בפני תביעות הדדיות הנובעות מעסקת מכר בית מגורים וחנות בעיר מעלות שנערכו בין הצדדים.

בתביעה העיקרית, לאחר תיקונה, מבקשים התובעים (להלן: "המוכרים" או "זגורי") לחייב את הנתבעים (להלן: "הקונים" או "טוטמה") לשלם להם את יתרת התמורה עבור הבית בסך של 200,000 ₪ שלא שולמה וכן פיצויים מוסכמים בסך 140,000 ₪ בשל הפרת ההסכם באי תשלום מלוא התמורה, וכן הוצאות נלוות, כך שהתביעה הועמדה על סך של 400,000 ש"ח.

בתביעה שכנגד, לאחר תיקונה, מבקשים טוטמה לחייב את זגורי בפיצוי המוסכם בעסקת רכישת הבית שכן לטענתם זגורי הם שהפרו את הסכם המכר בעיקר באי גילוי חריגות בנייה המונעות את רישום הזכויות על שם טוטמה. בשל הפרות אלו טוענים טוטמה, בהגנתם כנגד התביעה העיקרית, כי אינם חייבים כלל בתשלום יתרת התמורה שכן עומדת להם זכות קיזוז בגין נזקים שנגרמו להם בשל כך, העולים לאין שיעור על יתרת התמורה.

בנוסף מבקשים טוטמה לחייב את זגורי בפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם המכר ביחס לחנות בשל אי התאמת הממכר, שכן בניגוד למוסכם התברר כי לחנות אין מחסן השייך לחנות. כמו כן מבקשים טוטמה לחייבם בפיצוי בגין נזקים שנגרמו להם בשל אי התאמות של הממכר לאשר הוצהר בהסכם המכר.

סך הפיצוי שמבקשים טוטמה לחייב את זגורי הועמד בתביעה שכנגד המתוקנת על 240,000 ש"ח (מעבר לקיזוז יתרת התמורה כהגנה נגד התביעה העיקרית).

אקדמת מילין

מצאתי מקום בפתח פסק הדין לתת הסבר, ולו חלקי, לעיכוב הממושך בבירור תביעה זו, כאשר במהלך בירורה מצא בית המשפט לנכון לתת את הזמן שנראה היה כי נדרש לצורך הכשרת הבניה שנעשתה בחריגה במקרקעין מושא ההליך, זאת לאחר שהתברר כי אכן קיימות חריגות בנייה המונעות את העברת הזכויות לקונים, שכן רשות מקרקעי ישראל (מינהל מקרקעי ישראל אז – להלן: "המינהל") דרשה להסדירן, כתנאי למתן אישור לצורך העברת הזכויות.

לצערי, למרות שבית המשפט נהג באורך רוח ואיפשר לתובעים לנקוט הליכים נדרשים לצורך הסדרת חריגות הבנייה, הליכים שהתארכו הן בשל כשלים רבים בהתנהלות זגורי או מי מטעמו והן בשל פעולות שנקט דווקא טוטמה, הקונה, לסיכול ההסדרה (!), בסופו של יום הדבר לא בוצע, וההכרעה בתיק ניתנת על סמך ההנחה שאין אפשרות מעשית להסדיר את חריגות הבנייה (ראה החלטה מיום 9.5.18).

חרף טרוניית טוטמה לאורך סיכומיו ובמסגרת ההליך על אורך הרוח שהפגין בית המשפט כלפי התנהלות זגורי, ואשר הביא לעיקר התארכות ההליך, עלי להדגיש כי נסיונות אלו נעשו לצורך קידום האינטרס של שני הצדדים בהסדרת חריגות הבנייה, כאשר טוטמה, הקונה, הוא שמחזיק ומתגורר בנכס, ובשום שלב לא ביקש את ביטול העסקה.

עוד אוסיף כבר עתה, בצער רב יש לומר, כי התרשמותי במהלך ניהול ההליך משני הצדדים היתה שלילית במובן זה שהמצהירים, שמעון זגורי ופסח טוטמה, שניהם התגלו כמי שהאמת אינה נר לרגליהם (בלשון המעטה) והתברר כי שניהם פעלו ופועלים בדרכים עקלקלות להשגת מטרותיהם, הכל כפי שיפורט גם בהמשך. בשל כך גם, בסופו של יום, הכרעותי אינן מסתמכות כמעט בכלל על עדויותיהם (למעט מקום בו עדותם פועלת נגד האינטרס שלהם), אלא על נתונים וממצאים שניתן לדלות ממסמכים ומעדויות חיצוניות שהובאו בפני. מצאתי לנכון לומר דברים אלו בפתח פסק הדין בין היתר בשל העובדה שכל צד מנסה בסיכומיו להיבנות מחוסר המהימנות של הצד האחר, ולענין זה יש לומר לכל אחד מהם: "טול קורה מבין עיניך".

עיקרי העובדות והשתלשלות ההליך המשפטי

1. ביום 20.4.2009 נערכו בין הצדדים שני הסכמי מכר:

האחד, הסכם מכר במסגרתו מכרו זגורי לטוטמה נכס מקרקעין המצוי ברחוב קציר 9 במעלות תרשיחא, במקרקעין הידועים כחלק מחלקה 4 גוש 18391 וכחלק מחלקות 10 ו- 11 בגוש 18407 (להלן: "ההסכם" - צורף כנספח "א" לכתב התביעה המקורי). עפ"י האמור בהסכם המכר הנכס כולל בית מגורים בן 5 חדרים, מטבח וממ"ד בשטח כולל של 571 מ"ר לו צמוד מגרש בשטח של כ-557 מ"ר (עליו בנויה בריכה אשר לא הוזכרה בתיאור הנכס אולם אין מחלוקת כי היתה חלק מהממכר) (להלן: "הנכס").

השני, הסכם מכר של נכס נוסף שהינו חנות המצויה במרכז מסחרי "סנטוריון" במעלות תרשיחא, הידוע כחלק מגוש 18383 חלק מחלקה 36 לרבות שטח המגרש הצמוד לו בשטח של 52.5 מ"ר (להלן: "הסכם החנות" – צורף כנספח "יג" לנ/10 ו-"החנות" בהתאמה). מאחר והטענות ביחס לחנות הועלו רק במסגרת התביעה שכנגד, אפרטן בהמשך בנפרד.

1. מי שערך את ההסכמים היה עו"ד שרבל, אשר קיבל משני הצדדים ייפוי כוח בלתי חוזרים לצורך העברת הזכויות בנכסים על שם טוטמה.
2. בהתאם להסכם נמכר הנכס במצבו הנוכחי (as is) על תכולתו וכל הצמוד לבית המגורים (להסכם צורף נספח המפרט תכולה שכלולה בממכר – להלן: "רשימת התכולה"), לרבות בריכת שחיה, בתמורה לסך של 1,400,000 ₪.

אין מחלוקת כי טוטמה שילמו לזגורי סך של 1,200,000 ₪, כאשר מתוך סכום זה סך של 600,000 ₪ שולם כמקדמה ביום 29.3.2009, כחודש לפני החתימה על ההסכם.

1. בהתאם למוסכם בסעיף 5.2.4 להסכם, יתרת התמורה, בסך של 200,000 ₪, תעוכב אצל טוטמה עד למסירת החזקה בנכס ופינוייה על ידי זגורי לא יאוחר מיום 30.6.09, וזאת כנגד המצאת כל האישורים הבאים:

אישור על סילוק משכנתא, אישור זכויות מהמינהל נקי ממשכנתאות ומכל נטל, פלט מרשם המשכונות לאחר הסרת המשכונות, וכן אישורי תשלום/מסמכים המיועדים להעברת הזכויות על שם טוטמה הכוללים: אישור מרשות מיסוי מקרקעין בדבר העדר חובות, אישור עירייה, אישור הועדה המקומית לתכנון ובניה בדבר העדר חובות ו/או פטור מהיטל השבחה (להלן, יכונו ביחד: "האישורים").

בפועל טוטמה הפקידו בידי עו"ד שרבל, בנאמנות, שיק על סך 200,000 ₪, כאשר בחודש 11/09 הורו לעו"ד שרבל שלא להעביר את השיק לידי זגורי בשל טענה לאי התאמת המימכר שהועלתה ביחס לחנות בלבד וטענה לליקויים (מינוריים יש לומר בסך של כ-13,000 ₪) שנטענו ביחס לדירה (ראה מכתב ב"כ טוטמה נספח "ג" לכתב התביעה המקורי).

1. יאמר כבר עתה כי אין מחלוקת כי עד להגשת התביעה לא המציאו זגורי את מלוא האישורים המנויים בסעיף 5.2.4 שכן אישור זכויות מהמינהל לא התקבל (בפועל עד היום!) מאחר וזגורי לא המציאו למינהל הצהרה בדבר העדר חריגות בנייה (כפי שעולה ממכתב עו"ד שרבל מיום 10.7.11 – נספח "א" לנ/10).

הצהרה כזה המציאו זגורי לטוטמה, בסופו של יום רק במהלך חודש 1/12 (להלן: "הצהרה למינהל") אולם מאחר והוא כלל סייג להצהרה לפיו ההצהרה כפופה לתכנית מפורטת שהגישו זגורי לצורך הסדרת חריגות הבניה, הוא לא התקבל ע"י המינהל וזה האחרון סירב לתת אישור זכויות כפי שעלה מהודעת טוטמה מחודש 4/12.

אוסיף ואומר, כבר בשלב זה, כי אני דוחה את טענות זגורי כי טוטמה הוא שהכשיל את קבלת האישור להעברת הזכויות מהמינהל בכך שסרבו לחתום על ההצהרה למינהל, גם לאחר שזגורי חתמו עליו לבסוף. טוטמה הסביר כי לא הסכים לחתום על ההצהרה קודם לחתימת זגורי עליו בתור מי שהינו הבעלים של הנכס וצריך לחתום על כך שאין חריגות בנייה. טוטמה הוסיף והסביר כי בתחילה לא היה מודע לחריגות הבנייה, אולם משנהיה מודע להן (עקב המגעים שהתנהלו בנוגע לחתימה על ההצהרה למינהל, לאחר חתימת ההסכם והעברת החזקה בנכס לידיו) סירב לחתום על הצהרה שקרית. הסבר זה הינו הסבר ראוי ומספק, ולא ברור לי מה מצאו זגורי להמשיך ולעמוד על "האשמת" טוטמה באי קבלת אישור העברת הזכויות במצב הדברים שנוצר בשל קיום חריגות בנייה.

ההליכים להסדרת חריגות הבנייה

1. בהסכמת הצדדים (לפחות בשלב הראשוני), נתן בית המשפט לזגורי שהות לפעול להסדרת חריגות הבניה וקידום בקשה שתאפשר את הסדרתם.
2. כפי שניתן ללמוד מהדיונים הרבים שהתקיימו במסגרת הליך זה, לאחר הגשת התביעות, במהלך שנת 2011, החלו זגורי לפעול להסדרת החריגות בדרך של הגשת תכנית נקודתית שתאפשר את אישור מרבית הבניה החורגת, זאת כשהם נעזרים בעזרה המקצועית של המהנדס פאדל פאעור.

הליכים אלו התנהלו בעצלתיים כאשר בישיבה שהתקיימה בחודש 5/13 צפה ב"כ זגורי כי ידרשו עוד מספר חודשים לצורך אישור התוכנית, כאשר היא כוללת בתוכה הריסה של חלק מהמבנה החורג, אם כי לטענת ב"כ זגורי באותו הדיון, ביצוע ההריסה בפועל לא יהווה תנאי לאישור התכנית.

בהמשך התברר כי בשל קיום הוראת ההריסה בתכנית הגיש טוטמה התנגדות לתכנית, ובשל כך היא לא אושרה. בדיון נוסף שהתקיים בחודש 9/13 הודיע ב"כ טוטמה כי במידה והתכנית לא תכלול הריסה של חלק מהמבונה, הוא יסיר את התנגדותו.

1. לאור עמדות אלו הופנו הצדדים, שוב, לקידום ההליך להסדרת חריגת הבנייה תוך שזגורי הגישו תכנית חדשה שאינה כוללת הריסה, אולם בחודש 4/14 התברר כי לא רק שטוטמה לא הסיר את התנגדותו לתכנית שהגישו זגורי, אלא שבנתיים הוא הגיש תכנית אחרת שנערכה ע"י האדריכל יוסף צרפתי ובשל כך תכנית זגורי, לא אושרה.

לאור דברים אלו החלטתי לתת לצדדים שהות נוספת לנסות ולהסדיר את אישור התכנית, זאת בתנאי שזו לא תכלול הריסת בניה, תוך שהבעתי מורת רוח מהתנהלות טוטמה בהליכי אישור התכנית.

1. בישיבה נוספת שהתקיימה בחודש 9/14 ניתן היה להתרשם כי תכנית חדשה שערך פאעור עבור התובעים, אשר לא כללה הריסה, קודמה על ידם, אולם בשל קיום תכנית מקבילה של טוטמה לא ניתן היה לקדמה. בישיבה זו הוצהר מפי טוטמה כי במידה והתכנית החדשה מטעם זגורי אכן תאפשר לו שימוש בלתי מוגבל בכל המבונה על המקרקעין, כפי שנמכר לו, הוא יבטל את התכנית שהוא קידם תוך עמידה על טענותיו ביחס להוצאות שנגרמו לו בגין עריכתה וקידומה עד לשלב זה. בהתאם לכך ניתנה לזגורי שהות נוספת לפעול לקידום התכנית, אולם משחלפה התקופה שנקצבה לכך ולא התקבלה כל הודעה מטעם זגורי, נקבע התיק להוכחות.
2. לאחר השלמת שמיעת ההוכחות, אשר התפרסו על פני מספר ישיבות בשל זימונם של עדים רבים, לרבות המהנדסים שפעלו מטעם שני הצדדים לקידום תכניות הלגליזציה ולרבות זימון מסמכים מהועדה לתכנון ובנייה מעלה נפתלי (דבר אשר נתקל בקשיים רבים) בין היתר לצורך בירור השאלה באם אכן ניתן לאשר את חריגות הבניה, התברר כי זגורי עודם נוקטים בהליכים שונים בנסיון להביא לאישור תכנית הלגליזציה שהוגשה מטעמם ובחודש 8/17 הוגשה על ידם תכנית חדשה.

בשלב זה היה זה ב"כ טוטמה שביקש שהות להגיש את סיכומיו (שהיו מיועדים להגשה קודם לכן) וזאת עד לאחר שיתברר מעמד התכנית הנוספת שהגישו זגורי, וארכה כזו אכן ניתנה אולם בהעדר הודעה על התקדמות אישור התכנית החדשה, ניתנה החלטתי מיום 9.5.18 לפיה הליך זה יוכרע על בסיס ההנחה שאין אפשרות מעשית לאישור תכנית הלגליזציה שהגישו זגורי, ובהתאמה הוריתי על הגשת סיכומי הצדדים.

לאור החלטתי מחודש 5/18 אינני רואה מקום לדון בטענות זגורי באשר להכשלת הליך הסדרת החריגה ע"י טוטמה, בשלבים מוקדים יותר של ההליך, כפי שתואר לעיל. בסופו של יום היה על זגורי לשכנע כי הסדרת מלוא חריגות הבניה אפשרית, וזגורי לא עמד בנטל זה ולנוכח קביעתי הנ"ל אין עוד צורך להדרש לענין זה (למעט אולי בשאלת ההוצאות בשל התארכות ההליך).

טענות הצדדים

1. לאור העובדה שעד למועד ההכרעה לא הוכח שהוסדרו חריגות הבניה ו/או ניתן להסדירן, לא יכולה להיות מחלוקת שזגורי לא יכולים להמציא אישור זכויות מהמינהל שיאפשר את העברת הזכויות בנכס על שמם של טוטמה, וממילא אישור כזה לא הומצא עד לעצם היום הזה.

למעשה, בקביעה זו מגולמת הקביעה כי טוטמה לא הפרו את ההסכם באי תשלום יתרת התמורה, שכן לא התקיים התנאי שנקבע לתשלום יתרת התמורה, דהיינו לא הומצאו מלוא האישורים המנויים בסעיף 5.2.4 שהמצאתם נדרשת כתנאי לתשלום יתרת התמורה.

מכאן, שדין תביעת זגורי לחיוב טוטמה בתשלום יתרת התמורה, כמו גם דרישתם לתשלום הפיצוי המוסכם דינה להדחות!!

1. לכאורה לאור קביעה זו אין צורך לדון בטענות הגנה שהעלה טוטמה כנגד התביעה, בעיקר כל טענותיו הנוגעות לזכות הקיזוז, שכן מאחר ולא התקיימו התנאים לתשלום התמורה, לא היה בסיס להגשת תביעת זגורי, בוודאי שלא במועד הגשתה.

עם זאת, מאחר ובמהלך ניהול ההליך התברר, לפחות נכון לעת הזו, כי אין באפשרות זגורי להכשיר את חריגות הבניה, ולאור העובדה שהצדדים פרשו בהרחבה את מלוא טיעוניהם בסוגיות אלו (בעיקר טוטמה), וכן לאור העובדה כי טוטמה מחזיק בנכס מאז העברת החזקה בו, ללא ששילם את מלוא התמורה בגין הנכס ואף אחד מהצדדים לא טען לביטול העסקה, אדון במלוא טענות הצדדים שאמצא לנכון כי נכללות בגדר המחלוקות כפי שנפרשו בכתבי הטענות.

1. בהקשר זה יש לציין כי כל טענות טוטמה הנוגעות לנזקים שנגרמו לו כתוצאה מאי התאמת הממכר בשל חריגות הבניה (סעיף 63(2)(ו) לסיכומי טוטמה) כמו גם לזכות לקזז נזקים שנגרמו לו בשל סיכול תכניות שהיו לו ביחס לנכס (סעיפים 69(1-2) לסיכומי טוטמה) הינן טענות שלא הועלו בכתב ההגנה המתוקן כטענה נגד חיובם בתשלום יתרת התמורה.

בסיכומי טוטמה הוא עורך אבחנה, מלאכותית לטעמי, בין הטענות שהוא מעלה כטענות קיזוז כנגד תשלום יתרת התמורה, לבין אלו שהוא מעלה במסגרת התביעה שכנגד, אולם האבחנות בסיכומיו אינן תואמות את הטענות כפי שהועלו בכתבי הטענות אשר נעשו בערבוב מוחלט, ללא אבחנה בין הטענות הנטענות כטענות הגנה בלבד (דהיינו טענות קיזוז כנגד אי תשלום יתרת התמורה), לבין אלו המהוות חלק מהתביעה שכנגד, דבר שהקשה מאוד לבור את הטענות הרלבנטיות מתוך בליל הטענות.

1. כפי שעולה מכתב ההגנה המתוקן, הטענות היחידות שהועלו כטענת קיזוז כנגד הדרישה לתשלום יתרת התמורה, כפי שאלו פורטו בסעיף 15 לכתב ההגנה המתוקן, הינן:
2. טענה שטוטמה זכאים לפיצוי המוסכם בשל הפרת ההסכם מצד זגורי (באי המצאת האישורים לצורך רישום הזכויות ובקיום ליקויים בתכולה);
3. פיצוי בסך של 182,000 ₪ תוך הפנייה לטענות שהועלו בתצהיר טוטמה מיום 11.2.10 (שהוגש בתמיכה לבקשת רשות להתגונן כנגד תביעת זגורי שהוגשה במקורה בסדר דין מקוצר) (להלן: "תצהיר בר"ל").

כפי שניתן לראות בתצהיר הבר"ל הטענה לזכות קיזוז, מלבד סכום הפיצוי המוסכם, נטענה טענה ביחס לליקויים שונים בנכס ובתכולתו, העומדים על סך של כ-38,000 ₪, וכן נכללה שם טענה לדרישה לתשלום בגין "עיקול זכויות התובעים (זגורי – פ.ל.) בדירה על ידי עיריית נהריה" (סעיף 27(9) שם), דבר שכמובן אינו בגדר ליקוי בממכר ולא התברר בהמשך ניהול ההליך למה בדיוק היתה כוונת טוטמה בהכללת דרישה זו בטענת הקיזוז שהעלה להצדקת אי תשלום יתרת התמורה. (אעיר כי בסופו של יום לא נכללה בסיכומי טוטמה כל טענה ביחס לעיקול (שהוטל כאמור בכלל על זכויות זגורי!), וטוב שכך.)

לאור האמור בכתב ההגנה, הטענות היחידות שצריך היה לברר בהקשר של זכות הקיזוז הינן הטענות באשר לזכאות טוטמה לפיצוי המוסכם, וזכאותו לפיצוי בגין הליקויים השונים בנכס – וטענות אלו בלבד.

כל שאר הטענות המועלות בסיכומים ביחס לנזקים שונים שנגרמו לטוטמה, כתוצאה מהפרת ההסכם מצד זגורי, הינן טענות שנכללו בכתב התביעה שכנגד בו נתבע פיצוי בסך של 240,000 ₪ מעבר לסכום המקוזז.

לפיכך, בכוונתי להתיחס למלוא טענות טוטמה לנזקים כתוצאה מהפרת שני הסכמי המכר (אלו הראויות להתיחסות לטעמי, שכן כפי שיפורט להלן, הרבה מהן, ואולי ניתן לומר רובן, נטענו בעלמא ללא ביסוס של ממש להוכחת הנזקים הנטענים), אולם בסופו של יום, מול כל סכום שזגורי יחוייב בו יש לקחת בחשבון כי יתרת התמורה בסך של 200,000 ₪ לא שולמה.

1. טענות טוטמה, כפי שהועלו בכתבי בי-דין, הינן בתמצית כדלקמן:
2. זגורי הפרו את ההסכם בכך שלא המציאו את המסמכים המאפשרים את רישום הזכויות על שם טוטמה, לא במועד שנקבע בהסכם ולא בכל מועד לאחר מכן, ובכך שהסתירו מטוטמה את קיומן של חריגות הבנייה, לפיכך טוטמה הם הזכאים לפיצוי המוסכם בסך של 140,000 ₪;
3. בשל הפרה זו נשלחה לטוטמה התראה לפני הליכים פליליים בשל עבירות על חוק התכנון והבנייה ובשל כך הם נאלצו לשכור את שירותיו של מומחה מטעמם אשר העריך את ההוצאות להסדרת חריגות הבניה שהינן בשטח של 143.48 מ"ר, בסך של כ-27,000 ₪;
4. כמו כן זכאים טוטמה להחזר חלקי של התמורה (באופן יחסי לגודל השטח החורג לעומת השטח המבנה כולו) בסך של 352,400 ₪;
5. נזקים בסך של 500,000 ₪ בגין חוסר אפשרות להציב קולטים סלולריים על גג המבנה (בשל חריגות הבניה) כפי שתכננו לעשות;
6. נזקים בסך 288,000 ₪ בגין חוסר אפשרות להקים בנכס חדרי אירוח (צימרים) כפי שתכננו לעשות;
7. זגורי הפרו את ההסכם בכך שמסרו תכולה שהתגלו בה ליקויים שונים שגרמו לטוטמה להוציא הוצאות שונות – הכל כמפורט בתצהיר הבר"ל – דרישה אשר בסיכומי טוטמה התמצתה לסך של כ-38,000 ₪ (להלן: "ליקויי התכולה")
8. זגורי הפרו גם את הסכם החנות בכך שקיימת אי התאמה בתיאור הממכר שלכאורה כלל מחסן צמוד, אשר התברר כי אינו חלק מהחנות כלל ואינו בבעלות זגורי, ולפיכך לא יכולים טוטמה לעשות בו שימוש. בשל כך זכאים טוטמה לסכומים הבאים:

הפיצוי המוסכם בהסכם החנות – 63,000 ₪ (בתביעה נטען לסך של 42,000 ₪)

הפחתת שווי החנות בשל אי ההתאמה – 42,000 ₪

הפסד חלק מדמי השכירות בשל העדר המחסן – 78,372 ₪ (בתביעה נטען ל-33,600 ₪)

הפסד דמי שכירות של חודש עקב העדר חלונות חסיני התפרצות – 5,000 ₪

סדר הדיון בטענות

1. בסופו של יום, מתוך בליל הטענות שהועלו ע"י טוטמה, השאלה העיקרית שיש לבררה בהליך זה הינה: האם זגורי ידעו אודות חריגות הבנייה בנכס קודם לעריכת הסכם המכר?

באם כן – הרי שאי גילויין מהווה הפרה ברורה של הסכם המכר.

באם לא- האם בכל זאת קיימת הפרה מצד זגורי ומה מידת האשם החוזי שיש לייחס לטוטמה?

בהתאם, יש לבחון את הטענות המרובות לנזקים שהעלו טוטמה.

1. ככלל, יש לומר בפתח הדיון, כי טענות טוטמה והתצהירים שהוגשו מטעמו, נטו להגזמה והפרזה, העדר כל אבחנה בין מה שניתן לכנותו כליקוי לבין מה שאינו כזה, ונדמה כי כעסם על התנהלות זגורי (שאכן היתה לא תקינה, כפי שיפורט להלן) גרמה לכך שהעלה כנגדו טענות "מן הגורן ומן היקב" ללא עריכת אבחנות נדרשות, דבר שגרם לסרבול רב בניהול ההליך והקשה עד מאוד על כתיבת פסק הדין.

יתירה מכך, במהלך עדותו של טוטמה התברר כי הרבה מאוד דברים שהצהיר לגביהם בתצהירו אינם מדוייקים, בלשון המעטה, וכי אינו יכול להעיד על פרטים רבים מתוך בליל הטענות שהועלו מפיו בתצהיריו. ניכר היה מעדותו, כי הרבה מהטענות הינן כאלה שיצרו עבורו ב"כ, וכי הוא כלל לא יכול היה לתת את המידע, ולו המינימלי לבססן.

עובדה מרכזית שעלתה מפיו רק במהלך עדותו היתה כי את עסקת המכר ביצע על סמך עצת רבו, וכי בהתאם לעצה זו בחר לרכוש את הנכס ואת החנות, לאחר שביקר בנכסים וללא קשר לליקויים כלשהם שלחלקם היה מודע בעת עריכת ההסכם, ובלשונו (בעמ' 54 שורה 28 ובהמשך בעמ' 55 שורות 1-7):

"ש. אני מבין שהדירה מצאה חן בעיניך?

ת. אני לא קונה דירות אם היא מוצאת חן בעיני או לא. אני הולך לרב מסוים והוא אומר לי אם לקנות אותה או לא. הלכתי לרב והוא אמר לי לקנות אותה......

.......

ש. אם הרב אמר לך לקנות אז לשאלה אם הדירה טובה או לא היא לא רלוונטי?

ת. את הליקויים ראינו. כל התמונה הוצגה בפני הרב לקנות או לא. סיפרתי לרב את הליקויים שראינו ואת גודל הדירה והמחיר הנדרש, ואז הרב אמר שאקנה.

ש. אתה אומר את זה לפני החתימה זה היה?

ת. מן הסתם.

ש. אתה ידעת את הליקויים במידה והם קיימים לפני שחתמת על הסכם ולפני ששילמת את המקדמה?

ת. נכון. וציינתי אותם על המסמך שצורף לחוזה. "

1. אין בדברים אלו של טוטמה או בעובדה שבחר לשלם את עיקר התמורה עבור הנכס (600,000 ₪) עוד קודם לעריכת הסכם המכר, כדי להשמיט את הקרקע תחת תביעת טוטמה, כפי שטענו זגורי בסיכומיהם. אמנם יש בהם להעיד על כך שטוטמה לא התנה את ביצוע העסקאות בבדיקה מפורטת של הנכסים (דבר שיכול להשליך על שאלת האשם החוזי, ולכך אחזור בהמשך), אולם אין בדברים אלו כדי להעיד שטוטמה ידע אודות חריגות הבנייה, ובשום שלב הוא לא אישר כי ידע אודותן קודם לעריכת ההסכם או כי היה רוכש את הנכס לו ידע אודותן.

כפי שעלה מעדות טוטמה (אשר אושרה בעקיפין מעדות עו"ד שרבל, ולא נסתרה מעדות זגורי), סוגיית חריגות הבניה עלתה לראשונה רק לאחר עריכת הסכם המכר ולאחר שהצדדים נדרשו ע"י עו"ד שרבל לחתום על הצהרה למינהל. אכן טוטמה לא יכול היה לציין מועד מדוייק מתי הדבר נודע לו, אולם הוא ציין כי הדבר התברר לאחר שהוגשה תביעת זגורי במהלך ביקורים שערך בוועדה לתכנון ובניה מעלה נפתלי (להלן: "הועדה") (עמ' 56 שורה 28 עד עמ' 57 שורה 2).

הטענות בנוגע להסכם החנות (סעיף 15(ז) לעיל)

1. על מנת לפשט במעט את המשך הדיון, אסיר מעל דרכי מספר טענות שהעלו טוטמה, אשר יש לדחותן מאחר ולא הונח להן בסיס משפטי ו/או ראייתי מינימלי.

טענה עיקרית כזו, הינה טענת טוטמה כי זגורי הפרו את הסכם החנות בשל אי התאמת הממכר, בכך שהתברר כי מחסן שאמור היה להיכלל כחלק מהממכר, אינו בבעלות זגורי כלל ולפיכך לא יכול היה טוטמה לקבל את החזקה בו ולהשכירו.

אלא שעיון בהסכם החנות מעלה כי אין בו אזכור כלשהו למחסן, וכי הגדרת הממכר נעשתה על סמך אישור זכויות מהחברה המשכנת (אשר לא צורף העתק ממנו לאיזה מכתבי הטענות). עוד כולל הסכם החנות (כמו גם הסכם המכר, ולכך אשוב בהמשך), הצהרת קונה כי ראה את הממכר, בדק את המצב התכנוני והפיזי שלו וכי הוא מוותר על כל טענה של אי התאמה, למעט ביחס לפגם נסתר שהיה מצוי בידיעת המוכר.

1. בכתבי הטענות ובתצהיר טוטמה הוא חוזר, פעם אחר פעם, על הטענה כי הממכר כלל מחסן שבפועל לא נמסר לחזקתו והתברר לו, בעת שביקש להשכיר את החנות, כי אינו בבעלות זגורי כלל. אולם הסכם החנות, כפי שהוצג על ידו אינו כולל כל התייחסות למחסן כלשהו, וטוטמה אישר בעדותו באופן הברור ביותר כי הגדרת הממכר בהסכם החנות אינה כוללת מחסן (עמ' 57 שורות 3-4).

בעדותו עלתה לראשונה טענתו כי הסכם החנות למעשה אינו מבטא את המוסכם ביחס להגדרת הממכר בשל טעות שנפלה בהסכם, בה לא הבחין בעת עריכת ההסכם שכן היה לאחר ניתוח בעיניו (!). טוטמה אישר בעדותו כי גם לאחר שגילה את הטעות בעת שהשכיר את החנות, לא פנה ולא ביקש, בשום שלב, מזגורי או מעו"ד שרבל לתקן את ההסכם (עמ' 57 שורות 3-17).

מעבר לכך שכל הנטען בעדות טוטמה בהקשר זה הינו בגדר "עדות כבושה" ואף שינוי חזית, הרי שלמעשה עלה ממנה, לראשונה, באופן חד-משמעי כי טענת טוטמה בהקשר למחסן הינה טענה בעל פה כנגד מסמך בכתב, דהיינו שהסכם החנות אינו משקף את המוסכם בין הצדדים בעל פה. מטעמים אלו, ומאחר ולא הובאה כל ראיה התומכת בטענה מלבד עדות זו של טוטמה, דינה להדחות מכל וכל, והתוצאה הינה דחיית כל טענות טוטמה בנוגע לחנות, למעט לענין פעוט של החלונות המשוריינים.

1. טענתו האחרת של טוטמה ביחס להסכם החנות הינה ביחס להעדרם של חלונות משוריינים, וזאת כאשר בסעיף 3.1.7 להסכם החנות התחייב זגורי להשאיר בממכר מחוברים שונים, ביניהם "זכוכית אל סורג תקנית כנגד פריצות אשר מתחייב המוכר לספק לקונה אישור מהמשטרה על הזכוכית הנ"ל".

לטענת טוטמה (אשר גם היא רק הובהרה במהלך עדותו), מאחר וזגורי לא המציא לו את האישור כמתחייב בהסכם, ומאחר ולא יכול היה להציג בפני השוכר אישור כזה, נאלץ השוכר להתקין סורגים בחלונות החנות, ובהתאמה נאלץ טוטמה להפחית לו שכר דירה של חודש 9/09 בסך 5,000 ₪ בצרוף מע"מ עבור השתתפות בהוצאה שהוציא השוכר למיגון החלונות.

להוכחת טענה זו צרף טוטמה הסכם שכירות של החנות עם סמעאן נביל וכן נספח 2 להסכם השכירות שבו הוסכם ביניהם ענין זה (נספחים י"ד וי"ד/1 לנ/10).

1. על אף שנכונה טענת זגורי כי טוטמה אישר כי כלל לא בדק את החלונות ואין ברשותו מסמך המעיד שהם אינם מזכוכית "אל סורג", וגם לא העיד את השוכר נביל כדי לתמוך בנטען, אני סבורה שטענת טוטמה בענין זה דינה להתקבל, שכן די במסמכים שהוצגו על מנת להוכיח שאכן נגרם לו נזק בשיעור של 5,000 ₪ בגין אי המצאת אישור שזגורי התחייב להמציאו.

הנזק כאמור לא נגרם מעצם העובדה שהחלונות אינם משוריינית (עובדה שכאמור לא הוכחה), אלא מכך שזגורי לא קיים את התחייבותו בהסכם להמציא אישור משטרה על כך. ברי, כי כוונת ההוראה בהסכם היתה שזגורי התחייב לעגן את התחייבותו כי סיפק חלונות משוריינים כך שאין צורך להתקין בהם סורגים, וכי בהעדר אישור כזה לא יכול היה טוטמה, והשוכר ממנו, להסתמך על הצהרת זגורי כי אכן כך הם פני הדברים. אין להטיל על טוטמה את החובה לבצע בדיקה של החלונות בנסיבות אלו, שכן עפ"י המוסכם הנטל להוכיח כי אכן מדובר בחלונות משוריינים הוטל על זגורי.

במצב דברים כזה, ומאחר והוצג מסמך בכתב (שנערך עוד לפני הגשת התביעה) אשר האמור בו הגיוני לנוכח העדר האישור ואין מקום לפקפק כי הוא אכן משקף את הסכמות הצדדים להסכם השכירות, אני מוצאת לחייב את זגורי, בכל הנוגע להסכם החנות, בפיצוי טוטמה בסך של 5,000 ₪ בלבד.

אך מובן כי אין מדובר בהפרה יסודית של הסכם החנות, ולפיכך אין בה לזכות את טוטמה בפיצוי המוסכם בגין הסכם זה.

הטענות לנזקים עקיפים בגין קיום חריגות הבנייה (סעיפים 15 (ד-ה) לעיל)

23. כאמור לעיל, טוטמה טענו לנזקים עקיפים בהיקפים של מאות אלפי ₪ בגין שני ראשי נזק: האחד, העדר אפשרות להתקין קולטים סלולריים על גג הנכס ומכירת החשמל שיופק באמצעותם לחברת חשמל, נזק של 500,000 ₪ לתקופה של 20 שנה שהם אורך חיי הקולטים, והשני, הפסדי הכנסה מהשכרת צימרים שתכננו לבנות בקומה השלישית של הנכס, נזק של 288,000 ₪ במשך 4 השנים שעד להגשת התביעה (בסיכומים הוגדל הסכום ל-648,000 ₪ שכן עברו 9 שנים עד להגשתם).

בסיכומיהם זנחו טוטמה את הטענה ביחס לאי התקנת קולטים סלולריים, שאכן לא הונחה כל ראיה, ולו ראשונית להוכחת הכוונה או האפשרות לעשות כן, ובוודאי שלא הוכחו הסכומים שנכללו בתביעה שכנגד.

לטעמי טוב היה שהיו זונחים גם את הטענה בנוגע לצימרים שכן גם ביחס לנזק נטען זה לא הוכחה כל תשתית ראייתית המבססת את חישוב הנזק הנטען, ובשל כך גם לא התרתי לב"כ זגורי להרחיב בחקירה ביחס לסוגייה זו (עמ' 53 שורות 10-17). אופן העלאת הטענה תוך הסתמכות על כוונה לבנות קומה שלישית על הנכס לצורך כך, מבלי לבסס אפילו את ראשיתה של הטענה, דהיינו שניתן היה בכלל להכשיר בניית קומה שלישית (אף בהעדר חריגות בנייה), די בה כדי להביא לדחיית הטענה מכל וכל. בוודאי שלא ניתן לקבלה, אפילו חלקית, ללא שיוכח כי ניתן היה לקבל היתר לכך (עובדה שנסתרה בעדות האדריכל מטעמו, צרפתי – עמ' 22 שורות 1-3), ובוודאי ללא שיונח בסיס ראייתי לרווחים שהיו צפויים מאותן יחידות אירוח, שהם הנזק שניתן בכלל לתבוע (ולא את ההכנסות ברוטו כפי שנטען ללא בסיס).

24.אלו שתי הדוגמאות המובהקות ביותר, בנוסף לענין החנות שנדון לעיל, לדרך שבה בחר טוטמה לנהל את ההליך, תוך הפרזה והגזמה לאין שיעור, דבר שבהחלט הכביד על ניהולו (מעבר לענין הסדרת חריגות הבניה והתנהלותו בענין זה כפי שתואר לעיל), אשר בהחלט ילקח בחשבון גם בשאלת ההוצאות.

האם קיומן של חריגות הבניה ואי גילויין מצד זגורי מהווה הפרה יסודית של ההסכם?

25. זוהי למעשה השאלה המרכזית שנותר להכריע בה וממנה נובעים עיקר הסעדים הכספיים הנתבעים ע"י טוטמה, לרבות ההצדקה, בדיעבד, לאי תשלום יתרת התמורה (למעט לענין הליקויים בנכס, אליהם אחזור בסיום הדברים).

הסעיפים הרלבנטיים בהסכם לבחינת סוגייה זו הינם:

סעיף 3.1.5 הכולל הצהרת של זגורי כמוכר:

"כי לא ביצעו בניה ללא היתר או בניה שלא כדין, וכי כל הבנייה אשר בוצעה בנכס במצבו נכון ליום מסירת הממכר הנה בהתאם לאישורים וההיתרים של הועדה לתכנון ובניה מעלה נפתלי".

וכן סעיף 4.1.1 להסכם הכולל את הצהרת הקונים, טוטמה, בזו הלשון:

"כי ראו את הממכר, בדקו את המצב התכנוני והפיזי של הנכס, ומצאו אותו כמתאים לצרכיו, ובחתימתו על הסכם זה הם מוותרים על כל טענת אי-התאמה ו/או ברירה מחמת מום ו/או כלטענה אחרת בגין מצב הממכר, למעט פגם או מום נסתרים, שהיו בידיעת המוכרים והם לא הצהירו עליהם".

26. מאחר וכאמור, אין מחלוקת בדבר קיום חריגות הבנייה והיותן בגדר "אי התאמה" השאלה הינה האם מדובר ב"פגם נסתר", והאם הדבר היה בידיעת זגורי קודם לעריכת ההסכם וחרף זאת הם הצהירו על היפוכו של דבר?

טענת זגורי כנגד חיובם כלפי טוטמה בשל קיום חריגות הבניה היינה כפולה:

ראשית, כי אין מדובר ב"פגם נסתר" שכן טוטמה יכולים היו לבדוק את המצב התכנוני של הנכס, אך בניגוד להצהרתם בהסכם הם כלל לא עשו כן שכן הם נסמכו באופן מלא על עצת הרב, ועפ"י עצתו התקשרו בהסכם המכר, מבלי לבצע בדיקה כלשהי, למעט ביקור בנכס עצמו.

שנית, באם יש לראות בחריגות הבניה משום פגם נסתר, אזי הוא היה גם נסתר מעיני זגורי שלטענתם לא ידעו אודות חריגות הבניה, שכן בכל השנים מאז בנו את הבית לא הובא לידיעתם כי קיימת חריגה בבניה, ודבר זה הובא לידיעתם, לראשונה בחודש 2/10 (לאחר חתימת הסכם המכר), במכתב הודעה שהינו התרעה לפני הגשת כתב אישום (נספח "ז" לתביעה שכנגד) כי קיימות חריגות הבניה.

האם מדובר בפגם נסתר מנקודת המבט של טוטמה?

27. כפי שציינתי לעיל, מעדות טוטמה עלה כי הוא לא ערך כל בדיקה באשר למצב התכנוני של הנכס, זאת למרות שלטענתו היו לו תוכניות מרחיקות לכת באשר לאפשרויות הפקת רווחים ממנו. מעדות טוטמה עלה בצורה הברורה ביותר כי לצורך ביצוע העסקה הוא הסתמך על עצת הרב, והיא זו שהכתיבה את ההתקשרות בעסקה מצידו.

מעדותו עלה בבירור שמרגע שהחל לבצע בדיקות בועדה, התגלה לו כי קיימות חריגות הבניה, אולם לא ניתן על ידו כל הסבר מדוע לא ביצע בדיקות אלו קודם לעריכת הסכם המכר (אשר כזכור נערך לאחר שטוטמה כבר שילם את מחצית התמורה!). התרשמתי כי מדובר באדם, שעל אף עיסוקו ברכישת נכסים והשכרתם לאורך שנים עפ"י עדותו, הרי שהוא אינו נוהג כקונה סביר ואינו עורך בדיקות נדרשות ביחס לנכסים שהוא רוכש, בשל הסתמכותו על עצת הרב. זכותו של טוטמה לעשות כן, ולהמנע מביצוע בדיקות של הנכסים שהוא רוכש, לרבות בדבר מצבם התכנוני, אולם אין ספק כי יש בהתנהלות כזו להשליך על זכותו להסתמך על פגם שהתגלה בנכס לאחר רכישתו, ואשר ניתן היה במאמץ מינימלי, לגלותו קודם לכן.

במקרה אחר, ספק באם הייתי קובעת שמדובר בפגם נסתר, שכן כאמור מדובר בנתון שבמאמץ לא רב ניתן לגלותו, והקונה אף הצהיר בסעיף 4.1.1 להסכם כי בדק את המצב התכנוני של הנכס, אלא שבמקרה דנן מצאו הצדדים בהסכם ביניהם להוסיף ולקבוע כי מקום בו הפגם הנסתר הינו בידיעת המוכר, הרי שאין לייחס לטוטמה ויתור על קיומו. מכאן, שחרף העובדה שמדובר בפגם בממכר שקשה להגדירו כ"פגם נסתר", הרי שהשאלה המרכזית חוזרת להיות:

האם ידע זגורי על חריגות הבנייה קודם לעריכת הסכם המכר?.

28. ראשית אומר כי הנטל להוכיח טענה זו מוטל על טוטמה. לא קיימת חזקה בדין לפיה בעל נכס יודע אודות חריגות הבנייה הקיימות בו, אולם לאחר בחינת מלוא העדויות שהובאו שוכנעתי כי זגורי אכן ידע על קיום חריגות בנייה, לפני עריכת הסכם המכר, ולמעשה משנת 1998.

טוטמה סמך את טענת הידיעה של זגורי אודות החריגות על מכתב הנושא תאריך 5.5.09 אשר בו מפורטת החלטת הועדה מחודש 6/98 ביחס לתכנית שינויים שהגיש זגורי ולפיה בקשת זגורי נדחתה של העובדה כי הבניין בנוי בסטיה ניכרת מהוראות התב"ע (באשר לנסיגה מגבולות המגרש) וכי אחוזי הבנייה גבוהים מהמותר (נספח "ו" לתביעה שכנגד – להלן: "החלטת הועדה בשינויים").

זגורי, כאמור, הכחיש את קבלת החלטת הועדה בשינויים והכחיש כל ידיעה אודות חריגות בנייה בנכס.

אומר כבר עתה כי לאור הראיות שהובאו בפני, כפי שיפורטו להלן, שוכנעתי, במאזן ההסתברויות הנדרש במשפט האזרחי, כי זגורי ידע אודות חריגות הבניה כאשר ידיעה זו התגבשה כבר במועד הגשת תכנית השינויים (דהיינו שנת 1998) ולאו דווקא כתוצאה מקבלת החלטת הועדה בנוגע לשינויים, כפי שיפורט להלן.

29. בשנת 1998 הגיש זגורי תכנית שינויים ביחס לנכס והועדה דחתה את התכנית בהחלטה מחודש 6/1998, עובדות אלו עולות מההחלטה בתכנית השינויים ומעדות מהנדס הועדה, מר לוין, כפי שתפורט בהמשך. תכנית השינויים עצמה לא הוצגה כראיה, ומתוך החלטת הועדה בשינויים לא ניתן ללמוד על הנסיבות שהביאו להגשת התכנית.

לנוכח הכחשת זגורי כי קיבל העתק מההחלטה (אשר העתק יחיד שהוצג ממנה הינו מכתב הועדה מיום 5.5.09 – נספח "ו" לכתב התביעה שכנגד) וכי לא ידע אודות חריגות הבניה ואודות החלטת הועדה בשינויים, קודם לעריכת הסכם המכר, זומן לעדות מר יוסי לוין, מהנדס עירית מעלות-תרשיחא, אשר שימש, בין השנים 2000-2012 כמהנדס הועדה (להלן: "מהנדס הועדה").

מעדות מהנדס הועדה עלה כי היתר יחיד שהוצא לנכס, הוצא בשנת 1996, כאשר בשנת 1998 הוגשה תכנית שינויים, אשר המהנדס לא יכול היה לשפוך אור על תוכנה אולם הוא ציין בעדותו כי הבקשה לאישור תכנית השינויים הוגשה ע"י זגורי (עמ' 27 שורות 23-24). מעצם הגשתה הוא מסיק שזגורי היה מודע לקיום חריגות הבנייה שכן אלמלא היו קיימות החריגות, לא היתה כל סיבה להגיש תכנית שינויים (עמ' 33 שורות 18-21).

המהנדס אישר כי לא מצא בתיק הבניין אישורים המעידים על כך שהחלטת הועדה בשינויים נמסרה לזגורי, אולם ציין כי ברגיל החלטה כזו נשלחת לכל הפחות לעורך הבקשה ולמבקש, וכי הוא בטוח למדי שעורך הבקשה מר וואפי סלאמה קיבל העתק ממנה (עמ' 33 שורות 7-11).

30. המהנדס פירט את האופן שבו נבחנת בקשה מעין זו, כאשר בדרך כלל, ישלח מפקח על מנת לבדוק את התאמת הבקשה לנתונים הקיימים בשטח, ולאחר מכן בודק התוכניות בודק את מידת התאמת הבקשה לתוכנית החלה (עמ' 28 שורות 1-5). המהנדס לא יכול היה בעדותו לפרט מה בדיוק נעשה במקרה זה, שכן הוא לא היה בתפקידו אז, אולם ציין את הנוהג בו פעלה הועדה, לפי מיטב ידיעתו.

לאחר שמיעת עדות לוין, ולמעשה בתום שמיעת ההוכחות בתיק, הגיש ב"כ טוטמה שני מסמכים נוספים שאותרו על ידו מתוך תיק הנכס בועדה, שהם דו"ח מפקח הועדה מיום 16.12.97 ממנו עולה כי אותרה בניה שלא בהתאם להיתר (נ/7) וכן העתק מכתב שנחזה להיות כזה שנשלח לזגורי ואשר בו מצוין כי לא ניתן לאשר חשמל בנכס מאחר והבניה "אינה בהתאם" ויש להגיש תכנית שינויים (נ/8).

31. נכון כי מהנדס הועדה לא יכול היה להציג מסמך המעיד על כך שהחלטת הועדה בשינויים נמסרה לידיו של זגורי, וגם נסיונות טוטמה לאתר מסמכים המעידים על כך שקודם לחודש 2/10 קיבל זגורי הודעה בכתב על החלטת הועדה בשינויים או התרעה כלשהי בדבר קיום החריגות לא צלחו (ראה תע"צ הועדה שהוגש לבסוף ביום 15.3.17).

אלא שאין בכך לסייע לזגורי ולקבוע כי לא הוכח שידע אודות החריגות, קודם לעריכת הסכם המכר, וזאת לנוכח עדותו של מר וואפי סלאמה, הנדסאי אדריכלות שהוזמן למתן עדות מטעם טוטמה (להלן: "סלאמה"). מעדות סלאמה עלה כי הוא זה שתכנן עבור זגורי את בניית הבית ופעל להוצאת ההיתר (מעדות המהנדס לוין עולה כי היתר הוצא בשנת 1996).

כמו כן עלה מעדותו, ברורות, כי זגורי היה מודע לכך שתכנית השינויים שהגיש ב-1998 נדחתה ובשל כך הוא שאל את סלאמה מה ניתן לעשות והלה אמר לו: "שיש חריגות וצריך לעשות תוכנית מפורטת נקודתית" (עמ' 43 שורה 1). אמנם סלאמה לא יכול היה לציין מתי בדיוק התקיימה שיחה זו ביניהם (ולא ניתן לשלול את האפשרות כי השיחה התקיימה לאחר עריכת הסכם המכר), אולם סלאמה ציין כי כשקיבל את ההודעה על דחיית תכנית השינויים ב-98 "מן הסתם" מסר על כך לזגורי לאור היותו הלקוח שלו, ואף ציין כי סביר שזגורי ידע על כך מהועדה (שם בשורות 19-22).

32. על אף שאין בדברים אלו משום הוכחה חד-משמעית לכך שזגורי קיבל את החלטת הועדה בשינויים קודם לעריכת הסכם המכר, הרי שיש בדברים אלו לשכנע, הרבה מעבר לנדרש במשפט אזרחי, כי זגורי היה מודע (בין אם קיבל את החלטת הועדה בכתב ובין אם לאו), קודם לעריכת הסכם המכר, לקיום חריגות בנייה בנכס שהצריכו את הגשת תכנית השינויים ו/או מנעו, כמה שנים קודם לכן, את קבלת תכנית השינויים שהוא ביקש לערוך בנכס.

אין לי כל דרך לקבוע, באופן חד-משמעי, כי דו"ח המפקח או המכתב מחודש 12/97 (נ/7-נ/8) נמסרו לידי זגורי (בהעדר אישור מסירה או עדות של גורם שביצע מסירה), אולם סמיכות הזמנים בין הוצאת הדו"ח והמכתב לבין מועד הגשת תכנית השינויים, בצרוף לעדות המהנדס וסלאמה, מטים את הכף ותומכים במסקנה שזגורי ידע על קיום ביקור המפקח במבנה שבנה, וכי היה מודע למסקנות אותו מפקח ומכאן לקיומן של חריגות הבניה שבגינן פעל להגשת תכנית השינויים. לא סביר בעיני כי אף אחד מהמכתבים שהוציאה הועדה ביחס לנכס לא הגיע לידי זגורי על אף ששני המכתבים ממוענים אליו, ובעיקר לא סביר כי לאחר ביקור המפקח שבדק את הבנייה שבוצעה בעקבות ההיתר שהוצא בשנת 1996 ובכך מנע את אישור "שלב ב'" של אותה בנייה (כפי שעולה מנ/7-נ/8), לא היה זגורי מודע לתוצאות הביקור.

עדות זגורי בנקודה זו היתה "מלאת חורים" ונסיונו לטעון, לראשונה במהלך עדותו, כי תכנית השינויים הוגשה כתכנית "קטנה במידות" לעומת התכנית המקורית להוצאת ההיתר (עמ' 23 שורות 15-21), ולא כתכנית שבאה להכשיר חריגות בניה, לא נתמכה בבדל ראיה. לו אכן רצה זגורי לשכנע כי הצורך בהגשת תכנית השינויים לא נבע מאותו דו"ח מפקח (נ/7+נ/8), אלא מסיבה אחרת הנוגעת להיקף הבניה המבוקשת, מה מנע ממנו להציג את תכנית השינויים ולהצביע על תוכנה ועל כך שהיא לא באה להכשיר בניה חורגת?

מעדות סלאמה (על אף שהוא לא נקב במועדים ברורים) עלה למעשה היפוכו של דבר, דהיינו שתכנית השינויים אכן נערכה לצורך הסדרת חריגות בניה, כפי שהעריך לוין על בסיס נסיונו. משמע שמסקנתי אודות ידיעת זגורי על החריגות נובעת יותר מעצם הגשת התכנית לשינויים ופחות ממתן הודעה על החלטת הועדה בתכנית השינויים, עליה נסמך טוטמה.

33. משקבעתי כי זגורי ידע אודות חריגות הבניה, אין מנוס מקביעה כי זגורי הפר את חובת הגילוי כמוכר הנכס, וכי מצב הדברים הקיים עומד בניגוד להצהרתו בסעיף 3.1.5 להסכם.

קביעתי זו מאיינת כל "אשם תורם חוזי" שניתן היה לייחס לטוטמה באי בדיקת המצב התכנוני בניגוד להצהרתו כקונה, שכן פעולת זגורי בנסיבות עולה כדי חוסר תום לב במשא ומתן ואף הטעייה. כפי שנקבע בנסיבות דומות בע"א 5267/03 גשורי נ' מיטל, פ"ד נט(5) 337, 347 (2005):

"הטענה כי היה על הקונים להיזהר על-פי הכלל "ייזהר הקונה" (caveat emptor) אינה פוטרת את המוכרים מחובת גילוי של עובדות מהותיות, מה גם שלאחר חקיקת חוק החוזים חובת הגילוי מוטלת על המוכר, שהעובדות מצויות בידיעתו. מקל וחומר, ודאי שאין בכלל זה כדי להצדיק מסירה אקטיבית של מידע שגוי לרוכשים, כפי שנעשה במקרה דנן. זהירותו של הקונה, ככל שחשובה וראויה היא, אינה פוטרת את המוכר מחובתו שלו כאמור (ג' שלו דיני חוזים [28], בעמ' 221 ואילך). "

וכן ראה יישום ההלכה בדבר אי ייחוס אשם תורם מקום בו המוכר לא גילה עובדות מהותיות (ע"א 1873/16 סויסה נ' חדרי אשקלון אגודה שיתופית חקלאית בע"מ (16.7.18) בפסקה 14 לפסק הדין)

מה הם, אם כן, הפיצויים להם זכאים טוטמה בשל כך?

34. כפי שצויין לעיל, טוטמה אינם עומדים על ביטול ההסכם בשל הפרתו, והם מבקשים לקיים את ההסכם ולהחזיק בנכס, על אף חריגות הבנייה שיש בו. משכך הם זכאים לפיצויים המוסכמים ולפיצוי בגין הנזק שנגרם להם בשל אי התאמת הממכר והצורך לתקן את אי ההתאמה.

אומר כבר עתה כי לאור קיומה של חריגת בנייה משמעותית, ולאור קביעתי באשר לאי הגילוי מצד זגורי, אין מקום להפחית את הפיצוי המוסכם שנקבע בשיעור של 10% מהתמורה החוזית (140,000 ₪). אין כל בסיס לטענת זגורי בסיכומיהם להפחתת הפיצוי המוסכם, ולא יכולה להיות מחלוקת כי אי הגילוי מצד זגורי מהווה הפרה יסודית של ההסכם, בין אם הוגדרה ככזו ובין אם לאו. אני מוצאת שמדובר בפיצוי סביר ביחס לנזק שנגרם לטוטמה בשל כך, וזגורי לא שכנע כי הפיצוי המוסכם הינו ביחס בלתי סביר לנזק הצפוי כתוצאה מהפרה מעין זו.

הטענה כי שווי הנכס עלה בנתיים משמעותית ולפיכך טוטמה הרוויחו מהעסקה ומבחירתם שלא לבטל את ההסכם, הינה טענה שאין לה כל השלכה על פסיקת הפיצוי המוסכם.

משכך זכאי טוטמה לפסיקת הפיצוי המוסכם בסך של 140,000 ₪.

35.כפי שפורט בסעיף 15 לעיל (ס"ק א-ג) טוטמה מבקש לפסוק, מלבד הפיצוי המוסכם, פיצוי בגין העלויות הצפויות לו הכרוכות בהסדרת החריגות, עלויות שבחלקן כבר שולמו על ידו (לצרפתי), וכן בגין ה"חלק" היחסי החסר בממכר, דהיינו השבת חלק התמורה ששולמה על ידו עבור אותו חלק הבנוי בחריגה.

אני סבורה כי הפיצויים המבוקשים על ידי טוטמה (מעבר לפיצוי המוסכם) עומדים בסתירה האחד לשני, שכן באם יש לחייב את זגורי בעלויות הכרוכות בהסדרת החריגות משמע שיש תוחלת לפעולות אלו והן אמורות להביא לתיקון המצב (ולו באופן חלקי), ומשכך מתן פיצוי בגין אותו חלק בממכר הבנוי בחריגה יהווה כפל פיצוי.

מעבר לכך, במסגרת ניהול ההליך התברר כי קיימת אפשרות להסדיר את עיקר החריגות (אולי תדרש הריסת חלק קטן מאוד מהן), כאשר הקושי העיקרי שמונע הסדרה נבע מכך שחלק מהבניה פלשה מעבר לגבולות המגרש אל תוואי דרך. בשל כך נדרש להגיש תכנית לשינוי גבול החלקה, תוך "סיפוח" החלק הרלבנטי מתוואי הדרך, דבר הכרוך, כמובן בהסכמת העיריה וביצוע הליכים שונים שכרוכה בהם עלות כספית (ראה עדות צרפתי בעמ' 21 שורות 8-19, וכן עדות פאעור בעמ' 24 שורות 20-26).

36.לאור עדותו של צרפתי, אין מקום לקבוע כי לא ניתן להסדיר את החריגות, ומשמעות החלטתי מיום 9.5.18 הינה רק שלצורך המשך ניהול ההליך, לא הוכח על ידי זגורי כי קיימת אפשרות מעשית לעשות כן בעת הזו. מכך זכאי טוטמה לפיצוי בגין העלויות הכרוכות בהסדרה זו, אשר הוכחו ע"י טוטמה באמצעות הצעת המחיר של צרפתי והצעת המחיר של סלאמה אשר העריך, באופן חלקי בלבד, את העלויות הצפויות להסדר החריגות (נספחים "ו" ו"ז" לנ/11).

הצעות מחיר אלו, אשר מתוכם שילם עד היום טוטמה סכומים חלקיים בלבד, יש בהן לסייע באומדן ההוצאות הצפויות לצורך הסדרת החריגות, וזאת בסכומים של כ-50,000 ₪ (קיים כפל מסויים בין שתי ההצעות בחלק מהרכיבים), ואני מחייבת את זגורי בפיצוי טוטמה בסכום זה.

37. מאחר ופסיקת פיצוי זה נעשית בהנחה שאכן ניתן להסדיר את החריגות, חרף קביעתי בהחלטה מיום 9.5.18, לו ינקטו מלוא הפעולות הנדרשות לשם כך (אשר זגורי התקשה לשכנע כי ננקטו על ידו), הרי שברור כי טוטמה אינו זכאי, בנוסף, לפיצוי בגין "גריעת" החלק החורג מהממכר, כפי שביקש לעשות אמור בסעיף 15(ג) לעיל.

בכל מקרה, גם באם יטען שלאור החלטתי מיום 9.5.18 היה מקום לקבוע כי לא ניתן להסדיר את החריגות בשום עלות שהיא, הרי שטוטמה לא ביסס את דרישתו לפיצוי בגין "אי התאמת הממכר" כדבעי.

דרישת טוטמה מבוססת על חישוב אריתמטי, פשוט לכאורה, לפיו בהתאם למדידת סלאמה השטח החורג הינו בשטח של 143.48 מ"ר, אותו יש להכפיל בעלות מ"ר (בהתאם לחלוקת התמורה בשטח הנכס), וכך לקבל פיצוי בסך של 352,400 ₪.

אלא שאין מדובר בשטח מבונה שנגרע מהממכר כלל. טוטמה מחזיק במבנה החורג, עושה בו שימוש (לרבות להשכרה לצימרים – עמ' 53 שורות 11-12) והוא לא הוכיח באיזה אופן נגרע השימוש בנכס כתוצאה מהחריגה. הנזק האפשרי, מעבר לעלויות ההסדרה, הינו נזק עתידי בעת מכירה, או נזק עתידי באם לא יוכל לבצע תוכניות פיתוח כלשהן לנכס, אולם נזקים כאלה לא הוכחו כדבעי. בעיקר, לא הוגשה חוות דעת שמאית המכמתת את ההפחתה שיש לבשווי הנכס בשל קיום חריגות הבניה, זאת בניגוד למצב הדברים שהתקיים במקרים אליהם הפנה ב"כ טוטמה בסעיף 63(ו) לסיכומיו). כמובן שאין מדובר בנוסחה אריתמטית פשוטה כפי שטען לה טוטמה, אלא בענין שבמומחיות הדורש התיחסות שמאית להפחתת שווי הנכס כולו בגין קיום החריגות, ובהעדר ראיה כזו, אין מקום שבית המשפט ישום את הפיצוי בגין הפחתה כזו בדרך של אומדנא.

38. לאור כל האמור זכאים טוטמה לפיצוי בגין ההפרה שבאי גילוי חריגות הבניה בסכום של 190,000 ₪, שהם הפיצוי המוסכם ועלות הסדרת חריגות הבניה כפי שאלו הוכחות.

ליקויים/חוסרים בנכס

39. טוטמה טענו, מתחילת הדרך יש לומר, לקיומם של ליקויים/חוסרים ברכיבים שונים של הנכס, כאשר דרישתם הראשונית בגין ליקויים כאלה, נכלל במכתב טוטמה לעו"ד שרבל מיום 12.7.09 מיד לאחר מסירת החזקה (נספח "ה" לתצהיר הבר"ל) בו הועלו טענות ביחס ל-6 פריטים בלבד).

בדרישה הבאה אשר נכללה במכתב ב"כ טוטמה מיום 13.11.09 (נספח "ג" לכתב התביעה המתוקן) עמדה על כ-13,000 ₪ (ראה סעיפים 3-5 לסיפת המכתב).

בתצהיר הבר"ל כבר נמנו ליקויים/חוסרים בסך של כ-38,000 ₪, שהוא גם הסכום הנכלל בסיכומיהם.

אני דוחה את טענת זגורי כי יש לראות בעצם הגידול בדרישות ביטוי לחוסר תום לב מצד טוטמה והעדר בסיס לטענות לליקויים, אולם מקובלת עלי טענת טוטמה כי מיד עם קבלת החזקה לא הבחין במלוא הליקויים, דבר שיכול להסביר את הגידול שחל בדרישותיו עם הזמן.

אולם לאחר בחינת הטענות יש לומר כי חלק ניכר מהן הועלו ללא שהונח להן בסיס מינימלי. כך למשל טוטמה לא הגישו חוות דעת או דו"חות בדיקה של גופים מקצועיים כלשהם המעידים על איזה מהליקויים הנטענים, לא צורפו על ידם תמונות של הליקויים הנטענים (מקום בו מדובר בליקוי שניתן לתעדו בתמונה), וגם לא פורט בכל תצהיריו מה הוא הליקוי המדויק שחל בכל אחד מהפריטים הרבים המנויים בדרישתו לפיצוי.

עוד יש לציין כי חלק ניכר מהדרישות מבוססות על הצעת מחיר בלבד (איטום חלון, החלפת מיטה, תיקון שער חשמלי, תיקון ג'קוזי, ללא שסופקה ראיה המעידה על ביצוע התיקון, וזאת כאשר ההליך מתנהל במשך שנים ארוכות – דבר שיש בו להעיד כי לפחות פריטים אלו לא תוקנו מעולם וטוטמה "חי" בשלום איתם למרות שהוא סבור כי מדובר בליקוי בממכר (ראה למשל עמ' 55 שורות 25-27).

40. עדות טוטמה בנוגע לליקויים לא שפכה אור על דרישותיו, אלא הוסיפה על אי הבהירות וזאת כאשר בתחילה ציין כי הבחין בחוסרים בעת עריכת הסכם המכר ואף סימן עיגולים על גבי רשימת התכולה ביחס לפריטים שאינם תקינים (עמ' 55 שורה 23 עד עמ' 56 שורה 2) אולם מיד לאחר מכן, ככל הנראה שהבין ברגע שעדות זו פועלת לחובתו, חזר בו וציין כי העיגולים אינם מסמנים דבר (עמ' 56 שורות 4-6).

כך גם בהישאלו על הפריט של מילוי בריכת המים טען בתחילה כי צריך היה לרוקן את מים שזגורי השאירו בבריכה מאחר ואלו היו מזוהמים (ולפיכך דרש החזר עלות מילוי המים) אולם מיד לאחר מכן ציין כי שילם עבור נקיון המים, ולפיכך לא ברור כיצד יכול לזקוף את שתי ההוצאות הללו על המוכר?

גם לענין חשבון החשמל שהוא דרש כי זגורי ישיב לו את התשלום, אישר טוטמה כי חלק מהתקופה הכלולה בחשבון הינה עבור חודש 7/09, לאחר מסירת החזקה, אולם למרות זאת הוא סבר כי זגורי חייב בתשלום מאחר והבית לא הועבר לבעלותו (עמ' 56 שורות 17-18), תשובה תמוהה בהתחשב בכך שחשמל משולם עבור צריכה, וברי כי זגורי כבר לא עשה שימוש בחשמל בנכס לאחר המסירה!!

41. אין בכוונתי לעבור פריט פריט מתוך הרשימה, אולם אציין כי חלק קטן בלבד מתוכם אכן יש לראות בהם ליקויים/חוסרים שהוכחו, כאשר ברי כי רכישת מיטה זוגית חדשה מקום בו רשימת התכולה כללה מיטה זוגית ולא הובאה כל ראיה לליקוי כלשהו שנפל בה, או רכישת כיסוי לבריכה (שלא נרכש) אשר לא הוכח כי הינה חלק מרשימת התכולה או תיקון מערכות שונות, מבלי שהוכח שבוצע תיקון בפועל, ודאי שאינו מזכה בפיצוי.

לאחר עיון בכל הפריטים שנדרשו אני סבורה כי סכום של 5,710 ₪ הינו סכום הפיצוי בגין ליקויים שהתגלו בסמוך למועד המסירה והוכח כי תוקנו בפועל ולפיכך רק בגינם זכאים טוטמה לפיצוי (677 ₪ תיקון הבריכה + 1,616 ש"ח חוב חשמל עד 6/09 + תיקון מערכת הסקה 1,000 ₪+ 466 ₪ תיקון סתימות ביוב + 638 ₪ תיקון מערכת חשמל + 730 ₪ תיקון מקרר).

לסיכום

משהגענו לסוף מסענו בהליך ממושך זה ולאור כל האמור לעיל אני קובעת כדלקמן:

תביעת זגורי כנגד טוטמה נדחית על כל חלקיה, עם כי נקבע כעובדה כי טוטמה לא שילם את מלוא התמורה ונותרה יתרה בסך של 200,000 ₪ שתשלומה עוכב על ידו כדין בשל אי המצאת מלוא האישורים הנדרשים לצורך העברת הזכויות בנכס.

לאור הפרות הסכמי המכר מצד זגורי זכאי טוטמה לפיצוי בסכומים הבאים:

1. פיצוי מוסכם בגין הפרת הסכם מכר הנכס בסך של 140,000 ₪ (כאמור בסעיף 34)
2. פיצוי בגין ליקויים בנכס – 5,710 ₪ (כאמור בסעיף 41)
3. פיצוי בגין אי התאמת הממכר והוצאות עתידיות להתאמתו (הסדרת החריגות) – 50,000 ₪ (כאמור בסעיף 36)
4. פיצוי בגין אי המצאת אישור קיום חלונות משוריינים בחנות – 5,000 ₪ (כאמור בסעיף 22).

אינני מחייבת את זגורי בתשלום מלוא הסכומים לטוטמה שכן אני סבורה כי בהתאם לאופן העלאת הטענות ע"י טוטמה בכתבי טענותיו, ומאחר וקבעתי חלק מהפיצוי על סמך ההנחה כי ניתן להסדיר בעתיד את חריגות הבניה (הנחה המבליעה גם את האפשרות שניתן יהא להעביר את הזכויות ע"ש טוטמה בעתיד), אינני סבורה כי יש לפסוק לטוטמה את סכומי הפיצוי בהתעלם מאי תשלום יתרת התמורה. משכך אני קובעת כדלקמן:

הפיצוי המוסכם וזה שנפסק בגין הליקויים בנכס (סעיפים א+ ב לעיל - 145,710 ₪) מקוזזים כנגד יתרת התמורה, כך שטוטמה נשאר חייב בתשלום הסך של 54,290 ₪ נכון ליום 15.4.12 (מועד הגשת התביעה המתוקנת), סכום אשר יהא עליו לשלם לזגורי בעת שניתן יהא להעביר את רישום הזכויות בנכס מזגורי לטוטמה.

מעבר לכך אני מחייבת את זגורי לפצות את טוטמה בסך של 55,000 ₪ בצרוף הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה שכנגד המתוקנת (10.4.13) ועד היום.

כמו כן יישא זגורי בהוצאות המשפט המרובות שנגרמו לטוטמה לצורך ניהול ההליך בסך של 7,000 ₪ (שכר עדים והחזר אגרה יחסית לגובה הסכום שנפסק בתביעה הנגדית), ובשכ"ט עו"ד בסך של 15,000 ₪.

הוצאות ושכ"ט עו"ד נפסקו בהתחשב בהיקף תביעת זגורי שנדחתה ובאופן התנהלות זגורי בניהול ההליך, תוך התחשבות גם בהתנהלות טוטמה, שכאמור לעיל, לא היתה חפה ממניפולציות ומהפרזות שהכבידו על ניהול ההליך.

הסכומים ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, ו' שבט תשפ"א, 19 ינואר 2021, בהעדר הצדדים.