תביעתה של חברה זרה למתן סעד הצהרתי הקובע כי הסכם הרישוי שכרתה; עם הנתבע 1 לייצור ושיווק מיתקן לחילוץ אישי מקומה גבוהה- בטל מעיקרו, ולחיוב שני הנתבעים לפצותה בסך של 3,600,000 ₪ בגין הנזקים שנגרמו לה בהשקעותיה בייצור מיתקן זה.

בעלי הדין

1. התובעת הינה חברה לטבית העוסקת, לדבריה "במתקני חילוץ אישיים המיועדים לאפשר לאנשים לחלץ ולהציל את עצמם מבניני קומות בעת חירום ומצוקה". הנתבע 1(להלן- הנתבע) הינו הממציא והמפתח של "מכשיר חילוץ אישי מבניינים גבוהים בשעת חרום" (להלן- המיתקן), והנתבע מס' 2 שהינו איש עסקים ואזרח של הרפובליקה הלטבית, היה במועדים הרלבנטיים המנהל הכללי של התובעת.

רקע עובדתי

2. המיתקן נושא הדיון נועד לאפשר לאדם שנלכד בקומה גבוהה למלט עצמו בהתרחש אירוע חירום כגון שריפה או דליקה, על דרך הורדתו ארצה באופן אוטומטי ובמהירות איטית. המיתקן, שמוגן ככל הנראה בפטנט, קיבל אישורי תקינה במדינות מסוימות, ובדומה לכיסא מפלט במטוס, הוא מיועד לשימוש חד פעמי משהמנגנון שלו הוא מנגנון מתכלה. ההתדיינות שבין בעלי הדין, אשר החלה עוד קודם לתביעה שלפני, נסבה על הסכם זיכיון שנחתם ביום 19.4.05 בין הנתבע– מצד אחד, לבין הזכיינים חרבצ'ניק דניס (להלן- דניס) והנתבע 2- מצד שני, אשר העניק לזכיינים רישיון בלעדי לייצור ושיווק המיתקן לתקופה מוגדרת, תמורת עמלה מוסכמת שנקבעה לפי זהות המדינות בהן ישווק המתקן, תוך חלוקתן לקבוצות. הזכיינים הקימו חברה בשם "פרי" אשר לימים נכנסה התובעת בנעליה, ונכרת עמה ביום 11.05.07 חוזה חדש, באותה מתכונת, אשר החליף את החוזה משנת 2005. התובעת החלה בייצור המתקן, לגרסתה ייצרה 1000יחידות, קוימו ביקורים הדדיים בישראל ובלטביה, במהלכם בוצעו ניסויים להפעלת המיתקן, עד אשר לקראת סוף שנת 2007 ובטרם תשלום, החלה התובעת להעלות טענות בדבר היותו של המיתקן בלתי בטיחותי ובדבר אי היותו מתאים לייעודו.

הליך קודם

3. בשנת 2009, ולאחר שחלף המועד לתשלום הראשון, שלא שולם, אף חלפה הארכה שהתבקשה, הגיש הנתבע נגד התובעת ונגד הערבים, ובכללם הנתבע 2, תובענה כספית בסדר דין מקוצר על סך 250,000$ המשקף סכום מינימום לשנה אותו התחייבו התובעת והערבים לשלם לנתבע תמורת מימוש האופציה לקבלת בלעדיות לשיווק המיתקן לקבוצת המדינות הנמנות על קבוצה B שבנספח להסכם (תא"ק 163132/99 שלום ת"א). בבקשה למתן רשות להגן טענה התובעת כי "המתקן לא עבד ולמעשה לא ניתן היה להשתמש בו", בעיקר מחמת תקלה המתבטאת ב"תפעול הבלתי יציב שלו", ולכן היא מופטרת מתשלום עמלות באין מכירות, אף מתשלום סכום המינימום, משזה הותנה, לגישתה, בתקינות המכשיר ובמכירות בפועל.

בפסק דינו מיום 05.112014, דחה בית המשפט השלום את טענתה לעיל של התובעת וקבע "כי כוונת הצדדים להסכם הזיכיון הייתה, כי התובע יקבל סכום מינימום לטריטוריה B, ללא תנאי של מכירות המכשיר או תנאי לתקינותו". משנקבע כי התובעת הודיעה לנתבע כי היא מבקשת לממש את האופציה שניתנה לה לבלעדיות בטריטוריה B וביקשה ארכה לתשלום, חייב אותה בית משפט קמא לשלם את סכום המינימום לשנה הראשונה.

בתוך כך דחה בית המשפט את טענת התובעת לפיה חתם הנתבע בשנת 2009 על הסכם ויתור לפיו מחל לה על התשלומים המגיעים לו, בנימוק של הרחבת חזית, משלא נטענה בבקשת הרשות להגן, אף לא הועלתה בתצהיר עדות ראשית שהוגש מטעם התובעת.

בית משפט הוסיף וקבע, לדבריו, "למעלה מהצורך" כי התובעת לא הוכיחה את טענתה בדבר אי תקינות המכשיר, אך מן העבר האחר גם הנתבע "לא בהכרח הוכיח כי המכשיר תקין".

הערעור שהגישה התובעת על פסק הדין נדחה.

התביעה

4. התובעת עותרת לחייב את שני הנתבעים לפצותה בסך של 3,600,000 ₪ בגין נזקים שנגרמו לה במאמציה לייצר את המיתקן ולשווקו, עת לטענתה במסגרת "מעשה הונאה והיתממות" מכר לה הנתבע "חתול בשק"; "הטעה את התובעת לסבור כי המתקן המתואר בתכניות הוא בר ייצור"; הציג בפניה מצגי שווא בדבר היות המתקן תקין ובטוח; התרשל בהכנת תכניות ההולמות ייצור מתקן בטוח, נהג בחוסר תום-לב; ואף עשה עושר ולא במשפט. כן היא עותרת לפסק דין הצהרתי המצהיר כי הסכם הרישוי, "בטל ומבוטל מעיקרו ו/או פסול על פי כל דין ו/או ליתן כל סעד המוצדק בנסיבות העניין", וזאת מחמת הטעיה וחוסר גילוי, ומחמת שתקינותו של המיתקן הינה בבחינת "תנאי שבלעדיו אין".

התובעת תמכה תביעתה בעדותו של יועצה המשפטי עו"ד ארתור ספיגוליס, ובחוות דעת מומחה מטעם ד"ר אמיר פרי.

ההגנה

5. הנתבע 2 לא הגיש כתב הגנה.

הנתבע הכחיש את כל הנטען כלפיו, והוסיף וטען: כי תביעת התובעת מהווה אך משקל נגדי לתביעתו לקבלת עמלת המינימום; כי התובעת מדברת בשני קולות עת בתביעתו שלו לא טענה כלל למרמה או להיות המיתקן בלתי בטיחות וטענה רק כי הוא בלתי תקין; כי המיתקן עומד בתקן האירופאי; כי קודם להתקשרות בדקה התובעת את המתקן במשך כשנתיים; כי המיתקן שמיש; כי התובעת מייצרת בפועל את המיתקן אף מוכרת אותו בקזחסטן; וכי מעולם לא פעל במשותף עם הנתבע 2.

הנתבע סמך הגנתו על עדותו שלו ועל חוות דעת נגדית שנערכה ע"י המהנדס אלכסנדר פרינס.

דיון והכרעה

לאחר תום שמיעת העדויות ולמקרא סיכומי הצדדים הגעתי לכלל מסקנה כי דין התביעה, הן חלקה ההצהרתי כפי המובא בכתב התביעה, בכפוף למתן תוקף של פסק דין להצהרת הנתבע במהלך הדיון, והן חלקה הנזיקי- להידחות.

6. התובעת טוענת לבטלותו מעיקרו של הסכם הרישוי מחמת היות המיתקן בלתי תקין ולא ראוי לשימוש; מחמת מסמך ויתור לפיו ויתר הנתבע על זכויותיו לפי הסכם הרישוי, מחמת זכותה לבטל את ההסכם משהוא נכלל באותם הסכמי הפצה לתקופה בלתי קצובה שניתן לבטלם תוך זמן סביר; ומחמת מעשי מרמה של הנתבע שידע שהוא מוכר לה מיתקן לא בטיחותי ולא ראוי לשימוש.

7. אפתח בטענת הבטלות עקב אי תקינות. התובעת טוענת כי ההסכם הינו VOID, בטל מעיקרו, משאינו עונה על תנאי התקינות והבטיחות (סעיף 23 לכתב התביעה).

ראשית, יש להבדיל בין בטלות חוזה מעיקרה- VOID- שאין משמעה אלא שיש להתבונן על החוזה כלא-היה, חוזה שמטבעו ועיקרו בטל ואין צורך בפעולה אקטיבית כדי לעשותו בטל, לבין חוזה שניתן לביטול- VOIDABLE – חוזה שנפל בו פגם אך הוא מחייב, ונדרשת פעולה אקטיבית של הודעת ביטול כדי לבטלו. פגמים מסוג הטעייה ומרמה, להם טוענת התובעת, הינם פגמים שהוכחתם יכול ותביא לידי בטלות החוזה, אלא שנדרשת הודעת ביטול -"רשאי לבטל את החוזה"- ואין מדובר בבטלות מעיקרה, המתקיימת למשל בכריתת חוזה בלתי חוקי.

שנית, התובעת מושתקת מלהעלות טענה לבטלות החוזה מחמת אי-תקינות בהיות טענה זו מנוגדת לפסק הדין החלוט שניתן ע"י בית המשפט בהליך הראשון, אשר קבע "כי כוונת הצדדים להסכם הזיכיון הייתה, כי התובע יקבל סכום מינימום לטריטוריה B, ללא תנאי של מכירות המכשיר או תנאי לתקינותו", כי "... משנקבע לעיל כי תשלום עמלת המינימום ... אינו תלוי בתקינותו של המכשיר ואף לא בקיום מכירות...", וכי "לו הצדדים היו מעוניינים כי תת סעיף 2.2 להסכם הזיכיון יהיו מותנה במכירות המכשיר ו/או בתקינותו אזי היו הצדדים מוצאים לנכון לכתוב זאת באופן מפורש...אשר על כן ולאור האמור לעיל , הנני קובעת, כי תת סעיף 2.2 לנספח D להסכם הזיכיון אינו סעיף מותנה בתנאים...".

התובעת אינה יכולה להישמע בטענתה זו מחמת כלל מעשה בית דין, החוסם אותה מלעורר שוב את הטענה.

8. בסיכומיה טענה התובעת כי הסכם הרישוי בטל גם בהסתמך על מסמך ויתור מיום 17.03.09 (נספח ב' לתצהירו של עו"ד ספיגוליס),שלטענתה הנתבע חתום עליו (סעיפים 53-57 לסיכומים). גם דינה של טענה זו להידחות, משזו הופיעה לראשונה בכתב הסיכומים. התובעת לא טענה כלל בכתב התביעה כי הסכם הרישוי בטל מפאת כריתתו של הסכם ויתור, כך שעסקינן בהרחבת חזית, שהנתבע התנגד לה. התובעת מתרצת את אי הכללתה של טענה זו בכתב התביעה במענה לפיו "מסמכי התובעת שהוחזקו בידי הנתבע 2 וביניהם גם מסמך הויתור לא היו בשליטת התובעת בהגשת התביעה כאן", ובהיות הנתבע 2 "מנכ"ל שסרח" (סעיף 56 לסיכומיה), אלא שהתירוץ אינו ממן הקושי, מה גם שאין מדובר בעניין חדש שנתגלה לה רק עתה אלא בטענה שהועלתה ע"י התובעת כבר בהליך הקודם, והיא כשלה בהוכחתה. טענת מסמך הוויתור אף לא הוכחה לגופה מחמת אי- הצגת המסמך המקורי, בהינתן שהנתבע טען כי עסקינן במסמך מזויף הנושא את דוגמת חתימתו שהועתקה ממסמך אחר.

9. התובעת הוסיפה וטענה בסיכומיה כי על בית המשפט "לקבוע כי ההסכם בוטל כדין וליתן את הסעדים המבוקשים", תוך שהיא סומכת עתירתה לסעד זה בהיות הסכם הרישוי חוזה מתמשך לתקופה בלתי קצובה ובפסיקת בית המשפט הקובעת את זכותו של צד לחוזה הפצה שכזה להביא לסיומו על דרך מתן הודעת ביטול, ובלבד שזו תינתן תוך זמן סביר (סעיפים 23-26 לסיכומיה).

אלא שגם טענה זו לא הופיעה בכתב התביעה, בו עתרה להצהרה כי "הסכם הרישוי בטל מעיקרו ו/או פסול על פי כל דין ו/או ליתן כל סעד אחר המוצדק בנסיבות העניין". אין דין טענה בדבר זכות לביטול חוזה מחמת פגם בכריתתו, כמו למשל מחמת הטעייה או כפייה, כדין טענה לבטלות חוזה מחמת הזכות להביא לסיומו, משטענה זו מניחה ביסודה את ההנחה כי החוזה מלכתחילה היה תקף ולא נפל בו כל פגם, אלא שבהיותו בלתי קצוב בזמן, ניתן להביא לסיומו בתקופה סבירה. טענה זו לא נטענה בכתב התביעה והיא מהווה הרחבת חזית. התובעת ערה לקושי זה, אך מתרצת אותו בהסבר לפיו חוסה טענתה זו תחת כנפי ההיגד "ליתן כל סעד אחר המוצדק בנסיבות העניין" שבכתב התביעה. אלא שאין בהסבר זה כדי לרפא את הרחבת החזית, משאין המדובר בסעד שונה כי אם בעילה חדשה, שיש לטעון אותה באופן מפורש.

10. למרות האמור לעיל, איני רואה מניעה, כפי המבוקש בסעיף 136 לסיכומי התובעת, ליתן תוקף של פסק דין להצהרת הנתבע כפי שניתנה במהלך הדיון, לפיה אין הוא מתנגד למתן פסק דין בדבר בטלות ההסכם מרגע הגשת התביעה. בדיון שהתקיים בפני ביום 03.06.1015 הצהיר הנתבע כי "...שהם ביטלו את ההסכם, בעצם הגשת התביעה, על פי הפסיקה וההלכה, ברגע שאדם מגיש תביעה שבתביעה הוא דורש פיצויים זה מהווה ביטול..." (עמוד 5). על הצהרתו זו חזר גם במהלך הדיון שהתקיים ביום 15.12.15 עת טען: "ביקשתי לאשר שההסכם מבוטל...ואז פניתי אליהם שההסכם מבוטל ע"י טיטום, ואז הם אמרו לי שההסכם בטל. אני טוען שההסכם היה תקף ובוטל על ידם, ולא בטל מלכתחילה" (עמוד 18).

למען הסר ספק, נשאל הנתבע ע"י בית המשפט "אם הבינותי נכון את דברי אדוני, אדוני לא מתנגד לכך שינתן פסק דין חלקי הצהרתי שקובע שההסכם בטל לפחות מיום הגשת התביעה?" והנתבע השיב: "אני מסכים שינתן פסק דין שההסכם בטל, אבל אני מדגיש שהביטול נובע מהודעת ביטול שהגישה טיטום בעצם הגשת התביעה" (פרוטוקול מיום 03.06.1015 עמוד 5).

11. לא נעלם מעיני, כעולה מבין השיטין של טיעוני התובעת, כי יותר משחרדה היא לגורלה של התביעה הנוכחית, חרדה היא מפני תביעה נוספת שתתייחס לשנים נוספות, שהנתבע הודיע שבדעתו להגיש נגדה, ואשר תתבסס על סכום המינימום הקבוע בהסכם ועל פסיקת בית המשפט בהליך הקודם. לעמדתה אין זה צודק להמשיך ולכפות עליה את תשלום סכום המינימום רק מפני שהודיעה שהיא מממשת את האופציה ביחס למדינות B, כאשר במצבו הנוכחי של המיתקן אי אפשר למכרו. די שאעיר בהקשר זה כי אין דין טענה שנועדה לבסס עילת תביעה ("חרב") כדין טענה העשויה לשמש הגנה טובה מפני תביעה שתתייחס לשנה השנייה ואילך ("מגן"), כמו למשל טענה בדבר שימוש בתום לב בזכות חוזית, או טענה לפיה "אכיפת החוזה היא בלתי צודקת בנסיבות הענין", מבלי להביע עמדה לגוף הטענה.

12. אעבור אפוא לטענת המרמה. על מנת להצליח בטענתה זו על התובעת לחצות שתי משוכות: האחת- כי המיתקן שהזכות לייצרו ולשווקו הינו אכן כושל וחסר ערך ברמת חומרה כזו שהינו "כלום", וכדברי התובעת "מה שנמכר אינו קיים", והשנייה- כי הנתבע ידע שהמיתקן שהוא מוכר לה הינו אחיזת עיניים, ובמרמה ו"מצגי שווא ותעתועים", הציג לה אותו כמיתקן שמיש שקיבל תקינה במספר ארצות.

13. מהעדויות שהובאו בפני עולה שמדובר אכן במיתקן לא-מושלם שהתגלתה בו תקלה רצינית הטעונה פתרון, אולם אף אם אניח כי התקלה שנתגלתה בו אינה בת תיקון, עדיין אך אין המדובר במכירת "חתול בשק" ובמכירתו במרמה של מיתקן חסר-ערך כפי שטוענת התובעת. ואסביר:

א. בהסכם הרישוי צוין כי המזכה מחזיק בפטנטים על המיתקן (סעיף המבוא, וסעיף 1.3 להסכם). מומחה הנתבע ציין בחוות דעתו כי המיתקן צלח את בחינות התקינה בגרמניה, קיבל אישור התאמה לתקן האירופאי, עבר בהצלחה בדיקות במעבדות התקינה של צ'כיה, אף קיבל אישור התאמה לתקן הרוסי (סעיף 3 לחוות הדעת). התובעת לא הכחישה דברים אלו, הגם שטענה כי הדרישות הוחמרו מאז.

הנתבע העיד כי המיתקן קיבל תעודת תקן אירופאי ואושר ע"י מכוני התקנים הרוסי והקזחי, אף הציג מסמכים שונים המאששים, לדבריו, טענתו זו, עליה חזר גם בסיכומיו. הנתבע אף טען כי בשנת 2009 קיבלה התובעת עבור המיתקן תקן מחודש ממעבדות TUV בצ'כיה (פרוטוקול מיום 15.12.15 עמוד 23, סיכומים עמוד 27). לא ירדתי לעומקם של המסמכים שהציג הנתבע, בהיותם נושאים אופי טכני, אך לא מצאתי כל הכחשה לטענות אלו בסיכומי התשובה שהגישה התובעת לסיכומי הנתבע.

ב. הנתבע לא מכר לתובעת את המוצר עצמו, שלו עשה כן היה עליו לספק מוצר מוגמר, תקין, שמיש ובטוח. הנתבע מכר לתובעת המצאה בדמות תכניות לייצור מיתקן הצלה, שדגם שלה נבדק ע"י התובעת בעת ביקורה בארץ. הנתבע לא הצהיר בפני התובעת כי מדובר בתכניות מושלמות, עת מההסכם עולה שהנתבע התחייב ליתן לתובעת "כמות הגיונית של תמיכה נמשכת" (סעיף 4.4 להסכם), אף "שרותי ייעוץ בקשר לתכנון ויצור לפחות במשך עשרים וארבעה (24) החודשים הראשונים לאחר חתימת ההסכם", אמנם בתעריף מוסכם, אולם באופן המקים הנחה שבעלי הדין נתנו דעתם לאפשרות שיהא צורך בתיקון או בשיפור התכנון.

ג מחוות דעת מומחה התובעת, המתייחס אל ההמצאה כאל עפרא דעראה, אין להסיק שהמתקן אינו עובד בכלל, אלא שהוא לוקה בפגם המתבטא בכך שהוא "נתקע", עוצר "בין שמיים לארץ" ואינו מסיים את הירידה ארצה. גם מומחה התובעת אישר בחוות דעתו כי אחד מתוך שבעת הניסויים שביצע (ירידה ממבנה בגובה של 18 מטר) הסתיים בהצלחה, עת הותקנה על מיתקן מס' 1 משקולת המדמה משקל של אדם השוקל 100 ק"ג, שאז המיתקן השלים את הירידה ארצה, ורק באחד משבעת הניסויים הבובה "נפלה אל מותה". ביתר הניסויים שערך מומחה התובעת המיתקן פעל אולם נתקע בטרם הגיעו ארצה: בניסוי במתקנים מס' 2 ו- 3 המיתקן ירד 9 מ' כלומר עשה את מחצית הדרך; בניסוי במיתקן מס' 4 המיתקן נעצר לאחר 5 מטר אך לאחר מכות פטיש (על מנת לשחרר את החול שנתקע ברוטור) "הבובה השלימה את הירידה עד להגעה לקרקע"; בניסוי במיתקן 5 הבובה נעצרה לאחר 1 מטר, לאחר 2 מכות פטיש המשיכה עוד 5 מטר ולאחר 20 מכות פטיש נוספות "הבובה ירדה שלב נוסף עד הגעתה לקרקע".

מומחה הנתבע המהנדס פרינס סובר כי בעיית "נעילתו" של המיתקן ניתנת לפתרון באמצעות הוספת חומר "אנטי פריז" לחול המצוי ברוטור, וכראיה לכך הוא מצביע על הניסויים שבוצעו על ידו (והנצפים בתקליטור שהוגש כראיה) ואשר בהם השלימה המשקולת המדמה משקל אדם את ירידתה עד לקרקע.

איני מקבלת את טענת הנתבע כי הניסויים שביצע מומחה התובעת ד"ר פרי נכשלו היות ו"הוכנסה בזדון כמות חול גדולה יותר מהכמות המקסימאלית המותרת" (830 גרם במקום 760 גרם כנקוב במיפרט, שלא נמסר למומחה), שהרי הנתבע לא חלק על שאכן מתעוררת בעיה בהפעלת המיתקן, שכן שהחול המוכנס אליו, שמלכתחילה נועד לבלום נפילה מהירה מכוח חוקי הגרביטציה ולהאט את מהירות הירידה, גורם לחיכוך המביא להאטת מהירות הירידה עד לעצירתה בטרם הושלמה, הגם שלעמדתו יש לבעיה זו פתרון בדמות הוספת חומר ה"אנטי פריז".

מהאמור לעיל עולה שאכן אין מדובר בהמצאה מושלמת שניתן להעבירנה כבר עתה וכפי שהיא לפס ייצור, אולם גם אין להתבונן עליה כעל "אין וכאפס" שנמכרה במרמה ובמצגי שווא.

ד. התובעת נסמכת על מכתב שנכתב ביום 06.12.07 ע"י מר אלקנה ז"ל, נציגו של הנתבע שדיבר את השפה הרוסית ואשר קישר בינו לבין התובעת (מוצג ת/9), ורואה בו "הודאת בעל דין" לאי תקינות המיתקן. אלא שכל שיש למצוא במסמך הוא שאלקנה מאשר את מה שהנתבע בעצמו אישר, קרי: שלקראת סוף שנת 2007 התגלתה תקלה הקשורה לחומר החיכוך הגורם לעצירת הירידה, כי יש לערוך ניסוים נוספים וכי המלצות נוספות תשלחנה בהמשך. זאת ועוד, טענת התובעת כי כבר בחודש דצמבר 2007 הודה הנתבע בפניה באמצעות שלוחו על כי המכשיר אינו תקין, אינה עולה בקנה אחד עם הודעות הדואר האלקטרוני ששלחה התובעת, שמונה חודשים לאחר מכן, באוגוסט 2008, לפיהן היא מבקשת ארכה לקיום התחייבויותיה הכספיות מול הנתבע.

14. אפשר להבין ללבה של התובעת ולאכזבתה מהמיזם שלפי הערכתה המוקדמת עשוי היה להבא לה רווחים נאים, אך גם אם אקבל את טענתה לפיה לא הייתה מתקשרת בהסכם הרישוי לו ידעה על התקלה לפיה המיתקן "נתקע" באמצע הדרך, עדיין, ולמרות הפער בין הערכתם המוקדמת של שני הצדדים לבין מציאות הדברים כהווייתה, הרי בנסיבות הקיימות אין המדובר אלא בטעות בכדאיות העסקה, שלפי סעיף 14 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973, אינה עולה לכדי עילת ביטול. נפסק:

"השאלה מהי טעות בכדאיות העסקה שבה ועלתה בפסיקתו של בית זה ובע"א 2444/90 ארואסטי נ' קאשי... אימץ בית המשפט לעניין זה את תיאוריית הסיכון שהציע פרופ' פרידמן... לפיה טעות בכדאיות היא טעות הבאה בגדרי הסיכון שנטל על עצמו צד לחוזה, בין במפורש ובין מכללא, ועליה אין הוא רשאי להסתמך בטענה כי דין החוזה להתבטל בעילה של טעות.. הסיכון שבו מדובר יכול שיתייחס להתרחשויות או לשינויים שיחולו בעתיד לאחר כריתת החוזה ויכול שיתייחס למצב דברים הקיים בעת כריתת החוזה" (ע"א 7920/13 עמיקם כרמל נ' אודליה טלמון פסקה 12 לפסק דינה של כבוד השופטת חיות, ניתן ב-29.02.2016). יוער כי תוצאה כלכלית הפסדית (כפי זו שנגרמה למערער בע"א 7920/13 לעיל, עת הפסיד את רוב ערכן של זכויותיו במכירה, אף עמד בסיכון לתשלום מס שבח בסכום העולה על התמורה שקיבל בעד הנכס) היא לבדה, אין די בה כדי להצביע על כי עסקינן בטעות שאינה טעות בכדאיות העסקה.

אכזבתה של התובעת מהעסקה שכרתה עם המשיב מצויה בגדרי הסיכון שנטלה על עצמה עת רכשה המצאה חדשנית שטרם נראתה כמותה בשוק.

15. אין לקבל את טענת התובעת כי כבר בעת ההתקשרות ידע הנתבע על התקלה והסתיר זאת ממנה במרמה. דין הטענה להידחות.

התובעת אינה יכולה להישמע בטענת המרמה משבבקשת הרשות להגן שהגישה ביום 04.10.2009, שנתיים לאחר מעשה המרמה הנטען, כנגד תביעת הנתבע לתשלום סכום עמלת המינימום עבור השנה הראשונה, טענה התובעת כי המכשיר אינו תקין, כי לא מתבצעות מכירות וכי גם תשלום סכום המינימום מותנה בתקינות, במכירות וברווחים. התובעת לא טענה להגנתה, לא בבקשתה, אף לא בתצהיר עדות ראשית מטעמה, כי הנתבע פעל כלפיה במרמה, וטענה זו מועלית לראשונה רק בתביעה שלפני.

יש ממש בטענת הנתבע כי את טענת המרמה, לו היה בה ממש, הייתה חייבת התובעת לעורר כבר בהליך הקודם, ומשלא עשתה כן אין להתיר לה להעלות את הטענה בראשונה בהליך הנוכחי. ברע"א 8973/10 בנק אצר החייל נ' גולייט בן ברוך נקבע כי

"נתבע בסדר דין מקוצר יהיה מושתק מלהעלות בהתדיינות עתידית לא רק את הטענות אותן העלה במסגרת בקשת רשות להתגונן אותה הגיש, אלא גם את הטענות אשר היה עליו לטעון אך נמנע מכך. הלכה מבוססת היא כי מעשה בית דין משתיק בעל דין מלטעון טענה אשר חייב היה לטעון להגנתו ולא טען [ראו: ע"א 461/58 חברת ביטום בע"מ נ' מנהיים, פ"ד יג(2) 937, 943 (1959); ע"א 822/77 בסה נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ, פ"ד לב(3) 21, 27-26 (1978); עניין וינשטיין, בפסקה ג' לפסק דינו של השופט א' רובינשטיין]. לכן, סבורני כי נתבע בסדר דין מקוצר חייב להעלות בבקשת הרשות להתגונן אותה הוא מגיש את מלוא הטענות המשפטיות הרלבנטיות המבוססות על התשתית העובדתית שלפניו, ככל שאלה נוגעות לפלוגתאות העיקריות שבמחלוקת במסגרת התביעה שהוגשה נגדו ו"אם לא עשה כן - נסחפה שדהו" (ראו והשוו: עניין וינשטיין, בפסקה 26 לפסק דינה של השופטת מ' נאור). נתבע בסדר דין מקוצר אינו רשאי "לשמור" טענות על מנת לנקוט הליכים נוספים לאחר שההליך הראשון כבר הוכרע, ובכך לשוב ולהטריד את התובע באותו עניין, לאחר שכבר ניתן לו יומו בבית המשפט [ראו והשוו: ע"א 102/88 אבוניל נ' אבוניל, פ"ד מו(1) 742, 744 (1992)]"

וכן:

"...קל וחומר כי נתבע בסדר דין מקוצר שהגיש בקשת רשות להתגונן, ונחקר על תצהירו, מנוע מלהעלות בהליך מאוחר טענות אותן היה צריך להעלות במסגרת בקשת רשות להתגונן אותה הגיש" (פסקה 19 לפסק הדין)

כנ"ל נקבע גם ביחס לעילת תביעה:

"... בגדר 'עילת התביעה' תיכלל גם כל טענה אפשרית הקשורה קשר ענייני הדוק בעילה, אפילו לא הועלתה בפועל על ידי התובע; כלל 'השתק העילה' ימנע מהתובע בהליך מאוחר מלהעלות טענות או לבקש סעדים שהוא יכול היה להעלותם ולבקשם במסגרת עילת התביעה בהליך הראשון אך לא עשה כן..." (ע"א 735/07 צמרות חברה לבניין ואח' נ' בנק מזרחי טפחות, פסקה 24, ניתן ב-05.01.2011).

העובדה שבהליך הראשון הופיעה התובעת בכובע של נתבעת ובהליך בפני היא מתייצבת כתובעת, אין בה כדי ליתן לה פטור מהחובה לרכז את כל טענותיה בהליך אחד. בענייננו מדובר באותה מסכת עובדתית, באותו מתקן, באותן התקשרויות, באותם שחקנים, באותם אירועים ובאותה תקופה. דיון בתביעת התובעת, הנסמכת הפעם על עילת מרמה, אינו אלא מתן היתר למקצה שיפורים ולדיון נוסף בעניין שכבר נדון וכבר הוכרע.

16. שנית, גם לולא נתקלה טענת המרמה במחסום דיוני, דינה היה להידחות משלא הוכחה. המדובר בטענה הנושאת גוון פלילי ושהנטל להוכיחה גבוה מהנטל הרגיל:

"כאשר אחד הצדדים להליך מעלה טענת מרמה או זיוף, מוטל עליו נטל השכנוע להוכחת טענתו, בין אם מדובר בתובע או בנתבע. הגם שהנטל הוא של מאזן הסתברויות, כמקובל במשפט האזרחי, הרי שכמות הראיות ורף הראיות הנדרש לגבי טענת מרמה, אשר לה גוון מעין פלילי, הם גבוהים יותר ועל בית המשפט לבחון את הראיות בזהירות ובקפדנות" (ע"א 7456/11 מוריס בר נוי נ' מלחי אמנון, פסקה 15 והאסמכתאות שם, ניתן ב-11.4.2013).

קיימת אמנם מחלוקת תהומית בין התובעת והמומחה מטעמה, הטוענים כי המדובר במקסם שווא, בהמצאה "הזויה" שאין לה תקומה, לבין הנתבע הזחוח משהו והמומחה מטעמו הטוענים כי "אף על פי כן נוע תנוע", אך לא השתכנעתי מעדויות התביעה כי אכן מדובר בהמצאה לאו המצאה חסרת שימוש לחלוטין. כאמור, מומחה הנתבע הצליח בניסויים שערך, אף שהתובעת טוענת שהניסוי נעשה "בתנאים שאינם מדמים מצב אמיתי של חילוץ", עם חול שונה ממקור בלתי ידוע, ואף מומחה התובעת אישר כי אחד מתוך שבעת הניסויים שהוא ערך הצליח באופן מלא, וכי גם בניסויים אחרים, למעט אחד, הודגמה ירידה חלקית. הפרויקט אולי לא הצליח, אך מרמה אין בו.

קשה לי לקבל את הטענה כי התובעת שהצהירה בתצהיר העדות ראשית בהליך העיקרי בבית משפט השלום כי "החברה הוקמה כדי לעסוק בפעילות הנוגעת לפרוייקט של מתקן הצלה אישי. הפרוייקט התבסס על פיתוח ומכירת מתקן הצלה אישי ("המתקן") אשר לצורך ייצורו ושיווקו נדרשו כספי מימון והשקעה" (סעיף 4), לא בדקה את המיתקן טרם רכישתו ולא ראתה במו עיניה את ההדגמות שנעשו עליו. מכל מקום, לא הוכח כי בעת חתימת הסכם הרישוי הנתבע היה ער לתקלה המרכזית ולפיה המיתקן מתקשה בהשלמת הירידה ארצה אלא נעצר בשלב מסוים. ההסכם עם התובעת נערך במאי 2007 ומהעדויות עולה כי התובעת דיווחה על התקלה לקראת סוף 2007.

17. גם בשאלת גובה הנזק לא יצאה התובעת ידי חובתה. בכתב התביעה נטען כי במהלך השנים 2007-2009 "הוציאה התובעת סך של 308692 LVL", כי הוצאות "שיווק ומכירות המתקן" הסתכמו ב 163,018 LVL, וכי נזקיה בגין פעולות "תיקון והשבה והפסד רווחים"; פגיעה בשם ובמוניטין; ואובדן הזדמנויות אחרות, הסתכמו ב 250,000 אירו בכל רכיב. הדוחות שהגישה התובעת אין די בהם על מנת להוכיח את התביעה, משהסתום בדוחות אלו, בהיעדר חוות דעת שתסביר אותם, רב על הנגלה. גם לא הובהר כיצד מתיישבת הטענה לפיה ידעה התובעת כבר בשנת 2007 כי המיתקן לא עובד, עם הוצאות כה נכבדות בשנים 2008- 2009.

18. באשר לנתבע 2: אין חולק שבמועדים הרלבנטיים שימש הנתבע 2 המנהל הכללי של התובעת. הטענות שטענה התובעת בכתב התביעה נגד הנתבע 2 הן אלו: "במקום לפעול לטובת החברה ובאופן הוגן, פעל הנתבע 2 להשאת רווחים לעצמו ו/או עבור הנתבע 1 במימון מלא של כספי ההשקעה בחברה" (סעיף 9 לתביעה); "פעל בניגוד עניינים והפר את חובות האמון שלו כלפי התובעת" (סעיף 43 לתביעה); אף פעל כ"מסייע לו [לנתבע] במעשיו ובמחדליו..." (סעיף 66 לתביעה).

הנתבע 2 אמנם לא הגיש כתב הגנה, אך התובעת לא הציגה כל ראיה להוכחת טענותיה נגדו. חיובו של הנתבע 2 לפצות את התובעת על בסיס הטענה ש"סייע לנתבע [במעשה המרמה הנטען] במעשיו ובמחדליו", אינו דר בכפיפה אחת עם דחיית טענת המרמה שהועלתה כלפי הנתבע.

התוצאה

על יסוד הסכמת הנתבע ניתן בזאת פסק דין חלקי הקובע כי חוזה הרישיון שנכרת בין התובעת לבין הנתבע בטל החל מיום הגשת התביעה, קרי: החל מיום 29.12.2009.

יתר חלקי התביעה נדחים בזאת.

התובעת תשלם לנתבע שכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪ . סכום זה יועבר לנתבע באמצעות בא –כוחו מתוך הפיקדון. היתרה תושב לתובעת באמצעות בא-כוחה.

ניתן היום, כ"ו תמוז תשע"ו, 01 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.