהתובע עצמו להוכיח כי חלה החמרה במצבו, לאחר שקבעתי כי אי הכושר הוא חלקי בלבד. לפיכך, לא מצאתי ליתן את הסעד המבוקש, אך יש להניח כי כל עוד לא השתנו הנסיבות הנתבעת תכיר בחבותה להמשיך ולשלם לתובע תגמולי ביטוח על יסוד אי-כושר חלקי, ללא צורך בהתדיינות משפטית נוספת.

שחרור מפרמיות

40. בתקופות הנזכרות בסעיף 37(ג) ו – 37(ה) לעיל התובע זכאי לשחרור חלקי מתשלום פרמיות בשיעור של 33%. כך על פי סעיף 9 לתוכנית "שלוה מורחב" (נספח 22 לתיק מוצגי הנתבעת).

לפי מסמך ריכוז פרמיות (נספח טז מתאריך 28.3.11 לתיק מוצגי התובע), הפרמיה החודשית בגין פוליסת אובדן כושר עבודה היא 1,398 ₪ נכון לתאריך 28.3.11. על כן בתקופה שבסעיף 37(ג) לעיל, זכאי התובע לשחרור מפרמיות בסכום של 461 ₪ מידי חודש (1,398 ₪ * 33%) ולמשך 50 חודשים. סכום זה כשהוא מצטבר ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית מגיע לסך של 25,700 ₪.

בתקופה שבסעיף 37(ה) הפרמיה החודשית של 1,398 ₪ כשהיא צמודה לתאריך 1.7.15 מגיעה לסך של 1,460 ₪. 33% ממנה הם 482 ₪. התובע זכאי לשחרור מפרמיות בסכום זה מידי חודש ולמשך 46 חודשים. הסכום המצטבר בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מגיע לסך של 22,490 ₪.

מכאן שהתובע זכאי להחזר פרמיות בסכום של 48,200 ₪ (במעוגל).

החזר הוצאות אשפוז

41. בכתב התביעה התובע טען כי הוא זכאי להחזר הוצאות אשפוז בגין 14 ימי אשפוז (שלאחר הניתוח בשנת 2007) בסכום כולל של 12,800 ₪ (ראו סעיף 6 לכתב התביעה בת"א 29167-12-09). בסיכומיו, התובע חרג מגדר מחלוקת זו וטען כי הוא זכאי להחזר הוצאות אשפוז בגין 52 ימי אשפוז לאחר הניתוח הראשון, 5 ימי אשפוז לאחר הניתוח השני שבוצע בשנת 2014 באופן פרטי ובבית חולים "אסותא", וכן להחזר הוצאותיו בגין ניתוח זה.

42. בהתאם לתנאי פוליסת הבריאות המסתיימת בספרות 985 (נספחים 20-21 לתיק מוצגי הנתבעת), התובע זכאי להחזר בסך של 1,000 ₪ לכל יום אשפוז ולמשך תקופה שלא תעלה על 14 ימים (ראו סעיף 9(א) לתנאים הכלליים שצורפו על ידי הנתבעת לתיק המוצגים כנספח 21). אין התובע יכול לחרוג מגדר המחלוקת אותה העמיד בכתב התביעה ולדרוש ימי אשפוז נוספים לאחר הניתוח הראשון (אשר ממילא מוגבל ל – 14 ימים), בגין הניתוח השני או לדרוש החזר של הוצאותיו בגין הניתוח השני בשנת 2014 (שאסמכתה על ביצוע תשלום לגורם כלשהוא ממילא לא הוצגה).

מאחר שאין מחלוקת כי התובע עבר ניתוח בתאריך 4.2.07 והיה מאושפז לפחות ממועד זה ועד לתאריך 27.3.07 (ראו מכתב שחרור מתאריך 27.3.07 מוצגים 30-33 לראיות התובע), הוא זכאי לפיצוי עבור 14 ימים בהתאם להוראות הפוליסה. הסכום אותו תבע היה 12,800 ₪ אשר צמוד ונושא ריבית מיום האשפוז (4.2.07) ועד למועד פסק הדין מגיע לסך של 18,830 ₪.

הנתבעת טענה בסיכומיה כי החזר הוצאות אינו חל על מצב רפואי קודם שהיה ידוע למבוטח לפני מועד הביטוח. הטענה נטענה באופן כללי, מבלי ליתן לכך סימוכין. הבעיות בעמ"ש מותני היו ידועות לתובע כארבע שנים לפני הניתוח קרי, משנת 2003 לערך, בעוד את הביטוח ערך לפני כן, בשנת 2001. די בכך כדי לדחות את טענת הנתבעת (ראו נספח 20 לתיק מוצגי הנתבעת).

פוליסה 170

43. בסיכומיו התובע עתר "להחזיר" לו את הפוליסה שמספרה 15288170 שלטענתו בוטלה על ידי הנתבעת. לא ברור מה מקור טענתו זו של התובע, אין סעד שכזה בכתבי התביעה, ותנאי הפוליסה לא צורפו לכתבי הטענות או לתיק המוצגים. התביעה בהקשר זה נמחקת.

סוף דבר

44. התביעה לקבלת תגמולי ביטוח בגין נכות מתאונה, נדחית.

45. התביעה להחזיר את הפוליסה המסתיימת בספרות 170, נמחקת.

46. התביעות לקבלת תגמולי אובדן כושר עבודה, להחזרי פרמיות ולפיצוי בגין ימי אשפוז מתקבלות בחלקן. הנתבעת תשלם לתובע סכום של 569,000 ₪ בגין אובדן חלקי של כושר העבודה, 48,200 ₪ בגין החזרי פרמיות ו – 18,830 ₪ פיצוי בגין ימי אשפוז. סך הכל, 636,030 ₪.

הנתבעת תשלם אפוא לתובע סך של 636,030 ₪ וכן תישא בשכר טרחת עורך דין בסכום של 148,830 ₪ ובהוצאות משפט (על יסוד קבלות). כל הסכומים ישולמו בתוך 30 ימים מהיום שאם לא כן ישאו הפרשי הצמדה וריבית כדין מיום פסק הדין ועד לתשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא פסק דין זה לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"א ניסן תשע"ט, 16 אפריל 2019, בהיעדר הצדדים.