רקע וטענות הצדדים

1. עניינו של פסק דין זה בשתי תביעות, שהדיון בהן אוחד.

התביעה הראשונה הוגשה בתיק 4738-09-09. בתביעה זו הוגשה גם תביעה שכנגד. בסופו של דבר, התביעה העיקרית וחלק מהתביעה שכנגד נדחו, בהתאם להסכם פשרה (פסק דין מיום 6.10.14). נותרה לדיון רק התביעה שכנגד, כנגד שניים מתוך ארבעת הנתבעים שכנגד המקוריים.

התביעה השנייה, היא זו שבתיק מס' 40747-12-09. אף שזו התביעה השנייה מבחינה כרונולוגית, היא התביעה שהצדדים התמקדו בה בעת הבאת הראיות מטעמם. לפיכך אדון בה תחילה.

2. הצדדים בתיק 40747-12-09 (להלן – תביעת תלס) הם כדלקמן:

א. התובעים, שלושה מבני משפחת תלס, מוחמד, יוסף ומהראן, הם בעלים של חלק מהזכויות בחלקה 10 בגוש 20358.

ב. הנתבעים 1-3 הם המחזיקים, ומי שבנו בתים על חלקה 12 שבאותו גוש.

הנתבעים 1-3 שלחו הודעה לצדדי ג'.

ג. הנתבעים 4-15 הם הבעלים הרשומים של הזכויות בחלקה 12. התביעה כנגד נתבע 5 נדחתה. (פסק דין מיום 11.1.10).

ד. הנתבעת 16 היא עיריית אום אל פחם, שבתחום שיפוטה נמצאות שתי החלקות.

ה. נתבעת 17 היא הוועדה המקומית לתכנון ובנייה עירון, החולשת בין היתר על המקרקעין נשוא התובענה.

נתבעות 16 ו -17 שלחו גם הן הודעה לצד ג'. הודעה זו נדחתה בהסכמה (פסק דין מיום 20.10.14).

3. חלקות 10 ו- 12 בגוש 20358 נמצאות על צלע הר. חלקה 10 גבוהה יותר וצפונית יותר מחלקה 12, שנמצאת בתחתית ההר. בין שתי החלקות, באמצע המדרון ועל צלע ההר, עברה דרך עתיקה, שהצדדים כינו אותה "מטרוקה". (להלן – "הדרך" או "המטרוקה"). בתצלום האויר נ/3 סומנה דרך זו כחלקה 46.

4. התובעים טוענים כי הנתבעים 1-3 בנו בחלקה 12 בתים, בניגוד לחוק וללא היתר בניה, ואף שמדובר בחלקה שייעודה חקלאי. לטענת התובעים, עובר לבנייה ביצעו הנתבעים עבודות חציבה וחפירה ליישור הקרקע, באופן שגרם למפולת והביא לקריסת הדרך. לטענת התובעים, בשל קריסת הדרך אין להם מעבר בכלי רכב לחלקתם.

הנתבעים טוענים מנגד כי אין כל קשר בין עבודות החציבה והבנייה שביצעו בחלקה 12, לקריסת הדרך. לטענתם, מה שגרם לקריסת הדרך היו עבודות שבוצעו בדרך ונועדו להרחבתה. עבודות אלה, כך לטענת הנתבעים, הוזמנו על ידי התובעים וצדדי ג', וצד ג'2, איסכנדר תלס (להלן – איסכנדר), הוא שביצע אותן בפועל. לטענת הנתבעים עבודות אלה, כמו גם בית שנבנה בחלקו על גבי הדרך עצמה, הם שגרמו לקריסת הדרך.

בתשובה טענו התובעים, כי העבודות שהם ביצעו באמצעות איסכנדר לא היו אלא עבודות שטחיות, שנועדו ליישר מהמורות שנוצרו בדרך, לאחר שהנתבעים קילפו ממנה את האספלט שנסלל עליה שנים אחדות קודם לכן. לטענת התובעים, העבודות שביצע עבורם איסכנדר לא גרמו כלל לקריסת הדרך וזו קרסה רק בעקבות עבודות התשתית שביצעו הנתבעים בחלקה 12.

5. לטענת התובעים, בשל קריסת הדרך, נגרמו להם נזקים שונים, שכן הם לא יכולים לעשות שימוש בזכויותיהם בחלקה 10 ולבנות בתים על אותה חלקה. התובעים טוענים, כי פעולות שעשו לצורך קידום הבנייה, כגון הכנת תוכניות בנייה, פתיחת תיק הוועדה לתכנון ובנייה ותשלום היטלי מים וקרקע בגין פתיחת תיק בעירייה, ירדו לטמיון ובשל כך על הנתבעים לפצות אותם בגין העלויות של אותן פעולות.

6. בנוסף, טוענים התובעים כי נגרם להם נזק, בסכום של 183,150 ₪, שאותו הם מבססים על חוות דעת של מומחה מטעמם, מר רענן הלר. על פי אותה חוות דעת, נגרם לתובעים נזק בשל "העדר היכולת ליהנות מהקרקע שבבעלותם בדומה למה שעושים יתר הבעלים בסביבה", כאשר כוונתו היא שנמנעה מהתובעים האפשרות לבנות על החלקה. חוות הדעת כוללת גם נזקים בגין התייקרויות של עלויות בנייה בתקופה שבה נמנעה מהתובעים האפשרות לבנות על הקרקע בדומה לסובבים אותם. עוד כוללת חוות הדעת פיצוי בגין עלות שכירת נכס חילופי, במקום זה שנמנע, כך על פי חוות הדעת, מהתובעים לבנות במקרקעין שלהם.

7. לטענת התובעים, הנתבעים 1-3 אחראים לנזקיהם, בשל כך שהעבודות שהם ביצעו, בעצמם או על ידי אחרים, הן שגרמו לקריסת הדרך. נתבעים 4-15 אחראים, לטענת התובעים, לאותם נזקים משום שהם הבעלים הרשומים במקרקעין, והם לא מנעו מהנתבעים 1-3 מלבצע את אותן עבודות, ואילו הנתבעות 16 ו- 17 אחראיות לטענת התובעים משום שכשלו במילוי תפקידן, לא הפסיקו ולא מנעו את העבודות שביצעו הנתבעים 1-3 ללא היתר, עבודות שגרמו בסופו של דבר לקריסת הדרך.

8. למרבה הצער, הדיונים בתיק זה היו רוויים התנצחויות אישיות בין הצדדים עצמם ובין באי כוחם של הצדדים. עניין זה קיבל לא פעם ביטוי בפרוטוקול עצמו ובהחלטות שניתנו במהלך הדיון (ראה למשל, עמ' 241 ש' 15-16, עמ' 612 ש' 25-32,עמ' 631, עמ' 669).

9. בשל כך, בשל ריבוי עדים וצדדים, ובשל ניסיונות שנעשו תוך כדי הדיונים להגיע להסכמות, נמשכו ההליכים בתיק זה זמן רב מאוד. גם הגשת סיכומי הצדדים נמשכה פרק זמן לא מבוטל. בעוד שסיום שמיעת הראיות היה ביום 24.5.16, הוגש אחרון הסיכומים רק ביום 31.3.17. לאחר שהוגשו הסיכומים יצאתי לשבתון, שממנו שבתי לבית המשפט רק ביום 25.6.17. לכן, רק עתה הגיעה העת למתן פסק הדין.

דיון

10. השאלה העיקרית שיש להכריע בה היא מה גרם לקריסת הדרך, והאם הנתבעים, כולם או חלקם, אחראים לקריסתה.

11. לאחר ששמעתי את העדויות, ועיינתי בתשומת לב בכל טענות הצדדים, בראיות שהובאו על ידם ובפרוטוקול הדיון, הגעתי לכלל מסקנה כי עלה בידי התובעים להרים את הנטל ולהוכיח כי עבודות שביצעו הנתבעים 1-3, הן שגרמו לקריסת הדרך.

12. הוכח, כי נתבעים אלה ביצעו עבודות חציבה נרחבות, על מנת ליישר את המידרון שבחלקה 12. עבודות אלה בוצעו ללא היתר, ולפיכך בניגוד לחוק. הוכח גם כי עבודות אלה הן שגרמו לקריסת הדרך.

13. אני דוחה את טענת הנתבעים, כאילו עבודות אחרות הן שגרמו לקריסת הדרך, ואת טענתם כאילו העבודות שגרמו לקריסת הדרך היו עבודות להרחבת הדרך, שאותן ביצע איסכנדר עבור צדדי ג'. כפי שיובהר להלן, שוכנעתי כי העבודות שביצע איסכנדר לא היו אלא עבודות ליישור הדרך, עבודות שנדרשו לאחר שהאספלט קולף ממנה, והן לא אלה גרמו לקריסתה.

14. העד מר עבד אלבאסט העיד כי לבקשת הנתבע 2 (עמ' 33 ש' 20, עמ' 41 ש' 4) הוא קילף את האספלט, וכי כשנתיים שלוש לאחר מכן עבר במקרה במקום וראה שהכביש וההר התמוטטו לחלוטין כתוצאה מעבודות של ציוד הנדסי כבד (עמ' 33 ש' 7-9). בהמשך עדותו ציין מפורשות "הכוונה שההתמוטטות שהייתה בכביש הזה לא היה אחרי שעבדתי אלא אחרי שנכנס לשם ציוד הנדסי כבד כמו בגים ושופלים וכל זה לא היה שבועיים כפי שהיה מצויין בתצהיר קודם אלא זה עבר את השנתיים שלוש" (עמ' 35 ש' 24-26). בהמשך אמר: "לגבי התמוטטות גם הודעתי לפני זה שזה קרה לא אחרי העבודה שלי זה לא קשור אלי " (עמ' 36 ש' 4).

אלבאסט אישר שלפני עבודות קילוף האספלט ניתן היה לעבור בדרך, אך לאחריהן לא ניתן היה לעבור בה (עמ' 39 ש' 12 ועמ 42 ש' 16). עדותו מחזקת את טענת התובעים, לפיה לאחר קילוף האספלט נדרשה עבודת יישור, שאותה ביצע עבורם איסכנדר.

בהקשר זה ראוי לציין כי טענת הנתבעים, כאילו קילוף האספלט בוצע מדרך אחרת, ולא מהדרך המכונה מטרוקה, קרסה לנוכח עדותו של העד רדא נג'יב מטעמם, שהעיד כי המטרוקה היא שהייתה סלולה באספלט וכי לא הייתה דרך אחרת (עמ' 578 ש' 8-14).

לעניין משקל עדותו של אלבאסט אציין כי הוא זומן להעיד על ידי התובעים, אך במהלך עדותו התברר כי בכ' נתבעים 1-3 (שהוא הנתבע 2), שוחח עימו לפני עדותו. חשיפת התנהלות זו מחזקת את הרושם המהימן שהותירה עדותו. זאת, מאחר שמתברר ממנה כי גם לאחר אותה פגישה עם הנתבע 2, לא שינה העד מגירסתו, לפיה הדרך קרסה לאחר העבודות שביצעו שם הנתבעים 1-3 באמצעות ציוד הנדסי כבד.

15. העד מחמיד עומר יוסף כיואן העיד על עבודות החפירה של הנתבעים כי "מיום שביצע את החפירות השביל נפל ולא שימושי.. הוא עשה חפירות לשטח שלו, ואנחנו מעליו אז אני חושב שזה נפל בגלל שהוא עשה את החפירות" (עמ' 219 ש' 16-25). הוא העיד כי הוא שסלל את הדרך באספלט, על מנת שתהיה לו גישה לבית שבנה על חלקה 10, וכי בזמן שבוצעו החפירות בחלקה 12 לשם בניית הבתים של הנתבעים, הדרך התמוטטה ולא הייתה לו יותר גישה לביתו (עמ' 231 ש' 16-17). כשניסו הנתבעים לטעון בפניו כי הדרך קרסה בשל קילוף האספלט, עמד על דעתו ואמר "אני התכוונתי לחפירה של המבנה שלך. שני בניינים שבנית לילדים שלך והגיע כמעט עד לשביל ואז התמוטט" (עמ' 233 ש' 26-27, וראה גם בעמ' 239 ש' 10-11). העד גם הכחיש את טענת הנתבעים כאילו החפירות שבחלקתם נעשו במרחק גבול החלקה ומהמדרון (עמ' 237 ש' 24-25). עדותו הותירה רושם מהיימן.

16. העד מר מחאגנה אחמד סלמאן העיד גם הוא כי הכביש וההר התמוטטו לאחר שהנתבע 2 ביצע עבודות באמצעות מפעיל מחפרון ושופל גדול (עמ' 346 ש' 27). הוא לא חזר בו, גם לאחר שהנתבעים הטיחו בפניו כי הוא מעיד למעשה כנגד בני דודים שלו (עמ' 249 ש' 3-17), ושב ואישר כי "חוסיין" הוא שהרס את הדרך (עמ' 351 ש' 17-20). עדותו הותירה רושם מהיימן מאוד.

17. העד מר אגבריה מחמוד תאופיק, שהוא אביו של התובע בתיק 4738-09-09, העיד כי העבודות שביצעו התובעים בדרך היו עבודות יישור, שנעשו לאחר שהנתבעים קילפו ממנה את האספלט, אך הדרך לא קרסה בשל העבודות האלה כי אם אחרי החפירות שביצעו הנתבעים בחלקתם, לשם בניית הבתים (עמ' 379 ש' 23- עמ'380 ש' 2, ועמ' 428 ש' 20-27). הוא גם תיאר את הסדר הכרונולוגי של האירועים : "הבאנו מודד שאתה הסכמת עליו כדי לעשות את הכביש וגם יישרנו שם בהסכמה כדי להיכנס ואחר חפרת וכל המטרוקה נפלה ולא נשאר שם כביש" (עמ' 390 ש' 19).

18. התובע מהראן מחאגנה העיד כי ראה את הנתבע 2 מלווה את חאלד חסן תלס בביצוע חפירות באמצעות ציוד הנדסי כבד (עמ' 478 ש' 29-30). הוא גם ציין כי חסן תלס עצמו אמר לו שאת ההוראות הוא קיבל מהנתבע 2 (עמ' 488 ש' 28-29). העד נשאל כיצד הוא יודע שהחפירות סיכנו את ההר והשיב "כל העבודות שנעשו שם וכל החפירות זה לא נעשה באופן חוקי ומקצועי, זה נעשה רק כדי להרוס ולבנות שם שני בתים. הבתים עצמם נבנו יפה אבל החפירה לא." (עמ' 519 ש' 17-24). עדותו הותירה רושם מהיימן מאוד.

התובע יוסף מחאגנה העיד כי העבודות שביצע איסכנדר היו רק ליישור הכביש וכי הן נעשו לפני החפירות והחציבות שעשו הנתבעים (עמ' 538 ש' 9-13). הוא גם העיד כי עבודות החפירה והחציבה שעשו הנתבעים נמשכו חודשים ארוכים (עמ' 538 ש' 21-27). גם עדותו הותירה רושם מהיימן מאוד.

19. עדות העדים רענן הלר והעדה עפאף מטעם התובעים לא מעלות ולא מורידות לבירור השאלה ממה קרסה הדרך, שכן שני העדים האלה העידו שאינם יודעים לומר בוודאות מה הביא לקריסתה.

20. רדא נגיב, עד מטעם הנתבעים 1-3, העיד אמנם כי הדרך קרסה בעקבות עבודות ליישורה והרחבתה, שנעשו, לטענתו, לפי בקשת אבי התובעים (עמ' 587 ש' 1), אולם עדותו לא הותירה רושם מהימן. עדותו הייתה מבולבלת וזכרונו סלקטיבי באופן בולט. כך, למשל, הוא הפגין, לכאורה, בקיאות בעבודות שבוצעו ליישור הדרך והרחבתה, אך בה בעת התחמק ממתן תשובות לגבי חפירות ועבודות אחרות באותה הדרך ממש, אף שזו עוברת ממש בצמוד לחלקתו (עמ' 580 ש' 1- 11, עמ' 594 ש' 9-25). אשר למסמך נ/22 – שלכאורה תומך בטענות הנתבעים: אמנם, העד אישר את חתימתו על נ/22, אולם לא מצאתי שניתן לסמוך על תוכן המסמך. זאת, מאחר שלא ניתן להתעלם מנסיבות הגשתו לבית המשפט (פרוטוקול מיום 11.3.15), נסיבות שמשליכות באופן ישיר על משקלו המועט של המסמך, שכן עולה מהן כי המסמך, שהוכן לבקשת הנתבע 2 (עמ' 592 ש' 30-31),הוסתר על ידי הנתבעים. לא ניתן להמעיט מחשיבות נתון זה, בפרט לאור תשובותיו של העד בעמ' 591 ואילך. משקל מועט, אם לא אפסי, יש לייחס גם למוצג נ/23, שגם אותו ביקשו הנתבעים להסתיר (עמ' 596 ש' 15 ואילך), ואשר העד כלל לא אישר כי חתימתו מופיעה עליו, וכאשר נישאל אם הוא חתום השיב: : "אני חושד ולכן אני לא בטוח. גם מה שכתוב שם זה לא נכון" (עמ' 584, ש' 5-6).

21. המומחה מר יוסף מחמיד, נתן חוות דעת מטעם הנתבעים (נספח 5 לתצהיר הנתבע 1), וכן תצהיר (נספח 6 לתצהיר הנתבע 1).

עדותו של מר מחמיד הותירה רושם מגמתי מאוד. רושם זה התחזק לנוכח תוכן תצהירו. כך, למשל, הצהרתו, לפיה הנתבע 1 הקפיד להזמין תוכניות לפני כל עבודה (סעיף 14 לתצהירו), אינה מתיישבת עם העובדה שתוכניות כאלה כלל לא הוגשו על ידי הנתבעים כראיה. גם הצהרתו, לפיה, מהנדס הבית התייעץ עימו, לא הוכחה, מאחר שהנתבעים נמנעו מלזמן את המהנדס. הצהרתו, בסעיפים 16,17 לתצהירו, מגמתית באופן מובהק, כשהוא מנסה לגמד את מעורבותו של הנתבע 2, והיא אינה עולה בקנה אחד עם עדויות אחרות, שמהן עולה כי לנתבע 2 היה חלק לא מבוטל בכל המהלכים הרלוונטיים, עדויות שלא הופרכו בעיקר מאחר שהנתבע 2 בחר שלא להעיד.

כאילו לא די בכל אלה, מעדותו התברר גם כי הוא לא עשה תוכניות או מדידות מסודרות לחפירות ולחציבות שביצעו הנתבעים בחלקתם. הוא אמנם טען כי מי שביצע עבור הנתבעים את החפירות והחציבות התייעץ איתו טלפונית, והוא הפנה אותו לקבל הנחיות ממנהל עבודה מוסמך כי המצב הטופוגרפי מסוכן (עמ' 640 ש' 26-28), אך גם עדות זו אינה מסייעת לנתבעים, שכן הנתבעים לא הציגו ראיות לכך שהנחיות כאלה אכן ניתנו.

22. הנתבע 1 הוא היחיד מבין הנתבעים 1-3 שהעיד בתיק זה. עדותו הותירה רושם שלילי ביותר. העד הודה כי העברות של זכויות במקרקעין, כלל לא דווחו על ידו לשלטונות המס, ותשובתו בעניין זה הייתה: "בשביל מה לדווח?" (עמ' 652 ש' 5). הנתבע 1 גם הכחיש שלחלקה 12 יעוד חקלאי (עמ' 653 ש' 23-24), אף שאין מחלוקת כי כך הדבר ואף שבנו, הנתבע 2, הצהיר זאת לפרוטוקול (עמ' 2 ש' 21, 35). תשובתו לבכ' התובעים, כשנשאל אודות הבנייה בלי רישיון והיתרים, מלמדת על גישתו, גישה שללא ספק ניזונה מהאופן שבו נאכפות, או לא נאכפות, הוראות חוקי התכנון והבנייה ביישוב שבו הוא מתגורר, עניין שעוד ארחיב בו בהמשך. וכך השיב: "זה לא עניין שלך. יש ממשלה ואנשים מוסמכים ואתה לא מוסמך. לך לתל אביב שלך" (עמ' 681 ש' 1-3).

23. כאמור, עדות הנתבע 1 הותירה רושם שלילי, ואינני מאמינה לעדותו. רושם זה מקורו לא רק בהתרשמות בלתי אמצעית מעדותו בפני, אלא גם מהדברים הבאים:

א. הנתבע 1 נמנע מלהביא ראיות, אף כאלה שניתן היה לכאורה להביא בקלות רבה. כך, למשל, אף שהנתבע 1 טען כי בן אחותו הוא מהנדס והוא שהכין תוכניות ופיקח על בניית קיר המגן שנבנה בצפון חלקה 12 (עמ' 661 ש' 24-31), אותו מהנדס לא הובא להעיד ותוכניות לא הוגשו.

ב. זכי אגבריה, ששמו הוזכר בתצהירו של העד (סעיף 55), לא הובא להעיד, אף שבתצהירו ציין הנתבע 1 כי יוזמן כעד.

ג. תשובותיו של הנתבע 1, כאילו בוועדה אישרו לו לבנות, נסתרו בעדותו של העד מטעמה של הועדה (עמ' 845 ש' 20).

ד. תשובותיו של הנתבע 1 בבית המשפט לא תאמו את הגירסה שמסר בתצהירו (ר' למשל, עמ' 674 ש' 10, אל מול סעיף 11 לתצהירו).

ה. טענתו, כאילו היה הסכם עם הקבלן שביצע את החפירה והחציבה ולפיו הוא יחפור רק 18 מ' (עמ' 683 ש' 14-15) לא הוכחה. לא הוצג הסכם כזה והקבלן, חאלד חסן תלס, לא זומן להעיד.

ו. תשובותיו, ביחס להליכים שנקטה נגדו הוועדה, היו רחוקות מלעורר אמון, ודי לעיין בהן (עמ' 687 ש' 1 ואילך, ועמ' 691 ש' 4-6).

ז. תשובתו, כשנשאל אם יש לו קבלות להוכחת נזקים שהוא עצמו תבע, הייתה מתחכמת וחיזקה את הרושם השלילי של עדותו (עמ' 696 ש' 14), בפרט לנוכח המחדל שבאי זימונו של חאלד תלס להעיד.

24. בסופו של דבר, דומה שיצא המרצע מן השק, כאשר הנתבע 1 הודה כי קריסת הדרך אירעה בשלב העבודות ליישור האדמה בחלקה 12 (עמ' 691 ש' 10).

25. העד מחמוד מחמיד סעיד, העיד מטעם הנתבעים 1-3 ללא שנתן תצהיר עדות ראשית. הותר לנתבעים לזמנו ללא תצהיר, על סמך בקשה, שבה טענו כי פנו לעד אך הוא סירב ליתן תצהיר. בעדותו סתר העד דברים אלה (עמ' 701 ש' 26-32). לא רק שעניין זה מערער מאוד את מהימנות עדותו, גם התברר כי לעניינים שבמחלוקת – מתי ומדוע קרסה הדרך, הוא לא ידע להשיב וטען כי אינו יודע (עמ' 700 ש' 16-29). העד אפילו לא ידע היכן אותה דרך (עמ' 702 ש' 28, עמ' 703 ש' 25). ברור איפה שעדותו לא מסייעת לנתבעים.

26. מומחה הנתבעים 1-3, מר באסם חזן, נתן חוות דעת שנועדה לתמוך בטענת הנתבעים, לפיה אין כל קשר בין עבודות החפירה שהם ביצעו, לקריסת הדרך. לאחר ששמעתי את עדותו, הגעתי לכלל מסקנה שלא ניתן לסמוך על חוות דעתו ועל מסקנותיה. קביעותיו, לפיהן כל עוד לא הייתה הפרה של שיווי המשקל הקיים במדרון, הוא נשאר יציב, והכלל שהוא מביא, לפיו "לא מבצעים עבודות חפירה במדרון ללא קבלת ייעוץ ממהנדס קרקע וביסוס המומחה בתחום זה של עבודה" (בסעיף 3.3 לחוות דעתו), יותר משהן מסייעות לנתבעים, הן פועלות לחובתם. יש לזכור כי הנתבעים, שאין חולק שביצעו עבודות חציבה בהיקף לא מבוטל, כלל לא הציגו תוכניות ביסוס קרקע, או כל תוכנית אחרת.

מעבר לכך, מסקנותיו של מומחה זה מבוססות על נתון עובדתי, שלפיו קריסת הדרך אירעה לאחר עבודות הרחבה שעשו התובעים, ולא לאחר עבודות החפירה שעשו הנתבעים – נתון שכלל לא הוכח כפי שניתן לראות מסקירת העדויות שהובאו לעיל.

כאילו לא די בכל האמור, התברר כי עדותו כלל אינה מסייעת לנתבעים. זאת, מאחר שלפי עדותו לא עבודות במטרוקה הן שגרמו לקריסה (שזו טענת הנתבעים), אלא חפירה שהייתה, לפי מה שנמסר לו, בדרך אחרת, שלה קרא "דרך הגישה": "אני נתתי את חוות דעתי על כך שהחפירה שבוצעה על ידי התובע 10 (צ"ל התובע 1, ה.א.) בדרך הגישה ולא במטרוקה שזה שני דברים שונים, שהחפירה שבוצעה בדרך הגישה היא שגרמה לגלישה..." (הדגש שלי,ה.א.) (עמ' 714 ש' 24-26). יוצא, שעדותו, לא רק שאינה מסייעת לנתבעים להוכיח את טענתם כאילו עבודות שביצעו התובעים הן שגרמו לקריסת הדרך, אלא שהיא מחזקת דווקא את אחריות הנתבעים לקריסה, מאחר שהנתבעים מודים כי הם שגירדו את דרך האספלט. אעיר, כי אמנם אחת הגירסאות שהעלו הנתבעים הייתה כי הייתה דרך נוספת, סלולה, שעברה בתוך חלקתם, ושאותה הם קילפו מאספלט, אך כזכור, גירסה זו נסתרה בעדותו של העד נג'יב (עמ' 578 ש' 8-14).

27. עד הנתבעים מר מחאמיד ניהאד סלאח – גם עד זה לא נתן תצהיר , אך הותר לזמנו על סמך הטענה לפיה סירב למסור תצהיר. בעדותו, הכחיש העד כי התבקש למסור תצהיר (עמ' 739 ש' 23). עניין זה מערער את מהימנותו (או את מהימנות הנתבע 2 , שעל סמך הצהרתו התרתי את זימון העד ללא תצהיר). על כל פנים, עדותו של העד לא הותירה רושם מהימן, גם משום שבעוד שהוא השיב תשובות מפורטות לשאלות שנשאל על ידי באי כח כל הנתבעים, הוא התחמק ממתן תשובות ענייניות לשאלות בכ' התובעים, באופן שנראה מגמתי ביותר.

28. המומחה מר עאטף סאלם נתן חוות דעת שמאית מטעם הנתבעים 1-3. חוות הדעת באה לבסס את עלות הקמת הקיר התומך והמסלעה שבנו הנתבעים 1-3. לכן, חוות דעתו כלל אינה מועילה לבירור הסיבות לקריסת הדרך, והיא נוגעת רק לשאלת הנזקים שבה אדון בהמשך.

29. עד הנתבעים 1-3 מר מחאמיד מוחמד מחמוד. עד זה, המכונה "שושו" הוא מי שביצע את העבודות להקמת קיר ומסלעה בצפון חלקת הנתבעים. גם עד זה העיד ללא תצהיר עדות ראשית, לאחר שנטען כי סירב לתת כזה, אך מעדותו נראה שלא כך היה (עמ' 764 ש' 30-32 ואילך). לעניין זה השלכה לא רק לעניין מהימנותו אלא גם בבואי לבחון את משקלה של עדותו, ולמשל את טענתו לפיה המהנדס גאנם נתן לו הוראות ביצוע, עדות שניתנה רק לאחר שכבר נשמעו עדויות של עדים אחרים בעניין זה.

לגופו של עניין, התברר מעדותו כי הוא אינו יודע מה היו הסיבות להידרדרות האדמה, שבעקבותיה הוא זומן לעבודה אצל הנתבעים. במהלך חקירת העד הוזכר מסמך, שאותו כתב הנתבע 1, ועליו חתם העד לפי בקשת הנתבע 1 (עמ' 777 ש' 17-26). המסמך לא הוגש על ידי הנתבעים 1-3, שבחרו להסתיר אותו מבית המשפט. בסופו של דבר המסמך הוגש לבקשת נתבעים אחרים (נ/26), אך העובדה שלא הנתבעים 1-3 הם שביקשו להגישו פועלת לחובתם וההלכות בעניין זה ידועות.

מעבר לכך, המסמך כולל נתונים עובדתיים, שהעד כלל אינו יודע והוא אישר בעדותו שהם נאמרו לו על ידי אחרים (עמ' 778 ש' 2-3 עמ' 780 ש' 17-20) לכן, ומכל הסיבות האלה, המשקל שניתן לתת למסמך, וכל שכן לתוכנו, אפסי.

30. מומחה הנתבעים 1-3 מר עאדל קדח - לא ניתן לסמוך כלל על עדותו. מחוות דעתו התברר כי הקיר שאליו מתייחסת חוות דעתו, הוא קיר שנבנה מתחת למרתפי הבתים של הנתבעים (עמ' 803 ש' 20-30), ולא קיר שנבנה בקצה החלקה על מנת להגן עליה ממפולת. עדותו אינה מועילה לכן כלל לנתבעים. בפרט הדבר נכון, כאשר לטענתו הקיר הזה היה חלק מהתוכניות המקוריות של בית הנתבעים, ולא ניתן היה לבנות את הבתים בלעדיו (עמ' 804 ש' 28-31).. לגופו של עניין, גם לא ניתן להאמין לעדותו. ראשית, משום שתוכניות של הבית לא הוגשו. שנית, וזה העיקר, משום שטענתו זו עומדת בסתירה מוחלטת לעדותו של הנתבע 1, שהעיד כי הקיר כלל לא נכלל בתוכנית המקורית של הבית שכן הצורך לבנותו עלה רק לאחר מכן (עמ' 661 ש' 16-17).

31. עד הוועדה, מר יוסף אגבריה, אישר בחוות דעתו ובעדותו כי עבודות החפירה והחציבה שבוצעו על ידי הנתבעים בגבולה הצפוני של חלקה 12, הן שגרמו לקריסת המדרון והדרך (עמ' 911 ש'14-16 וחוות דעתו בסעיף 8 עמ' 16).

32. צד ג', מר איסכנדאר מחאגנה, העיד כי העבודה שביצע עבור התובעים הייתה עבודה פשוטה, שנמשכה כשעתיים בלבד, וכלל לא כללה חפירה אלא רק "היו תעלות ובורות, כיסיתי אותם. ניקיתי שם את הכביש וזהו" (עמ' 935 ש' 25).

הוא העיד כי לאחר שסיים עבד במקום חאלד חאסן תלס ו"הוא חפר הר. עשה שם מפלס באדמה שלכם... אחרי שאני הייתי המפולת הייתה בשנתיים יותר או פחות." (עמ' 949 ש' 14-22).

33. לנוכח כל העדויות האלה, בולטת מאוד החלטתם של הנתבעים 2+3 שלא להעיד. שני הנתבעים האלה הם עורכי דין, וברור איפה שהם מודעים היטב למשמעות החלטתם שלא להעיד. החלטתם של נתבעים שלא להעיד היא תמיד עניין שיש לתת לו משקל, ובמיוחד במקרה שבפני, לנוכח העדויות רבות שבהן הוזכרו שניהם, ובעיקר הנתבע 2, כמי שהיו מעורבים בביצוע כל העבודות: קילוף האספלט, ההרחבה הנטענת למטרוקה, וכמובן עבודות החציבה בחלקה 12, ובהמשך גם עבודות בניית הקיר באותה חלקה.

בנסיבות האלה ברור כי הימנעותם של נתבעים 2 + 3 מלהעיד פועלת לחובת הנתבעים, וההלכות בעניין זה ידועות.

34. מכל האמור עד כה, ברור כי התובעים הרימו את הנטל, להוכיח כי הדרך קרסה עקב עבודות החפירה של הנתבעים. בעוד שכפי שתואר לעיל עדויות העדים מטעם התובעים היו עקביות והותירו רושם מהיימן, היו עדויות הנתבעים, ברובן, רצופות סתירות ותמיהות.

35. בנוסף, הנתבעים גם בחרו שלא להביא לבית המשפט ראיות מהותיות:

א. כפי שכבר צויין לעיל, הנתבעים 2-3 בחרו שלא להעיד בבית המשפט, אף שחלקם, ובעיקר חלקו של נתבע 2 באירועים, הוזכרו שוב ושוב על ידי עדים רבים.

ב. הנתבעים העלימו מבית המשפט מסמכים שהם עצמם ערכו (למשל נ/26).

ג. הנתבעים לא הביאו להעיד את אותו מהנדס גאנם, שהוזכר על ידי הנתבע 1 ועל ידי העד "שושו".

ד. הנתבעים לא הגישו תוכניות שנעשו, אם נעשו, לבתים שנבנו על ידם, או לחפירות, לחציבות ואפילו לא לבניית הגדר. זאת, אף שהנתבע 1 טען כי היו תכניות.

ה. הנתבעים בחרו שלא להעיד את זכי, ששמו הוזכר על ידי הנתבע 1 בתצהירו.

מחדל זה, של אי הבאת ראיות, פועל לחובת הנתבעים 1-3, וההלכות בעניין זה ידועות.

36. אני קובעת איפה כי התובעים הרימו את הנטל והוכיחו כי העבודות שבוצעו על ידי נתבעים 1-3 או עבורם, הן שגרמו לקריסת הדרך, והנתבעים 1-3 אחראים לכן לנזקים שנגרמו עקב כך לתובעים.

37. אשר לאחריות הנתבעים 4-15 – לאחר שהוברר כי הנתבעים האלה לא ביצעו את העבודות בחלקה 12, ולא היו מעורבים בהן, ממילא אין לחייב אותם בגין כל נזק שנגרם לתובעים בגין העבודות. נתבעים אלה צורפו, והיו חייבים להיות מצורפים לתובענה, בשל כך שבמועד הגשת התביעה וגם הרבה לאחריו, הבעלות בחלקה 12 נותרה רשומה על שמם (עמ' 433 ש' 4-25). טענות הנתבעים, כאילו נעשה דיווח לרשויות המס (עמ' 652 ש' 12-13), לא רק שלא הוכחו, הן גם אינן מלמדות על עדכון הרישום בלשכת רישום המקרקעין, שהוא הקובע, על פי חוק. מכיוון שעד למועד הגשת התביעה, וככל הנראה גם לאחריה, לא עודכן הרישום, אין לנתבעים 4-15 להלין אלא על עצמם על כך שהו מעורבים בתביעה זו, ולא מצאתי לכן מקום לחייב את התובעים בהוצאות נתבעים אלה, אף שהתביעה כנגדם נדחית.

38. יש לבחון עתה את טענות התובעים בקשר לאחריות הנתבעות 16,17, העירייה והוועדה המקומית לתכנון ובניה. לאחר שבחנתי את חומר הראיות אני מקבלת את טענות התובעים וקובעת כי נתבעות אלה אחראיות כלפי התובעים.

39. הוכח, כי שתי נתבעות אלה כשלו בתפקידן לאכוף את חוקי התכנון והבניה, והותירו את התובעים חסרי אונים אל מול ההפרות הבוטות שהנתבעים הפרו את החוקים האלה. במשך חודשים ארוכים הנתבעים 1-3 ביצעו עבודות חציבה וחפירה בשטח שייעודו חקלאי וללא היתר בניה. חרף זאת, ולאורך השנים הרבות שבהן נמשכה הבנייה, לא נקטו הנתבעות בצעד ממשי על מנת לעצור את העבודות, ולא עשו שימוש ממשי בכלים שהחוק מעמיד לרשותן בדיוק למטרה זו. קשה שלא לחשוש שמחדליהן של הנתבעות בכל הנוגע לעבודות שביצעו נתבעים 1-3, הם המשך ישיר לעצימת העיניים שנקטו גם כשבתים אחרים נבנו באזור, מחדלים שהביאו לכך שעתה יש ביישוב בתים רבים מאוד שנבנו ללא היתרי בנייה (עמ' 13 ש' 8-9, ועמ' 832 ש' 34 ואילך).

40. עדותו של העד מר מחמוד עווס, נציג הוועדה המקומית לתכנון ובניה, רק מעצימה את החשש הזה. מעדותו התברר כי ככלל, הוועדה אינה מממשת צווי הריסה (עמ' 833 ש' 18-26). העד אף אישר כי כמדיניות, הוועדה מגלה סלחנות כלפי בנייה ללא היתר! (עמ' 835 ש' 1-3). הוא ניסה אמנם לטעון כי מדיניות סלחנית זו מוגבלת רק לבתים שנבנים בהתאם לתוכניות שהופקדו, אך התברר כי אין אמת בטענה זו. כך, התברר שגם כלפי ביתו של זיתאווי, שנבנה בניגוד לתוכנית ועל גבי דרך רשומה, לא ננקטו הליכים של ממש (עמ' 842 ש' 5-21). גם לא ננקטו הליכים ממשיים כנגד הנתבעים, אף שבעת שהם החלו בעבודות, התוכנית, שכביכול משנה את ייעוד החלקה מחקלאי למגורים, כלל לא הופקדה ולא פורסמה (עמ' 879 ש' 12-14). העד אגבריה מטעם הוועדה מאשר כי באותה שכונה "אין בתים עם היתרים. זו קרקע חקלאית ואי אפשר להוציא היתר. ש. כלומר כל הבתים בסביבה ללא היתר? ת. כן" (עמ' 900 ש' 23-עמ' 901 ש' 1).

41. "מדיניות" זו , מותירה את תושבי המקום חסרי אונים אל מול בנייה פרועה, שסופה, כפי שציין מומחה הוועדה, לא רק שהיא מסכנת את הציבור, אלא היא גם יוצרת מגבלות תכנוניות ומקשה על תוכניות איחוד וחלוקה, עובדה שמקשה גם על מי שלא עוול בכפו! היטיב לתאר זאת עד הנתבעים מר רדא נגי'ב: " בגלל העיריה ... שהיא אשמה בכל. כל אחד עושה בית בכביש וכולם עבריינים" (עמ' 577 ש' 21-22, 26).

נכון הדבר שהתערבות בתי המשפט בשיקול דעתה של הרשות צריך שייעשה בצמצום:

"ההתערבות בשיקול דעתה של הרשות בעניינים אלה תיעשה איפה במקרים חריגים בלבד, שבהם "הוכחה התנערות מלאה או הימנעות בלתי סבירה מאכיפת החוק, או כאשר סדרי העדיפויות שעיצבו הרשויות נגועים בחוסר סבירות קיצוני, או בפגם אחר שנתגלע בחוקיותם" (עניין התנועה לשמירת אדמות הלאום, בפיסקה 24)".

(בג"ץ 4912/10 שפיר הנדסה נ' מועצת התכנון העליונה (פורסם בנבו)).

אך דומה שהמקרה שבפני הינו דוגמא להימנעות בלתי סבירה של הרשויות, שבסופה, כפי שהוכח בתיק זה, בנויה שכונה שלמה ללא היתרי בניה ועל קרקע חקלאית.

42. אני דוחה את טענת הוועדה לקיומו של אשם תורם מצידם של התובעים, אשם שהיא מייחסת להם בשל כך שלא פנו לבית המשפט לקבל סעדים להפסקת הבנייה. העלאת טענה זו על ידי הוועדה, שלה סמכויות על פי חוק לנקוט בהליכים להפסקת הבנייה ואף להריסתה, היא בבחינת "הפוסל- במומו פוסל", וראוי היה לה שלא תועלה.

43. לעניין מטרתם של חוקי התכנון והבניה, נקבע כי מטרתם היא:

א. להגן על האינטרס הציבורי, בדבר בניה מסודרת ומאורגנת, שנתונה לפיקוח נאות, ובדבר הבטחת תנאים סביבתיים נאותים, כדי למנוע מפגעים שעלולים להיגרם מבניה פרועה.

ב. לתת, לצד הגנת האינטרס הציבורי, "גם הנאות יותר ספציפיות לטובת אדם מסוים או סוג של בני אדם". זאת, על ידי הוראות דיני התכנון והבניה, המחייבות בניה לפי היתר בניה התואם את תכנית המיתאר.

עוד נקבע, כי על ועדות התכנון הוטלו חובות חקוקות מכח דיני התכנון והבניה וכי אי פיקוח על קיום חוקים אלה, מהווה הפרת חובה חקוקה ומטיל חבות במשפט האזרחי-פרטי:

"כבר מצאנו, שאי קיומה של חובת הפיקוח המוטלת על הוועדה המחוזית מהווה בסיס להטלת חבות במשפט האזרחי-הפרטי. אי-עשיה כמתואר כאן משמעה הפרת חובת הפיקוח ומתן גושפנקא שבשתיקה לנוהג פסול, של סטיות מדיני התכנון והבניה ומתכניות המיתאר.

כמו בעוולת הרשלנות, יסוד הפרת החובה שבעוולה של הפרת חובה חקוקה יכול להתגבש בין במעשה ובין במחדל (ראה: ד"נ 6/66 שחאדה נ' חילו, פ"ד כ(4) 617; פרשת ועקנין הנ"ל, שם, בעמ' 113). כאשר החובה היא חובה נגטיבית, משמע - חובה להימנע מדבר, הפרתה תעשה על-דרך עשייתו של הדבר; ובעניננו: הוועדה המקומית הפרה חובתה בכך שהוציאה היתר בניה שלא כדין. לעומת זאת, כאשר החובה הרלבנטית היא פוזיטיבית, משמע - חובה לעשות דבר, הפרתה תתגבש על דרך הימנעות או מחדל מעשייתו של הדבר; ובעניננו: הוועדה המחוזית הפרה חובתה בכך שלא הפעילה פיקוח כנדרש. מכאן, ששתי הוועדות הפרו את חובותיהן, האחת במעשה והשניה במחדל. שתי ההפרות מהוות יסוד לגיבוש עוולה של הפרת חובה חקוקה".

(ע"א 119/86 קני בתים בע"מ נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה – נתניה (פורסם בנבו, מיום 31.12.92)).

44. עוד נקבע, כי על הרשויות למלא את חובתן באכיפת חוקי התכנון והבניה:

"אין להשלים עם הזלזול בחוקי התכנון ובהליכים הנדרשים על פיהם - זלזול שהפך כמעט לנורמה מקובלת בחברתנו. הגנת הסביבה ושמירה על נכסי נוף השייכים לציבור הינם ערכים חשובים הראויים לכיבוד. דיני התכנון נמנים עם הכלים שיצר המחוקק כדי להבטיח את ההגנה על ערכים אלה; על כן, ועקב עוצמתם של האינטרסים העומדים מנגד, מצווים מוסדות התכנון למלא את חובתם ולשמש כבלם אל מול הפרות החוק"

(רע"פ 1520/01 שוויצר נ' יושב ראש הוועדה המחוזית לתכנון ולבנייה, פ"ד נו(3) 595).

45. בנוסף לעוולה של הפרת החובה החקוקה, אני סבורה כי התנהלות הרשות והועדה המקומית, עולה אף כדי עוולת הרשלנות כמשמעותה בפקודת הנזיקין.

כידוע, כתנאי לקיומה של חבות בנזיקין מכוח עוולת הרשלנות הקבועה בסעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], יש להוכיח קיומם של מספר מרכיבים: חובת זהירות של המזיק ביחס לניזוק, אשר נחלקת לחובת זהירות "מושגית" וחובת זהירות "קונקרטית"; הפרת חובת הזהירות על ידי סטייה מסטנדרט התנהגות סביר; קיומו של נזק וקשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין קרות הנזק (ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז (1) 112).

46. נקבע בעניין זה, כי רשות שפעלה באורח בלתי סביר, בנסיבות בהן מוטלת עליה חובת זהירות, תחשב כמי שהתרשלה:

"עקרון השוויון בפני החוק מחייב הטלת אחריות ברשלנות על הרשות הציבורית על-פי אותן אמות מידה כמו על הפרט".

(ע"א 243/83 עיריית ירושלים נ' אלי גורדון, פ"ד לט(1) 113 (1985)).

וכן:

"אמת המידה לבחינת התרשלות היא סטייה מסטנדרט הזהירות של אדם סביר (ראו: ע"א 145/80 ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש, פ"ד לז(1) 113, 131-132; ע"א 5604/94 חמד נ' מדינת ישראל, פ"ד נח(2) 498, 506). החובה הכללית שלא להתרשל כלפי מי שחבים לו חובת זהירות מוטלת גם על המדינה ופקידיה. "דינה של הרשלנות הפקידותית או הבירוקרטית... צריכה להיבחן על-פי אותן אמות מידה כמו הרשלנות הרפואית, או ההנדסית או האחרת" (ראו: פרשת גורדון, 133; וכן ראו: ע"א 343/74 גרובנר נ' עיריית חיפה, פ"ד ל(1) 141; ע"א 653/97 חברת מרכז ברוך וצפורה בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו, פ"ד נג(5) 817, 826-827, 847-848)".

(ע"א 1081/00 אבנעל חברה להפצה בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 17.1.2005)).

47. דומה כי לא יכול להיות ספק באשר לקיומה של חובת זהירות מושגית – אותה חבות הועדה המקומית והרשות המקומית, כלפי תושבי העיר שניזוקו מהתנהלותן.

בענייננו, מתקיימת גם חובת זהירות קונקרטית. בחינת קיומה של חובת זהירות זו הינה על פי מבחן הצפיות, דהיינו, בחינת השאלה האם המזיק הספציפי צריך היה לצפות את התרחשות הנזק הספציפי שנגרם הלכה למעשה לניזוק הספציפי.

אני סבורה כי נזק כגון זה הנטען במקרה זה –נזק לדרך, שנגרם עקב בנייה וחפירה ללא היתר, הינו בדיוק נזק מהסוג שיש לצפות לו, כאשר חוקי התכנון והבנייה אינם נאכפים. כידוע בחינת קיומה של החובה הקונקרטית תוך בחינת סוגית הצפיות הינה במקרים רבים שאלה של מדיניות שיפוטית, וגם מהטעם הזה יש להשית אחריות על הרשויות המופקדות על אכיפת חוקי התיכנון והבנייה. (וראו את ע"א 145/80 שלמה ועקנין נ' המועצה המקומית בית שמש ואח', פ"ד לז (1) 113, עמ' 115).

48. לא אתעלם מכך שנקבע, כי לא תמיד יש זהות בין חוסר סבירות מינהלית לבין רשלנות אזרחית (דברי כב' השופט ברק בע"א 862/80 עיריית חדרה נ' אהרון זוהר, פ"ד לז(3), 757, בעמ' 772). כלומר, לא בכל אימת שמעשה פלוני של הרשות יתברר כבלתי סביר, הוא יחשב גם כפעולה רשלנית המקימה עילת תביעה נזיקית.

יחד עם זאת, יכול שפעולה שנעשתה שלא כדין תהייה גם פעולה שלא כדין במישור המינהלי, וגם תקים אחריות במישור האזרחי:

"כאשר בית המשפט מתערב במעשה או במחדל המינהלי בשל אחת מעילות אלו, הוא מכריז בכך שהרשות המינהלית פעלה "שלא כדין". אך מונח זה אינו מושג נרדף ל"רשלנות". "רשלנות" לחוד ו"שלא כדין" לחוד, וכפי שנאמר בע"א 1842/97 עיריית רמת גן נ. מנחמי מגדל דוד רמת גן בע"מ, פ"ד נד(5) 15, 22-23 (שם נדונה נפקות אי משלוח דרישת תשלום על פי חוק הביוב): "עלינו להבחין בין חובתה של הרשות המינהלית לבצע פעולה פלונית לבין התוצאות הנובעות מאי-ביצועה של אותה פעולה... עלינו להבחין בין הפרת הכלל לבין הסעד בגין הפרתו ...'בין הפגם לבין הנפקות'...".

ודוק: איני בא לאמר, כי לא ייתכנו מקרים שפעולה שנעשתה שלא כדין תהווה גם עוולה נזיקית. קשה להצביע על "מבחן אצבע" בעניין זה, ולא אתיימר למצות את מגוון השיקולים שעל בית המשפט לשקול בבואו להטיל חבות בנזיקין על הרשות, בשל מעשה "שלא כדין".

... פגיעה בקניין או באינטרס מוגן אחר, עשויה להחשב כעוולה בנזיקין שהיא בת-פיצוי, תוך בחינה של מידת הפגיעה, סוג האינטרס המוגן וטיבו, אופי הסמכות שהופעלה, היקף שיקול הדעת במסגרת הסמכות, טיב הפגם שנפל בהפעלת הסמכות, מידת חומרתו של הפגם או מידת החומרה של הפרת החובה המוטלת על הרשות, ההשלכות על התובע ועל כלל הציבור, וכיו"ב שיקולים." (הדגש שלי, ה.א.).

ת"א (חיפה) 653/02 ח. יעקבי בניה והשקעות נ' עירית חדרה, (פורסם בנבו, מיום 31.10.2005), פסק דינו של כב' השופט י' עמית.

49. במקרה שבפני, התנהלות הרשויות תרמה באופן ממשי לפגיעה בזכות התובעים להגיע את חלקתם, שכן היא איפשרה לנתבעים לבצע ללא כל הפרעה פעולות שהביאו לקריסת הדרך.

זאת, משום שלא נקטו באמצעים ממשיים לאכיפת החוק:

"כאשר האמצעים בהם נוקטת הרשות המינהלית אינם נושאים פרי, הימנעות מנקיטה באמצעים נוספים עלולה, בנסיבות מסוימות, להוביל למסקנה כי למעשה הרשות נמנעת ממילוי חובתה להפעיל שיקול דעת, או כי שיקול הדעת שהפעילה לוקה בחוסר סבירות. מכל מקום, כאשר מדיניות האכיפה הקיימת אינה מובילה לתוצאה הרצויה, על הרשות המינהלית לכל הפחות לשקול את הפעלתם של אמצעי אכיפה נוספים המצויים בסמכותה. הימנעות משקילת אמצעי אכיפה נוספים בנסיבות אלה עלולה לעלות כדי פגם בהתנהלותה של הרשות המצדיק את התערבותו של בית המשפט" (עע"ם 2469/12 מוריס ברמר נ' עיריית תל אביב-יפו (פורסם בנבו, מיום 25.06.13).

50. העובדה, שבסופו של דבר הוגש כתב אישום, אינה מסייעת לוועדה. זאת, מכמה טעמים.

ראשית, משום שכתב האישום הוגש רק לאחר שנתיים, ולאחר שכבר נקבעו עובדות בשטח, והחפירות והחציבות נעשו (עמ' 838 ש' 22-4).

שנית, עד הוועדה אישר כי המפקח מטעמה התרשל (עמ' 839 ש' 23-26, עמ' 843 ש' 24), והתרשלותו מחייבת את הוועדה, כמעסיקה.

שלישית, מעדות העד עווס התברר כי הפעולות שננקטו לא היו מיועדות באמת להפסיק או למנוע עבודות בניה, אלא הן ננקטו רק על מנת ליצור רושם של עשיה, מאחר שהוגשו תלונות של שכנים. לכן, לא ננקטו פעולות ממשיות על מנת להפסיק את הבנייה או על מנת להרוס את המבנים, והוצאת צו ההריסה נעשתה רק למראית עין. בהתאם, הוגש אמנם כתב אישום, אך הוא בוטל בהמשך. וכך השלימו הנתבעים את הבנייה, בנחת ולא הפרעה, למרות שזו נמשכה שנים רבות- לפי עדות העד מטעם הוועדה הבניה החלה בשנת 2006 והסתיימה רק בשנת 2013 (עמ' 838 ש' 29). על כך שלא ננקטות פעולות ממשיות להפסקת בנייה לא חוקית, העיד מומחה התובעים הלר:

"כשיש מאות ואלי יחידות דיור שנבנות ללא היתר, זה נבנה למעשה בעצימת עיניים." (עמ' 103 ש' 9, וכן בעמ' 102 ש' 26-28).

51. התוצאה היא שאני קובעת כי הנתבעים 1-3 וכן הנתבעות 16+17 אחראים לנזקים שנגרמו לתובעים עקב קריסת הדרך.

הנזקים:

52. טענת התובעים היא שהואיל ובתים אחרים בשכונה בנויים בבנייה לא חוקית, ממילא גם הם יכולים היו לבנות בתים ללא היתר, ויכולת זו נמנעה מהם רק בשל קריסת הדרך. על בסיס הנחה זו הם טוענים לנזקים שונים.

לאחר שעיינתי בכל טיעוני הצדדים, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להבדיל בין נזקים שעניינם תשלום אגרות לבניה, לבין נזקים שעניינם העדר היכולת לבנות במועד הגשת התביעה.

53. על פי המצב החוקי התובעים לא יכלו, במועד הגשת התביעה, לבנות על הקרקע שבבעלותם. זאת, בשל העובדה שחלקה 10 הוגדרה כקרקע חקלאית ולא ניתן היה לקבל היתר לבנות בה. מומחה התובעים, רענן הלר, אישר כי לא ניתן היה להוציא היתרי בנייה לחלקה 10 שבבעלות התובעים (עמ' 100 ש' 9-21). התובעים עצמם ציינו בעדותם כי לא היו בונים בחלקה אלא לאחר שהיו מקבלים את האישורים המתאימים (עמ' 515-516). גם עד הנתבעים, מר יוסף אגבריה, העיד כי תוכנית שמאפשרת לבנות על חלקה 10 שבבעלות התובעים, לא קיבלה תוקף במועד עדותו, והוא אף ציין כי וככל הנראה לא ניתן יהיה לקבל היתרי בנייה על פיה בעשור הקרוב. גם מעדות העד מחמוד עוויס עולה כי אין עדיין תוקף לתוכנית שמאפשרת בנייה בחלקת התובעים.

54. מאחר שבמועד הגשת התביעה התובעים לא היו יכולים, על פי חוק, לבנות על הקרקע, הרי שהם אינם זכאים לפיצוי שתבעו, ככל שהוא מבוסס על כך שנמנעה מהם האפשרות לבנות.

כפי שבצדק ציין ב"כ העירייה בסיכומיו, טענות התובעים לפיצוי הנדרש על ידם בעניין זה מבוססות על הטענה שלפיה הם היו בונים בניגוד לחוק, ועל ההנחה שהעירייה והועדה היו מעלימות עין מבנייה לא חוקית זו, כפי שהעלימו עין מבנייה לא חוקית אחרת שנעשתה בסמוך, ובין היתר על ידי הנתבעים 1-3.

טענה זו של התובעים היא בבחינת חרב פיפיות.

התובעים מבקשים למעשה פיצוי, על סמך ההנחה שהעירייה והוועדה היו מעלימות עין מבנייה לא חוקית, כאשר בה בעת כל טענותיהם כלפי הוועדה והעירייה, הן דווקא משום אותה העלמת עין נטענת.

במילים אחרות – התובעים מנסים לאחוז בחבל משני קצותיו – מחד גיסא לטעון שהתנהלות העירייה והוועדה, שמעלימות לכאורה עין מבנייה לא חוקית, היא התנהלות בלתי ראויה, ומאידך גיסא לתבוע פיצוי, שכל כולו מבוסס על ההנחה שהעירייה והוועדה היו מעלימות עין מפעולות בנייה שהיו הם מבצעים.

55. לא ניתן לקבל תוצאה כזו, שמשמעה שבית המשפט יקבל את טענות התובעים, ויחייב את הוועדה ו/או העירייה לפצות את התובעים בשל כך שלא מנעו מהנתבעים 1-3 מלבצע עבודות ללא היתר, ובה בעת יפסוק להם פיצוי על סמך ההנחה לפיה היה על הוועדה והעירייה לאפשר להם, לתובעים, לבנות את בתיהם ללא היתר.

56. יש לדחות לכן את טענת התובעים, כפי שניסח אותה המומחה מטעמם: "אם כל האחרים לידי בונים בלי רישיונות וממני זה נמנע, הרי נגרם לי נזק" (עמ' 100 ש' 29).

טענה זו של מומחה התובעים עומדת בסתירה להלכה, שלפיה:

"שגגה שיצאה מלפני הרשות, אין היא חייבת לחזור עליה עוד ועוד אך ורק כדי לתת סיפוק לעקרון של אי אפליה".

(בג"צ 301/69 יצחק שמולביץ' ואח' נ' עיריית ת"א יפו ואח', פדי כד (1), 302, 305.

וכן:

"זאת ועוד, אף אם לכאורה יש ממש בטענת האפליה, הרי שאין בכך בהכרח כדי ללמד כי אף המערערת זכאית לקבל את ההיתר המיוחל. כבר נקבע כי אפליה לטובה של אחד אינה מקימה לאחר הטוען כי הופלה לרעה זכות לקבל את ההטבה שניתנה לראשון".

(ע"פ 3633/11 הול דר ליסינג בע"מ נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה נתניה, פסק דין מיום 26/5/11, פורסם בתקדין).

57. על פי החוק והתוכנית שבתוקף, התובעים אינם זכאים להיתר, ועל כל פנים לא היו זכאים לכזה במועד הגשת התביעה. העובדה שהנתבעים, או אחרים, בנו ללא היתר, אינה מזכה, לכשעצמה, את התובעים בזכות להיתר ואינה יכולה להפוך בנייה שיבצעו על הקרקע ללא היתר, לבנייה חוקית. לעניין זה יפים דברים שנאמרו על ידי בג"צ בעניין אחר:

"... ההלכה היא שאפילו אם קיימת אפליה בין השניים, כל שזכאי לו אלמוני במקרה כזה הוא לביטול האפליה, על ידי שלילת ההיתר מפלוני. אך הזכות לביטול האפליה אין בה להקנות לאלמוני זכות לקבלת היתר, זכות שהדין אינו מאפשר להעניקה".

(בג"צ 932/98 העירייה המקומית תל מונד נ' וועדת המשנה למעקב ובקרה על תוכנית מתאר ארצית משולבת לבנייה ופיתוח וקליטת עליה, פדי נ"ה 1, 649, 653).

ובמקום אחר נאמר:

"הסעד עבור אכיפה לא שווניות אינו במתן היתר למבנה בשטח ציבורי פתוח, אלא בהנחיית הרשות לפעול לאכיפה שוויונית."

(רע"פ 6316/12 ימין בן זקן נ' מ"י, מיום 4/9/12).

58. יוצא, שכל טענות התובעים בדבר בנייה לא חוקית של אחרים אינן יכולות להועיל להם ולהפוך בנייה על חלקתם החקלאית לבנייה חוקית או מותרת, ואני דוחה לכן את דרישת התובעים לפיצוי בגין אי היכולת לבנות.

59. יחד עם זאת, אני סבורה כי התובעים זכאים לפיצוי בגין עגמת הנפש שנגרמה להם עקב קריסת הדרך. הם זכאים לפיצוי כזה מהנתבעים 1-3, שהעבודות שביצעו הן שגרמו לקריסת הדרך, והם זכאים לפיצוי גם מן הנתבעות 16+17, שבאזלת ידן אפשרו את ביצוע העבודות אף שבוצעו בניגוד לחוק וללא היתר.

60. לפיכך, אני מחייבת את הנתבעים 1-3 וכן את הנתבעות 16,17 יחד ולחוד לשלם לתובעים יחד וחוד פיצוי בסכום של 50,000 ₪.

61. התובעים דרשו פיצוי בגין אגרות ששילמו לפתיחת תיק בניה בעיריה ובוועדה לתיכנון ובניה – לא נעטען על ידם, וכל שכן שלא הוכח ,ף כי הוצאות אלה ידרו לטמיון בשל העובדה שבינתיים לא ניתן לקבל היתר בניה כחוק. במילים אחרות, לא הוכח שהתובעים יידרשו שוב לשלם בגים פתיחת תיקים בוועדה ובעיריה, לכשיוכלו לקבל היתר לבניה על חלקתם. לכן, לא הוכחה זכותם לקבל פיצוי מהנתבעים בגין תשלומים אלה.

התובעים דרשו גם פיצוי בגין תוכניות שהוכנו עבורם ( סעיף 46 (א) לתביעה). גם כן לא הוכח כי תוכניות אלה לא ישמשו אותם בבוא היום, לכשניתן יהיה לקבל היתר לבניה על חלקה 10. הוא הדין באשר להוצאות שהוציאו עבור –מודד מוסמך.

אשר לסכומים ששלומו למומחה הלר – אלה ייפסקו לתובעים במסגרת פסיקת הוצאות ההליך.

התוצאה היא שאני דוחה את טענות התובעים לפיצוי בגין ראשי הנזק האלה.

62. התובעים עתרו גם לקבל סעד של צו עשה, שיורה לנתבעים או למי מהם "לבנות על חשבונם ובפיקוח מקצועי על פי החוק והתקן, גדר בקצה הצפוני של חלקה 12 ו- 13 ולבנות גדר שכזו בקצה הדרומי של חלקה 10, 11, 14 (והכל בגוש 20358). בטווח שבין הגדר לסלול, לזפת ולהשיב את חלקת הדרך 46 שנהרסה, לקדמותה, ובכך לאפשר לתובעים לחדש ימיהם כקדם ולהגיע שוב לחלקתם אשר בה הם גם הרשומים כדת וכדין בלשכת רישום המקרקעין."

לא ניתן לתת לתובעים סעד זה.

63. כפי שנוסח, מדובר בסעד שדורש פיקוח מופרז מצדו של בית המשפט, ולא בסעד מסויים שניתן להוציא אותו אל הפועל ללא פיקוח כזה. הלכה פסוקה היא שבית המשפט אינו נענה לעותר המבקש סעד כוללני:

"...צו כוללני, על פי טבעו, קשה לבצעו ואף קשה לפקח ולברר אם בוצע, אם בוצע במהירות הראויה ואם בוצע כראוי. בית המשפט אינו נוטה להוציא צו, בתחום המשפט הציבורי כמו בתחום המשפט הפרטי, כאשר קיים קושי מיוחד בפיקוח על ביצוע הצו. סעיף 3 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א1970-, קובע כי הנפגע מהפרת חוזה זכאי לאכיפת החוזה, זולת אם, בין היתר, "ביצוע צו האכיפה דורש מידה בלתי סבירה של פיקוח מטעם בית משפט או לשכת הוצאה לפועל". וכך אמר בעניין זה פרופ' א' ברק:

"יהיו האמצעים אשר בית המשפט מפעיל בפסק דינו אשר יהיו, אין לו אמצעים לקיום פיקוח ובקרה נמשכים ויעילים על המתרחש מחוץ לכתלי בית המשפט... מכאן הנטיה להמנע ממתן צוי אכיפה אשר יחייבו פיקוח נמשך. אין גם לשכוח כי הוצאתם של פסקי הדין לפועל אינה עניין לשופט. כוח ההוצאה לפועל נתון בידי הרשות המבצעת. אין בית המשפט מוציא לפועל את פסקי הדין שלו. תפקידו מסתיים עם ההכרעה בסיכסוך. אכן, פעולתו של בית המשפט מוגבלת היא, ואמצעיו מוגבלים הם. מציאות זו יש לה השלכה על אופן השימוש בשיקול הדעת השיפוטי". ראו א' ברק, שיקול דעת שיפוטי (1987), בעמ' 251."

(בג"צ 1901/94 ח"כ עוזי לנדאו נ' עירית ירושלים, (פורסם בנבו, מיום 19.07.94).

64. לעניין זה, חשוב לציין כי מיקומה המדויק של הדרך, כמו גם מידותיה המדוייקות, לא הובררו גם לאחר תום שמיעת הראיות בתיק זה. התובעים לא צירפו חוות דעת של מודד מוסמך, שניתן על פיה לדעת מהו מיקומה הברור של הדרך ומהן מידותיה. זאת, אף שעל פי עדותו של העד איברהים מחאג'נה, אביהם של התובעים, נערכו עבור התובעים תשריטים של מודד ואלה נמצאים בבית התובעים (עמ' 422 ש' 22-29). הימנעותם של התובעים מלהציג חוות דעת או תשריט מתאים מטעמו של מודד, למרות שהעד רענן הלר מטעמם אישר כי כדי לקבוע את תווי הכביש צריך מודד מוסמך (עמ' 93 ש' 8-13), פועלת לחובת התובעים וההלכות בעניין זה ידועות.

התוצאה היא שאני דוחה את בקשת התובעים לסעד של צו עשה כפי שנתבקש על ידם.

ההודעה לצד ג'

65. הנתבעים 1-3 שלחו הודעה לצד ג' וטענו בה כי ככל שיחויבו לשלם לתובעים הרי שיש להשית חיוב זה על צדדי ג'. (גם העיריה והוועדה שלחו הודעה לצד ג' כלפי חברת הביטוח הראל, אך כאמור, הודעה זו נדחתה בהסכמה (ר' פסק דין מיום 20.10.14)).

66. ההודעה ששלחו הנתבעים הייתה כנגד האנשים הבאים:

א. איברהים תלס, אביהם של התובעים בתביעה העיקרית. הנתבעים טענו כי הוא יזם עבודות שבוצעו בדרך המעבר ואשר הביאו לקריסתה.

מאחר שדחיתי את הטענה כאילו עבודות שבוצעו בדרך המעבר הן שהביאו לקריסת הדרך – דינה של ההודעה כלפיו להדחות.

ב. איסכנדר, שביצע עבודות בדרך המעבר. מאחר שדחיתי את הטענה כאילו עבודות בוצעו בדרך המעבר הן שהביאו לקריסת הדרך – דינה של ההודעה כלפיו להדחות.

ג. חאלד חסן תלס – מי שביצע את עבודות החפירה והחציבה בחלקת הנתבעים 1-3. נטען כלפיו כי סופקו לו תוכניות וכי הוא הונחה על ידי אנשי מקצוע לגבי העבודות שיבצע (סעיפים 45,46 להודעה). נטען גם כי הוא התחייב לבצע את העבודות בשני גבהים משתנים ובאופן שלא ייפגע במדרון (סעיף 46 להודעה). אף שהוא לא הגיש כתב הגנה לא מצאתי מקום ליתן פסק דין כנגדו. זאת, מאחר שטענות הנתבעים כלפיו לא הוכחו. כפי שכבר צוין הנתבעים כלל לא הציגו תוכניות, וממילא לא הוכיחו כי תוכניות הוצגו לחאלד. המהנדס, שכביכול ליווה את העבודות, לא הובא להעיד, ואין לכן כל ראיה לכך שהעבודות שביצע חאלד בוצעו שלא על פי הנחיות שקיבל מהנתבעים או ממי מטעמם. טענת הנתבעים, כאילו חאלד חרג מההוראות שניתנו לו, עומדת בסתירה לעדותו של הנתבע 1 שהעיד כי חאלד ביצע את העבודות על פי ההנחיות שניתנו לו.

ד. יוסף מחמוד אגבריה ומחמוד תאופיק אגבריה, אב, ובנו שכונה על ידי הצדדים בכינוי "זיתאווי", ואשר בנה בית בחלקה 10. דינה של ההודעה כנגדם להידחות משני טעמים:

ראשית, משום שהמחלוקות בעניינם של אלה הוסדרו בפסק דין שניתן לפי בקשת הצדדים ביום 6.10.14.

שנית, משום שלא הוכח כי בניית הבית של זתאווי היא שגרמה לקריסת הדרך. הוכח כי העבודות שביצעו הנתבעים הן שגרמו לקריסתה.

67. התוצאה היא שההודעה ששלחו הנתבעים לצד ג' נדחית.

התביעה שכנגד בתיק 4738-09-09

68. התביעה שכנגד הוגשה כנגד 4 נתבעים, אך על פי ההסכמה, שקיבלה תוקף של פסק דין ביום 6.10.14, היא נדחתה ביחס לשניים מהם ונותרה לכן רק כנגד איברהים תלס וכנגד איסכנדר.

התובעים שכנגד (שהם הנתבעים בתיק 40747-12-09), טענו בה כי הם זכאים לפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם, לטענתם, מאחר שבוצעו חפירות בדרך המעבר, ובשל טענתם לפיה הנתבעים שכנגד הם שאחראים לקריסת הדרך ולאדמה שהידרדרה אל חלקתם. עוד טענו הנתבעים כי הם זכאים לפיצוי בגין לשון הרע שהופצה אודותם, כשטענו כי הם בנו שלא כחוק.

(טענות אחרות בתביעה שכנגד הופנו כלפי נתבעים שכנגד 1,4 שהתביעה כנגדם נדחתה בהסכמה).

69. דין התביעה שכנגד להדחות.

לא מצאתי שהוכחה טענת התובעים שכנגד אודות לשון הרע כלפיהם. למעשה, לא הובאה על ידי התובעים שכנגד ולו ראיה אחת בעניין זה, וגם בסיכומיהם לא הייתה התייחסות ממשית לענין זה. מעבר לכך, ככל שהטענות על שלון הרע הן על דברים שנאמרו ביחס לבנייה שביצעו התובעים שכנגד, הרי שדינה של התביעה לפיצוי בגין לשון הרע להידחות גם מטעמים נוספים.

לאחר שהובאו הראיות, ברור כי התובעים שכנגד בנו את הבתים נשוא התובענה שלא כדין וללא היתר בנייה. בנסיבות כאלה אין מקום לפסוק לטובת הנתבעים פיצוי כלשהו בגין לשון הרע, כנטען בסעיפים 27 ו- 28 לכתב התביעה שכנגד שהגישו. לא אוכל שלא להעיר כי בנסיבות האלה, תמוה כיצד מהינים התובעים שכנגד לטעון כי הבתים שבנו הם "דוגמה קלאסית למבנים שעומדים בכל הדרישות התכנוניות", כפי שנטען על ידם בפרק ג' סעיף 6 לסיכומיהם.

70. אשר לדרישת התובעים שכנגד, לחייב את הנתבעים שכנגד בהוצאות ובעלויות של עבודות שבוצעו על ידם לאחר ובעקבות קריסת הדרך – לאור התוצאה שאליה הגעתי, כאשר מצאתי כי התובעים שכנגד הם שאחראים לקריסת הדרך, הרי שדין דרישה זו להידחות.

71. אשר לדרישה לפיצוי בגין עגמת נפש – לא מצאתי שיש מקום לפסוק פיצוי כזה, למי שבנו את בתיהם ללא היתר כדין ותוך שהם גורמים לקריסת המדרון והדרך.

יוצא, שדין התביעה שכנגד בתיק 4738-09-09 – להדחות.

סיכום

72. סוף דבר:

א. התביעה בתיק 40747-12-09 מתקבלת באופן חלקי, במובן זה שאני מחייבת את הנתבעים 1-3, יחד ולחוד עם הנתבעות 16,17 לשלם לתובעים יחד וחוד פיצוי בסכום של 50,000 ₪.

ב. ההודעה לצד ג' בתיק 40747-12-09, נדחית.

ג. התביעה שכנגד בתיק 4738-09-09 נדחית.

73. אשר להוצאות בגין התובענות:

א. לגבי התביעה בתיק 40747-12-09 – אף שנדחתה התביעה ביחס למרבית ראשי הנזק שפורטו בה, אני מחייבת את הנתבעים 1-3, יחד ולחוד עם נתבעות 16,17, לשלם לתובעים את הוצאות התביעה (אגרות, מסירות ושכר עדים ומומחים), וכן שכ"ט עו"ד לתובעים בסכום של 15,000 ₪.

זאת, לאחר שהתברר כי יש ממש בטענת התובעים, לפיה בוצעו על ידי הנתבעים 1-3, עבודות נרחבות של בנייה וחפירה ללא היתר בנייה ובניגוד לחוק וכאשר הנתבעות 16,17 לא עשו די על מנת למנוע בנייה לא חוקית זו. אף אם בנייה לא חוקית זו אינה מזכה את התובעים במלוא הסכומים שדרשו בכתב התביעה שהגישו, לא ניתן להתעלם מהעובדה שלנוכח התנהלות הנתבעים 1-3, ואזלת ידן של הרשויות, לא נותרה להם למעשה ברירה אלא לנקוט בהליכים כדוגמת ההליך שבפני.

ב. לגבי התביעה שכנגד בתיק 4738-09-09 – מאחר שתביעה זו כנגד איברהים תלס וכנגד איסכנדר נדחית, הם זכאים להוצאות בגינה.

על התובעים שכנגד, יחד וחוד, לשאת לכן בהוצאות תלס ואיסכנדר בגין התביעה שכנגד (הכוונה, למעשה, להוצאות שעניינן מסירות ושכר עדיו של איסכנדר, שכן הוצאות העדים מטעם תלס, שהיו אותם עדים בשתי התובענות, כבר נפסקו בס"ק (א) לעיל), ובנוסף בשכ"ט עו"ד לכל אחד מהם - בסכום של 15,000 ₪.

ג. לא מצאתי מקום לפסוק, בנוסף לסכומים האלה, גם הוצאות בגין דחיית ההודעה לצד ג' בתיק 40747-12-19.

המזכירות תעביר עותק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ד אב תשע"ז, 06 אוגוסט 2017, בהעדר הצדדים.