מבוא

1. עסקינן בתביעת נזקי גוף אשר הגישו התובעים כנגד מדינת ישראל בשל מותו של מוחמד שיך אשר נפטר ביום ה- 16/2/04, בעת המעבר לצורך עבודה בישראל.
2. התובענה הוגשה בתחילה לביהמ"ש המחוזי בחיפה ביום ה-15.2.2006. במסגרת התיק שהתנהל בחיפה הוגשו תצהירים וראיות, והתיק נקבע להוכחות. בשל המצב הביטחוני נדחה הדיון מס' פעמים עד לקבלת החלטה על הפסקת התובענה, בהסכמת הצדדים, בשל המצב ששרר ברצועת עזה, והיא הוגשה מחדש ביום ה- 11/1/10. בהקשר זה, טענת התיישנות אשר הגישה הנתבעת, נדחתה על הסף.
3. ביום ה-3/9/12, קבעה כבוד השופטת ערפאת טאהא, אשר דנה בתיק נכון לאותם ימים, כי בהתאם לתיקון מס' 8 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), התשי"ב-1952, לפי סעיף 5ב1, תובענה לפי חוק זה תוגש לבית המשפט המוסמך, במחוז הקרוב ביותר למקום המעשה שבשלו תובעים, מבין המחוזות ירושלים והדרום, ועל כן הועבר תיק זה למחוז הדרום, נותב ע"י כבוד נשיא מחוז דרום דאז, השופט אביחי דורון.
4. בהחלטתו מיום ה- 17/12/12, קבע בית המשפט, מפי כבוד השופט גד גדעון, כי לנוכח טענת הנתבעת כי המעשה בשלו נתבעה הינו פעולה מלחמתית, וכי עקב כך היא פטורה מאחריות, לפי סעיף 5 (ב) לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות מדינה), 1952, יפוצל הדיון בתובענה זו כך שהטענה האמורה תידון תחילה. החלטתו זו ניתנה על אף שהנתבעת עצמה הסכימה שלא לפצל את הדיון לעניין פעולה מלחמתית מיתר הטענות, בשל נסיבותיו הייחודיות של התיק, כך לטענתה (עמוד 4 לפרוטוקול, שורות 2-4).
5. בהחלטתו מיום ה- 2/5/13, שב וקבע כבוד השופט גד גדעון כי בנסיבות העניין סבור הוא כי נכון להקדים ולדון בשאלת האחריות, ולפצלה משאלת הנזק, ומשכך הדיון נקבע מטעמו לשאלת האחריות בלבד.
6. לאחר מכן התיק עבר למותב אחר, ובסופו של יום הגיע למותב דנא.

מיהות הצדדים

1. התובעים הם אביו, אלמנתו וילדיו הקטינים של המנוח, כולם יורשי המנוח עפ"י צו ירושה מתורגם שצורף לכתב התביעה. המנוח, מוחמד בן אברהים בן סעיד אל שיך (ז"ל), היה נכון למועד קרות האירועים, תושב רצועת עזה, אדם בשנות הארבעים לחייו, אב לשישה ילדים, אשר קיבל היתר עבודה לצורך עבודתו בישראל ואשר היה ביום האירוע בדרכו לעבודה במדינת ישראל(להלן: "המנוח"),הנתבעת היא מדינת ישראל, וצד ג' הינה הרשות הפלשתינאית.

טענות התביעה

1. לטענת התובעים, ביום ה-16.2.2004, בשעות הבוקר המוקדמות, היה המנוח, מוחמד בן אברהים בן סעיד אל שיך ז"ל, בדרכו מביתו בעיר עזה לעבור במחסום ארז, לשם יציאה לעבודה בשטח ישראל כשכיר, אצל המעסיקה שלו במדינת ישראל.
2. עפ"י הנטען בכתב התביעה, ביום ה- 16.2.2004 ,נחנק ונמחץ המנוח למוות ע"י מאות העובדים שעמדו להיכנס לישראל במעבר ארז וזאת בשל הצפיפות הקשה שהיתה במקום.
3. התובעים טוענים כי מותו של המנוח נגרם בשל חוסר זהירותה ורשלנותה של הנתבעת או הנוכחים/נציגים מטעמה במחסום, לפיכך, מבקשים התובעים להחיל עליה את סע' 41 לפקודת הנזיקין.
4. רשלנות הנתבעת באה לידי ביטוי, לטענת התובעים, ע"י כך שהנתבעת לא קבעה הנחיות/ נהלים, לא הנהיגה עמדות בדיקה מזורזות כדי להקל על העומס הקיים במעבר, לא הקפידה על קיום נקודות למתן עזרה רפואית ראשונה במעברים, והעסיקה חיילים בלתי מיומנים.
5. כעולה מכתב התביעה, המנוח הגיע למחסום ארז בשעת בוקר מוקדמת, המתין בתורו בין אלפי עובדים שהמתינו בכניסה למחסום, הוכנס דרך מעבר המוביל אל עמדות הביקורת במחסום כאשר בתוך מעבר זה היו כבר מאות עובדים שעמדו באופן צפוף, ללא אפשרות לצאת.
6. עוד כעולה מהתביעה, מתוך 14,000 עובדים שקבלו היתרי כניסה, רק כ- 5000 איש היו מצליחים להיכנס מדי בוקר. בנסיבות הצפיפות הקשה המנוח אשר שהה במעבר נחנק ונמחץ למוות ע"י מאות העובדים שעמדו להיכנס, בשעה 6:05 או בסמוך לכך.
7. לטענתם, הנתבעת הזמינה עזרה רפואית, דה עקא, שעד שזו הגיעה המנוח כבר מת. התובעת צרפה לטיעוניה חוות דעת רפואית מטעם פרופ' אלימלך אוקון אשר לפיה המנוח נפטר כתוצאה מכך שנמחץ למוות בדוחק אשר היה שרוי בשרוול.
8. לתביעתם צרפו התובעים כאמור חוות דעת רפואית פתולוגית, חוות דעת משלימה, וכן צו ירושה של המנוח מטעם בית הדין השרעי בעזה.
9. למעשה, כעולה מכתב התביעה, טענות הרשלנות אשר להן טענה התובעת בתביעתה, הינן הן כנגד הבידוק עצמו, והן כנגד העומס ששרר בשרוול והעדר הוויסות. לטענתם ביחס להעדר הוויסות בכניסה והנעשה בשרוול , כי המנוח הוכנס דרך מעבר המוביל אל עמדות הביקורת במחסום כאשר בתוך מעבר זה היו כבר מאות עובדים שעמדו באופן צפוף למדי, ללא אפשרות לצאת, מכל כיוון שהוא, לא מהצדדים, לא מאחור ולא מקדימה.
10. התובעים טענו בהקשר זה כי הנתבעת התרשלה בכך שלא קבעה הנחיות או נהלים באופן אשר יאפשר את מעבר המנוח בבטחה ומבלי שיסכן את חייו.
11. זאת ועוד, הנתבעת לא דאגה לתאום בין כמות העובדים שהכניסה במעבר המוביל לנקודות הביקורת לעומת זאת היוצאת ממנו דרך אותן נקודות ביקורת.
12. ביחס להליך הבידוק עצמו ע"י הנתבעת, טענו התובעים כי הנתבעת לא העמידה עמדות ביקורת זריזות או ראויות, באופן אשר ימנע חיכוך או לחץ של העובדים במעבר, וכן לא הקצתה היא מספיק עובדים, לא תגברה כוח אדם במחסום, ולא הפעילה מערך ראוי שיעמוד בתורים של העובדים, שהיא עצמה הרשתה שיעבדו, לפי היתרי עבודה שהיא עצמה הוציאה.
13. התובעים הפנו לאיטיות אשר היתה בעמדות הבידוק: לטענתם הנתבעת נהגה בהעדר אכפתיות כלפי העובדים שעמדו לחוצים במעבר ובתנאי צפיפות קשים, בעוד היא נוהגת באיטיות בעמדות הביקורת.
14. התובעים הפנו לכך שהנתבעת לא אפשרה בפועל להכניס בעמדות הביקורות המועטות במחסום יותר מאשר 10 עד 15 עובדים, הגם שהמשיכה והכניסה כמות ענקית של עובדים במעבר שמוביל אליהם. בשל כך, לטענת התובעים, מדי בוקר היו אירועים של מחנק ותחושות מחנק, לעתים עד כדי עילפון, בקרב העומדים בתור.
15. כמו כן, טענו התובעים, כי הנתבעת לא הציבה נקודת עזרה רפואית ראשונה במקום וכמו כן לא הציבה במקום בתוך המעבר הארוך שהנהיגה כל נקודות יציאה או מילוט. כפועל יוצא לא הוגשה למנוח עזרה רפואית מהירה ודחופה ולא ניתן היה להגיש לו אותה במהירות.

1. בסופו של דבר, לטענת התובעת, המנוח מצא את מותו בשל רשלנות הנתבעת, ובנסיבות אלו עותרים התובעים לפיצוי בגין האמור.

טענות ההגנה

1. הנתבעת, היא מדינת ישראל, הפנתה בראש ובראשונה למצב המלחמתי הקיים בשטחי איו"ש מאז ספטמבר 2000, ואשר עליו יתואר בהרחבה ובפירוט בהמשך פסק הדין.
2. כמו כן מפנה הנתבעת להעדר יריבות, והעדר עילה, בעודה טוענת כי האירוע ארע במקום שהינו באחריות ושליטה מוחלטת של הרשות הפלשתינאית, ולמדינה אין כל קשר לנעשה בו. בהקשר זה, המדינה הגישה כאמור הודעת צד ג' כנגד הרשות.
3. זאת ועוד, לטענת הנתבעת, לא ניתנה כל הודעה בכתב למשרד הביטחון בתוך 60 יום, בניגוד לקבוע בתקנות הנזיקין האזרחיים, ואף אם המנוח היה נמנה עם המנויים בסעיף 5 ב לחוק הנזיקין האזרחיים, על התביעה להיות מסולקת על הסף בגין חסינות המדינה לאור האמור בחוק.
4. הנתבעת מדגישה כי הארוע אשר במהלכו נטען כי נגרמו נזקי התובעים היה בעת פעולה שהיא "מעשה מדינה" או "פעולה מלחמתית" כמשמעותה בחוק ובפסיקה.
5. לגופו של עניין, טוענת הנתבעת כי המנוח איבד את ההכרה בעת היותו בשרוול הדרומי בטרמינל ארז, אשר הינו בשליטה הבלעדית של הרשות הפלשתינאית. זאת ועוד, בעקבות צעקות מהצד הפלשתינאי נכנסו חיילים ישראליים לצד שבשליטת הפלשתינאים והעבירו את המנוח לנקודת איסוף פצועים לטיפול רפואי בידי חובש וצוות רפואי שהוזעק למקום, ולאחר ניסיונות החייאה נקבע מותו.
6. הנתבעת טוענת כי לא בוצעה נתיחה פתולוגית של הגופה בשל סירוב המשפחה, מפנה לכך שהרופא שטיפל במנוח בזמן אמת היה משוכנע כי עסקינן בארוע לבבי.
7. זאת ועוד, לטענת הנתבעת, שרוול הכניסה בוא ארע האירוע ובו מצא המנוח את מותו, היה באחריותו הבלעדית של הצד הפלשתינאי, הוא צד ג'. לטענתה- השוטרים הפלשתינאים ( צד ג') הם האחראים על וויסות תנועת הפועלים מתוך רחבה ענקית המצויה לפני השרוול ואשר יכולה להכיל אלפי אנשים והמצויה אף היא בשליטת הצד הפלשתינאי.
8. לטענת המדינה, נערכו עם הרשות פגישות רבות בהן התריע הצד הישראלי על חוסר וויסות סביר וראוי שלהם, אך הרשות לא פתרה קושי זה והמשיכה לדחוס כמות אנשים בלתי סבירה בשרוול בצד הפלשתינאי.
9. זאת ועוד- הנתבעת מדגישה כי התראות ביחס לאותה גזרה והעדר טיפול במחוללי הטרור ע"י הצד הפלשתינאי אשר ביצעו פיגוע במקום חייבו את הנתבעת לערוך בדיקה ביטחונית קפדנית ללא כל אפשרות לעיגול פינות, וזאת אף אם הרשות מצידה דוחסת בשרוול שלה כמות בלתי סבירה של אנשים.
10. לטענת הנתבעת, אין לה כל אחריות לארוע הנטען, ועל התובעים להלין בפני הרשות, אשר היא היא האחראית על וויסות כמות האנשים בשרוול. נוכח טענות אלו הגישה הנתבעת הודעה כנגד הרשות הפלשתינאית הודעה לצד ג'.

הודעת צד ג'

1. הנתבעת, היא מדינת ישראל, הגישה הודעת צד ג' כנגד הרשות הפלשתינאית וטענה כי ככל שבית המשפט יחייב אותה לפצות את התובעים בסכום כלשהו, הרי שהיא תהא זכאית להיפרע מהצד השלישי, ולפיצוי או שיפוי מטעמו לגבי כל סכום כסף בו תחויב.
2. לטענתה, גם אם יוכיחו התובעים שהמנוח נפטר באופן לו הם טוענים, בהיותו עומד בתור בשרוול הדחוק, או אז הרי שזו אשמת הצד השלישי, אשר למעשה לא נהג כפי שבעלים אחראיים סבירים על מעבר היו נוהגים בנסיבות העניין, ולא נקט באמצעים הדרושים. לטענתה, לצד השלישי היתה שליטה מלאה על המעבר בו שהה המנוח בזמן הארוע, וככל הנראה לא נקט הוא בזהירות סבירה.
3. כעולה מטענות ההגנה של צד ג', התביעה הגיעה אליה על סף התיישנות, דבר המקשה עד מאוד על איסוף הראיות. לטענתה, דין הודעת צד ג' להידחות, ולא רק זאת, אלא שבית המשפט נעדר סמכות לדון בה, ואף איננו פורום נאות לדון בה, בהינתן כי מקום צד ג' הינו בגדה המערבית וברצועת עזה.
4. עוד לטענתם, בהתאם לכללי ברירת הדין, הדין החל על העניין נשוא ההודעה הוא הדין החל בשטח הרשות הפלסטינית. זאת ועוד, צד ג', דהיינו, הרשות, הוקמה בהסכמים המדיניים שנחתמו בין מדינת ישראל ובין אש"פ, והיא מהווה ריבון בתחומה שחלות עליו החובות והזכויות על פי ההסכמים המדיניים והמשפט הבינלאומי. מתוקף זה מוקנית לפעולותיה חסינות מפני שיפוט של מדינה זרה.
5. כמו כן, טענה היא כי מאז השתלטות תנועת החמאס על רצועת עזה, אין לצד ג' כל גישה למסמכים הנוגעים לאירועים שאירעו שם עובר להשתלטות ובפרט לאחריה.
6. מקבלת הודעת צד ג', הרשות, הכחישה את כל האמור בתביעה. בסיכומיה הוסיפה והדגישה היא כי אין עסקינן בענייננו בפעולת הגנה מלחמתית, אלא בדבר שונה בתכלית השינוי: לטענתה, העובדה שהמדינה ויתרה על זכותה לדון בטענה זו לאלתר, ונאותה שלא לדון ראשית בשאלת הגנה פעולה מלחמתית מהווה הודאה בכך.
7. לטענת צד ג' הרי שלכל היותר עסקינן בפעולה שיטורית בקרב אוכלוסייה אזרחית. זאת ועוד, צד ג' מפנה בסיכומיו לכך שעדי הנתבעת נבחרו בקפידה, הוזמנו על ידה מתוך ידיעה, תודרכו מראש, ודקלמו את הצפוי מהם, שעסקינן במציאות ביטחונית קשה, ולפיכך עדותם כמו מתוזמנת, ולמעשה היא כלל אינה אותנטית ואינה מהימנה.
8. עוד לטענתם וכעולה מסיכומיהם הרי שפרט לארוע של מחבלת מתאבדת לא היו בנמצא ארועים קטלניים נוספים.
9. צד ג' טוען בסיכומיו כי במהלך דיון ההוכחות נשמטה הקרקע מתחת לטענות המדינה בדבר שליטתה בשטח המצוי מהקרוסלות ואילך בלבד, והוכח מעל לכל ספק כי כל המתחם, החל מהרחבה , הינו בשליטה ישראלית.
10. זאת ועוד לטענתו, מדינת ישראל יצרה מצב בלתי אפשרי בעודה מנפיקה 15,000 היתרים כאשר יש ביכולתה או בכוונתה להכניס במעברים למדינת ישראל לא יותר מ-5000 פועלים.
11. צד ג' מדגיש בסיכומיו כי פעל בתאום מלא עם הנתבעת תוך מילוי הוראותיה, וכי המצב שנוצר נשוא התביעה הינו תולדה ישירה של המצב העגום אשר הנתבעת עצמה יצרה במו ידיה. צד ג' מדגיש כי אחת הבעיות אשר הובילה לתוצאה המרה היתה האיטיות הגדולה אשר בבידוק מטעם הנתבעת.
12. כך או כך , לטענתם, התובעים לא השכילו להרים את הנטל ולא הוכיחו קשר סיבתי בין מות התובע למחנק אשר היה קיים בשרוול באותה עת ולפיכך דין התביעה להידחות, וכמוה הודעת צד ג, המכוונות כלפיהם.
13. כך, בין היתר, מפנים צד ג' בסיכומיהם להימנעות התובעים מהעדת עדים רלוונטיים אשר בהכרח נכחו באירוע, למשיכת תצהירים מסוימים מטעמם מהתיק, מה שגרם לכך שבתיק כלל לא מונחות עדויות עליהן ניתן להישען, ולהסתפקותם בסופו של יום בעדות יחידה של בעל דין.
14. לצד זאת, כאמור לעיל, תוקף צד ג' בסיכומיו את מהימנות עדי הנתבעת, מוסיף ומפנה לכך שלמעט עדות אחת, מרבית עדי הנתבעת כלל לא נכחו בארוע , מפנה לעובדה כי בקלות יכלה הנתבעת לאתר עדי מפתח משמעותיים ביותר, לרבות החייל אשר פתח את הקרוסלה, וכיוב'.
15. כמו כן, צד ג' מפנה אצבע מאשימה לנתבעת, אשר לא חשפה חומרים אשר יכלו לשפוך אור על הארוע ואשר מצויים בהכרח ברשותה, כגון מצלמות וסרטים, עדויות חשובות , תיעוד כתוב ועוד.

רקע עובדתי אשר אינו שנוי במחלוקת

1. אין חולק כי ביום ה- 16/2/04 יצא המנוח, תושב רצועת עזה, מביתו, למחסום ארז, על מנת לעבור דרך המחסום, אל תוך מדינת ישראל, לצורכי עבודה.
2. אין חולק כי במועד שלעיל, בשעה שש בבוקר לערך, התמוטט המנוח, בעוד הוא מצוי בשרוול הדרומי בטרמינל ארז, עובר לדלתות המסתובבות.
3. אין חולק כי המנוח נפל וקרס לאחר שעבר את עמדת הבידוק הפלשתינית שהיתה בכניסה לשרוול, אך בטרם החל את הבידוק הביטחוני ע"י נציגי הנתבעת במעבר .
4. אין חולק כי לאחר שהמנוח איבד את הכרתו, נכנסו כוחות ישראליים מטעם הנתבעת אל השרוול, וניסו לספק לו טיפול רפואי, אך מותו נקבע בשטח.
5. אין חולק כי במנוח לא בוצעה כל נתיחה פתולוגית שלאחר המוות, לנוכח בקשת משפחתו, וקביעת סיבת המוות, ככל שתיקבע, הינה בהסתמך על חוות דעת מומחים, ובדיעבד.
6. אין חולק כי באזור בו ארע המקרה אירעו מספר אירועי חבלה בסמוך למועד האירוע נשוא התובענה, וכי עסקינן באזור רגיש ומורכב במיוחד מבחינה אבטחתית, ובמעבר משטח רצועת עזה למדינת ישראל.

גדר המחלוקת

1. האם הוכח בפני כי במועד האירוע היתה צפיפות ועומס בשרוול?
2. האם הוכחה סיבת המוות של המנוח? האם הוכח בפני כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מצפיפות ודוחק בשרוול הדרומי בטרמינל ארז? האם אכן המנוח נפטר כתוצאה מהימחצותו בעת ההמתנה כטענת התובעים או שמא כתוצאה מגורם אחר, כגון אירוע לבבי, כטענת הנתבעת?
3. ככל שהתובעים יוכיחו ברמת ההוכחה הנדרשת כי מותו של המנוח נגרם כתוצאה מצפיפות ודוחק במעבר/במחסום/בשרוול הדרומי, האמנם הנתבעת חבה באחריות כלפיו?
4. האם הוכח בפני כי מותו של המנוח היה בשטח שבאחריות הנתבעת, כטענת התובעים, או שמא המנוח מצא את מותו בשטח שבאחריות צד ג' כטענת הנתבעת?
5. האם חל במקרה דנן הכלל כי "הדבר מדבר בעד עצמו", ומשכך יש להורות על העברת הנטל לנתבעת להוכיח כי היא לא התרשלה?
6. ככל שייקבע כי הנתבעת היתה אחראית על המקום בו מצא המנוח את מותו, האם ניתן להקיש ולקבוע כי התנהלות הנתבעת בכל הנוגע לבידוק הביטחוני שנעשה לפועלים בטרם כניסתם לישראל, היה רשלני?
7. האם יכלה הנתבעת לפעול אחרת, כנטען ע"י התובעים? או שמא לאור המצב הביטחוני ששרר באותה עת הבידוק הביטחוני היה נדרש וחיוני, ודין טענות התובעים בעניין להידחות בשל פעולה מלחמתית או בשל העדר רשלנות?
8. האם הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי כי הנתבעת התרשלה בכך שלא מנעה את הצפיפות בשרוול ובכך שלא וויסתה את כניסת הפועלים לשרוול? האם הוכח ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי, כי בידי הנתבעת היתה השליטה על וויסות הכניסה לשרוול וכי הנתבעת יכלה לווסת את כניסת הפועלים לשרוול, ובכך למנוע את הצפיפות והדוחק? האמנם המדינה יכלה למנוע את הצפיפות בשרוול בטרם מעברם של הפועלים בדלתות המסתובבות לצורך הכניסה למתחם בו נערך להם הבידוק הביטחוני ע"י הנתבעת?
9. לצורך הכרעה בסוגיה זו יהיה על בית המשפט להכריע מי היה אחראי לכמות האנשים אשר נכנסה מדי יום לשרוול הדרומי של הטרמינל, מי יכול היה להפחית אותה, ולווסת אותה, בהתאם לצורך, האם הנתבעת כטענת התובעים וצד ג', או שמא צד ג' כטענת הנתבעת, ובידי מי היתה השליטה במקום בו מצא המנוח את מותו.
10. ככל שהמדינה ידעה על הקושי הקיים, בהעדר וויסות כמות האנשים בשרוול, כלום לא יכלה היא למנוע את האירוע ? האם נדרש היה ממנה בנסיבות אלו, להקל בבידוק הביטחוני ? או שמא עומדת לה למדינה הגנת פעולה מלחמתית באשר לכל המתרחש בשרוול, עובר לכניסה למדינת ישראל? האם מוטלת היתה עליה החובה לשנות את הבידוק הביטחוני שנעשה באותה העת לפועלים על מנת לאפשר כניסה מהירה של הפועלים לישראל?
11. ככל שיתברר כי לנתבעת לא עומדת הגנת פעולה מלחמתית, האם הוכיחו התובעים כי הנתבעת התרשלה כנטען בכתב התביעה?
12. ככל שהתשובה תהא חיובית , יהא על בית המשפט לבחון את טענות הנתבעת כלפי צד ג' ואת טענת הנתבעת כי צד ג' היה אחראי לנעשה בשרוול ובמעבר, עד לכניסה לישראל.

דיון והכרעה

1. בפתח דברי יודגש כי עסקינן במקרה מצער במיוחד, אשר בו מצא את מותו פועל פשוט וחף מפשע, איש עמל וכפיים, בעודו עומד בסבלנות בתור ובדוחק ומנסה בשעת בוקר מוקדמת, להיכנס לשטח מדינת ישראל, על מנת לעבוד למחייתו, לפרנס את עצמו ואת משפחתו.

בית המשפט מביע את צערו בפני התובעים ובני משפחת המנוח על אובדנם, אשר הינו אובדן טראגי ומיותר.

1. לאחר שעיינתי בכתבי טענות הצדדים ושמעתי את הצדדים אשר העידו בפני, הגעתי לכלל מסקנה כי התובעים הרימו את הנטל הנדרש במשפט אזרחי בכדי לקבוע שמות המנוח נגרם מהימחצות. לצד זאת, איני סבורה כי יש בכך בכדי להעביר את הנטל לכתפי הנתבעת להוכיח כי לא התרשלה היא, וסבורה אני כי התובעים לא הוכיחו שלנתבעת היתה שליטה על הנעשה בשרוול, על ויסות כניסת הפועלים לשרוול, ויכולת למנוע את מות המנוח, על הסיבות אשר גרמו למוות זה.
2. בד בבד קובעת אני כי אף אם הייתי קובעת כי הנתבעת היתה אחראית על הנעשה השרוול ועל וויסות כניסת הפועלים לשרוול, וכי יכלה היתה למנוע את מות המנוח, הרי שנתונה לה לנתבעת הגנת פעולה מלחמתית, בשל פעולותיה, ובשל נסיבות ומורכבות הבידוק הביטחוני במחסום ארז.
3. סעיף 5 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: החוק), קובע שככל ש- "טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי היא אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה...".
4. משטענה המדינה כי היא אינה אחראית לאירוע היות וכל פעולותיה במסגרת תובענה דנא חוסות תחת פעולה מלחמתית, בגין המצב הביטחוני אשר שרר, ולמרבה הצער אשר עדיין שורר, ואף ביתר שאת, בין מדינת ישראל לעזה, הרי שעל בית המשפט לדון תחילה בטענה הגנה מקדמית זו.
5. דא עקא שסבורתני כי בניגוד לתובענות רבות אחרות, בתובענה זו הנסיבות ייחודיות ומעט שונות, ואף עמדה על כך הנתבעת בדיון מיום ה- 2/5/13, שכן לעניות דעתי מוקד התביעה הינו במסכת הראייתית והעובדתית אשר במהלכה התרחש האירוע נשוא התביעה ואשר בעניינה מונה מומחה מטעמו של בית המשפט ואף נשמעו הוכחות .
6. למען הסדר הטוב, והיות והנתבעת עצמה הסכימה לדון בשאלת האחריות תחילה, הכוללת הן את הגנת "הפעולה המלחמתית" מטעמה, והן את טענת הרשלנות מטעם התובעים, ובשל הנסיבות המורכבות והייחודיות בתובענה דנא, ראיתי לנכון לדון תחילה בשאלות העובדתיות אשר הובאו לפתחי ולדון תחילה בשאלת הרשלנות ורק לאחר מכן בטענת הגנת הפעולה המלחמתית של הנתבעת.
7. כפי שפורט, התובעים טענו כי יש להעביר את נטל ההוכחה לכתפי הנתבעת, מאחר שלא הייתה להם כל ידיעה מה הן למעשה הנסיבות שגרמו למותו המצער של המנוח, כי הנזק נגרם על ידי דבר שלנתבעת הייתה שליטה מלאה עליו, וכי עצם קרות האירוע מתיישב עם המסקנה שהנתבעת עברה על כללי הזהירות והבטיחות הסבירים ולכן על הנתבעת מוטלת חובת השכנוע כי האירוע ומותו של המנוח לא נגרמו כתוצאה מרשלנותה. כמו כן טענו הם כי העובדה שהמנוח היה בשגרת חייו ובדרכו לעבודה ולאור שעת הבוקר המוקדמת, הרי שיש להחיל את הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין בדבר "הכלל מדבר בעד עצמו". (ס' 4-5 לכתב התביעה).
8. הנתבעת מצדה טענה כי אין להחיל את הכלל "הדבר מדבר בעד עצמו" וכי לא מתקיימים התנאים לשינוי נטלי ההוכחה.
9. סבורתני כי המקום הנכון להידרש לטענת התובעים בנדון יהא בשלב מאוחר יותר בפסק הדין, לאחר שייקבעו ממצאים עובדתיים ביחס לסוגיות עובדתיות שונות, אשר רק לאחריהן ניתן יהיה לקבוע מסקנה ברורה יותר ביחס למידת התוקף שיש ליתן לטענה בדבר העברת הנטל.
10. ולהלן אפרט נימוקי הכרעתי בהרחבה ואדון ואכריע עובדתית בנסיבות מותו של המנוח.

על המקום ועל המיקום המשוער של פטירת המנוח

1. בטרם אדרש לסיבה הרפואית ממנה לכאורה נפטר המנוח, יש לבחון- היכן בדיוק קרס המנוח ובאיזה אזור מדובר.
2. אין חולק בין הצדדים כי האירוע התרחש בעת ניסיון הכניסה של המנוח למדינת ישראל על מנת לעבוד בישראל, באזור מחסום ארז.
3. במאמר מוסגר, ועל מנת לשרטט תמונה רחבה על מקום האירוע יצויין כי המעבר בין שטח עזה לישראל נעשה באותם ימים, בין היתר, באמצעות "מעבר ארז" או "מחסום ארז". המדובר במעבר גבול להולכי רגל הנמצא בצפון רצועת עזה בסמוך לגדר המערכת של ציר "הוברס". המעבר הוא מעבר גבול בין רצועת עזה לישראל המשמש למעבר בני אדם ובשנת 1970 הוקם ליד המעבר "אזור התעשייה ארז", שבו הועסקו פועלים ישראלים ופלסטינים. תכנית ההתנתקות הביאה לסגירתו הסופית של אזור התעשייה.
4. כעולה מעדויות הצדדים ומהאיורים אשר איירו בפני במועד דיון ההוכחות על המחסום והמעבר, לרבות צד ג', הרי שעסקינן בשרוול אשר אורכו נע בין 400 מטר ל- 700 מטר, לשיטת הנתבעת, או כ- 900 מטר לשיטת התובעים, ואשר רוחבו כאולם בית משפט (ראו עמוד 46, שורות 17-20), ועל כך ראו ת/1:

"...מדובר בשרוול באורך כ- 900 מטר. לכל אורך השרוול אין כל פתחים ליציאה...יש פתחים בקצה למעלה....שאף אחד לא מסוגל להגיע אליהם...אך זאת רק בצד הפלסטיני בערך עד אמצע השרוול, ואילו בצד הישראלי אין פתחים" (כעולה מתצהיר סובחי דאוד, אשר היה עד לאירוע, והיה פועל מן השורה כמנוח, והתייצב כמוהו במעבר מדי יום).

1. בעדות מפקד הגזרה , מר י', מיום ה- 30/11/17, עלה כלהלן:

"... סדר גודל של כ-600 מטר, 700 מטר. אני מתקן את עצמי, בין 400 ל-700 מטר. אתה מדבר איתי על אירוע מלפני שנים... (הרוחב) יותר גדול מאולם ביהמ"ש, בסדר גודל פלוס של האולם, מזכרוני....". (עמוד 46, שורה 17).

1. יודגש שהתובעים לא העמידו לרשות בית המשפט כל צילום אשר ממנו ניתן היה ללמוד על מראה המעבר/מחסום, מספר המצלמות אשר היו בו, ככל שאכן היו, פתחי המילוט, ככל שהיו, מספר פתחי האוורור, ככל שהיו, ולמעשה, כל המידע אשר יש ברשות בית המשפט, נשען על עדויות הצדדים, אשר ניתנות ממרחק רב של שנים.
2. לבית המשפט הוגשו שני איורים של המעבר והשרוול: ת/1 , אשר צויר ע"י עד התובעים מר סובחי דאוד, והשני של עד צד ג', מר וליד איברהים מוחמד גאנם, אשר סומן כ- נ- 1, ואשר צורף לתצהיר מטעמו.
3. כעולה משני האיורים עסקינן ברחבה גדולה ופתוחה בה מתכנסים בצד הפלשתינאי, אשר לאחריה נכנסים הפועלים לעמדת בידוק פלשתינית, ולאחר מכן שרוול, צר יותר, וסגור, בו עוברים, עד לדלתות המסתובבות, אשר רק לאחר מעבר הפועל בדלתות המסתובבות מתחיל הבידוק הישראלי בצד הישראלי.
4. כעולה מהאיור מטעם צד ג', וליד איברהים מוחמד גאנם, מיום ה- 6/12/17, העד סימן שרחבת ההתאספות הינה שטח B, והרחבה מסביב לרחבת ההתאספות ולמפקדת פלוגות הביטחון, הינה C, וציין היכן קיים מאגר מים. העד סימן על גבי השרטוט את נקודת הפיקוח הישראלית, אשר מצויה בשטח C והיא עד מאגר המים.
5. לדבריו, "יש להם נקודת פיקוח מול הרחבה הפלסטינית". העד כאמור סימן על גבי התשריט שצורף לתצהירו היכן היתה נקודת הפיקוח הישראלית מול הרחבה הפלסטינית, וציין כי נקודת הפיקוח הפלסטינית הינה תחת השליטה הביטחונית הישראלית.
6. עד התביעה, מר סובחי דאוד, אייר בפני ביום ה- 18/10/17 את הרחבה של מחסום ארז, הדלתות והשרוול. כעולה מהאיור "...עובד פלסטיני בשנת 2004 היה נכנס לעבודה בישראל... הוא מגיע למחסום ארז, במחסום ארז יש רחבה גדולה, ושם מתאספים כל הפועלים, ויש כניסה של בידוק פלסטיני, זו כניסה עם שרוול. נכנסים, בודקים אישור, תעודת זהות..." (ראו עמוד 28 לפרוטוקול, שורה 19 לפרוטוקול).
7. בדיוני ההוכחות שני הצדדים כאחד תארו בפני כיצד בקצה השרוול ישנן "קרוסלות", דהיינו דלתות מסתובבות, אשר דרכן נכנסים הפועלים לשטח הישראלי, ואשר על פתיחתן היו אמונים החיילים בשטח הישראלי. י' , עד הנתבעת, טען בעדותו בפני בדיון מיום ה- 30/11/17, כי לאחר הקרוסלות עסקינן בשטח ישראלי:

"...ש. דיברנו על זה שהכניסה היתה עם עמדת בידוק פלסטינית. היציאה היתה בשליטת הצד הישראלי, הצד הישראלי פותח וסוגר את הדלתות?

ת. מי שפתח את הקרוסלות, שליטה מלאה בטחונית של צה"ל.

ש. והיתה כאן עדות של מי ששלט בפתיחת הדלתות, היה חייל שיושב 3-4 מטר בעמדה שלו, ממול הדלתות האלה, והוא היה לוחץ ומפעיל את הדלתות?

ת. האחריות הביטחונית על כניסה לתוך שטח מדינת ישראל לתוך המעבר הישראלי, השליטה בקרוסלות היתה של צה"ל. כל מי שנכנס מהקרוסלות, היה בשליטה ידנית ובשליטה של שלט רחוק, וזה נעשה ע"י חיילי צה"ל...". (עמוד 46, שורות 21 ואילך).

1. על נסיבות מותו של המנוח והמיקום המדוייק העיד בפני ביום ה- 18/10/17 עד התביעה סובחי, אשר אמנם לא הכיר באופן אישי את המנוח, אלא רק באופן חיצוני, ועמד לידו בעת הארוע:

"..המנוח היה בצד שמאל שלי, מעט מאחוריי. יש דלת מסתובבת, כשהדלת מסתובבת נכנסים לבידוק הישראלי. הדלת נפתחת רק ע"י לחיצת כפתור בצד הישראלי....זה עמוד ברזל שיוצאים ממנו מוטות ברזל...החייל היה משחק איתנו, פעם אחת לוחץ, פעם שתיים, לא היה פותח את כל הדלתות. באותו יום הוא היה משחק בדלת אחת. הוא פותח אחת או שתיים או שלוש. נכנס פועל לפניי וסגר, אז יש את הבעיה שלפני שהוא פותח הדלת עצמו עושה רעש, אז הפועלים יודעים איזו דלת הולכת להיפתח, ואז כולם נדחפים לכיוון הדלת ורוצים להיכנס. אני למזלי יצאתי, נדחפו כל הפועלים, הוא עשה סיבוב אחד, סגר את הדלת, נדחפו כל הפועלים לדלת שעשתה רעש. אני יצאתי במזל, הבחור נלכד בין הברזלים. הוא היה לידי משמאלי, אז כשהיתה דחיפה, אני כבר יצאתי והוא נכנס איפה שהברזלים, ואז החייל סגר את הדלת והוא נלכד בין הברזלים....הוא נתקע באמצע, לא בחוץ ולא בפנים. אני מתאר לעצמי 5-10,000 פועלים רצו להיכנס...הוא נלחץ על הברזל והתחיל לצעוק, הרים ידיים. הוא צמוד ככה בידיים בברזלים, לא יכל לזוז. אני מסתכל עליו, על ידו, מנסה לעזור לו כדי לעזור לו לנשום. הוא התחיל לצעוק נחנקתי בערבית...". (עמודים 30-31 לפרוטוקול, שורה 27 ואילך).

1. לטענת העד, המנוח לא נדחף על הקצה של הדלת, אבל כל הגוף שלו היה צמוד לפסים של הדלת. עוד לטענתו וכעולה מעדותו, המנוח היה שעון על הדלת, והחל להתמוטט: "..הבן אדם התחיל לצעוק, נחנקתי, התחיל לשנות צבע...אלו שסביבו ניסינו לעזור, ניסינו לדחוף את האנשים שדחפו אותו, אבל לא הצלחנו. הבן אדם בעצמו התחיל לשנות צבע, התחיל להיות כחול, יצא לו ריר מהפה, בן אדם טוב, שרירי וחזק. אז הוא מתחיל להיחלש ונפל לרצפה....". עוד לטענתו - "...לפני שהוא נפל התחלנו לצעוק לחייל, הוא לא רחוק, יא חייל, יא ג'ונדי, יא מתוק, פליז, בבקשה, בכל השפות, מתחננים, הבן אדם מת, הבן אדם נופל, תלחץ רק לחיצה אחת, והדלת תסתובב, אם היה לוחץ לחיצה אחת, הבן אדם יכול היה להישאר בחיים.... עכשיו יש בעיה אחרת, נתקלנו בבעיה אחרת אנחנו שאחריו. כל הפועלים דוחפים מאחורה, בן אדם מת, הפועלים מאחורה לא יודעים שאדם מת. אלה שאחריו לאיפה ילכו? אז דרכו קצת עליו...." ( עמוד 32, שורות 10 ואילך).
2. התובעים טענו בכתב התביעה, בתצהירים שהוגשו לתיק בשנת 2008 ובחוות הדעת המומחה מטעמם כי המנוח מצא את מותו עת נחנק ונמחץ ע"י מאות עובדים שהיו בשרוול (ראו סעיף 3 ג לכתב התביעה ), "כתוצאה מהלחץ העצום שהפעילו העובדים האחרים שעמדו מאחוריו והלחץ המכני הזה על בית החזה" (ראו חוות דעתו של פרופ' אוקון מטעם התובעים). ראו בעניין אף את תצהירו של סובחי דאוד מיום ה- 25/4/17 לפיו "היה סמוך לברזלי דלת ממש, נדחף ונצמד מרוב צפיפות לברזלי הדלת. הוא הוצמד לתוך חלקי הדלת מבלי יכולת לזוז, לא לחזור ולא להיכנס...".
3. דהיינו, אף לשיטת התובעים, המנוח התמוטט עוד בטרם השלים הוא את המעבר בדלתות המסתובבות, כך שעל פניו, אין חולק כי לא היה זה בעת המעבר בקרוסלות עצמן, אלא לפניהן.
4. אמנם, על פניו, העד מר סובחי דאוד טען בחקירתו הנגדית, כי המנוח מצא את מותו בתוך הדלתות המסתובבות עצמן, הן הקרוסלות, ואילו הנתבעת, מאידך, טענה לאורך כל ההליך כי המנוח מצא את מותו לפני הקרוסלות, בטרם הגיעו לשם.
5. אלא שעיון מדוקדק בטיעוני הצדדים, על עדויותיהם, ובפרט לאור עדות העד סובחי דאוד, אשר נכח באירוע עצמו וראה אותו במו עיניו, הרי שהמנוח קרס בעת תחילת הכניסה לדלת המסתובבת ובטרם השלים את המעבר בתוך הדלתות.
6. כך למשל, בעדותו בפני טען העד דאוד כי לחיצה אחת בודדת של החייל על דלתות הכניסה, היתה מצילה את המנוח, דהיינו, המנוח היה לכוד בין הדלת שהסתובבה בחצייה לבין ההמון שלחץ.
7. סימוכין נוסף לכך שההתמוטטות ארעה בשרוול ולא בעת ההימצאות בתוך הדלתות עצמן הוא העובדה שחיילי הנתבעת נאלצו להיכנס לשרוול, על מנת לחלץ את המנוח, ולא נכנסו מהדלת עצמה (ראו בעניין, פרוטוקול הדיון מיום ה- 30/11/17).
8. זאת ועוד, אף העד בעדותו טען בפני כי הוא עצמו ניסה לחלץ את המנוח וכן ניסה לדחוף את ההמון שלחץ עליו, ודרך עליו. דבר זה לא היה אפשרי אם המנוח היה לכוד בדלת עצמה, או אז היה מבודד הוא מההמון שעלה עליו.
9. יוצא שעל פניו, גם אם הדעות חלוקות היכן בדיוק בשרוול עצמו התמוטט המנוח, הרי שאין חולק כי ההתמוטטות של המנוח היתה בטרם עבר המנוח את הדלתות המסתובבות והחל את הבידוק הביטחוני בשטח הישראלי, ובטרם פתח החייל את הקרוסלה לכניסתו של המנוח לישראל.
10. ויודגש, וכפי שבסיכומיה הדגישה הנתבעת, אין כל עדות או מסמך המאששים את טענות עדי צד ג', אשר כלל לא העידו על האירוע עצמו, ואשר לא נכחו בו בפועל (העד אברהים וליד, מטעם הרשות הפלסטינית), אשר לפיו המנוח עבר את השרוול ואת שתי הדלתות המסתובבות, ורק לאחר מכן מצא את מותו, ולמעשה כל הממצאים מפריכים טענה זו לחלוטין.
11. הנתבעת מדגישה בסיכומיה, כי ברור לכל כי המנוח לא עבר בקרוסלות, וכי כל יתר העדים והראיות מפנים לכך שהוא התמוטט בשרוול לפני הקרוסלות, ומשם הוא אף פונה. העד סובחי, אשר העיד בפני מטעם התביעה ביום ה- 18/10/17, העיד בתצהיר באשר לנסיבות מותו של המנוח כי : "בשלב מסויים נשמע רעש שהלחצן הופעל לפתיחת דלת מסתובבת וזו עומדת להיפתח. אז העובדים שם דחפו לכיוון הדלתות כדי לצאת. בשל כך, זכור לי היטב כי גופו נראה בריא מאוד עם שרירים , שהיה סמוך לברזלי דלת ממש, נדחף ונצמד מרוב צפיפות והדחק לברזלי הדלת. הוא הוצמד לתוך חלקי הדלת, מבלי שיכול היה לזוז. לא לחזור ולא להיכנס" .
12. מתצהירו זה של העד סובחי דאוד, עולה כי המנוח היה סמוך לדלת הקרוסלה ומשנשמע הרעש המורה על פתיחת הדלת , הוא נדחף ע"י ההמון שהיה מאחוריו לכיוון דלת הברזל והוא הוצמד לחלקי הדלת. מנגנון זה של פגיעה זהה למנגנון המפורט בכתב התביעה ואשר נמסר למומחה התובע לפיו התובע נמחץ למוות ע"י מאות עובדים שעמדו מאחוריו ודחפו אותו לכיוון דלת הקרוסלה.
13. עיון בעדותו בפני מעלה כי אכן נסיבות מותו של המנוח היו זהות למדי, גם אם יתכן כי בשל מכשולי השפה בעדותו בפניי התבטא מעט אחרת, בצורה אשר היתה פחות ברורה.
14. יוצא שלשיטת עד התביעה אשר היה לטענתו לצד המנוח בעת נפילתו, הרי שהמנוח מצא את מותו בטרם עבר הוא את הדלתות המסתובבות לכיוון הכניסה לעמדות הבידוק הישראליות כשקדמת גופו צמודה לדלתות המסתובבות ומאחוריו הפועלים.
15. עדות זו אף תואמת את מנגנון הפגיעה של המנוח על פי עדויות התובעים עצמם: לשיטתם- המנוח נלכד בין הדלתות לבין ההמון, ונדחף בין הקרוסלות להמון. קבלת טענת הרשות איננה אפשרית ואיננה מתקבלת על הדעת. הן מהסיבה כי לא הוצגה כל ראייה לכך, והן מאחר וככל שהמנוח היה מוצא את עצמו בתוך הקרוסלות עצמן, הרי שמותו מהימחצות ע"י ההמון אינו אפשרי, ולכאורה הוא היה מוגן ע"י הדלתות עצמן.
16. לפיכך, ובהעדר כל ראייה אחרת, ובהינתן עדותו של מר סובאח, אני מקבלת את טענת התביעה לפיה המנוח מצא את מותו במיקום שבין הדלתות לבין ההמון, בשרוול הדרומי במעבר ארז.
17. חיזוק נוסף לקביעה זו הינה בעדותו של מומחה בית המשפט אשר העיד בפני וטען כי "אצלו היה הלחץ מכיוון אחד כשהוא בחזית" (עמוד 82, שורה 9) ואף עדותו של מומחה התובעים דר' אוקון אשר העיד בחקירתו הנגדית לפיה המנוח נמחץ ע"י אנשים אחרים (ראו עמוד 21 שורה 33), וכי " האיש עמד בקדמת התור, אני לא יודע אם היה ראשון או שני, מדובר על מאות רבות של אנשים שלוחצים, זה בדיוק הקומרשן, אתה לא יכול לנשום..." (ראו עמוד 24 שורה 17, 23 לפרוטוקול).
18. הנתבעת, מאידך, טענה כי המנוח מצא את מותו בטרם הגיע לדלתות המסתובבות, ומשם אף פונה. לטענת א', מפקד הכוח דאז, אשר העיד בפני ביום ה- 30/11/17, הרי ש - :

"...הוא לא התמוטט ליד הקרוסלה... אלא בשטח לפניה. אני לא יודע להעריך. יכול להיות שהוא התמוטט בסוף או בהתחלה... לשאלת בית המשפט מה היה המרחק מהקרוסלה למקום שבו מצאתי את המנוח אני משיב שזה היה רחוק, זה לא היה קרוב, בהתחשב בעובדה שהיו מלא אנשים וצפוף הייתי צריך לפלס את הדרך ולקח לי הרבה זמן להגיע..." (עמוד 59, שורות 4-9).

1. לצד זאת, אף עדותו של א' בעניין אינה יכולה לעלות ולהוריד בעניין קביעת המיקום, היות והוא הגיע למקום האירוע לאחר זמן מסויים ולא באופן מיידי, כפי שהוא עצמו העיד, שכן הכניסה לשרוול היתה כמו לשטח לחימה ולא ספונטנית ומיידית.
2. ויודגש- עדויות הנתבעת בעניין היו אמנם מהימנות בעיני, אותנטיות ומפורטות עד מאוד, אך אין בהן כדי להעיד דבר וחצי דבר על המקום המדויק בו התמוטט המנוח, בנסיבות בהן הנתבעת כלל לא נכחה בשרוול בעת ההתמוטטות ולא הציגה עדויות מטעמה אשר מהן ניתן להקיש על מיקום המנוח בעת ההתמוטטות.
3. זאת ועוד- הנתבעת אינה יכולה לטעון בכפיפה אחת כי לא היתה לה כל שליטה על הנעשה בשרוול וכי לחייל היושב בעמדה לא היתה כל ראות מה קורה בשרוול כפי שטענה בפני בעדויותיהם של א' ו-י' (ועל כך ראו עדויותיהם בפני מיום ה- 30/11/17), ומאידך לטעון בפני כי יודעת היא על המיקום המדוייק בו התמוטט המנוח, שכן לא מן הנמנע כי המנוח הוזז, הורם, ע"י הקהל הרב סביבו שניסה לסייע לו במצוקתו, עד הגעת הכוח הישראלי למקום.
4. לצד זאת יצוין כי בהינתן שקבעתי שהמנוח התמוטט בטרם הושלם המעבר שלו בדלתות, הרי שאין כל נפקות של ממש באיזה חלק של השרוול התמוטט הוא, ככל שהתמוטט בשרוול ולפני המעבר לבידוק הישראלי.
5. לאור כל האמור לעיל אני קובעת כי המנוח לא מצא את מותו בתוך הדלתות המסתובבות, אלא בטרם עבר הוא את הדלתות המסתובבות, ובשטח השרוול עצמו.
6. עוד יוער, בהקשר זה, כי כל יתר תצהירי התובעים אשר הוגשו לתיק אולם לא הגיעו לדיון, טענו כי המנוח נמחץ כתוצאה מהלחץ של העובדים והוא נמחץ לכיוון הדלת. אמנם תצהירים אלו נמשכו מהתיק היות והנ"ל לא התייצבו למתן עדות, לצד זאת, יש בכך בכדי ליתן משנה תוקף, לתמוך ולשפוך אור על המיקום האירוע הנטען.
7. לסיכום, לאור כל האמור לעיל, אני קובעת כי המנוח מצא את מותו בתוך השרוול, לאחר שעבר את הבידוק הפלשתיני, אולם בטרם עבר את הדלתות המסתובבות לעבר הבידוק הישראלי.

הצפיפות בשרוול במועד האירוע

1. כעולה מעדויות הצדדים, הרי שהלחץ והדוחק הרבים בשרוול במעבר ארז, היו בעיה שכיחה למדי. על הדוחק המצוי בשרוול ניתן ללמוד מעדות עד התובעים שלמעשה לא נסתרה כלל ועיקר, ע"י הנתבעת, וחוזקה ע"י עד צד ג'. סובחי העיד על המחנק, הדוחק וההתעלפויות בשרוול. לדבריו, הוא עבר במעבר מדי יום למשך כ- 15 שנה (ראו עמוד 27, שורות 33-34). לטענתו, מדי יום היו באותו שרוול אירועי עילפון. לצד זאת, כל האירועים אשר נחשף אליהם הסתיימו באופן חיובי, עם שתיית מים ויציאה לשאוף אוויר, ולטענתו האירוע היחידי בו נפטר אדם מהמחנק ואשר הוא עצמו היה נוכח בו היה האירוע דנא.
2. עיון בכתבי טענות הנתבעת מעלה כי אמנם היא כופרת בכך שהמנוח נפטר ממחנק, לצד זאת היא לא קבלה על כך שהשרוול היה צפוף ומחניק. למעשה, מר י', מפקד הגזרה עצמו, בעת מתן עדותו בפני, הודה בפני בצפיפות, הלכה למעשה. י' שירת בין השנים 2002 ל-2004 בגזרה דנא כמפקד גזרה, שכללה מספר מעברים, חלקם מעברי הולכי רגל, חלקם מעברי רכב, רובם ככולם הומניטריים, כך לדבריו. בעת עדותו טען הוא בפני ביחס לדוחק כלהלן: "...אני יכול לציין עובדה אחת, שעצם זה שהיו מזרימים בקבוצה כזו שלצערי אבדנו אזרח פלשתיני בארוע מצער, אבל אם הפלשתינים היו עושים מה שהם היו צריכים לעשות, מה שבקשתי מהם, להכניס בקבוצות קטנות על מנת שיהיה לנו את כל הזמן לעשות את הבידוק..." (ראו עמוד 50, שורה 6-9).
3. י' הודה כי "...היו מקרים שטענו על צפיפות ונכנסנו גם אנחנו וגם הפלסטינים לשחרר את החסם, את הפקק..." (ראו עמוד 55, שורות 28-29). מר י' הודה בעת מתן עדותו כי הצפיפות בשרוול היתה בעיה ידועה וכי לא פעם הלינו בפניו פועלים פלשתינים על הלחץ והצפיפות בשרוול (עמוד 56, שורה 5). לשאלה מה עשה עם ביקורת זו השיב הוא כי "...לרוב הייתי במעבר וגם ביקרתי וחבקתי ותחקרתי וראיתי שפועלים יוצאים החוצה עם בקשה לדלג על הנושא הביטחוני על מנת להזרים כמה שיותר מהר, הסברנו להם את העניין שאנחנו חייבים לעשות את הבדיקה..." (עמוד 56, שורות 5-10).
4. לא רק זאת שהמפקד הודה כי הצפיפות זו בעיה ידועה אלא שאף הודה שניסו לפתור אותה יחד עם הצד הפלסתינאי: "...על מנת שלא יווצר לחץ בתוך השרוול העברנו להם מסר ברור..." (עמוד 51, שורה 31). בעת עדותו בפני טען הוא במפורש כלהלן : "...אם אנחנו היינו מגדירים את הקצב, אני לא מאמין שהפועל היה נפטר במעבר, שיהיה ברור..." (עמוד 53, שורות 20-22).
5. עוד טען הוא בפני בעת מתן עדותו כלהלן:"...אבדנו אדם שסה"כ רצה לעבוד...אם הרשות הפלשתינאית או השוטרים במחסום היו מבינים את המשמעות, היו פעם אחת נכנסים לשרוול ורואים את הדוחק, הם לא היו מזרימים בקבוצות כאלו גדולות..."(עמוד 57, שורות 7-11).
6. אף לשיטתו של א', חייל אשר שימש כמפקד הכוח במועד הארוע נשוא התובענה, היתה צפיפות רבה באותו היום: "ראיתי אותו (את המנוח) אחרי שנכנסתי יחד עם החיילים שלי כדי לחלץ אותו מבין ההמונים..." (עמוד 58, שורה 19, הדגשה שלי).
7. א' המשיך ותיאר בפני כי היתה שם כמות גדולה למדי של אנשים: "...היו שם מלא אנשים, לפני הקרוסלה, בצד השני, לכיוון השרוול. היו הרבה אנשים שם. ..." (עמוד 58, שורות 21-22). הצפיפות היתה כה מובהקת עד כי העד מצא לנכון להדגיש אותה מספר פעמים בפני, חזור ושנה. במקום אחר בעדותו, העיד הוא שוב במפורש כי "...היו הרבה אנשים באותו יום.." (עמוד 58, שורה 30). כמו כן טען הוא כי עת נקרא לחלץ את המנוח ולהיכנס עם חיילים לשרוול "...הייתי צריך לפלס את הדרך וממש להזיז אנשים הצידה כדי להגיע אליו..." (עמוד 58, שורות 32-33).
8. א' המשיך ותיאר כיצד אף השיקול בכניסה לשרוול על מנת לסייע למנוח שהתמוטט, לא היה כלל וכלל מובן מאליו, והוא התלבט ביחס אליו מספר פעמים, לאור כמות האנשים והלחץ בשרוול, ואף תיאר בפני את הסיכון אשר היה כרוך בכך לאור הצפיפות, וכיצד נאלץ לפלס את דרכו בין המוני האנשים, היות ובאותו היום היה שם צפוף במיוחד (שם).
9. נוכח האמור לעיל, אני קובעת תחילה, ולפני שאדון בחוות דעת מומחה בית המשפט, כי כעולה מעדויות הצדדים, היתה צפיפות גדולה בשרוול במועד האירוע מושא התובענה.

קביעת סיבת מותו של המנוח

1. עם כל הקושי הכרוך בכך, ובהינתן שלא בוצע ניתוח שלאחר המוות במנוח מסיבות דתיות, על בית המשפט להכריע באשר לסיבת מותו של המנוח.
2. למותר לציין שככל שיתברר שהמנוח מצא את מותו שלא בשל העומס והצפיפות שהיתה באותה העת בשרוול הדרומי של טרמינל ארז, אלא מסיבה אחרת, אשר איננה תלויה וקשורה קשר ישיר לנסיבות, דין התביעה יהא להידחות כבר בשלב ראשוני זה.
3. ככל שיתברר כי המנוח מצא את מותו בשל העומס, הדוחק והצפיפות בשרוול, יהא על בית המשפט לבחון האם התובע הרים את נטל הראיה להעברתו למדינה וכן יבחן הוא את התנהלות הנתבעת וצד ג' הכל כפי שצוין לעיל.
4. בבוא בית המשפט לקבוע את סיבת מותו של המנוח, נאלץ הוא להתמודד עם משוכה גבוהה במיוחד. והלוא - כאמור וכמוזכר, משפחת המנוח סירבה לבצע בגופה נתיחה של לאחר המוות, ככל הנראה מסיבות דתיות ובשל כבוד המת, ומשום כך, סיבת מותו של המנוח היתה ותישאר בגדר השערה בלבד ועל התובעים להוכיחה ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי.
5. היות ושאלה זו הונחה לפתחו של בית המשפט, יש לקבוע את סיבת המוות באופן משוער ובדיעבד, בהסתמך על חוות דעת מקצועיות של מומחים, קר על על בית המשפט לקבוע, במאזן ההסתברויות, מהי ההסתברות הגבוהה יותר למותו של המנוח, מתוך כלל אפשרויות המונחות לפתחו והאם היא עומדת בדרישת נטל הראיה במשפט אזרחי.
6. כעולה מחוות דעת התובעת, מותו של המנוח נגרם ככל הנראה בשל הימחצות ע"י העובדים האחרים שהיו בשרוול (ולא כתוצאה מהימחצות ע"י הדלתות המסתובבות עצמן, כטענת עד התובעים בחקירתו הנגדית), וכעולה מחוות הדעת של הנתבעת, מותו של המנוח נגרם ככל הנראה בשל אירוע לבבי.
7. חוות הדעת מטעם התובעים הוגשה מטעמם עם הגשת התביעה. חוות הדעת נערכה ע"י פרופ' אלימלך אוקון אשר הינו מנהל המעבדה הפתולוגית lem, בפארק המדע בנס ציונה, ומשמש כיועץ בכיר למכונים הפתולוגיים בבתי החולים בלינסון ווולפסון, ואשר מהווה פרופ' מן המניין קליני בפתולוגיה מביה"ס לרפואה של אוניברסיטת תל אביב.
8. המומחה אוקון היה נחרץ למדי בחוות דעתו, וקבע בחוות דעתו מפורשות כלהלן:

"...ברור לי שמותו נגרם עקב הלחץ והדוחק הנורא שהתרחש במעבר בתוך השרוול. ...הפועל היה בן 41 במותו והיה ידוע כאדם בריא לחלוטין....הסיכויים שהוא סבל בגיל זה ממחלת לב נמוכים מאוד ועוד פחות סביר שמת מהתקף לב בגיל כה צעיר. מותו נגרם כתוצאה מהלחץ העצום שהפעילו העובדים האחרים שעמדו מאחוריו והלחץ המכני הזה על בית החזה הביא להפסקת הנשימה של המנוח ולמותו...".

עוד קבע המומחה כי:

"...גם אם נקבל את הטיעון התאורטי לחלוטין והלא מתקבל על הדעת שהמנוח מת מהתקף לב בגיל 41 , ללא כל היסטוריה קודמת של מחלת לב או היצרות עורקים הרי גם במקרה זה...המוות נגרם מכשל אחד הכלים הכליליים שבלב שסיבתו חייבת להיות גם כן הלחץ הפיסי וכמובן הנפשי שהיו בעת הלחץ הנורא במעבר שהפעילו יתר העובדים...". ( הדגשה שלי, א.ל.)

1. המומחה סיכם את קביעתו, ותמצת כי כך או כך, מותו של המנוח נגרם מהלחץ הפיסי הקשה באזור השרוול שהביא לאי יכולת בית החזה להתרחב, ובעקבותיו למוות.
2. ביום ה-4/8/08 ניתנה חוות דעת משלימה ע"י פרופ' אוקון, אשר ניתנה בתגובה לחוות הדעת מטעם דר' טובי רסין, אשר הוגשה ע"י הנתבעת. לטענת אוקון בחוות דעתו המשלימה, מומחה הנתבעת בחוות דעתו התייחס אך ורק לפתאומיות בה נפטר המנוח, ולאפשרות הרפואית שדבר כזה יקרה, והתעלם מהקונטקסט בו נפטר המנוח, למקום בו שהה בעת מותו, ולמעשה התייחס הוא אך ורק לאפשרות שארוע לבבי יכול שיקרה בכל רגע נתון, ובפתאומיות. לטענתו, מומחה הנתבעת התעלם מהמחנק והדוחק הרב ששררו עובר למותו של המנוח אשר הגיע לסוף השרוול ונדחק אליו, וכן התעלם הוא מהעובדה שאירועי התעלפויות ומחנק היו שכיחים למדי בשרוול.
3. הנתבעת הציגה שתי חוות דעת מומחים מטעמה: דר' רסין טובי, ופרופ' היס. שני מומחי הנתבעת הדגישו כי לא ניתן לקבוע את סיבת המוות, קבלו על חוות דעת התובעים וכן קבלו הם על מידת נחרצותה, ונטו לקבוע כי המנוח נפטר כתוצאה מארוע לבבי.
4. לטענתו של דר' טובי, עיון בחוות דעתו של המומחה אוקון, מעלה כי המומחה לא התבסס בחוות דעתו על שום ממצא של בדיקה פתולוגית פנימית או חיצונית, אלא לכל היותר על התבוננות בדיסק במחשב בו תמונה של הגופה. לדבריו, אין בדיקה חיצונית של הגופה ואין תאור ממצאים רלוונטיים. המומחה הביא סקירת ספרות קצרה ממנה עולה כי מוות פתאומי יכול ויקרה והינו שכיח, בקבוצות אוכלוסייה שונות, וכן התייחס לממצאים אשר ציין דר אייל, אשר טיפל במנוח בשטח, ואשר בדק את המנוח בשטח לאחר מותו ואשר אכן שיער באופן ראשוני כי מדובר בהתקף לב, והתייחס בין היתר לחפיסת סיגריות אשר היתה בכיסו של המנוח, ולסממן נוסף בקרב המנוח, מתחת לעיניו, אשר לטענתו עולה בקנה אחד עם אנשים הסובלים מבעיות לב.
5. זאת ועוד, המומחה מפנה לכך שעל אף הטענה שהמנוח נדחק אל השער, לא היו על גופתו כל סימני חבלה חיצוניים, כעולה מתיאור הגופה אשר הוגש לתיק בית המשפט מבית החולים שיפא, וכעולה מתצהיר הרופא אשר טיפל בו בשטח, עובר לאירוע.
6. עוד הוגשה ע"י הנתבעת חוות דעתו של פרופ' היס, מהמרכז הלאומי לרפואה משפטית, מיום ה- 19/2/12. אף הוא הדגיש באופן מפורש כי ככל שלא בוצעה נתיחה לא ניתן לדעת מהי סיבת המוות. לצד זאת, לטענתו, הממצאים שנמצאו תומכים במוות לבבי פתאומי ולא בתשניק חבלתי. לדבריו, בהעדר ראיות נסיבתיות אובייקטיביות לא ניתן להעריך אפשרות של מוות במחנק, קצף בפה כפי שנמצא בפיו ע"י הרופא בשטח תומך בכך שהמנוח סבל מבצקת ריאות אשר מאפיינת מוות על רקע כישלון חריף של הלב ואינו אופייני למוות כתוצאה מלחץ על בית החזה/חבלה.
7. נוכח חוות הדעת הסותרות מטעם הצדדים, מינה בית המשפט ביום ה- 22/5/17, מומחה מטעמו, פרופ' צבעוני, אשר הינו מומחה בקרדיולוגיה (להלן: "מומחה בית המשפט" או "המומחה"), אשר חוות דעתו הוגשה לתיק ביום ה- 7/10/17, ואשר ממנה עולה כי סיבת מותו של המנוח, בשיעור של כ-70%, הינה הימחצותו במחסום.
8. מומחה בית המשפט הדגיש כי בהעדר נתיחה שלאחר המוות, הוא אינו יכול לקבוע בוודאות מהי סיבת המוות. דה עקא, שלטענתו, ההסתברות הגבוהה ביותר, ואף מעל ל- 70% לדעתו, הינה שהמנוח נמחץ ונפטר כתוצאה מכך. המומחה טען כי הוא אינו יכול לשלול את האפשרות שקיננה במר שיך מחלת לב טרשתית, ואם היתה מחלה טרשתית סמויה, הרי הדוחק הרב תרם באופן משמעותי למוות הלבבי, וללא הדוחק הרב, מחלה סמויה זו לא היתה באה לידי ביטוי, ומר שיך לא היה נפטר.
9. יוצא שכעולה מחוות דעת המומחה של בית המשפט, ההסתברות הגבוהה מצביעה על כך שהמנוח נפטר בסופו של דבר כתוצאה מכך שנמחץ, וזאת בין אם היה זה אירוע לבבי שנגרם כתוצאה מהדוחק, או ממחנק והימחצות כתוצאה מדוחק. דהיינו- לשיטת המומחה, אף אם היה זה ארוע לבבי, הרי שהוא ארע בשל המחנק והלחץ.
10. היות ומינוי המומחה מטעם בית המשפט היה שלא בהסכמת הצדדים, הרי שהצדדים שמרו על חוות הדעת מטעמם. המומחים הופיעו בפני ונחקרו נגדית על חוות דעתם. מומחה התובעים העיד בפני ביום ה-18/10/17, ואילו מומחי הנתבעת העידו בפני ביום ה-6/12/17.
11. עדויותיהם של מומחי הצדדים, הן של מומחה התובעת והן של מומחי הנתבעת, היו אמינות ומקצועיות ללא רבב, וצלחו את כור ההיתוך של החקירה הנגדית.
12. בהינתן האמור, על בית המשפט להיזקק לחוות הדעת של מומחה בית המשפט. הלה העיד בפני ביום ה- 4/1/18. בחקירתו הנגדית עומת עם קביעותיו, והשיב כי המנוח נפטר כתוצאה מהמחנק, וזאת בין אם זה היה על דוקרנים ובין אם לא.
13. לצד זאת, המומחה טען בפני, ובכך למעשה החשיבות המכרעת לענייננו, כי מבחינה רפואית, לא מן הנמנע שהמנוח נמחץ על הקרוסלות בהינתן הממצאים הרפואיים העומדים לנגד עיניו. דהיינו, לא בהכרח חייבים היו להימצא על גופת המנוח סימני חבלה מקומיים ככל ונמחץ הוא על הקרוסלות.
14. בסופו של יום, עדותו של המומחה מטעם בית המשפט היתה מהימנה בעיני, וחוות דעתו מבוססת לעילא ועילא.
15. דומה כי לא יכולה להיות מחלוקת על כך שחוות-דעתו של המומחה נבחנה ביסודיות רבה במהלך חקירתו הנגדית ע"י הנתבעת. בנסיבות אלו, ובהיעדר נימוק כבד משקל שלא לקבל את מסקנותיו של המומחה מטעם בית המשפט, הרי שיש לאמצן.
16. לעניין מעמדה של חוות דעת מטעם מומחה בית המשפט נקבע ב-ע"א 293/88 חברת יצחק ניימן להשכרה בע"מ נ' מונטי רבי [פורסם בנבו] (1988) (כבוד השופט ש' אלוני, בפסקה 4):

"משממנה בית המשפט מומחה על מנת שחוות דעתו תספק לבית המשפט נתונים מקצועיים לצורך הכרעה בדיון, סביר להניח שבית המשפט יאמץ ממצאיו של המומחה אלא אם כן נראית סיבה בולטת לעין שלא לעשות זאת. אכן עד מומחה כמוהו ככל עד – שקילת אמינותו מסורה לבית המשפט ואין בעובדת היותו מומחה כדי להגביל שקול דעתו של בית המשפט. אך כאמור לא ייטה בית המשפט לסטות מחוות דעתו של המומחה בהיעדר נימוקים כבדי משקל שיניעוהו לעשות כן".

1. על כלל זה, שלפיו בית המשפט יסטה מחוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט רק בהימצא נימוקים כבדי משקל המצדיקים לעשות כן, חזר בית המשפט העליון פעמים רבות (ראו למשל: ע"א 9323/04 מיצר לפיתוח בע"מ נ' שותפות בנין 17 מתחם 5 [פורסם בנבו] (2006) כבוד השופט א' א' לוי, בפסקה 22; ע"א 2099/08 עיריית אשקלון נ' תשלו"ז השקעות והחזקות בע"מ [פורסם בנבו] (2010), כבוד השופטת ע' ארבל, בפסקה 22). נימוקים לסטייה ממסקנות המומחה מטעם בית המשפט לא נמצאו וממילא שאף לא נמצאו נימוקים כבדי משקל לסטייה ממסקנות אלו.
2. לפיכך המסקנה היא, שיש לאמץ את מסקנות המומחה מטעם בית המשפט במלואן ולקבוע כי מותו של המנוח נגרם כאמור בחוות דעתו המלומדת של המומחה, וזאת על סמך כל המסמכים הרפואיים הקיימים בתיק וניתוחם המלומד ע"י מומחה בית המשפט, ובהינתן שלא בוצעה נתיחה שלאחר המוות, ועם כל המגבלות הקיימות והצניעות המתבקשת.
3. בהינתן האמור ולאחר שעיינתי בחוות הדעת של הצדדים ושמעתי עדויותיהם, ולאחר שעיינתי בחוות דעת מומחה בית המשפט אשר היתה מבוססת עד מאוד והסתמכה על מכלול החומר והנתונים המצויים בתיק, ושמעתי את חקירתו הנגדית, הגעתי להחלטה כי אני מאמצת את גישת מומחה בית המשפט אשר קבעה כי סיבת המוות היתה המחנק והצפיפות אשר המנוח חווה בעת עמידתו בשרוול.
4. ויודגש- לשיטת מומחה בית המשפט, אף אם המנוח נפטר בסופו של יום בשל אירוע לבבי, הרי שאירוע לבבי יצא מהכוח אל הפועל בשל הלחץ במחסום. סימוכין נוסף לכך ניתן בחוות הדעת של פרופ' אוקון, מומחה התובעים אשר טען כי בנסיבות הללו, ארוע לבבי היה נגרם כתוצאה מהימחצות אשר הובילה לכשל מעבר חמצן ללב.
5. בהקשר זה יוער ויודגש כי בסיכומיה הפנתה הנתבעת לכך שמומחיותו של מומחה בית המשפט מוטלת בספק. לטענתה, המומחה האולטימטיבי לבחינת סיבת המוות הינו המומחה מטעמה, פרופ' היס, המנוסה בכך מזה שנים, וכן הפנתה היא לכך שאף המומחה עצמו לא היה המומחה המקורי אשר בית המשפט מינה, ואף הוא הסתייג לאחר הודעת המינוי והפנה את בית המשפט לכך שהוא אינו מומחה ברפואה פנימית על אף הודעת המינוי אלא רק מומחה בקרדיולוגיה.
6. בנסיבות אלו טוענת הנתבעת, והיא טוענת זאת למעשה לראשונה בסיכומיה, כי מומחה בית המשפט למעשה לא היה מוסמך לפסוק את אשר פסק בסופו של יום, וכי הסמכות היחידית היכולה לקשור מסקנות רפואיות ומשפטיות בעניין הינה פרופ' היס.
7. טענות הנתבעת, מוטב היה שלא היו נטענות, בפרט לא בשלב זה של הגשת סיכומיה וזאת לאחר שביום ה- 31/10/17 ניתנה החלטת בית המשפט לפיה ככל שהנתבעת עומדת על פסילתו של מומחה בית המשפט, עליה להגיש בקשה מתאימה בתוך 7 ימים. הנתבעת בחרה שלא להגיש בקשה מפורטת אלא רק הודיעה היא כי "בשלב זה אינה עומדת על בקשתה לפסילת מומחה בית המשפט. עם זאת שומרת הנתבעת על הזכות להעלות כל טענה בדבר פסלות חוות הדעת מטעם המומחה, לאחר חקירתו."
8. למעשה, ככל שחלקה הנתבעת על מומחיותו של מומחה בית המשפט בגין הכשרתו היה עליה לטעון זאת מיד לאחר החלטת המינוי מטעמו של בית המשפט ולכל המאוחר בתוך 7 ימים ממועד מתן החלטת בית המשפט מיום 31/10/17. משלא טענה הנתבעת לפסלות מומחיות המומחה מיד עם מינויו, או למצער לאחר מתן החלטת בית המשפט מיום ה- 31/10/17 הרי שמושתקת היא מלטעון זאת כעת, לאחר שחוות הדעת הוגשה זה מכבר כבר לתיק, ובתיק נשמעו הוכחות והתיק מצוי בשלב הסופי, ערב מתן פסק דין.
9. אמנם- הנתבעת שמרה לעצמה את הזכות לטעון בדבר פסלות המומחה לאחר חקירתו הנגדית, אולם ברור הוא כי זכות זו שמורה לנתבעת רק בנוגע לטענות שיעלו לאחר חקירתו הנגדית ולא טענות שהיו ידועות לה ערב חקירתו והיא בחרה שלא להעלותן בפני בית המשפט.
10. נוכח האמור לעיל, אני דוחה את טענת הנתבעת בדבר העדר מומחיות מומחה בית המשפט לחוות את דעתו בסוגיה הרפואית שהובאה לפתחו.
11. יוצא שניתן לקבוע כי התובעים הרימו את נטל ההוכחה הנדרש במשפט אזרחי להוכיח כי היה עומס ודוחק ביום האירוע בשרוול, וכי המנוח נפטר כתוצאה מהימחצותו בעת השהייה בשרוול כתוצאה מהלחץ והעומס אשר היו בו.
12. בהינתן זאת, יש לבחון האמנם מותו, אשר נגרם כתוצאה מהלחץ בשרוול, נגרם בשל התנהלות הנתבעת. כפי שצויין לעיל טענו התובעים כי במקרה דנן יש להורות על החלת סעיף 41 לפקודת הנזיקין "הדבר מעיד על עצמו" ולכן על הנתבעת להוכיח כי מותו של המנוח לא נגרם ברשלנותה.
13. למעשה, טענות התובעים כלפי הנתבעת נחלקים לשני סוגי טענות:

הסוג האחד- טענות כלפי הנתבעת כמי שאחראית על השרוול, על וויסות הכניסה לשרוול ועל הנעשה בו, והסוג השני- טענות כלפי הבידוק הביטחוני שנערך ע"י הנתבעת לאחר שהפועלים עברו את הדלתות המסתובבות, וטענתם כי הנתבעת התרשלה בכל הנוגע להתנהלותה בבידוק הביטחוני אשר במסגרתו נפטר המנוח.

1. לצורך הכרעה בסוגיות אלו, יש לבחון את התנהלות הנתבעת בכל הנוגע לבידוק הביטחוני שנעשה על ידה לאחר שהפועלים עברו את הדלתות המסתובבות, אשר כונו ע"י מי מהצדדים "קרוסלות", וכן לקבוע מי אחראי על השרוול עצמו ועל הנעשה בו, ומי היה אחראי על וויסות כניסת הפועלים לשרוול ועל כמות האנשים בו בפועל.
2. כבר בראשית הדברים, אפתח ואדגיש, כי לא מצאתי את הנתבעת רשלנית ואחראית בהתנהלותה, לנסיבות מותו של המנוח.
3. ויודגש- אמנם התובעים השכילו להוכיח כי המנוח נפטר כתוצאה מהלחץ והדוחק בשרוול, לצד זאת, כשלו התובעים בהוכחת רשלנות הנתבעת ואחריותה לאירוע נשוא התביעה.
4. למעשה, וכפי שיפורט להלן, סבורה אני כי התובעים באמצעות עדיהם, פרופ' אוקון והעד סובחי דאוד, כלל לא צלחו בהרמת הנטל הראשוני להוכחת אחריות הנתבעת לאירוע נשוא התביעה והעברתו לשכמי הנתבעת.
5. לא רק זאת אלא שלאחר ששמעתי את עדות התביעה, אשר היתה עדות יחידה אשר בכוחה היה להוכיח רק את קיומו של האירוע ותו לא, וכן שמעתי את עדויות הנתבעת אשר היו מהימנות בעיני, אני קובעת כי לא רק שהתובעת לא צלחה בהרמת הנטל הראשוני ובהעברת הנטל הראייתי לשכמי הנתבעת, אלא שאני קובעת עובדתית, וזאת למעלה מן הצורך, כי הנתבעת הוכיחה שהבידוק הביטחוני כפי שנעשה, היה נדרש והכרחי וכל התנהלות אחרת מטעם הנתבעת בעניין, היא שהיתה יכולה להיחשב כרשלנות. כמו כן אני קובעת שהנתבעת כלל לא היתה אחראית על הנעשה בשרוול ואף לא על וויסות הכניסה לשרוול מהצד הפלשתיני.

ובמה דברים אמורים? להלן יפורט:

אחריות הנתבעת לנעשה בשרוול

1. משהכרעתי כי המנוח מצא את מותו בשרוול עקב הלחץ והצפיפות שהיו בו ביום האירוע, ועל מנת להכריע בטענות התובעים בדבר אחריות הנתבעת על הנעשה בשרוול, נדרשת אני להכריע בשאלה מי הגורם אשר שלט על וויסות כניסת הפועלים לשרוול, ועל הנעשה בשרוול?
2. כעולה מכתב התביעה, טענו התובעים, ביחס להעדר הוויסות בכניסה, כי המנוח הוכנס דרך מעבר המוביל אל עמדות הביקורת במחסום כאשר בתוך מעבר זה היו כבר מאות עובדים שעמדו באופן צפוף למדי, ללא אפשרות לצאת, מכל כיוון שהוא, לא מהצדדים, לא מאחור ולא מקדימה. התובעת הפנתה לכך שהלחץ והדוחק היה רב, היות וכאמור לעיל, מתוך 14,000 עובדים אשר קיבלו היתרי כניסה, רק כ- 5000 איש היו מספיקים ומצליחים להיכנס מדי בוקר.
3. התובעים טענו בהקשר זה כי הנתבעת התרשלה בכך שלא קבעה הנחיות או נהלים באופן אשר יאפשר את מעבר המנוח בבטחה ומבלי שיסכן את חייו. אף צד ג', בסיכומיו, הצטרף לטיעונים אלו והפנה למספר האישורים הרב מדי שסיפקה מדינת ישראל לפועלים להיכנס בפתחה, בהינתן מספר הנכנסים בפועל.
4. זאת ועוד, לטענתם, הנתבעת לא דאגה לתאום בין כמות העובדים שהכניסה במעבר המוביל לנקודות הביקורת לעומת זאת היוצאת ממנו דרך אותן נקודות ביקורת.
5. הנתבעת במסגרת כתב הגנתה הכחישה את אחריותה לנעשה בשרוול וטענה כי צד ג' לא פעל לוויסות כניסת הפועלים לשרוול, וכי בידיו היתה השליטה הן על וויסות כניסת העובדים והן על הנעשה בשרוול.
6. האם הצליחו התובעים להוכיח ברמת ההוכחה הנדרשת במשפט אזרחי כי הנתבעת היא הגורם שהיה אחראי על וויסות כניסת הפועלים לשרוול?
7. התובעים, כאמור, לצורך הוכחת טענתם, הגישו תצהיר אחד בלבד , של מר סובחי, פועל אשר כאמור נכח באירוע ולמעשה הוא שסייע במתן עזרה ראשונית למנוח. האם עדותו של עד זה, אשר היה אף הוא פועל אשר ביקש להיכנס לישראל לצורך עבודתו, יש בה כדי להעביר את נטל הראיה לשכם הנתבעת על מנת שהיא תפריך את טענות התובעים? לדעתי התשובה לכך שלילית.
8. כאמור, לצורך הוכחת שאלת אחריותה של הנתבעת לאשר נעשה בשרוול, בחרו התובעים להגיש עדות יחידה של מר סובחי דאוד, פועל שעמד לצדו של המנוח בעת שהתמוטט.
9. התובעים, מסיבות אשר אינן ברורות לי, בחרו שלא להעיד מטעמם עדים נוספים, או להציג ראיות מטעמם אשר יכלו להרים את נטל הראיה הראשוני להוכיח כי הנתבעת היתה אחראית על הנעשה בשרוול.
10. והלוא גם אם עדותו של העד מטעם התובעת היתה מהימנה בעיני, והיא אכן היתה עדות מהימנה, הרי שאין בכוחה בכדי להביא לקביעה עובדתית שהנתבעת היא שוויסתה את כמות האנשים הנכנסים לשרוול, והיא זו ששלטה בנעשה בתוכו.
11. בעדותו נשאל העד סובחי דאוד, באשר לנעשה בשרוול וטען בפני כלהלן:

"אני משיב שמדובר בשתי כניסות ובשרוול אחד, כאשר מצד אחד כניסה פלסטינית, אני אומר לך שהאחריות הפלסטינית מסתיימת אחרי שעוברים את הבידוק הפלסטיני" (עמוד 28, שורה 31 ואילך, הדגשה שלי).

1. עדותו בעניין, מהימנה ואמינה ככל שתהיה, נטענה בעלמא, ללא כל ביסוס עובדתי, ועל סמך השערה אישית שלו. כזכור, העד סובחי דאוד, היה פועל שעבר במעבר באותם ימים ולא גורם מוסמך מטעם הרשות הפלשתינית, איש מקצוע או בעל ידע בתחום, על מנת שיהיה ביכולתו להעיד כי האחריות הפלשתינית מסתיימת עם הבידוק הביטחוני.
2. עדותו בעניין נטענה ללא ביסוס ועל סמך השערה אישית, ומשכך אין בה כדי להרים את הנטל הנדרש. אין בעדותו של מר סובחי כדי ליתן ולו ראשית ראיה כי הנתבעת ולא צד ג' היא האחראית על וויסות הכניסה לשרוול ועל הנעשה בשרוול, ומטעם זה דין התביעה כנגד הנתבעת להידחות, וממילא דין ההודעה לצד ג' אף היא להידחות.
3. את טענת התובעים כי במקרה דנן יש להחיל את הכלל כי הדבר מעיד על עצמו, אני דוחה. יוזכר כי תנאיו של כלל זה הינם כלהלן:

א. התובע לא ידע ולא יכול היה לדעת את הנסיבות שגרמו למקרה הנזיקי;

ב. הנזק נגרם על ידי נכס, שלנתבע הייתה שליטה מלאה עליו (דהיינו: ידיעת נסיבות המקרה הייתה בידיעתו ובשליטתו של הנתבע);

ג. אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט בזהירות סבירה, מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות שכזו.

1. ככל שהיה עולה בידי התובעים להוכיח כי מתקיימים שלושת התנאים במצטבר, אזי יעבור הנטל לנתבעת להוכיח כי לא הייתה התרשלות מצידה, ואם לא תעמוד בו - תמצא אחראית בנזיקין (ע"א 542/87 קופת אשראי וחיסכון בע"מ נ' עוואד, מד(1) 422,427; ע"א 6948/02 אדנה נ' מדינת ישראל, נח(2) 535, 542).
2. דא עקא, כי במקרה דנן, לא הוכח ע"י התובעים כי השרוול אשר בו מצא המנוח את מותו, היה בשליטה מלאה של הנתבעת. היות והתובעים לא הוכיחו את התקיימות אחד מהתנאים הנדרשים להחלת "הכלל מדבר בעד עצמו" הרי שהנטל להוכחת רשלנות הנתבעת נותר על שכם התובעים ואין להורות על העברתו לנתבעת.
3. על אף האמור לעיל, ולמען הזהירות אניח כי התובעים הרימו את נטל הראיה הנדרש לצורך העברתו אל שכם הנתבעת להוכיח את אחריותה של הנתבעת על הנעשה בשרוול ועל וויסות כניסת העובדים לשרוול, וזאת על אף שמצאתי שעניין זה כאמור לא הורם כלל וכלל, ובשים לב כי הן הנתבעת והן צד ג' הגישו ראיות מטעמם והעידו בפניי, ואדון בשאלה שהציבו הנתבעת וצד ג' לפתחי, בכל הנוגע לאחריותם בעניין.
4. כאמור, כעולה מעדותו של מר וליד אברהם מוחמד גאנם מהרשות הפלסתינאית, הצד הישראלי הוא שהיה אחראי לשרוול והוא זה שאף הקים אותו, ועל כך ראו האמור בעדותו, (עמוד 83, שורות 28-31). למעשה, הרשות בכתבי טענותיה ובעדויותיה, התנערה בפני מכל אחריות לנעשה בשרוול.
5. בסיכומיה הגדילה היא לעשות וטענה היא כי יהא זה לעג לרש לטעון כאילו היה בידי הצד השלישי יכולת לשלוט על כמות גדולה שכזו של פועלים הנאמדת באלפים, שהיתה לחוצה להיכנס ולעבוד בישראל בשל צורכי פרנסה קיומיים ולווסת את כניסתה לשרוול, בייחוד נוכח מגבלת זמן שהוקצב ע"י הנתבעת לכניסת הפועלים עד לשעה שבע בבוקר בלבד.
6. דה עקא שלא הוצגה אף לא ראייה אחת אשר אישרה את גרסתו של עד צד ג', כי מדינת ישראל היא היא האחראית על השרוול, והיא זו אשר בנתה אותו. והלוא ככל שאכן עסקינן בדברי אמת, בשים לב לאופי הטענה, ולעובדה שעסקינן בקבלת החלטות מערכתית, במסגרת הסכמים מדיניים, על פניו לא היה צריך להתעורר כל קושי בהוכחת טענה זו, ככל שאכן היו בידי הרשות ראיות על כך.
7. לצד זאת, הנתבעת באמצעות עדיה, אשר עדותם היתה מהימנה, קוהרנטית ועקבית, הבהירה כי הנעשה בשרוול לא היה באחריותה, ולטענתה גם לא יכול היה להיות באחריותה: עת נשאל מפקד הגזרה דאז, מר י' על הנעשה בשרוול עצמו, העיד מפקד הגזרה י' כי הצד הישראלי היה למעשה ממוקם ופעיל מעבר לבידוק הביטחוני אשר היה נמצא בקצהו השני של השרוול, ולאחר עמדת הבידוק הפלשתיני, והצד הישראלי היה אמון על מה שנעשה לאחר הקרוסלות (ראו עמוד 46 ואילך).
8. כעולה מעדותו של י', הפלשתינאים, קרי צד ג', הם אלו שהכניסו את הפועלים לשרוול, והם אלו שהכתיבו את קצב הכנסתם. י' הדגיש הן בעת חקירתו מול התובעת והן בחקירתו מול צד ג', כלהלן:

"...לגבי הפלסטינאים, אני אומר ומחדד, יש שרוול, מי שאחראי להזרים פועלים לתוך השרוול זו אחריות מלאה ובלעדית של הפלסטינים. הפלסטינאים היו אחראיים לווסת את הפועלים, את בני האדם, לתוך השרוול. אותם שוטרים פלסטינים הם לא שוטרים מזדמנים אלא קבועים שמכירים את תהליך העבודה במעבר, הם גם יודעים את קצב כניסת הפועלים לשטח מדינת ישראל, ובמפגש שלי באחת מהפעמים גם ביקשתי והנחיתי אותם, למרות שאני לא יכול להנחות אותם, שיתוף הפעולה היה טוב, אני אסביר למה, לווסת את הקבוצות קבוצות כדי שנוכל לעשות את הבידוק הבטחוני בתוך שטח ישראל, אם אנחנו רוצים שהמעבר יפעל, או תושבים מרצועת עזה יצאו לעבודה. אני יכול לציין עובדה אחת, שעצם זה שהיו מזרימים בצורה כזו שלצערי איבדנו אזרח פלסטיני באירוע מצער, אבל אם הפלסטינים היו עושים מה שהם היו צריכים לעשות, מה שביקשתי מהם, להכניס בקבוצות קטנות על מנת שיהיה לנו את כל הזמן לעשות את הבידוק. בעובדה, כל אירוע שקרה בתוך השרוול, חד משמעית שום חייל ישראלי ששייך לצה"ל לא היה נכנס, ללא תיאום עם הרשות. כל התנועה בתוך השרוול, בתיאום איתנו, חס וחלילה היינו חושבים ששוטר פלסטיני הוא מחבל, ולכן כל תנועה בתוך השרוול נעשה בתיאום הפלסטינים והם היו נכנסים פנימה לתוך השרוול, וגם אנחנו כשהיינו צריכים להיכנס לעשות תיאום ציפיות בשרוול. לעיתים דרשנו מהם להגיע קרוב אלינו סמוך לקרוסלות בצד שלהם..." (ראו עמוד 51, שורה 20 ואילך). ( הדגשה שלי א.ל.).

1. העדים י ו- א תארו לאורך עדותם בפני מיום ה- 30/11/17, כי הרשות הפלשתינאית פעמים רבות היתה מכניסה פועלים פוטנציאליים ללא כל בקרה. כך למשל ציין בפני א כלהלן:

"...הכמות שהיתה נכנסת לשרוול לא הייתי שולט עליה כי זה באחריות של המשטרה הפלסטינית. אבל אני זוכר בפגישות שהייתי כן משתתף, היינו אפילו מפצירים בהם, בבקשה תכניסו כמויות קטנות, אל תתנו לכולם להיכנס כי השרוול לא יכול להכיל את כמות האנשים הזו. עשיתי מספר סיורים משותפים מהזווית המבצעית שלי, ליד הכניסה לשרוול בצד הפלסטיני היתה רחבה ענקית, יכלו להשאיר את האנשים שם ולהכניס כמויות קטנות של אנשים ולא לתת לכולם להיכנס בבת אחת...." ( עמוד 62, שורה 14 ואילך).

ואילו העד י' הדגיש בפני כלהלן:

"...אני רוצה לחדד, אני חושב להערכתי, שהפלסטינים לא עשו די מבחינת זרימת הפועלים בצורה כזו שבאמת הכמות תהיה סבירה בתוך השרוול....". (עמוד 56, שורה 34).

1. לא רק זאת אלא שלטענתו של י' לא היתה לכוחות צה"ל כל יכולת לראות מה קורה בפועל בעומק השרוול (עמוד 49, שורות 4-5).
2. י', כמפקד הגזרה דאז, ומתוקף תפקידו הבכיר, הינו העד הרלוונטי למסירת מידע מערכתי שכזה. לא רק זאת אלא שעדותו היתה מהימנה בעיני עד מאוד ואמינה. העד טען את טיעוניו באופן קוהרנטי ועקבי, ולא חזר בו מקביעותיו המבוססות, לא בעת חקירתו הנגדית מול התובעים, ולא בעת חקירתו הנגדית מול צד ג'.
3. בנוסף לעדותו של מר י', העיד בפני מטעם הנתבעת אף מפקד הכוח דאז, מר א', אשר אף נכח בארוע. עדותו של מפקד הכוח דאז, אשר אף נכח בארוע כאמור, חיזקה את עדות י' ובחלקים מסוימים אף חפפה אותה בטענותיה. כעולה מעדותו:

"...קודם כל לא יכולתי לראות, כי זה לא באחריות שלי, ראיתי את המנוח שכן הוצאנו אותו לשטח שבאחריות שלנו, וטפלנו בו..." (עמוד 58, שורות 15-16, הדגשה שלי).

עוד לטענתו, בעת האירוע " ...ראינו המולה בצד השני שבאחריות הרשות... המנוח היה אחרי השערים, איפה שהפועלים נכנסים לצד שלנו, היו שם מלא אנשים, לפני הקרוסלה, בצד השני, לכיוון השרוול..." (עמוד 58, שורות 18-22).

1. לא רק שהנתבעת טענה כי לא היתה לה שליטה בשרוול ובנעשה בו, אלא שלטענתו של המפקד בשטח, אפילו הכניסה הרגעית והזמנית לתוך השרוול, על מנת לחלץ את המנוח, היתה מורכבת ומסוכנת בדיוק כמו לצאת לשטח אויב:

"...צריך להבין שהמקום שהגעתי אליו, זה המקום עם סיכון בטחוני הכי גבוה שיש. להגיע למקום זה לסכן חיי אדם. אני לקחתי החלטה מתי להיכנס לבפנים מתוך רצון לסייע לבן אדם, מישהו שהתמוטט וזקוק לעזרה... והכניסה לשם היתה כרוכה בסיכון מיידי לי ולחיילים שלי. נכנסתי מהשער, מאיפה שהם נכנסים, דרך הקרוסלה, אני פותח, אנחנו אחראיים על זה..." (עמוד 58, שורות 35 ואילך, הדגשה שלי).

1. כעולה מעדותו, משתקפת תמונה לפיה לא רק זאת שלנתבעת לא היתה שליטה על השרוול או פיקוח על המתרחש בו, אלא שכניסה אליו נחשבה בעיני כוחות צה"ל ככניסה לשטח עוין. רק לאחר שהבין מפקד הכוח, א', כי עסקינן בפיקוח נפש, ולאחר התלבטות רבה, כפי שטען בפני בעדותו, רק אז נכנסו לשרוול כוחות הנתבעת, כאשר הם לבושים באפודי מגן וכיוב', על מנת לחלץ את המנוח, וכאשר הם מודעים לכך שנשקפת להם באותם רגעים סכנה לא מבוטלת.
2. לשיטת מר זידאן מוסטפה, אשר העיד בפני ביום ה- 30/11/17, ואשר שימש במועד האירוע כראש ענף תאום בטחוני במנהלת התאום והקישור של ארז:

"...כניסה של חיילים מהשטח הישראלי דרך הקרוסלה לכיוון השרוול זה כמו מבצע שצריך להערך אליו מראש..." ( עמוד 73, שורה 32 ואילך, הדגשה שלי).

1. בהקשר זה , יש לציין כי גרסת צד ג' לא היתה סדורה, עקבית ומגובשת, ולא חפה היתה היא מסתירות: כעולה מתצהיר צד ג', " ...המעבר אל הצד הישראלי מורכב ממפקדה של בטחון מרכזי פלסטיני, ובצמוד לה רחבה שמוליכה אל שרוול שמוביל אל הצד הישראלי. הנציגים הפלסטינים שבמעבר מטפלים עד לכניסה לשרוול זה, כאשר בתוכו ולאחריו אחראיים נציגי הצד הישראלי...". לצד זאת, נכתב בהמשך התצהיר כי הן הכניסה לשרוול שמשמש את העוברים והשבים בין הצד הפלסטיני לישראלי, והן הרחבה הנמצאת לפניו, מאויישים על ידי מנגנון הביטחון הלאומי הפלסטיני.
2. זאת ועוד, כעולה מתצהירם של צד ג': "...פועלים נציגי הביטחון הלאומי לווסת את מעבר האנשים מהרחבה אל השרוול...". דהיינו, צד ג' מודה כי תפקידם אכן היה לווסת את כמות הפועלים הנכנסת מדי בוקר לתוך השרוול, ולמעשה בכך סתר צד ג' את טיעוניו שלו.
3. צד ג' שב טען בפני בסיכומיו כי האחריות על קביעת מינון הפועלים הנכנסים לשטח ישראל היתה על הנתבעת, וטען למתן מספר אישורים גדול פי כמה ממספר הנכנסים בפועל מדי בוקר לעבודה. בשל כך, טען הוא, הנתבעת, ורק היא, האחראית, בהא הידיעה, לעובדה כי היה מחנק וצפיפות עובר לכניסה לישראל, ובכך גרמה היא לארוע נשוא התביעה, ככל שהיה מוכח קשר סיבתי בין מות המנוח לארוע נשוא התביעה. עוד לטענתו, אין לתלות את האחריות לכל אשר נעשה בשרוול ביחס לוויסות אלא בנתבעת אשר יצרה מציאות בלתי הגיונית, ובאיטיות הבלתי סבירה של הליך הבידוק.
4. דה עקא ששוכנעתי כי ההפך הוא הנכון: בעת עדותו, הודה בפני וליד איברהים מוחמד גאנם, העד מטעם הרשות הפלשתינית, כי הם היו מודעים היטב לצפיפות בשרוול ולהשלכותיה אך למרות זאת המשיכו להזרים פועלים לשרוול: "...לשאלת בית המשפט אם ידענו שיש לחץ בתוך השרוול ועדיין אפשרנו להם לעבור את הבידוק הפלסטיני אני משיב שאנחנו היינו מודעים אבל מוחים. אבל מאפשרים. כן היינו מכניסים... לשאלת בית המשפט אם כל יום היו התעלפויות ... אני משיב שבתקופה האחרונה כן..." (עמוד 84, שורות 26-30).
5. זאת ועוד, כעולה מגרסת צד ג', בתצהירם, כל השרוול והרחבה שלפניו מצויים בשטח c, בו שליטה ישראלית וביטחונית מלאה, ואילו בחקירתו הנגדית ובאיור מטעמו מוצג נ/1 טען העד מר וליד איברהים מוחמד גאנם, כי רחבת ההתכנסות הינה למעשה שטח משותף, המכונה b. יוצא שכעולה מעדותו, רחבת ההתאספות היתה בשטח B (ועל כך ראו עמוד 88, שורות 32 ואילך וכן נ/1) וזאת בניגוד לתצהירו שם טען כי המדובר בשטח C (ראה סעיף 5 לתצהירו).
6. לצד זאת, הרשות הפלשתינית לא הציגה כל ראיה או מסמך מאומת המאמת טענה עובדתית זו.
7. ודוק- בהינתן שהמדינה לא טענה זאת, ולא אישרה זאת, למעט עדותו של עד הנתבעת אשר טען בעדותו כי למיטב זכרונו המדובר בשטח A (בשליטה מלאה של הרשות) ובהינתן שזוהי טענת צד ג', ובהינתן שאם אכן עסקינן בשטח A, B או C הרי שהדבר מבוסס על הסכמים כתובים וחתומים, מה היתה המניעה של הרשות להציג מסמכים אלו, המאוששים את טענתה? על פניו, השגת מסמכים כגון אלו, אשר מהווים הסכמים בינלאומיים מדיניים אשר נכרתו בין מדינות, היתה צריכה להיות בהישג ידם. מכאן שאת טענת צד ג' כי השרוול הינו שטח c, שבשליטת הנתבעת וזאת בהסתמך על עדותו היחידה של עד צד ג' אני דוחה מכל וכל.
8. צד ג עצמו הודה בסיכומיו, ללא כחל ושרק, כי בעדות העד מטעמו היו סתירות ופערים לא מבוטלים בין הגרסאות. אמנם הוא זוקף זאת לחוסר בקיאותו של העד בשפה העברית. דה עקא, שלאחר ששמעתי עדותו, לא שוכנעתי שהסתירות מקורן בקשיי שפה, ואני סבורה כי עסקינן בעדות אשר אינה עקבית, אינה שולטת בפרטים, ואינה מהימנה.
9. זאת ועוד, טענות צד ג' ועדותו של העד מטעם צד ג', לפיהן קיימות מצלמות פיקוח ישראליות, אף הן הוכחשו ע"י הנתבעת, ועל כך ראו בין היתר את עדות זידאן מוסטפא, אשר במועד האירוע שימש כראש ענף תאום בטחוני במנהלת התאום והקישור של ארז, (עמוד 70, שורה 1 ואילך), אשר הדגיש כי "אני זוכר היטב. לא היו מצלמות בשרוול". ( עמוד 70, שורה 8).
10. עוד בעניין זה ראו את עדותו של מפקד הגזרה י', אשר העיד בפני כלהלן:

"...ש. זה נכון לומר, שהיו מצלמות בתוך השרוול, או באיזשהי נקודה שמשקיפות על מה שמתרחש מנקודת הבידוק הפלסטינית ועד לנקודת היציאה לבידוק הישראלי?

ת. לא היה ולא נברא, לא זכור לי שהיה דבר כזה..." ( עמוד 47, שורות 15-17).

1. דהיינו, אף הטענות בדבר פיקוח של הנתבעת ומצלמות על הנעשה בשרוול, נטענו ללא ביסוס ולא הוכחו ע"י מי מהצדדים ולא הוגש בפני כל מסמך המרים את הנטל להוכחת הימצאות מצלמות בשרוול, והמאשר זאת. ההיפך הוא הנכון, גם העד מטעם התובעים, מר סובחי דאוד, העיד בפניי כי היתה מצלמה אחת בלבד והיא היתה מצויה מחוץ לשרוול והיא השקיפה על השרוול (ועל כך ראו האיור מטעמו ומיקום המצלמה). יוצא שאף לשיטת התובעים, המצלמה היחידה שהיתה במקום, היתה בתוך השטח הישראלי מעבר לדלתות המסתובבות ולא בתוך השרוול עצמו.
2. כאמור, לטענת התובעים כוחות הנתבעת הם שאחראיים על השליטה בשרוול, באופן מובהק. לטענת הנתבעת, הרשות שולטת באופן בלעדי בשרוול ובוויסות כניסת הפועלים לשרוול ואילו צד ג' אף הוא טוען כי הנתבעת היא בעלת השליטה על השרוול ועל וויסות כניסת הפועלים לשרוול.
3. דה עקא שהקביעה מי יכנס לשרוול היתה ע"י הצד הפלסטיני והוא בלבד. לא רק זאת אלא שהעד מטעם התובעים ומצד ג', תארו כיצד הבידוק בצד הפלסטיני הינו מינימלי בלבד, והמעבר הינו שוטף פי כמה מאשר בכניסה לצד הישראלי.
4. דהיינו, לאחר ששמעתי את עדויות הצדדים, אין ספק כי הצד הפלסטיני הוא זה ששלט בכמות האנשים הנכנסת לשרוול והוא זה אשר גם יכול היה לווסת אותה, בהתאם למצב הנתון.
5. ויודגש- עד צד ג' העיד בפניי כי על אף שידעו הם שישנו עומס של פועלים בשרוול, בחרו להכניס כמה שיותר פועלים בכל רגע נתון, מבלי להתחשב בקצב הבידוק הישראלי וזאת עקב המצב הכלכלי הקשה בעזה ועל מנת לאפשר לכמה שיותר פועלים להיכנס לשרוול.
6. את טענת צד ג' כי היו פועלים להכניס לשרוול פועלים בהתאם לדיווח ודרישה שקיבלו מנציגי הנתבעת, אני דוחה מכל וכל. גרסה זו של העד איננה הגיונית כלל וכלל. הכיצד יכול הוא לטעון באותה נשימה כי פעל להכניס פועלים לפי דרישת נציגי הנתבעת ובאותה נשימה להעיד בפניי כי נציגי צד ג' פעלו להכניס פועלים לשרוול וכמה שיותר, בשל המצב הכלכלי ועל מנת לאפשר לכמה שיותר פועלים לצאת לעבודה בישראל, בטרם סגירת המעבר לפועלים? בעניין זה אציין כי עדותו של עד צד ג', היתה מגמתית ולא קוהרנטית, העד חזר בו מהאמור בתצהירו והותיר רושם לא מהימן בפני בית המשפט.
7. בשולי הדברים אוסיף, כי הרושם שנוצר למשמע עדותו של העד מטעם צד ג' הוא כי הכנסת כמות גדולה מאוד של עובדים לשרוול, שלא בהתאם לקצב כניסתם לישראל בהתאם לבידוק הישראלי, נועדה ליצור לחץ על הנתבעת להגביר ולזרז את הבידוק ולאפשר לכמה שיותר עובדים להיכנס לישראל.

1. לאור כל האמור, אני קובעת כי התובעים לא השכילו להוכיח כי השרוול בו מצא המנוח את מותו היה בשליטת הנתבעת ולא בשליטת הרשות הפלשתינית, וכן קובעת אני כי לאור עדויות וראיות הצדדים וצד ג', עולה כי וויסות כניסת הפועלים לשרוול נעשה ע"י הרשות הפלשתינית.
2. אני קובעת כי הנעשה בשרוול והכניסה אליו נעשו ע"י הרשות הפלשתינית, בידיעה ברורה כי עלול להיווצר לחץ בתוך השרוול, וזאת על מנת לנסות להביא לכניסתם של כמה שיותר פועלים לישראל, וזאת על אף ידיעתם כי הבידוק הישראלי אורך יותר זמן מהבידוק הפלשתיני.
3. יוצא שהתובעים לא הרימו הנטל להוכיח כי המנוח מצא את מותו בשטח שהיה בשליטת הנתבעת, ואילו הנתבעת מצידה הוכיחה כי המנוח קרס בשטח שהיה בשליטת הרשות הפלשתינית.
4. נוכח כל האמור לעיל, דין כל טענות התובעים בכל הנוגע לאחריותה של הנתבעת לנעשה בשרוול ועל וויסות הכניסה לשרוול להידחות (סעיפים 6.א, 6.ד, 6.ה, 6.ז, 6.ט, 6.י לכתב התביעה), שכן הוכח בפניי שהנתבעת לא היתה אחראית על וויסות הכניסה לשרוול ולא על הנעשה בשרוול.

טיבו של הבידוק הביטחוני שנערך לפועלים וקצב הכניסה לשטח מדינת ישראל

1. לאחר שקבעתי כי השרוול לא היה בשליטת הנתבעת, וכי המינון והוויסות של הפועלים העוברים בו גם הוא לא נקבע על ידה, נותר לי להכריע האמנם יכלה הנתבעת לפעול אחרת בעת המעבר פנימה למדינת ישראל, בעת הדלתות המסתובבות, דהיינו, הקרוסלות, ובכך למנוע את מות המנוח?
2. כאמור לעיל, התובעים קבלו על איטיות הליך הבידוק, ועל הקצאה לא נכונה של כוח אדם מטעם הנתבעת, בהינתן העומס אשר היה בשרוול, ואשר היה ידוע לנתבעת, ובהינתן הכמות הגדולה של פועלים המבקשים להיכנס לישראל על מנת לעבוד בה באופן תדיר.
3. ביחס להליך הבידוק עצמו טענו התובעים כי הנתבעת לא העמידה עמדות ביקורת זריזות או ראויות, באופן אשר ימנע חיכוך או לחץ של העובדים במעבר, וכן לא הקצתה היא מספיק עובדים, לא תגברה כוח אדם במחסום, ולא הפעילה מערך ראוי שיעמוד בתורים של העובדים, שהיא עצמה הרשתה שיעבדו, לפי היתרי עבודה שהיא עצמה הוציאה. לטענתה, הנתבעת נהגה בהעדר אכפתיות כלפי העובדים שעמדו לחוצים במעבר ובתנאי צפיפות קשים, בעוד היא נוהגת באיטיות בעמדות הביקורת.
4. התובעת הפנתה לכך שהנתבעת לא אפשרה בפועל להכניס בעמדות הביקורות המועטות במחסום יותר מאשר 10 עד 15 עובדים, הגם שהמשיכה והכניסה כמות ענקית של עובדים במעבר שמוביל אליהם. בשל כך, לטענת התובעת, מדי בוקר היו אירועים של מחנק ותחושות מחנק, לעתים עד כדי עילפון, בקרב העומדים בתור.
5. עוד טענה התובעת כי ניתנו 14,000 היתרי עבודה, ובפועל רק כ- 5000 פועלים נכנסו. בעת עדות נציג הרשות הפלסתינית, מר גאנם, טען הוא בפני כי "...היה נכנס בערך 100,000 עובדים משעה 3 עד 7, אחר כך הם נתנו אישורים ל- 14,000 עובדים, היו נכנסים רק 5000 עובדים בפועל. לשאלת בית המשפט מתי היו נכנסים 100,000 עובדים אני משיב שלפני המקרה של המנוח, 3 חודשים..." (עמוד 84, שורה 33 ואילך).
6. יש לבחון האמנם, ובהינתן קביעתי הקודמת כי הנעשה בשרוול אכן לא היה בשליטתה, האמנם יכלה הנתבעת לנהוג אחרת ולמנוע את מותו של המנוח, ע"י זירוז הבידוק והקצאה נוספת של בודקים מטעם כוחותיה? האמנם התרשלה בכך הנתבעת?
7. כעולה מטיעוני התובעת, ומהעדות היחידה שהוצגה מטעמה, ההתעלפויות היו שכיחות למדי, וכך גם הלחץ בשרוול, וכמות הפועלים אשר היתה שואפת ומנסה להיכנס מדי בוקר היתה גדולה מהכמות אשר הצליחה להיכנס בסופו של יום.
8. דא עקא, שעסקינן בטענה עובדתית שלא הוכחה כלל ע"י התובעים, לא היתה לכך כל התייחסות בתצהירים מטעמם, וכאמור זו טענה שהוכחשה ע"י הנתבעת. התובעים כלל לא הציגו ראיות לקיבולת המעבר והשרוול, אשר על בסיסה ניתן היה לתת היתרים או לחילופין לסגור את המעבר, וכן כלל לא הציגו מה היתה כמות ההיתרים הכללית ביום האירוע וכמה בפועל נכנסו ערב האירוע והאם אכן מדובר בפער לא הגיוני. דהיינו, עסקינן בטענה עובדתית שנטענה בכתב התביעה, לא הוכחה כלל ע"י התובעים, ונטענה בעלמה, ומשכך דין טענה זו להידחות.
9. דה עקא שכעולה מעדות י', מפקד הגזרה, אשר העיד בפני ביום ה-30/11/17, עולה ביחס לכמות ולכוח אדם מטעם הנתבעת אשר היה שם בפועל, כלהלן:

"...

ש. ... כאשר הכניסו את הפועלים ופתחו להם את הדלתות, מדובר על הצד הישראלי, בזמן נתון, היה יותר מחייל אחד שאחראי על פתיחת הדלתות?

ת. בוודאי. אני רוצה לחדד, כל הקומפלקס...היתה משמרת שלמה...לדעתי כסדר גודל של 10-15 חיילים, כולל מפקד וקצין, מפקד משמרת, חיילים, חייל שנמצא בעמדת אבטחה, בדרך כוונות, זה לא היה שמישהו עומד ולוחץ על הכפתור, זה לא סתם מעבר, זה מעבר שנהרגו לנו שם חיילים, זו מערכת שלמה.

ש. שאלתי לגבי הנקודה הספציפית של פתיחת הדלתות המסתובבות עם הברזלים, בזמן נתון אחד היה חייל אחד?

ת. לזיכרוני, יותר מחייל אחד שקיבל הוראה לפתוח ולסגור, הוא לא עשה את זה על דעת עצמו... ניתן לך דוגמא, עכשיו נכנסתי לביהמ"ש, היתה שם מערכת שלמה של מאבטחים. יש אחד שהנחתי את המפתחות, הצגתי לו ונתן לי להיכנס. כל אחד עושה את תפקידו. יש מפקד, שמחליט להכניס, לא להכניס, לעצור לא לעצור...." (עמוד 46, שורה 29 ואילך).

1. לשאלה היכן המפקד ישב בזמן האירוע השיב הוא כלהלן:

"...בזמן האירוע במעבר, הוא אמור להימצא בנקודה שבו הוא יכול להשפיע על האירוע, קודם כל אירוע פח"עי, ואח"כ אירוע הומניטרי. אנחנו מבינים שאותם פועלים שמגיעים למעבר רוצים לעבוד..." ( שם).

1. העד הסביר את סדר העדיפויות של הנתבעת, האמונה בראש ובראשונה על שמירת חייליה, בהינתן איומים ביטחוניים שוטפים חדשות לבקרים:

"...בתוך שטחנו, ודאי, היו יותר מעשרה (מסלולים). אמרתי להעביר כל יום, כל בוקר, מ-2:00 עד 5-6, ובמהלך היום עשרות אלפי פועלים דרך המעבר, זה לא ברור מאליו שאתה גם רוצה לשמור על כבוד האנשים שזה ערך עליון בצה"ל, אתה גם רוצה לוודא ולראות שלא יהיה פיגוע לא על חיילינו ולא בשטח ישראל, יד עם זאת אתה רוצה שייכנסו 20,00-30,000 פועלים..." (ראו עמוד 49, שורות 12 ואילך).

1. יוצא שכעולה מעדותו של י', הנתבעת כלכלה את כוח האדם אשר היה ברשותה בתבונה, וביחס לאילוצים הביטחוניים הקיימים.
2. ביחס לטענות התביעה על איטיות הבדיקה ועל רשלנות הנתבעת, כאשר נשאל העד י', מפקד הגזרה דאז, ביחס למידת זכרונו מהאירועים דנא השיב הוא בביטחון כי:

"...לא רק שאני זוכר, אני יכול להגיד לך שאני העברתי מסר ברור, חד וחלק לפלסטינאים, במפגשים אצלנו במעבר ארז בשטחנו וגם אצלם, בעמדת חמסה חמסה, כולל הליכה פיזית בשרוול בתוך שטח הרשות, העברתי להם מסר, שאנחנו אחרי פיגוע רצחני במעבר איזור התעשיה ארז, שבו מחבלת מתפוצצת, שהכריזה שיש לה רגל תותבת, ולצערנו שם איבדנו חיילים, המסר שלי היה ברור לצד הפלסטינאי. לשאלת ביהמ"ש כמה זמן זה היה לפני האירוע, אני משיב לזכרוני אולי חודשיים. אני הגעתי בתקופה הכי קשה בתוחמת הצפונית ברצועת עזה. תקופה שאיבדתי 10 חיילים, באירועים שונים, תקופה שעשרות מחבלים התפוצצו, ירו בתוך המעברים, סיכנו את חיי האזרחים הישראלים ותושבי ישראל באשר הם, כולל את הפלסטינאים עצמם, שבסה"כ אותם פלסטינאים רצו להיכנס לארץ לעבוד, להביא פרנסתם ולחם הביתה. אני זוכר את המפגשים הללו באופן אישי. המסר שלי היה ברור, לאותם פלסטינאים, אנחנו רוצים להמשיך להפעיל את המעברים על מנת לתת מענה לאזרחים שהם חפים מפשע, שהם לא אנשים שבאים לפגוע, אלא רוצים להביא לחם הביתה. זה האינטרס של ישראל ושל צה"ל, יחד עם זאת, לא נוותר על הביטחון בשום פנים ואופן, כל אירוע שמתרחש במעברים רק יגרום ליותר בידוק ויותר עבודה צמודה...".

1. יודגש כי עדות המפקד עולה בקנה אחד עם המצב הביטחוני באותה עת, ועם אירועים אשר אכן התרחשו בפועל ועלו לנתבעת בחי אדם של חייליה.
2. כאמור וכמוזכר לעיל, עדויות הנתבעת העלו כי עובר לאירוע נשוא התביעה ארע פיגוע רצחני במעבר עצמו, בקרבת החיילים, אירוע אשר בו נוצלה תמימותם ונכונותם לסייע לאזרחים הפלשתינים העושים שימוש חיוני במעבר.
3. מפקד הגזרה י' העיד בפני על כך כלהלן וסיפר שעל אף הערנות והבידוק הקפדני לא תמיד הצליחו הם למנוע פיגועים המוניים במחסום, כמו במקרי התאבדות ופיגועים שצוינו לעיל ובהם נלקחו חיי אדם, וכן הפנה למקרה בו הבידוק הקפדני הציל חיים:

"...עם כל הבידוק הזה, ערנות של חיילת, זיהתה מחבלת עם תחתוני נפץ לאחר שעברה את המגנומטר, וזה באמצעות בדיקה פיזית שביצעה החיילת..." (עמוד 49, שורות 21-22).

1. לכן, ולאחר ששמעתי את עדויות הצדדים אני קובעת כי לא רק שהנתבעת לא התרשלה בהתנהלותה ובקביעת מצאי החיילים נכון לאותו יום ובקביעת מינון פתיחת הדלתות המסתובבות, אלא יתרה מכך, התנהלותה היתה כורח הנסיבות, והיתה התנהלות אחראית, סבירה, הגיונית ומתקבלת על הדעת, ולמעשה כל התנהלות אחרת מטעמה היתה יכולה להוות התנהלות רשלנית, המסכנת חיילים וחיי אדם רבים.
2. למעשה הדוחק היחידי היה בעת המעבר לשטח הישראלי, לפני הקרוסלות והדלתות המסתובבות, והיה יכול להימנע לו הרשות/צד ג' היתה מווסתת באופן נבון ומחושב יותר את כמות הנכנסים לשרוול, כפי שהתבקשה ע"י נציגי הנתבעת באותה תקופה. הרושם שנוצר הוא שנציגי צד ג' בחרו להכניס פועלים רבים לשרוול על אף שידעו הם שישנו לחץ בשרוול וכי הנתבעת מבצעת בידוק קפדני וזאת על מנת ליצור לחץ על הנתבעת, להקל בבידוק ולאפשר לכמות גדולה של פועלים להיכנס לעבוד בישראל.
3. הן המפקד והן עדי התביעה הסכימו כי משהיו נכנסים הפועלים לרחבה הישראלית, לאחר הקרוסלה, מצבם השתדרג פי כמה. לטענת המפקד י', לאחר המעבר הם נותבו לכ-10 מסלולים:

"...בתוך שטחנו, ודאי, היו יותר מעשרה. לפעמים היו מסלולים תקולים ואז צמצמנו. אמרתי להעביר כל יום, כל בוקר, מ-2:00 עד 5:00-6:00 ובמהלך היום עשרות אלפי פועלים דרך המעבר... קרוסלות היו 4-5. לא מכניסים קבוצה של אנשים, היו מספר קרוסלות, גמרנו לבדוק בשטחנו ומזרימים למעבר שלנו על מנת לבדוק כרטיסים, אישורי עבודה. הם עוברים קרוסלה, מגנומטר, ואז בדיקה פיזית ואז הצגת מסמכים, כשהם מגיעים לעמדה יש בודק לעמדה, ובודק באמצעות מחשב שיש לו היתר..." ( עמוד 49, שורות 12 ואילך).

1. ויודגש, לא מצאתי כל ביסוס עובדתי או ראייתי לטענות התביעה ביחס לכך שרק מספר קטן של עובדים הצליח להיכנס לישראל מתוך סך גדול פי כמה של אישורים אשר ניתנו בפועל. המדובר בטענות שנטענו בכתב התביעה אולם לא בוססו בראיה כלשהי ע"י התובעים.
2. העד א', מפקד הכוח, לא הכחיש את טענות התביעה כי מתוך כלל המסלולים באותו היום לא מן הנמנע כי לא פעלו כולן, או שפעל רק מסלול אחד, וטען בעדותו, כי אף אם היה כן, הרי שהיה זה משיקול בטחוני, וטען כי כך היו נאלצים לפעול הם בדרך קבע, ולהעריך מדי יום ביומו כמה מסלולים לפתוח, לפי המצב הביטחוני (עמוד 60, שורות 1-5).
3. עוד טענו העדים בפני כי המבואה, היא הרחבה שלפני המעבר, היתה יכולה להכיל פועלים רבים, ועסקינן היה ברחבה ענקית, כפי שעלה מעדויות הצדדים ( ראו בין היתר עדותו של א', עמוד 62, שורות 14-18).
4. דה עקא שככל הנראה על מנת ליצור לחץ על הבידוק הישראלי וזירוזו בחרו בצד הפלשתיני להכניס כמות גדולה של עובדים בבת אחת וזאת על אף ידיעתם את העומס המצוי בשרוול.

1. נוכח כל האמור לעיל אני קובעת כי התובעים לא הרימו את הנטל הנדרש להוכיח כי הנתבעת התרשלה בכל הנוגע לבידוק הביטחוני (סעיפים 6.ב, 6.ג, 6.ו לכתב התביעה). ההיפך הוא הנכון, הנתבעת הרימה את נטל ההוכחה הנדרש להוכיח כי היא לא התרשלה כלל וכי צד ג' הוא שיצר את הלחץ והעומס בשרוול ולא וויסת את כמות הנכנסים לשרוול על אף ידיעתו הברורה כי עקב האירועים הביטחוניים הבידוק הביטחוני שנערך ע"י הצד הישראלי, הינו קפדני.
2. את טענת התובעים כי הנתבעת לא הגישה למנוח עזרה רפואית במהירות המתחייבת (סעיף 6.ח, 6.יג לכתב התביעה), אני דוחה מכל וכל. עדותו של המפקד, לפיה הכניסה לתוך השרוול, על מנת לחלץ את המנוח, לא היתה מובנת מאליה כלל וכלל וכי היא היתה כרוכה בסיכון מיידי שלו ושל חייליו יפה וטובה בעניין זה ביתר שאת. (עמוד 58, שורות 35 ואילך). כלום היה מצופה מהנתבעת להיכנס לשרוול בהינתן הסיכון המיידי לשלום חייליה, ללא היערכות מצדם של החיילים? כמובן שהתשובה לכך שלילית ועל הנתבעת לדאוג לחייליה, ובשום פנים ואופן לא לסכנם. למותר לציין כי התובעים לא השכילו להוכיח כי לו היו פועלים החיילים להיכנס באופן מיידי, ללא היערכות מצידם, חייו של המנוח היו ניצלים.
3. באשר לטענת התובעים כי הנתבעת העסיקה כוחות ביטחון בלתי מיומנים- מוטב היה כי טענה זו לא תיטען (סעיף 6.יא לכתב התביעה). עדי הנתבעת הופיעו בפניי והתרשמתי כי המדובר בחיילים מיומנים ביותר, בעלי הכשרה מספקת, וטענת התובעים בעניין נטענה בעלמה וכמובן שדינה להידחות.
4. אשר על כן דין התביעה להידחות.
5. בהינתן שקבעתי כי דין התביעה להידחות וכי הנתבעת לא התרשלה ולא אחראית במעשה או במחדל למות המנוח, ובהינתן שצד ג' לא נתבע בתובענה דנא ע"י התובעת, הרי שעל אף קביעתי כי מצאתי את צד ג' כאחראי לעומס ולדחק בשרוול , דין ההודעה לצד ג' להידחות אף היא.

הגנת פעולה מלחמתית

1. למעלה מן הצורך, ועל אף קביעתי העובדתית כי הנתבעת לא היתה אחראית על וויסות כניסת הפועלים לשרוול ועל הנעשה בשרוול, וכי האחריות על כך היתה על צד ג' בלבד, הרי שלמען הזהירות בלבד, אדון בטענת המדינה כי נתונה לה הגנת פעולה מלחמתית בכל הנוגע להתנהלותה בנושא הבידוק הביטחוני, וזאת אף אם היה מוכח כי הנתבעת היתה האחראית על השרוול, ועל וויסות כניסת העובדים אליו.
2. האם בגין תיקון 8 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה, תשי"ב 1952), זכאית המדינה לחסות תחת הגנת פעולה מלחמתית בגין הארוע נשוא התביעה? דהיינו, האם ניתן לקבוע כי הארוע מהווה חלק מפעולה מלחמתית, ומשכך קיים הפטור לאחריות נזיקית למדינה?

לאחר שעיינתי בתביעה, על נימוקיה, בתצהירי הצדדים, ושמעתי את העדים אשר הופיעו בפני, הגעתי להחלטה כי למדינה ממילא נתונה הגנת פעולה מלחמתית, ולהלן נימוקי:

1. סעיף 5 לחוק הנזיקין האזרחיים (אחריות המדינה), תשי"ב-1952 (להלן: החוק), קובע כלהלן:

"....פעולה מלחמתית

(א) אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה על ידי פעולה מלחמתית של צבא-הגנה לישראל.

(ב) טענה המדינה, כטענה מקדמית, כי אינה אחראית בנזיקים בשל כך שהמעשה שבשלו נתבעה הוא פעולה מלחמתית כאמור בסעיף קטן (א), ידון בית המשפט בטענה לאלתר, ואם מצא כי המעשה הוא פעולה מלחמתית כאמור, ידחה את התביעה...".

1. בשנת 2002 תוקן סעיף 1 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה) (תיקון מס' 4), התשס"ב-2002, וכעולה מהתיקון, "פעולה מלחמתית" הינה לרבות- "...כל פעולה של לחימה בטרור, במעשי איבה או בהתקוממות וכן פעולה לשם מניעתם של טרור, מעשי איבה או התקוממות שנעשתה בנסיבות של סיכון לחיים או לגוף". דהיינו, פעולה שהיא פעולה בעלת אופי לוחמתי, בהתחשב במכלול נסיבותיה, ובכלל זה במטרת הפעולה, במיקומה הגאוגרפי או באיום הנשקף לכוח המבצע אותה.
2. תיקון מס' 4 לחוק נחקק על רקע אירועי האינתיפאדה השנייה בה נאלצו חיילי צה"ל לפעול בתוך אזורים מיושבים במסגרת מבצע "חומת מגן", ונוכח הפירוש הצר, לטעמו של המחוקק, שניתן עד אז למונח "פעולה מלחמתית" כפי שעלה ביתר שאת בעניין "בני עודה" שהוזכר לעיל. תיקון מס' 4 התקבל בכנסת ביום ה- 1.8.2002 , ואין חולק כי הנוסח הנוכחי של החוק, חל בענייננו.
3. בבסיס חסינות המדינה בפעולה מלחמתית, עומדת התפיסה כי תביעות נזיקיות אזרחיות אינן מתאימות מעצם טיבן וטבען למצב לוחמתי (ועל כך ראו בהרחבה ע"א 5942/92 בני עודה נ' מדינת ישראל, וכן ע"א 4112/09 זגייר נ' המפקד הצבאי באיזור יהודה ושומרון, רע"א 3866/07 מדינת ישראל נ' אלמקוסי).
4. הכללים הנהוגים במצבי מלחמה ולחימה אינם מתאימים לכללים, לנורמות ולסטנדרטים של זהירות בימי שלום, ואינם תואמים את המטרות הקלאסיות של דיני הנזיקין. מכאן, המחוקק הביע את דעתו כי יישום דיני הנזיקין המסורתיים במצבים של פעולה מלחמתית עלול לגרום לעיוותים משפטיים, כמו גם לחשוף את המדינה לתשלום פיצויי עתק בגין נזקי רכוש ונפש. יצויין כי על פי הפסיקה העניפה בתחום זה עולה כי הרציונל של חסינות המדינה במצבי לחימה אינו ייחודי למשפט הישראלי והוא מיושם במרבית שיטות המשפט האנגלו-סקסי, על פי מבחנים ואיזונים שונים, לרוב תוך מתן פרשנות מרחיבה למונח פעולה מלחמתית (ועל כך ראו בין היתר אסף יעקב, במאמרו "חסינות תחת אש: חסינות המדינה בשל נזק שנגרם כתוצאה מ'פעולה מלחמתית'", משפטים לג 107, 125-115 (תשס"ג).
5. במהלך השנים, התעוררו קשיים מעשיים ועיוניים בהחלתה של חסינות המדינה על מקרים שהובאו לפתחם של בתי המשפט, אשר נובעים, בין היתר, מהמורכבות של המצב המלחמתי ברצועת עזה לפני ואחרי ההתנתקות ובשטחי יהודה ושומרון.
6. על תכלית סעיף 5 לחוק ועל מהות הפעולה המלחמתית נפסק בפס"ד בני עודה (ראו ע"א 5964/92) כלהלן:

"...דומה שהגישה הינה כי פעולות מלחמתיות הגורמות נזק לפרט אינן צריכות להיות מוכרעות על-ידי דיני הנזיקין הרגילים. הטעם לכך הוא כי פעולות מלחמתיות יוצרות סיכונים מיוחדים אשר הטיפול בהם צריך להיות מחוץ לגדרה של האחריות הנזיקית הרגילה. הסיכון הוא מיוחד מבחינת יוצר הסיכון (איש הצבא המבצע פעולה מלחמתית, המתכנן אותה והמדינה השולחת אותו למשימותיו); הסיכון הוא מיוחד מבחינת הניזוק (בין שהוא "אוהב" ובין שהוא "אויב"), והסיכון הוא מיוחד מבחינת היקף הנזק. התפיסה הינה כי דיני הנזיקין הרגילים אינם מתאימים להסדרתו של סיכון מיוחד זה. חוסר התאמה זה נובע מעצם מהותם של דיני הנזיקין העוסקים בחלוקת סיכונים בגין פעולות מזיקות בחיי היומיום של אדם במדינתו. אין הם מתאימים כאשר הסיכון שבפניו ניצבים הפרט והכלל הוא חריג ויוצא-דופן. פעולות מלחמתיות יוצרות מעצם טיבן וטבען סיכונים אשר מערכת הדינים ה"שיגרתית" לא נועדה להתמודד עמהם. המטרות המונחות ביסוד דיני הנזיקין הרגילים אינן חלות כאשר הנזק נובע מפעולה מלחמתית שהמדינה מנהלת כנגד אויביה".

1. ההלכה הפסוקה קבעה כי משמעות המונח "פעולה מלחמתית" הינו:

"...נקודת מבט מכוונת אל מהותה של הפעולה ואל הסיכון המיוחד שהיא מסבה. השאלה הינה אם הפעולה שגרמה נזק היא "פעולה מלחמתית"... וכן: "עליך לבחון את הפעולה – לא את המלחמה" (השופט ח' כהן בע"א 311/59 מפעל תחנות הטרקטורים בע"מ נ' חייט).

1. זאת ועוד, פסק הדין בעניין בני עודה שהוזכר לעיל, ניתן על רקע אירועי האינתיפאדה הראשונה בשטחי יהודה, שומרון ועזה. באותו מקרה נדון ערעורם של תושבים אשר נפגעו מנשק חם מבלי שהוזהרו מראש, במהלך מרדף של חיילים אחר מפרי סדר. פסק הדין, שהיה החלוץ לפני המחנה, התווה לראשונה כללי עזר להבחנה בין פעולה שיטורית, שאינה חוסה תחת החסינות שבסעיף 5 לחוק, לבין פעולה מלחמתית:

"...הנה-כי-כן, במתן תשובה לשאלה אם פעולה היא 'מלחמתית' יש לבחון את כל נסיבות האירוע. יש לבדוק את מטרת הפעולה, את מקום האירוע, את משך הפעילות, את זהות הכוח הצבאי הפועל, את האיום שקדם לה ונצפה ממנה, את עוצמת הכוח הצבאי הפועל והיקפו ואת משך האירוע. כל אלה זורקים אור על אופיו של הסיכון המלחמתי המיוחד שהפעולה גרמה" (שם).

1. לסיכום, יוצא כי חסינות המדינה מפני תביעות נזיקין מותנית בכך שמדובר בפעולה מלחמתית במהלכה אירע הנזק, ומכאן ששאלת סיווגה של הפעולה הינה קריטית להכרעה בתיק. זאת ועוד, יש להבחין בין שני סוגי פעילויות: האחד - פעולה שיטורית במקור, ובה עוסק פסק הדין בעניין "בני עודה", בו התרחשה פעולה אשר על פניו עלולה להסתבך ולהיכנס לגדר פעולה מלחמתית, מקום בו נוצרה סכנת חיים או סיכון חמור לאנשי הכוח, או סוג הפעילות השני - פעולה מלחמתית מלכתחילה, כגון מארב המיועד לפגוע באויב, או סיכול ממוקד, שאז גם אין צורך להוכיח מבחינה משפטית שהיה סיכון לכוח.
2. דהיינו, ככל שבירור ראייתי של התובענה היה מעלה שלנתבעת אחריות על מותו של המנוח במעבר למדינת ישראל, מה שכאמור לא הוכח, או אז, סבורתני כי למדינה נתון פטור מאחריות בגין הארוע, בגלל המורכבות והמצב הביטחוני הקיים בין מדינת ישראל לבין עזה.
3. יוזכר כי בית המשפט המחוזי בנצרת, בנסיבות בהן ביקשו התובעים בתובענה דנא לערער על החלטות בית המשפט להעברת התובענה למחוז דרום, קבע כלהלן: "...אף שהארוע בו מצא המנוח את מותו נחזה להיות כזה שאין לו כל נגיעה לפעילות בטחונית, מבט מעמיק לתוך אופיו של הארוע מלמדנו אחר מאפיינים ביטחוניים: הבדיקה הקפדנית במחסום ארז, שהביאה לתור הארוך צפוף בני אדם שצבאו על השער בכדי לעבור, מקורה בטעמים בטחוניים. היא נועדה לסכל אפשרות של גורמי טרור לעבור במחסום, ואולי גם לפגוע במחסום עצמו, כפי שארע זמן לא רב לפני הארוע בו מצא המנוח את מותו...".
4. לא רק זאת אלא שב- רע"א 792/13 קבע בית המשפט העליון ביחס לתובענה דנא כי:"... יש לדחות את טענת המבקשים לפיה החלת חוק הנזיקין האזרחיים על תביעתם היא שגויה. ...טענה מיתממת נוכח המציאות הקיימת באזור...".
5. כאמור, בתובענה דנא עסקינן במקרה מצער אשר בו מצא את מותו פועל, איש עמל וכפיים, בעודו עומד בסבלנות בתור ובדוחק, ומנסה בשעת בוקר מוקדמת להיכנס לשטח מדינת ישראל על מנת לעבוד למחייתו ולפרנס את משפחתו. בית המשפט שב ומביע את צערו בפני התובעים ובני משפחת המנוח על אובדנם, אשר הינו אובדן טראגי ומיותר.
6. דה עקא שבית המשפט סבור שאין לתלות את האחריות בדבר מותו של הפועל המנוח בהתנהלות הנתבעת, וזאת גם אם בירור ראייתי של התובענה לגופה היה מצביע כך, היות ולאחר שעיינתי בחומר הראיות ושמעתי את העדים אשר העידו מולי סבורתני כי שכל פעולותיה של המדינה חוסות בענייננו תחת הגנת פעולה מלחמתית בהינתן המציאות הביטחונית עובר לארוע.
7. עוד יצויין כי פיגועי טרור באזור מעבר ארז אירעו לא פעם, כעולה מעדויות הנתבעת, אשר לא נסתרו ע"י התובעים כלל וכלל , ואף צד ג הדגיש זאת בסיכומיו. למעשה, כעולה מטענות הנתבעת, מאז פרוץ האינתיפאדה השנייה אירעו במעבר ובסמוך אליו עשרות פיגועי טרור שכללו ירי, השלכת רימונים ומטענים מאולתרים, הנחת מטעני חבלה וירי רקטות. כך בין היתר, חודשים ספורים לפני האירוע, ב-8 ביוני 2003 , עברו מחבלים במעבר ארז ופתחו בירי לעבר מוצב צה"ל הסמוך. במהלך הקרב נהרגו ארבעה חיילי צה"ל ונפצעו ארבעה, ואילו ב-14 בינואר 2004 , עובר לאירוע נשוא התובענה, התפוצצה במעבר ארז מחבלת מתאבדת והביאה למותם של שלושה חיילים ומאבטח, ולפציעתם של כ-10 אזרחים ישראלים.
8. ביום ה-30/11/17 העיד בפני י', מפקד הגזרה במועד האירוע, ותאר הוא בפני כלהלן:

"...אני הגעתי בתקופה הכי קשה בתוחמת הצפונית ברצועת עזה. תקופה שאבדתי 10 חיילים באירועים שונים, תקופה שעשרות מחבלים התפוצצו, ירו בתוך המעברים, סיכנו את חיי האזרחים הישראליים ותושבי ישראל באשר הם, כולל את הפלשתינאים עצמם, שבסה"כ אותם פלשתינאים רצו להיכנס לארץ לעבוד..." (עמוד 47, שורות 31 ואילך).

1. מפקד הגזרה י' התייחס לאירוע החבלה שארע במחסום ארז שבועות מספר לפני כן, ואגב כך פירט על השרוול והמעברים לפועלים, ועשה אבחנה בין מחסום ארז לשטח ישראל, לבין אזור התעשייה ארז שהיה קיים בזמנו (עמוד 48, שורות 24 ואילך).
2. הנסיבות המעידות על המצב הביטחוני עלו בעדויות הצדדים כולם: כעולה מעדות א' אשר היה במועד הארוע מפקד הפלוגה במחסום עלה הן בתצהירו והן בעדותו המצב המלחמתי המורכב באותה התקופה (ועל כך ראותו בהרחבה סעיפים 9-12 לתצהירו וכן עמודים 58-64 לפרוטוקול).
3. לא רק זאת אלא שלטענתו של א' "...הייתי מפקד הכוח שנותן הוראות, הקרוסלות וגם הדלתות, הכל שם פעל בהתאם להערכת מצב בהתאם למצב הבטחוני באותו יום. צריך להבין, אנחנו שם למרות הרצון שלנו להכניס פועלים, תוך כדי סיכון, יש מחבלים, פיגועים, התרעות, מחבלת שהתפוצצה והרגה 4 אנשים. הכל בהתאם לשיקולים בטחונים באותו יום...".
4. זאת ועוד, עת נשאל על מספר המסלולים שב הוא והדגיש כלהלן: "...הפעלת המסלולים, גם אם יש 10-15-20, הם מופעלים בהתאם לשיקול בטחוני, בהתאם להערכת מצב, אני חוזר ואומר, בתקופה ההיא היינו במציאות בטחונית קשה מאוד, פיגועים, מחבלים מתאבדים, מחבלות מתאבדות, מחבלות שמגיעות עם תחתוני נפץ. אני הייתי שם. עוד פעם, הפעלת המסלולים, שניים או 10, היו בהתאם לשיקול דעת בטחוני....".
5. עת נשאל על כניסתו לשרוול על מנת לסייע למנוח השיב הוא כלהלן: "...כן חשבתי פעמיים, אני כמפקד צריך להכניס איתי חיילים שיסייעו, אני לא נכנס שם לאיזה פיקניק, נכנס למקום עם סיכון בטחוני גבוה, אני צריך לתדרך את החיילים, לשים מיגון, קבענו שלשטחים מסוימים נכנסים רק עם מיגון מסוים, זה לוקח זמן, הרצון שלי, למרות כל הסיכון, לתת סיוע לבני האדם, זה גם תפקידי, אבל שוב, יש גם חיי אדם של החיילים שלנו, לכן לוקח זמן. אני לא זוכר כמה זמן זה לקח מהרגע שהחייל שמע ועד הרגע שהגענו למנוח.....אתה מתאר לי מצב שזה נוח, אין הרבה פיגועים ולא הרוגים לפני, אתה מתאר הכל פשוט כמו תפתח ותיכנס. יש מצב חירום, בגלל המצב חירום, לקחתי על עצמי אחריות כבדה, סיכנתי עצמי ואת החיילים שלי כדי לחלץ ולתת לו סיוע. גם אם אפתח, לפניו היו עוד המונים לפני איפה שהוא התמוטט, או להכניס אותם אליי ואז לסכן אותנו בטחונית, מדובר בהמון אנשים. אבל העדפתי להיכנס בעצמי ולסכן את עצמי ואת החיילים...". ( ראו עמוד 60, שורה 9 ואילך).
6. הדבר אף עלה בבירור בתצהירו של העד י', ובעדותו. כמפקד הגזרה אשר בתחומה מחסום ארז, תיאר הוא את המתיחות הביטחונית אשר שררה באזור באותם ימים. לטענתו בתצהירו, הרי ש-"בהתחשב במציאות הבטחונית ששררה באותה עת לא היה מנוס מלהחמיר את נהלי הבדיקה טרם הכניסה לישראל...".
7. לא רק זאת אלא שהאירוע נשוא התביעה ארע ביום ה- 16/2/04, בתקופה מורכבת מבחינה פוליטית וביטחונית, בסמיכות ליציאת מדינת ישראל משטחי רצועת עזה. עסקינן בתקופה רגישה, מרובת אירועי טרור וחבלה. בין היתר, יוזכרו האירוע בו מחבלת מתאבדת במחסום ארז גרמה למותם של 4 חיילי צה"ל, כחודש לפני האירוע נשוא התובענה, וכן רצח משפחת חטואל, אשר ארע בסמוך לאירוע נשוא התובענה, ובסמוך לגזרה דנא.
8. כאן המקום לציין כי צד ג' בסיכומיו אף הפנה לכך וטען כי אמנם עובר לאירוע חל במקום אירוע של מחבלת מתאבדת, אך פרט לכך עסקינן היה בעידן רגוע יחסית. דה עקא, ומבלי לקבוע מסמרות בהנחת צד ג', הרי שדי בכך שהיתה מחבלת מתאבדת אחת ויחידה, עובר לאירוע נשוא התובענה, במקום נשוא התביעה או במקום סמוך לו, בכדי לגרום לכך שההנחיות המועברות לכוחות הנתבעת תוחמרנה, והבידוק יהיה קפדני ואיטי יותר.
9. בנסיבות אלו סבורה אני כי טענות צד ג שאין עסקינן במצב בו יכולה להתקיים פעולת הגנה מלחמתית הינן בטלות מעיקרן היות ואף הוא מודה בסיכומיו ומפנה לנוכחות מחבלים מתאבדים במחסומים נשוא התובענה או בסמוך להם.
10. לאור האמור, קובעת אני כי אף אם מותו של המנוח נגרם ממצב של עומס ודחק במחסום, ואף אם הייתי קובעת כי המקום בו ארע הארוע הינו באחריות הנתבעת, אין חולק ולא יכול להיות חולק כי אופן ההתנהלות במחסום הינו תולדה של המצב הביטחוני ששרר באזור באותה התקופה ובגין הצורך במניעת פיגועים.
11. בנסיבות אלו דינן של טענות צד ג' ושל התובעים בדבר פעולה שיטורית להידחות על הסף, וזאת אף לשיטתם.
12. לאור האמור אני קובעת כי אף אם הייתי קובעת שהנתבעת האחראית למות המנוח, הרי שמותו הינו תוצר לחימה אשר נכפתה על הנתבעת ואשר בגינו מעמיד לה החוק חסינות.

סוף דבר

1. נוכח כל האמור לעיל ולאחר שעיינתי בכל המסמכים שהובאו לעיוני, קראתי את כתבי הטענות ושמעתי את עדויות הצדדים אני קובעת כלהלן:

א. המנוח מצא את מותו בשרוול , לאחר שעבר את עמדת הבידוק הפלשתינית ובטרם עבר את הדלתות המסתובבות/הקרוסלות לכיוון הבידוק הישראלי.

ב. ביום האירוע שרר עומס בשרוול והמנוח מצא את מותו עקב כך.

ג. לצד ג' היתה השליטה הבלעדית על קצב כניסת העובדים לשרוול ועל וויסות כניסתם לשם ולנתבעת כלל לא היתה שליטה על הנעשה בשרוול ועל ויסות כניסת העובדים אליו.

ד. צד ג', על אף שידע כי ישנו עומס בשרוול וכי הבידוק הביטחוני הנעשה ע"י הצד הישראלי הינו קפדני, פעל להכניס עובדים רבים לשרוול, ללא כל התאמה לקצב הבידוק הישראלי ועל דעתו בלבד.

ה. התובעים לא הרימו את נטל ההוכחה הנדרש להוכיח כי לנתבעת היתה שליטה על הנעשה בשרוול ועל קצב כניסת העובדים לשרוול.

ו. הנתבעת לא התרשלה בבידוק הביטחוני שנעשה על ידה.

ז. לנתבעת נתונה הגנת פעולה מלחמתית

1. נוכח כל האמור לעיל, דין התביעה להידחות, וכפועל יוצא אף ההודעה לצד ג' . בנסיבות העניין, ולפנים משורת הדין, הנני מחייבת את התובעים בהוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין לטובת הנתבעת בסך כולל של 10,000 ₪ .
2. בנסיבות בהן התביעה כנגד הנתבעת נדחתה, וכפועל יוצא אף ההודעה לצד ג', ולאחר ששקלתי בנושא הגעתי להחלטה כי אין להטיל הוצאות על הנתבעת לטובת צד ג, וכי השתת הוצאות לטובתם יהיה בחזקת "לעג לרש", וזאת לאור העובדה כי מצאתי שבהתנהלות צד ג היה בכדי לגרום למות המנוח, וכי למעשה על התובעים היה לצרפם כנתבעים לתביעה לכל דבר ועניין, ורק בשל נסיבות מסוימות, אשר לא ידועות לי, הדבר לא ארע, וצד ג' למעשה לא צורף כנתבע לתביעה, אלא צורף רק במסגרת הודעת צד ג של הנתבעת.
3. זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, י"א טבת תשע"ט, 19 דצמבר 2018, בהעדר הצדדים.