בתובענה שבפניי עותרת התובעת לסעדים הצהרתיים בדבר בטלות מערכת הסכמית שנכרתה מול הנתבעת - מכוחה הוקמה והופעלה תחנת דלק; וכן לסעדים כספים בסכום כולל של 15,500,000 ₪.

בשנת 1973 – נחתם הסכם היסוד בין התובעת לנתבעת.
בינואר 1979 – החלה התחנה לפעול.
בין השנים 1986 – 1998 – עקב מחלוקות בין השותפים בתובעת, הועברה התחנה לתפעול סונול והתובעת קיבלה תשלום חודשי.
בשנת 1999 - קיבלה התובעת את התחנה לתפעולה.

הצדדים והרקע לתובענה

1. התובעת (להלן גם: "שר") הינה חברה פרטית בעלת זכות חכירה ראשית, מאת עיריית חיפה, במקרקעין בשטח של 1765 מ"ר הידועים כחלק מחלקה 5 בגוש 11210 בנווה שאנן, חיפה (להלן: "המקרקעין").
2. על המקרקעין ניצבת תחנת תדלוק (להלן: "התחנה") אותה מפעילה התובעת.
3. בעלי המניות המקוריים בתובעת היו מר ציון שבתאי ז"ל - שהיה נכה צה"ל ממלחמת השחרור, ומר אברהם רנדלר - נכה צה"ל משנת 1960 (להלן גם: "רנדלר"). מאז שנת 1991 (לאחר פטירתו של ציון שבתאי ז"ל), מוחזקות מניות התובעת (בחלקים שווים) על ידי הגב' אסתר שבתאי (אלמנתו של ציון שבתאי) ומר אברהם רנדלר. בשלהי 1998 מונה מר דורון שבתאי (בנו של ציון שבתאי ז"ל) למנהל בתובעת, לצידם של מר רנדלר והגב' שבתאי.
4. הנתבעת (להלן גם: "סונול") היא חברה פרטית העוסקת, בין היתר, במכירה, בהפצה ובשיווק של מוצרי נפט. מוצרי סונול נמכרים, בין היתר, בתחנות תדלוק ושירותים, המופעלות באמצעות קמעונאים מטעמה ונמנות על רשת תחנות ציבוריות של סונול ברחבי הארץ.
5. בתובענה, טוענת שר, כי בינה לבין סונול נחתמה מערכת הסכמית "דרקונית", על פיה, בין היתר, מחויבת שר, לרכוש מוצרי דלק אך ורק מסונול במשך 49 שנים לפחות. לטענת שר, בלעדיות זו, מאפשרת לסונול להכתיב לה שרירותית, את מחירי מוצרי הדלק ו"כבילות אלה הינן "שורש" ו"לב" המחלוקת נשוא תביעה זו" (סעיף 1 לכתב התביעה).

לטענת שר, מערכת הסכמים זו, מהווה "הסדר כובל" כמשמעותו בחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח – 1988 (להלן: "החוק"). הוראות המערכת ההסכמית, הכוללת את ההוראות ה"כובלות", מאפשרות לסונול בין היתר, באמצעות חכירת משנה במקרקעין, להכתיב לשר מחירים ותנאים כאוות נפשה ומהוות גם "תנאים מקפחים בחוזה אחיד" בהתאם לחוק החוזים האחידים, תשמ"ג - 1982 (להלן: "חוה"ח האחידים").

לשיטתה, סונול נהגה כלפיה ב"בריונות עסקית" והפרה את ההסכמות בין הצדדים כאשר הפקיעה מחירים, הפלתה אותה לרעה ביחס לתחנות אחרות ופגעה בכושר התחרות של התחנה על מנת להפיק רווחי יתר, על גבה של שר.

ועדת צ'חנובר

1. ִבשנת 1968 הוקמה ועדה בראשות היועץ המשפטי דאז למשרד הביטחון – מר יוסף צ'חנובר, לשם בחינת ההליכים הקשורים בהקצאת קרקעות לנכי צה"ל (להלן: "ועדת צ'חנובר").
2. ביום 9.1.1972 פרסמה ועדת צ'חנובר את מסקנותיה ובגדרן ציינה, כי נכסים רבים נתקלים בבעיית מימון בהקמת תחנות דלק. לפיכך, הועדה המליצה, בין היתר וכחלק מהניסיון להתגבר על אותה בעיה, כי תחנות הדלק תוקמנה במימונן של חברת הדלק. לשם הבטחת זכויותיהן של חברות הדלק אשר נשאו במימון הנדרש לשם הקמת תחנות דלק כאמור, המליצה הועדה כי המקרקעין המיועדים להקמת התחנה יוחכרו לנכה צה"ל, וזה יחכירם, בחכירת משנה, לחברת הדלק אשר תקים את תחנת הדלק.
3. כבר בפתח הדברים, מן הראוי לציין, כי בתחילה טענה התובעת כי הגם שרנדלר הינו נכה צה"ל, בהקמת התחנה הוא פעל כ"יזם פרטי". טענה זו נסתרה במסמכים שהוצגו בפניי על ידי סונול (כפי שיפורט בהמשך) ולמעשה התובעת חזרה בה מטענה זו משציינה בסיכומיה כי: "רנדלר פעל לייזום הקמת התחנה וגייס כנכה צה"ל את תמיכת משרד הביטחון שהמליץ לעיריית חיפה לאשר לו ולנכה צה"ל נוסף – ציון שבתאי ז"ל להקים תחנת דלק בקרקע ללא מכרז ובאוקטובר 1972 החליטה מועצת העיר להחכיר לו את הקרקע" (סעיף 11 לסיכומי התובעת).
4. עוד יש לציין בפתח הדברים, כי במהלך הדיון בפניי, הצעתי לצדדים להפנות את המחלוקת לגישור בפני מר יוסף צ'חנובר (אחרי שזה נתן הסכמתו לכך), אך התובעת, מטעמים השמורים עִִמה, סירבה להצעה זו.

המערכת ההסכמית בין הצדדים

1. ביום 3.6.1973 נחתם בין התובעת לבין סונול הסכם בסיסי (להלן ולעיל: "ההסכם הבסיסי"), לו צורפו הסכם שכותרתו "הסכם למינוי ספק" (להלן: "הספק הספק") ו"הסכם השאלת ציוד" (להלן: "הסכם השאלת הציוד").
   בנוסף, נחתם בין הצדדים במועד כלשהו לאחר חתימת ההסכם הבסיסי, שטר חכירת משנה (בהתאם לסעיף 4 להסכם הבסיסי).
   ההסכמים הנ"ל, לרבות שטר חכירת המשנה, יכונו להלן ולעיל: "המערכת ההסכמית".
2. התחנה החלה לפעול בחודש ינואר 1979.
3. עיקר המחלוקת בין הצדדים נוגעת לתניות שונות במערכת ההסכמית, כפי שהוגדרו על ידי התובעת;
   1. תניות הבלעדיות (הנכללת בסעיף 7 להסכם הבסיסי, סעיף 6א', 7, 12ה', 15 להסכם הספק) – המחייבות את התובעת לרכוש את מוצרי הדלק לתחנה אך ורק מסונול.
   2. תנית הכתבת מחירים (סעיף 11א' להסכם הספק) – המקנה לסונול את הכוח להכתיב לתובעת את מחיר מוצרי הדלק לתחנה "אשר ייקבע מפעל לפעם ע"י סונול" בכפוף לאיסור אפליה (האמור בסעיף 11ב' להסכם הספק) כלפי יתר הספקים של סונול "מאותו סוג".
4. סמוך לאחר הקמת התחנה, נתגלעה מחלוקת בין בעלי המניות המקוריים בתובעת, שלטענת סונול, הובילה להתנהלות לקויה של התחנה וכתוצאה מכך, הודיעה סונול לתובעת על ביטול ההסכם למינוי ספק ותבעה את התובעת. אותה תביעה הסתיימה ביום 3.6.1986 בהסכם פשרה אליו הגיעו בעלי המניות בתובעת מול סונול, במסגרתו שכרה סונול את התחנה מהתובעת למשך תקופה של חמש שנים (להלן: "הסכם העברת ההפעלה") בתמורה לכספים ששולמו לתובעת. בשנת 1994 הוארכה שכירות זו לחמש שנים נוספות, עד לסוף שנת 1998.
   לאור זאת, התובעת לא הפעילה את התחנה בתקופה שבין 6/1986 – 12/1998 וזו הופעלה על ידי צד שלישי שמונה על ידי סונול.
5. בתחילת שנת 1999, קיבלה התובעת את התחנה חזרה לידיה והחלה להפעילה שוב, מאז ועד היום.

התפתחויות במשק הדלק

1. בזמן שנחמתה המערכת ההסכמית בין הצדדים, פעלו במשק הדלק בישראל שלוש ספקיות דלק בלבד; חברת "פז", חברת "דלק" והנתבעת – חברת "סונול".
2. בשנת 1987 החלה רפורמה במשק הדלק בישראל. הרשות הלאומית לאנרגיה החליטה על פתיחת שוק הדלק לתחרות חופשית. החלטה זו אפשרה את כניסתן של חברות דלק נוספות לשוק הדלק בארץ.
3. עד למחצית השנייה של שנת 1993, מחירי מוצרי הדלק בישראל היו כפופים לפיקוחו של מנהל הדלק במשרד האנרגיה, אשר קבע את גובה התעריפים הבאים;
   מחיר בז"ן - המחיר המרבי של מוצרי הדלק למכירה לחברות הדלק בשער בתי הזיקוק.
   מחיר מתקן / מחיר לתחנה - המחיר המרבי של מוצרי הדלק הנמכרים מחברות הדלק לתחנות הדלק.
   מחיר לצרכן - המחיר המרבי של מוצרי הדלק הנמכרים על ידי מפעיל התחנה לצרכן (להלן: "המחיר לצרכן").
4. בחודש אוקטובר 1993, פרסמו שר האוצר ושר האנרגיה מספר צווים שעניינם ביטול הפיקוח על מחיר המתקן ועל חלק ממחירי המוצרים לצרכן. המדינה המשיכה לקבוע מחיר לצרכן מקסימלי לחלק ממוצרי הדלק בלבד (בנזין 95 ו – 96 אוקטן, שהם החלק הארי של מוצרי הדלק הנמכרים לציבור בתחנות הדלק), וביטלה את הפיקוח על המחיר המירבי לצרכן של מוצרי דלק אחרים ובהם סולר, בנזין 91 ובהמשך גם בנזין 98 /99.
5. ביום 28.6.1993 קבע הממונה על ההגבלים העסקיים (להלן: "הממונה") מכוח סמכותו לפי סעיף 43 לחוק, כי הסכמי הבלעדיות הנוהגים בין שלוש חברות הדלק הוותיקות (סונול, דלק ופז) לבין מפעילי התחנות, הם הסדרים כובלים, העומדים בניגוד להוראות החוק (להלן: "קביעת הממונה").
6. חברות הדלק, לרבות סונול, ערערו על קביעת הממונה לבית הדין להגבלים עסקיים. במהלך הדיונים בפני בית הדין, הגיע הממונה להסדר פשרה עם חברות "פז" ו"סונול".
7. לנוכח הסדר הפשרה האמור, ביום 14.12.1995 פרסם הממונה הודעה "בדבר עידכון קביעתו מיום 28.6.1993 בנוגע להסדרים כובלים בין חברות הדלק לתחנות התידלוק" (להלן: "ההודעה המעדכנת"), לה צורף הסדר מוסכם, בין הממונה לבין חברות הדלק פז וסונול (להלן: "ההסדר המוסכם"). בהודעה המעדכנת ובהסדר המוסכם נקבע, כי קביעת הממונה תחול על תחנות דלק (העונות על קריטריון מסוים שהוגדר בהודעה המעדכנת ובהסדר המוסכם כ"הסכם חכירה מקובל") ואלה ישוחררו מהסכמי הבלעדיות. להודעה המעדכנת ולהסדר המוסכם צורפה רשימה של 65 תחנות (30 של חברת פז ו – 35 של סונול) שהוצגה על ידי אותן חברות כרשימת תחנות העונות על הקריטריון שהוגדר בהודעה המעדכנת ובהסדר המוסכם ועל כן "ישוחררו" מהסכמי הבלעדיות.
   למען שלמות התמונה, יצוין כי ביום 29.3.1998 אישר בית הדין להגבלים עסקיים את ההסדר אליו הגיעו הממונה עם חברת "דלק" - הדומה בעיקרו (בשינויים מסוימים) להסדר המוסכם בין חברות פז וסונול.
8. תחנות נכי צה"ל, ובהן התחנה נשוא התובענה, לא היו בין תחנות הדלק אשר שוחררו במסגרת ההודעה המעדכנת של הממונה.

תמצית טענות התובעת

1. בתחילת שנת 1999, משחזרה להפעיל את התחנה – לאחר ההודעה המעדכנת וההסדר המוסכם – היא מצאה את עצמה בשוק שונה לחלוטין;
   ראשית - אחידות המחירים שאפיינה את משק הדלק בעבר – נעלמה. "מחיר המחירון" של סונול, ששיקפו בעבר את "מחיר המתקן" (האחיד) בפועל, איבדו כל קשר "למחיר השוק". "מחירי מחירון" כאלה היוו ומהווים את המחירים הגבוהים ביותר שנגבו בענף הדלק, בכל התחנות, בכל החברות.
   שנית – נוצרו שתי קבוצות עיקריות של תחנות; "תחנות כבולות" – כדוגמת התחנה, בהן המשיכה סונול להכתיב באופן חד צדדי "מחירי מחירון" מופקעים שנקבעו על ידה – ו"תחנות משוחררות" – שהן תחנות שלא היו כבולות בהסדר בלעדיות, או שתוקף הסדר הבלעדיות שלהן פג או שהתקשרו באותה תקופה בהתקשרויות ששיקפו תנאי שוק. מדובר בעיקר בתחנות ששוחררו בעקבות ההסדר המוסכם וההודעה המעדכנת. חברות הדלק הוותיקות והחדשות התחרו על המכירה לתחנות אלה וכתוצאה מכך, צנחו המחירים לתחנות אלו באחת "למחירי שוק" נמוכים לאין ערוך "ממחירי המחירון" בהם חויבו "תחנות כבולות".
   לטענת התובעת, כתוצאה ממצב זה, סונול ניצלה לרעה את בלעדיותה ארוכת הטווח ואת הנחיתות הכלכלית וחוסר הידע והמידע שבידי התובעת ובעלי מניותיה, על מנת להכתיב להם מחירים ותנאים מקפחים ומפלים במיוחד. כך, נהגה סונול ב"בריונות עסקית", הכתיבה לתובעת מחירים ותנאים מסחריים מקפחים ומפלים במיוחד וחרף התחייבותה להעניק לתחנה את התנאים המסחריים הטובים ביותר, הפכה את התחנה "למקופחת שבמקופחות".
2. המערכת ההסכמית כ"הסדר כובל" - המערכת ההסכמית בין הצדדים בכללותה או לחילופין, תניות הבלעדיות, או תניות הכתבת המחירים, בטלות מעיקרן ומחוסרות תוקף חוקי - המערכת ההסכמית בין הצדדים בכללותה, ולחילופין – תניות הבלעדיות או תניות הכתבת המחירים, מהווה "הסדר כובל" – הן בהתאם להגדרה בסעיף 2(א) לחוק והן בהתאם להגדרה בסעיף 2(ב) לחוק, היות ויש במערכת הסכמית זו כדי לפגוע בתחרות במקטע שיווק הדלק לתחנות, כמו גם במקטע שיווק הדלקים לצרכן הסופי; התנאים האמורים מפחיתים או עלולים למנוע או להפחית את התחרות בענף הדלק בהתאם לסעיף 2(א) לחוק והם עונים על תנאי סעיף 2(ב)(1), סעיף 2(ב)(3) וסעיף 2(ב)(4) לחוק; אותם תנאים מהווים הן הסדר כובל "אנכי" והן הסדר כובל "אופקי" היות וסונול פועלת הן במקטע השיווק לתחנות והן במקטע השיווק לצרכן ובכך פועלת גם כמתחרה ישירה של התובעת; בשל הזיקה הקיימת בין חכירת המשנה, הסכם הספק וההסכם הבסיסי, הרי שלמעשה תקופת הבלעדיות זהה לתקופת החכירה הראשית על פי שטר החכירה (לפני הארכתה), דהיינו – 49 שנים לפחות; בלעדיות ארוכת טווח זו, היא כבילה אסורה ובלתי חוקית ההופכת את המערכת ההסכמית להסדר כובל פסול ובלתי חוקי, ולחילופין מהווה כבילה אסורה ופסולה בנפרד מיתר הוראות המערכת ההסכמית; עקב ההסדרים הכובלים, הכתיבה סונול לתובעת מחירים מופקעים, נמנעה מהתובעת האפשרות לרכוש מהנתבעת או מחברות דלק אחרות מוצרי דלק ב"מחירי שוק" ונפגעו מכירותיה. לפיכך, לאור סעיף 50 לחוק – זכאית התובעת לפיצוי בגין נזקים אלה ו/או להשבת רווחי היתר של הנתבעת.
3. תנאים מקפחים בחוזה אחיד – המערכת ההסכמית או כל אחד מחלקיה או תנאיה העיקריים או תניות הבלעדיות או תניות הכתבת המחירים, הם הסכמים או תנאים ששימשו את סונול להתקשרויות רבות עם מפעילי תחנות דלק ומהווים "חוזה אחיד" בהתאם לחוה"ח האחידים; תנאים וסעיפים עיקריים במערכת ההסכמית בין הצדדים, או כל אחד מחלקיה, הם "תנאים מקפחים" בחוזה אחיד שלא אושר על ידי בית הדין לחוזים אחידים ובית משפט מוסמך להורות על ביטולם ועל השבה כתוצאה מכך.
4. אפליית מחירים ותנאים מסחריים וקביעת מחירים מופקעים – בניגוד לסעיף 11ב' להסכם הספק שקבע כי סונול תספק לתחנה מוצרי דלק במחיר שאינו גבוה מתחנות דלק אחרות "מאותו סוג", סונול אכפה על התובעת מחירים כראות עיניה, שהם המחירים הגבוהים ביותר שהיו קיימים בשוק הדלק, תוך אפלייתה לרעה ביחס לבעלי תחנות אחרים וניצול לרעה של כבילת הבלעדיות ותניות הבלעדיות והכתבת המחירים. סונול הייתה מחויבת לספק לתחנה מוצרי דלק במחיר שאינו גבוה ממחירי תחנות דלק ציבוריות אחרות כלשהן ברשת סונול, לרבות "תחנות משוחררות", ללא תלות בקיומו או אי קיומו של הסדר בלעדיות כלשהו ובתנאים מסחריים שאינם נחותים מהתנאים המסחריים הנהוגים בתחנות אחרות כאמור ברשת סונול ולא להפלותם לרעה מכל סיבה שהיא; סעיף 11ב' חִייב לקבוע את מחירי מוצרי הדלק לתחנה ב"מתחם הסבירות שהינו במסגרת מחירי "השוק החופשי""; סונול הכתיבה לתובעת מחירי רכישה של מוצרי דלק שהיו גבוהים משמעותית מ"מחירי השוק", כמו גם מהמחירים בהם מכרה סונול את אותם מוצרי דלק לתחנות דלק אחרות ברשת סונול וכמו כן, קיפחה את התובעת גם ביחס ליתר התנאים המסחריים של התחנה; אפליה זו, כמו גם עצם קביעת המחירים המופקעים, מהווה הפרה של התחייבויות סונול לפי הסכם הספק; עצם האפליה מהווה אי קיום בתום לב של המערכת ההסכמית לפי סעיף 39 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (להלן: "חוק החוזים") גם במנותק מהתניות בסעיף 11ב' להסכם הספק; התובעת זכאית לפיצוי בגין הנזקים או ההפסדים, לא רק כפיצוי נזיקי על פי דיני ההגבלים העסקיים, אלא גם כפיצוי חוזי עקב הפרת ההסכם, כמו גם כהשבה כתוצאה מביטולם של התנאים המקפחים בחוזה אחיד.
5. בטלות ו/או ביטול המערכת ההסכמית כתוצאה מאי חוקיותה ו/או הפרתה וההשבה הנובעת מכך – לאור הוראות חוק ההגבלים או חוה"ח האחידים, המערכת ההסכמית או תניות הבלעדיות או תניות הכתבת המחירים אינן חוקיות ובטלות מעיקרא; לחילופין, המערכת ההסכמית או תניות הבלעדיות או תניות הכתבת המחירים, בוטלו כדין על ידי התובעת באמצעות כתב התביעה, לאחר שעמדה על אי חוקיותן; בנוסף, ככל שייפסק כי המערכת ההסכמית או חלקה הינן חוקיות, הרי שאלו הופרו בהפרות בוטות ויסודיות על ידי הנתבעת – על ידי אפליית והפקעת המחירים והתנאים המסחריים ופגיעה בתחנה "וייבושה", תוך התעשרות מתמדת על חשבון התובעת וניסיון לרכוש את זכויותיה במחיר נמוך, הכל תוך הפרת החובה של סונול לקיים את המערכת ההסכמית בתום לב – והללו בוטלו כדין על ידי התובעת. כתוצאה מהביטול, זכאית התובעת להשבת הסכומים ששולמו על ידה ביתר במשך השנים בערכם המתואם, הואיל וסונול חייבת בהשבת התמורה שקיבלה ואילו התובעת חבה בהשבת ערכם הריאלי (ולא מחירם המנופח) של מוצרי הדלק שרכשה מסונול.
6. סכומי הפיצוי / הנזק – התובעת חישבה את גובה הפיצוי / הנזק עבור אספקות דלקים לתחנה, ששולמו במהלך התקופה שתחילתה 7 שנים לפני הגשת תביעה זו; בשוק תחרותי, או ללא ההסדרים הכובלים, או אלמלא קבעה סונול לתחנה מחירים ותנאים מסחריים מקפחים, יכלה התובעת לרכוש את מוצרי הדלק לתחנה במחירי שוק נמוכים באופן משמעותי מאלו שהוכתבו לה על ידי סונול. בכתב התביעה, אמדה התובעת את גביית היתר בתקופה הרלבנטית לתביעה בכ – 13.35 מיליון ₪ (ללא מע"מ) ובכ – 15.5 מיליון ₪ (כולל מע"מ). יתר על כן, עקב המחירים המופקעים שהוכתבו לה כאמור, נמנע מהתובעת להתחרות ביעילות במחירים שהוצעו לציבור על ידי תחנות דלק אחרות וכתוצאה מכך, מנעה סונול מהתובעת לממש את פוטנציאל המכירות של התחנה, נפגעו מכירות ורווחי התובעת בתקופה הרלבנטית לתביעה ונגרמו לה נזקים והפסדים אף מעבר לגביית היתר של סונול והיא נפגעה גם מאובדן הכנסות פוטנציאליות בתקופה בה הושכרה התחנה לסונול. מטעמי יעילות, בכתב התביעה העמידה התובעת את תביעתה על סך של 15,500,000 ₪. באומדן נזקיה, התובעת התבססה על חוות דעת המומחה מטעמה – הכלכלן, מר גדעון טויסטר (להלן: "טויסטר").

תמצית טענות הנתבעת

יש לדחות את התביעה מהטעמים הבאים:

1. התובעת נקטה בשיהוי וחוסר תום לב – משנת 1973 נהגה סונול לפי ההסכמים בין הצדדים והיא השקיעה כספים ומשאבים ושינתה את מצבה לרעה, בעוד התובעת נהנתה מפירות השקעתה. בשנת 1999 ביקשה התובעת, מיוזמתה, להכפיף עצמה להוראות ההסכמים המקוריים שנחתמו בין הצדדים בשנת 1973, מבלי לטעון דבר ביחס לאי חוקיותה, שעה שיכלה להמשיך לפעול בהתאם להסכם העברת ההפעלה משנת 1986 – לגביו אין טענה מצד התובעת בדבר אי חוקיות. בכך, גילתה דעתה כי היא רואה במערכת ההסכמים כהסדר חוקי.
2. ההסכמים בין הצדדים אינם מפרים את החוק – המערכת ההסכמית בין הצדדים אינה פוגעת בתחרות, אלא מיטיבה עִמה והגדרת "הסדר כובל" אינה מתקיימת בנסיבות העניין; ההסכמים אינם כוללים כל "כבילה" שכן לתובעת אין, הלכה למעשה, זכויות מהותיות במקרקעין עליהם הוקמה התחנה, אף שהיא מחזיקה בזכות חכירה ראשית בקרקע וזכויותיה הקנייניות של סונול במקרקעין קודמות לזכויות התובעת; תנאי סעיף 2 לחוק אינם מתקיימים; בכל מקרה, ההסכמים בין הצדדים נהנים מהוראות הפטורים הסטטוטוריים המעוגנים בחוק כאמור בסעיף 3(1) – מעשה מדינה, סעיף 3(2) – קיום סימן מסחר, סעיף 3(3) – זכות במקרקעין וסעיף 3(6) וכן מהפטור הקבוע בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית), התשס"א – 2001; נוכח קיומן של זכויות קניין מהותיות המוקנות לסונול במקרקעין, בין הצדדים קיים "הסכם חכירה מקובל" כפי שהוגדר בהסדר המוסכם שנחתם בין הממונה לבין סונול ופז ולכן, גם לשיטת הממונה אין בהסכמים נשוא התביעה משום "הסדר כובל".
3. ההסכמים בין הצדדים אינם כוללים "תנאים מקפחים בחוזה אחיד" – המערכת ההסכמית בין הצדדים, נוסחה על ידי צוות בו היו חברים נציגי משרד הביטחון – אגף השיקום, נציגי מנהל מקרקעי ישראל ונציגי חברות הדלק ולמעשה הוכתבה לחברות הדלק בעקבות מסקנות ועדת צ'חנובר. משכך, התובעת יוצגה על ידי גורמים מנוסים, רבי כוח והשפעה שדאגו כי המערכת ההסכמית תגן על האינטרסים של הנכים וחברות הדלק.
4. התובעת אינה יכולה להסתמך על סעיף 50 לחוק שלא נועד להקנות למעוול (כדוגמת התובעת שהייתה צד להסדר כובל, לשיטתה) זכות תביעה שתאפשר לו להיפרע בגין נזקיו משותפו לעוולה. חוק ההגבלים העסקיים מבקש להגן על התחרות והציבור ולא על מתחרים אינטרסנטיים – התביעה אינה עוסקת בתחרות החופשית או באינטרס הציבור, אלא בהטבת תנאיה המסחריים של התובעת על חשבון סונול. אין להתיר לתובעת ליהנות מזכות תביעה שצמחה לה כביכול, מעוולה אותה ביצעה – התובעת ידעה את כל העובדות הרלבנטיות לתביעה בעת התרחשותן ולמצער בשנת 1991, כשדרשה מסונול להשיב את המערכת ההסכמית על כנה.
5. אין לפצות את התובעת נוכח דיני הנזיקין - אף אם יכלה התובעת להסתמך על סעיף 50 לחוק, אין לפצותה לנוכח אשמה התורם והסתכנותה מרצון; התובעת הייתה צד להסדר כובל, מבלי שניסתה להפחית את נזקה ויש לראות בה כמי שהסתכנה מרצון וחשפה עצמה ביודעין ובכוונה תחילה למצב המזיק, כך שמתקיימת ההגנה הקבועה בסעיף 5(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "הפקודה"). למצער, יש להפחית את הפיצוי לו טוענת התובעת בשיעור של 100% בגין אשמה התורם, בהתאם לסעיף 68 לפקודה.
6. סונול לא הפלתה את התובעת לרעה ולא הפרה את הוראות ההסכמים – סונול נהגה בהתאם להתחייבויותיה החוזיות, ואף מעבר לכך – השקיעה בתחנה ממרצה וממונה ועשתה כל שלאל ידה כדי לשמר את כושרה התחרותי של התחנה. בהקשר זה, יש להשוות את תחנת התובעת לתחנות דומות לתחנות התובעת מבחינה מסחרית, גיאוגרפית ומשפטית ולא לכלל תחנות סונול.

עדים ועדויות

1. מטעם התובעת העידו ונחקרו: אברהם רנדלר, דורון שבתאי, גדעון טויסטר – כלכלן.
2. מטעם הנתבעת העידו ונחקרו: עו"ד אורה פרום, שלמה רנצלר, פרופ' וייס.

הערה כללית: ההדגשות בקו בציטוטים הוספו, אלא אם צוין אחרת.

דיון

1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ולאחר שקיימתי דיונים בנוכחות הצדדים, לרבות דיוני הוכחות אני סבור כי דין התביעה להתקבל בחלקה מהטעמים הבאים;
2. ביסודו של חוק ההגבלים העסקיים עומד העיקרון והרצון להנחיל תחרות חופשית. ערך זה הוכר בשיטתנו כאינטרס ציבורי הממלא מספר פונקציות בעלות חשיבות חברתית וכלכלית מכרעת, כדברי נשיא בית המשפט העליון (כתוארו אז) שמגר:

"תחרות חופשית עשויה להביא להורדת מחירים, לשיפור איכותו של המוצר ולשיפור השירות אשר ניתן אגב מכירתו. תחרות חופשית עשויה אף לעודד פיתוחו של המשק בדרך של יוזמות לגיטימיות לסוגיהן. הישגים אלו, אשר התחרות החופשית עשויה להשיג, אנו מבקשים לעודד..." (רע"א 371/89 ליבוביץ נ' א. את י. אליהו בע"מ, פ"ד מד(2) 309, 327).

האם המערכת ההסכמית בין הצדדים היא "הסדר כובל"

1. הסדר כובל מוגדר בחוק:

"2.(א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר.

(ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים:

(1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם;

(2) הריווח שיופק;

(3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו;

(4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם."

1. לטענת התובעת, במקרה דנן, תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים שבמערכת ההסכמית מקיימות את התנאים שבסעיף 2(א) וסעיף 2(ב) לחוק ולכן מדובר בהסדר כובל בלתי חוקי.
2. לאור החשיבות של אותן תניות לדיון שבפניי, אצטט אותן להלן;

תניית הבלעדיות; סעיפים 6א, 7, 12ה', 15 להסכם הספק, סעיף 7 להסכם הבסיסי וסעיף 2 להסכם השאלת ציוד;

בסעיף 6א' להסכם הספק הוסכם:
"הספק מתחייב להשתמש בתחנת הדלק אך ורק למטרת מכירת ושווק מוצרי הדלק של סונול ומוצרים וסחורות אחרים שסונול תשווק או תמכור מפעם לפעם ולא יהיה רשאי להשתמש בתחנת הדלק לכל מטרות אחרות או לשווק ולמכור בה כל סחורות אחרות בלי הסכמת סונול בכתב."

בסעיף 7 להסכם הספק הוסכם:
"הספק מתחייב לרכוש ולקנות את מוצרי הדלק אך ורק מסונול ולא מכל מקור או חברה אחרת, ובמידה וימכרו או ישווקו בתחנת הדלק מוצרים או סחורות אחרים, מתחייב הספק שלא לרכוש או לקנות מוצרים או סחורות כאלה מאת המתחרים של סונול ולא לרכוש ולא לקנות כל מוצרים או סחורות אשר עשויים להיות סחורות או מוצרים שמתחרים עם מוצרים וסחורות שסונול משווקת או תשווק מזמן לזמן."

בסעיף 12ה' להסכם הספק הוסכם:
"הספק מתחייב... להמנע מלרכוש, לקנות או לקבל מכל יצרנים, משווקים או פירמות אחרות או מתחרים של סונול מוצרים אשר דומים למוצרים הנמכרים ע"י סונול ולהמנע מלמכור או לאחסן מוצרים של פירמות ומתחרים כאלה."

בסעיף 15 להסכם הספק הוסכם כי: "... סונול תהיה רשאית לבטל את החוזה הזה על ידי מתן הודעה בכתב לספק בכל אחד מהמקרים הבאים, דהיינו:... משניתנה הודעה בדבר בטול ההסכם ע"י סונול בהתאם להוראות סעיף זה, יחשב ההסכם הזה בטל ומבוטל בתום המועד שנקבע בהודעת הביטול ולא תהיה לספק כל זכות להמשיך בנהול או בהפעלת התחנה והוא יסלק ידו מהתחנה וימסור אותה לסנול [צ.ל. לסונול – י.ש.] כשהיא חופשיה מכל מחזיק וחפץ ובאם הספק לא יעשה כן תהיה רשאית סונול להכנס אל תחנת הדלק, לתפוס אותה, להחזיק בה ולנהל בה מבלי צורך לקבל פסק דין או צו מבית המשפט וכן תהיה סונול רשאית למנות מנהל עסקים ו/או כונס נכסים על תחנת הדלק והעסק המתנהל בה..."

בסעיף 7 להסכם הבסיסי הוסכם:
"חברת שר, תהיה רשאית להשתמש בתחנת הדלק שתימסר לתפעולה אך ורק למטרת מכירה ושווק מוצרי דלק של סונול ומוצרים אחרים שסונול תרצה למכור ולשווק בתחנת הדלק. אם חברת שר תרצה לשווק בתחנת הדלק מוצרים וסחורות מסוג אחר שאין סונול נוהגת לשווקם בתחנות הדלק שלה, יהיה עליה לקבל את הסכמת סונול לשווק ולמכור מוצרים כאלה וסונול לא תימנע מלתת את הסכמתה באופן סביר אלא אם יהיו לה נמוקים לסרובה."

בסעיף 2 להסכם השאלת הציוד הוסכם: "חברת שר מסכימה ומתחייבת להשתמש בציוד הנ"ל אך ורק למטרת אחסון, טפול ומכירת מוצרים שהיא תרכוש מסונול, והיא לא תהיה רשאית להשתמש בציוד הנ"ל לכל מטרה שהיא."

1. שטר חכירת המשנה – לטענת התובעת, "השיריון" העיקרי שבמערכת ההסכמית לכבילתה של התובעת ולבלעדיות האספקה של סונול, טמון בחכירת המשנה, על פי השטר האמור. תקופת החכירה הראשית, על פי הסכם החכירה הראשית בין התובעת לעיריית חיפה (מיום 21.11.1973) הינה 49 שנים, עם זכות לתובעת לבקש להאריכה לתקופה של 49 שנים נוספות. מתכונת המערכת ההסכמית בין הצדדים, היא: כי בעלת הזכות הקניינית "הראשית" במקרקעי התחנה (במקרה דנן, התובעת) מעניקה, לסונול זכות קניינית "משנית" (חכירת משנה") ואילו סונול, מכוח חכירת המשנה – מעניקה בו זמנית לתובעת, בעלת זכות הקניין הראשית, מעמד של "בר רשות ו/או בעל רשיון בלבד" במקרקעיה שלה (סעיף 3 להסכם הספק).
   לטענת התובעת, האמור לעיל, בשילוב עם האמור בסעיף 15 להסכם הספק, הופך את התובעת, מי שהייתה בעלת זכויות החכירה הראשית במקרקעין, ל"ברת רשות" במקרקעין שלה, כאשר "רשות" זו מותנית, לכאורה, בבלעדיותה של סונול באספקת המוצרים לתחנה במשך 49 שנים.
2. לטענת התובעת, הסעיפים שצוטטו לעיל, כולל שטר חכירת המשנה, מקנים לסונול "בלעדיות משוריינת" ואוסרים עליה לרכוש ו/או לשווק מוצרי דלק שנרכשו מחברה אחרת, לכל תקופת החכירה הראשית, קרי – 49 שנים.
3. תניית הכתבת המחירים; סעיף 11א' להסכם הספק קובע כי:
   "הספק ישלם עבור המוצרים שיסופקו לו כל סכום אשר יקבע מפעם לפעם ע"י סונול עבור כל יחידה ויחידה והמחיר יכלול מיסים, בלו או היטלים אשר יוטלו בקשר ליצור מכירה, הובלה או מסירה של מוצרים.".

האם מתקיימים תנאי סעיף 2(א) לחוק?

1. עיון בסעיף 2(א), מעלה כי ההגדרה האחת, זו המצויה בחלקו הראשון של הסעיף, קובעת ארבעה יסודות מצטברים (ראה: דנ"א 4465/98 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נו(1), 56, 96, (להלן: "פרשת טבעול")), ואלה הם:

(1) קיומו של הסדר – לאור הגדרתו המרחיבה של יסוד זה בסעיף ההגדרות של החוק, הרי שדרישה זו עניינה בהסכמה בין שני צדדים או יותר, הסכמה שעשויה להתקבל הן בכתב והן בעל-פה, בין במפורש ובין מכללא;

(2) היסוד השני עוסק בזהותם של הצדדים להסדר, קרי, בני אדם המנהלים עסקים;

(3) יסוד ההגבלה / הכבילה, לפיו ההסדר מגביל את פעילותו של אחד הצדדים לו, או יותר;
(4) ואחרון הוא יסוד הפוטנציאל לפגיעה בתחרות (המכונה גם "מבחן העלילות").

1. בע"פ 5823/14 שופרסל בע"מ נ' מדינת ישראל (פורסם בנבו, 10.8.2015, להלן: "עניין שופרסל", בפסקה מ"ח לפסק דינו של המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין), צוין האופן בו יש לפרש את אותם יסודות;

"לסיכום חלק זה, יש לפרש את יסודות עבירת ההסדר הכובל לפי סעיף 2(א) באופן הבא: "הסדר" – יש ליתן ליסוד זה פרשנות מרחיבה, שתכלול גם רמה נמוכה של תיאום כמו קריצת עין או כל הבנה אחרת, תוך מתן חשיבות מוגבלת, אם בכלל, לדרישת המסוימות החוזית, נוכח השוני המהותי שבין "הסדר" ל"חוזה"; "כבילה" – יש להעניק משקל מופחת ליסוד זה כיון שאינו תורם לבחינה תחרותית מהותית של ההסדר הקונקרטי; "עלילות" – יש לפרש יסוד זה באופן תכליתי ולהימנע מפרשנותו הדווקנית, וכן אין חובה לערוך ניתוח שוק בכל מקרה ומקרה כדי להראות כי יסוד זה מתקיים – כל מקרה ייבחן לגופו."

האם תניית הכתבת המחירים מהווה הסדר כובל לפי סעיף 2(א) לחוק

1. בהקשר זה, אני סבור, כי טענת שר בדבר תניית הכתבת המחירים, אינה עונה על הגדרת הסדר כובל כאמור בסעיף 2(א) לחוק וכי היא עלולה לפגוע בתחרות. קביעת התעריפים של מחיר האספקה של מוצרי הדלק לתחנה אינו הסדר כובל היות וסונול לא קבעה את המחיר לצרכן.
   לעניין זה, אין לי אלא להצטרף לקביעותיו של כב' השופט בנימין ארנון בת.א. 583-05-09 בסט ואח' נ' סונול ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 30.3.2014, להלן: "עניין בסט", פסקה 104);

"בתביעה שלפני יסוד הגבלה שבמערכת ההסכמית מקורו בהסדר הבלעדיות ולא בהסדר הכתבת המחירים. ודוק: ככל שהמערכת ההסכמית לא הייתה כוללת הסדר בלעדיות, אלא רק הסדר של הכתבת מחירים, הרי שסונול, מוכרת הטובין, רשאית הייתה לקבוע גובה המחירים לפיהם ימכרו מוצריה לתחנה, ואילו בסט [מפעיל התחנה שם – י.ש.], כצרכן של סונול, היה חופשי לבחור האם לרכוש דלקים ומוצרים לתחנתו מסונול בהתאם לתעריפים שנקבעו ע"י סונול, או שמא לרכוש אותם דלקים ומוצרים מספק אחר בהתאם לתעריפי הספק האחר. בנסיבות אלה, הסדר הכתבת המחירים לא היה עולה כדי הגבלה אסורה המהווה הסדר כובל.
במילים אחרות: יסוד ההגבלה העצמית הנדרש לשם הוכחת הסדר כובל – מקורו בהסדר הבלעדיות, ולא בהסדר המקנה לסונול את היכולת לקבוע את התעריפים לפיהם ימכרו מוצריה בתחנה. לפיכך, הסדר הכתבת המחירים, כשלעצמו, אינו מהווה הסדר כובל." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).

האם תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל לפי סעיף 2(א) לחוק

1. אני סבור כי התשובה לשאלה זו צריכה להיענות בחיוב.
   תניית הבלעדיות מחייבת את התובעת לרכוש ולשווק בתחנה דלקים ומוצרים מתוצרת סונול בלבד. תנייה זו עונה על הדרישה בסעיף 2(א) לרכיב ההגבלה. חופש הפעולה העסקי של התובעת מוגבל, שעה שתניית הבלעדיות מחייבת אותה לפעול בצורה מסוימת של רכישת ושווק דלקים מתוצרת סונול בלבד.
   בנוסף, גם דרישת הפוטנציאל לפגיעה בתחרות (כאמור בסיפת סעיף 2(א) לחוק) מתקיימת בהקשר זה והיא ברורה "כשמש בצהרי היום" (כאמור בעניין שופרסל) ודי בכך שההסדר "עלול" לפגוע בתחרות.
   כך, רוב הערכאות שדנו במערכת ההסכמית סברו כי מערכת הסכמית דוגמת זו הנדונה במקרה שלפניי – עלולה לפגוע בתחרות ולפיכך, מהווה הסדר כובל לפי סעיף 2(א) לחוק (ראה: ת"א 1000/95 פז חב' הנפט בע"מ נ' דוד עמוס (פורסם בנבו, 3.12.2002, להלן: "עניין עמוס", פס' 28 – 29); ת.א. (מחוזי ב"ש) 3202/09 דור אלון אנרגיה בישראל בע"מ נ' דהן ואח' (פורסם בנבו, 10.9.2012, להלן: "עניין דהן"), פס' 62 -67; ת.א. (מחוזי חיפה) 10821/97 פז חברת נפט בע"מ נ' ממן (פורסם בנבו, 2.9.2002), פס' 28; ת.א. (מחוזי ת"א) 986/86 יוסף עובד ואח' נ' פז חברת נפט בע"מ (פורסם בנבו, 9.8.2006, פס' 14, להלן: "עניין עובד"); ת.א. (מחוזי י"ם) 1642/97 פז חברת נפט בע"מ נ' שרלין (פורסם בנבו, 2.9.2002), עמ' 39; ת.א. (ת"א) 519/93 פז חברת נפט בע"מ נ' יוסף כספי, פס' 5 (לא פורסם, 30.8.2000) (על פסק הדין הוגש ערעור לבית המשפט (7382/00) אשר נדחה בהסכמת הצדדים)).
   
2. מן הראוי לציין, כי לא נעלמה מעיני טענת סונול, כי על מנת שהסדר יחשב לכובל לפי סעיף 2(א) לחוק, יש להוכיח שאותו הסדר עלול להוביל לפגיעה בתחרות ולטענתה, התובעת לא הוכיחה בניתוח כלכלי סדור, כי בידי סונול "כוח שוק" – היכולת להקטין תפוקה ולעלות מחיר ביחס לשוק תחרותי לאורך זמן ולהיות רווחית, שכן, מי שאינו בעל כוח שוק נעדר גם את הכוח לפגוע בתחרות או בציבור. לגישתה, העובדה שבענף הדלק פועלות ארבע חברות גדולות, אינה מעידה בהכרח שהשוק אינו תחרותי. לא ניתן ללמוד גם מחוות דעת המומחה מטעם התובעת – טויסטר – על פגיעה בתחרות, היות והוא לא ערך ניתוח תחרותי. למעשה, התובעת לא טוענת לפגיעה בתחרות, אלא לפגיעה בכושרה התחרותי ופגיעה זו לא הוכחה והיא גם אינה רלבנטית.
3. אני סבור כי, יש לדחות את טענות סונול בנקודה זו.
   בעניין שופרסל, נפסק (פסקה מז' לפסק דינו של המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין) לעניין הצורך בניתוח השוק במסגרת בחינת יסוד הפגיעה בתחרות בסיפת סעיף 2(א) כי:

"משעמדנו על סוגי ההסכמים האנכיים אשר ניתן לקבוע לגביהם כי הם "עלולים למנוע או להפחית את התחרות" – וכאמור, מדובר בקשת רחבה – נידרש לשאלה כיצד יש לבחון האם עומד ההסדר הקונקרטי בדרישת מבחן העלילות. השאלה המרכזית היא האם כדי לעמוד במבחן העלילות, חובה על המדינה או התובע להגדיר את השוק הרלבנטי ולערוך מחקר שוק קונקרטי. חוק ההגבלים העסקיים אינו קובע זאת מפורשות;
...
גם לעניין הסדרים כובלים, נדמה כי אין חולק, הן בפסיקה הן בספרות, "כי הגדרת שוק הינה כלי חשוב, ובמקרים רבים גם הכרחי, לניתוח היבטי התחרות הנובעים מהסדר מסוים" (עניין טגר, פסקה 55 לפסק דינה של השופטת ברלינר; ראו גם עניין וול, פסקה צ"ו; גל, ישראלי ופרלמן, בעמ' 265; גילה - תניות אי-תחרות, בעמ' 114-111). ועם זאת, נקבע בפסיקה כי אין חובה גורפת לבצע ניתוח שוק מהותי, אלא מדובר בשאלה תלוית נסיבות (עניין טבעול, בעמ' 97; עניין טגר, פסקה 55). כך ציינתי בסוגיה זו בעניין וול:

"ברי, כי השפעתו של הסדר כובל על התחרות אינה יכולה להיבחן בחלל ריק. יתכנו מקרים מובהקים בהם ברור כשמש בצהרי היום שלפנינו הגבל עסקי על פי הראיות – כמעט בפרפרזה על אמרתו הנודעת של השופט פוטר סטיוארט, שבעקבותיה נאמר 'כשאני רואה הגבל, אני יודע זאת'. ואולם, במקרים רבים מאד הגדרת השוק הרלבנטי היא שלב ראשון ולעתים הכרחי לבחינת קיומו או העדרו של הגבל עסקי, ולקביעת 'עוצמת השוק' של הצדדים ויכולת השפעתם על התחרות החופשית בשוק... באמצעות הגדרת השוק ניתן לזהות השפעה שלילית על השוק – 'כשל שוק', המאפשר לחברות המחזיקות בכוח שוק להרע את תנאי הסחר בו באופנים שונים, על-ידי העלאת מחירים או הורדת איכות המוצר, בהשוואה לתנאים שהיו נקבעים על-ידי כוחות השוק בשוק תחרותי-חופשי" (שם, פסקה צ"ו).

בין הפרמטרים השונים אותם יש לבחון במסגרת ניתוח השוק, ניתן למנות, בין היתר, את מידת ריכוזיותו של הענף, נתחי השוק של הצדדים הרלבנטיים, קושי בכניסה אל הענף ועוד (גילה – תניות אי תחרות, בעמ' 114-113). כאמור, הדבר תלוי נסיבות ומשתנה מהסדר למשנהו."

ובהמשך (פסקה ס' לפסק הדין):

"אין הכרח בכל מקרה ומקרה כי תוגש חוות דעת כלכלית המבססת את הפגיעה התחרותית על סמך מחקר שוק מעמיק, כיון שיתכנו מקרים בהם די בנסיבות המקרה כדי לבסס את יסוד העלילות.".

האם מתקיימים תנאי סעיף 2(ב) לחוק

1. סעיף 2(ב) לחוק מפרט ארבעה סוגי הסדרים קונקרטיים, שבהתקיימם מקימים הם חזקה בדבר פגיעה בתחרות, ולפיכך מהווים התנהגות אסורה של כבילה. בפרשת טבעול, פירש בית המשפט הסדרים אלה כחזקות חלוטות, הקובעות כלל של מהות ואינן ניתנות לסתירה, וכך נפסק (פרשת טבעול, עמ' 97):

"השכל הישר וניסיון החיים יורנו כי אלה הם הסדרים טיפוסיים שנועדו למנוע או להפחית תחרות בעסקים. לשון אחר, כל אותם "עניינים" המוצגים בשורה עורפית בפסקה (ב) לסעיף 2 לחוק, כולם נעשו מאותו חומר גנטי, והחומר הוא החומר הגנטי שעושה את פסקה (א) לאותו סעיף 2. מניעת תחרות והפחתת תחרות בשוק הסחורות והשירותים הן הממלאות חיים את הוראות סעיף 2(ב) כולן: זו התכלית בהן, זו מטרתן, זה העיקר בהן". 

1. לפיכך, משנמצא כי הכבילה עניינה באחד מהנושאים המצויים בגדרו של סעיף 2(ב), למשל – שעניינה בחלוקת השוק על ידי הצדדים להסדר – כי אז לא צריכה התביעה להוכיח כי בכבילה זו טמון פוטנציאל לפגיעה בתחרות. ההנחה היא, כי להסדרים הנתפסים ברשתו של סעיף זה אין, ולא יכולה להיות, כל תכלית ראויה, או הסבר לגיטימי, מלבד התכלית שעניינה פגיעה בתחרות. מכאן מתחייבת מסקנה נוספת, והיא כי הסדר המצוי בגדרן של החזקות החלוטות בסעיף 2(ב) לחוק, נכלל ממילא גם בגדרה של ההגדרה הכללית של "הסדר כובל" בסעיף 2(א), אלא שאת יסודות ההגדרה בסעיף 2(א), ובהם יסוד הפגיעה בתחרות, פטורה התביעה מלהוכיח.
   אכן, ניסיון החיים והשכל הישר מורים, כי התועלת שצדדים להסדרים המנויים בסעיף 2(ב) מנסים להשיג, היא זו שתצמח להם באמצעות פגיעה בתחרות, ולפיכך אלה הם הסדרים האסורים מטבע בריאתם. קיומן של חזקות חלוטות במצב דברים זה, יש בו כדי לקדם את הוודאות המשפטית של בעלי דין עתידיים, להגביר את רמת ההרתעה של האיסורים בחוק, ואף לתרום לחסכון במשאבים יקרים הנדרשים במצב רגיל, במסגרת סעיף 2(א) לחוק, לשם הוכחת תוצאתו הפוטנציאלית של ההסדר על השוק (ראה בפסק דיני בת.א. (מחוזי מרכז) 13427-02-10 אוטו ליין בע"מ נ' יוניברסל מוטורס ישראל בע"מ (פורסם בנבו, 19.6.2012), להלן: "עניין אוטו ליין").
   
2. הוראת סעיף 2(ב) לחוק קובעת מבחן צורני, שלפיו הסדר באחד הנושאים המנויים בו חזקה עליו כי הוא פוגע בתחרות, וחזקות אלו הן חזקות חלוטות. עם זאת, יש להעניק לחזקות אלו פרשנות תכליתית, שלפיה תוגבל תחולתן של החזקות החלוטות אך ורק על הסדרים כובלים הפוגעים בתחרות באופן ברור וחד-משמעי (ראה: ע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' דר' איתמר בורוביץ ואח' [פורסם בנבו] (31.3.05), פסקה 90).

האם מדובר בהסדר אופקי או אנכי והאם סעיף 2(ב) חל על הסדר אנכי?

1. בהקשר זה, עיקר המחלוקת בין הצדדים הינה האם במקרה דנן מדובר על הסדר אופקי או אנכי ובמידה ומדובר בהסדר אנכי – האם סעיף 2(ב) לחוק חל על הסדרים אנכיים?

מחד, לטענת סונול, אין תחולה לסעיף 2(ב) לחוק בענייננו, היות ומהות ההסדר בענייננו היא אנכית ואין להחיל את הסעיף על הסדרים אנכיים. מאידך, לטענת התובעת, במקרה דנן, מדובר בהסדר שהוא גם אופקי וגם אנכי והטענה שאין להחיל את סעיף 2(ב) על הסדר אנכי מופרכת.

1. מן הראוי לציין כי בהקשר זה, העיד טויסטר במסגרת חקירתו הנגדית, כי הוא מכיר את האבחנה בין הסדרים אופקיים לאנכיים וכי ההסכם בין סונול לשר הוא אנכי (עמ' 146 לפרוטוקול, ש' 16 – 19).
2. במשפט הישראלי הדעות חלוקות באשר להחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים. כך, בעניין טבעול נקבע ברוב דעות, כי יש להחיל את סעיף 2(ב) על כל הסדר הבא בגדרי המקרים המנויים בסעיף 2(ב), והמבחן הוא בעיקרו מבחן צורני – האם המקרה בא בגדר החזקות החלוטות המנויות בסעיף 2(ב) או לא (פרשת טבעול, עמ' 98-94); וראו גם פסק הדין מושא הדיון הנוסף - ע"א 6222/97 טבעול (1993) בע"מ נ' שף הים (1994) בע"מ, פ"ד נב(3) 145, 174 (1998)).
   ברע"א 6233/02 אקסטל נ' קאלמא ווי תעשיה, פ"ד נח(2) 634 (2004) (להלן: "עניין אקסטל"), נחלקו עמדות השופטים בסוגיה. השופט טירקל ציין בדעת יחיד, כי נוכח השוני עליו עמדנו בין הסדרים אופקיים לאנכיים יש לקבוע שהסדרים אנכיים, ככלל, אינם באים בגדר סעיף 2(ב) (שם, בעמ' 647). כב' השופטת – כתוארה אז – מ. נאור, סברה מנגד, גם כן בדעת יחיד, כי אף שיש ממש בטענות הכלכליות השונות לעניין זה, לשון החוק אינה מאפשרת הבחנה זו, ולכן יש להותיר תיקון זה למחוקק (שם, בעמ' 658). השופטת פרוקצ'יה באותו העניין לא נדרשת לשאלת ההסדר הכובל, ומכאן כי למעשה לא נקבעה באותו פסק דין הלכה ברורה בסוגיה.

בעע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין נ' משרד המשפטים (פורסם בנבו, 16.2.2004 (2004) (להלן: "עניין לשכת שמאי המקרקעין"), ציינה השופטת חיות כי לשון החוק אינה מבחינה בין הסדרים אופקיים להסדרים אנכיים; מכאן, קבעה שם כי אין ליתן פרשנות מילולית להוראותיו של סעיף 2(ב) אלא לפרשו באופן תכליתי, "כדי להסיר את החשש מפני כתם של אי חוקיות, העלול לדבוק, שלא בצדק, בהסדרים 'תמימים' וראויים, ומפני סטיגמה עבריינית העלולה לדבוק במתקשרים בהם" (שם, פסקה 15).

1. בעניין שופרסל שאוזכר לעיל, סקר המשנה לנשיאה השופט רובינשטיין באופן נרחב את סוגיית תחולתו של סעיף 2(ב) לחוק והחזקות החלוטות הקבועות בו על הסדרים אנכיים.

באותו עניין הובהר (מפי השופט רובינשטיין, פסקה ע"א לפסק הדין) כי: "עצם החלת החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים אינה מובנת מאליה, ועלולה להביא למצב בו הסדרים שגרתיים בין שני גורמים – אשר מעצם הגדרתם של הסדרים אנכיים, אינם מתחרים זה בזה – ייחשבו הסדרים כובלים אסורים, ולחשוף את עורכי ההסכמים לסנקציות פליליות, מנהליות ואזרחיות.".

בהמשך (פסקה פ"ה לפסק הדין), הגיע השופט רובינשטיין למסקנה כי:
"ואכן, יש לנקוט משנה זהירות בהחלת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים שונים. כפי שעולה הן מהספרות והן מהפסיקה הזרה, הטלת איסור per se – שזו למעשה תוצאת החלתן של החזקות החלוטות שבסעיף 2(ב) – על הסדרים אנכיים, עלולה להפחית את הרווחה החברתית ובכך לחטוא למטרות עליהן בא חוק ההגבלים העסקיים להגן. השוני הכלכלי הקיים לעתים קרובות בין הסדרים אופקיים לאנכיים, המצביע על כך שפגיעתם של האחרונים בתחרות היא פחותה, ובמקרים מסוימים כאמור אף מגבירה את התחרות הבין-מותגית, מחייב בחינה חוקית שונה של הסדרים אלה. אמנם, סעיף 2(ב) לחוק אינו כולל הבחנה זו מפורשות, אולם לשונו גם אינה מוציאה הבחנה כזו."
לבסוף, סִייג השופט רובינשטיין את קביעתו באופן הבא: "זאת ככלל, למעט מקרים חריגים, אשר לא ניתן לתחמם מראש במסגרת רשימה סגורה, בהם הפגיעה התחרותית הפוטנציאלית היא כה מובנת מאליה, ואילו הערך הכלכלי החיובי של ההסדר הוא נמוך עד מאוד, כך שאין נחוצה בחינה בפועל של עלילות הפגיעה בתחרות [...] כאמור, לא ניתן ליצור רשימה ממצה מראש, וההסדרים השונים ייבחנו ממקרה למקרה".

השופט הנדל הגיע למסקנה, כי תכלית החוק פועלת באופן מובהק לטובת הקביעה לפיה, אין להחיל את סעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים (פסקה 5 לפסק דינו) ולדעתו לא יהיה זה נכון לחרוג מכלל זה (פסקה 9 לפסק דינו).

השופט שהם (פסקה 2 לפסק דינו) הגיע למסקנה כי: "... סעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים לא נועד ביסודו לחול על הסדרים אנכיים, וכאשר מדובר בהסדר אנכי מן הראוי לבחנו בגדרי סעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים. אשר לדברי חברי, המשנה לנשיאה א' רובינשטיין, לפיהם יש להותיר פתח צר, המיועד למקרים חריגים במיוחד, שדרכו ניתן יהיה לבחון הסדרים אנכיים תחת סעיף 2(ב), נראה כי הדבר אינו דרוש להכרעה במסגרת הערעורים שלפנינו, והייתי מותיר את הנושא בצריך עיון, לעת מצוא."

לסיכום הקביעות השונות בעניין שופרסל: "עוד הוחלט, כאמור בפסק דינו של המשנה לנשיאה ובהסכמת השופטים הנדל ושהם, כי ככלל, הסדרים אנכיים ייבחנו בהתאם לסעיף 2(א) לחוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988, ולא בהתאם לסעיף 2(ב) לחוק ההגבלים העסקיים. אשר לשאלה האם יש להותיר פתח צר לבחינת הסדרים אנכיים חריגים לפי סעיף 2(ב), נותרה השאלה בצריך עיון; המשנה לנשיאה סבור, כי יש מקום בהותרת פתח צר מעין זה במקרים חריגים במיוחד, מן הטעמים שהובאו בחוות דעתו; השופט הנדל בעמדה כי אין לעשות כן מהטעמים שהובאו בחוות דעתו; ואילו השופט שהם סבור, שהסוגיה אינה טעונה הכרעה בענייננו ולכן השאירה בצריך עיון."

בת.א. (מחוזי י-ם) 9269/07 ג'אן יבוא ושיווק חלפים לרכב בע"מ נ' דוד לובינסקי בע"מ (פורסם בנבו, 5.8.2016) שניתן לאחרונה, נפסק, לאחר שאוזכר עניין שופרסל, כי אין מקום לשלול את תחולת סעיף 2(ב) על הסדרים אנכים ונקבע כי: "ביטול יכולת חברות, כגון התובעת, לתבוע צדדים להסדר כובל אנכי תחת סעיף 2(ב) עלולה להציב רף הוכחה גבוה מידי, גם שעה שההסדר הכובל האנכי הוא מסוג ההסדרים שברור שנועדו לפגוע בתחרות." (פסקאות 114 – 115 לפסק הדין).

אף אני התייחסתי בעבר לסוגיה במסגרת עניין אוטו ליין (פסקאות 86 – 93), שניתן בטרם ניתן פסק הדין בעניין שופרסל.

1. מאחר שפסק דין שופרסל, ניתן לאחר שהוגשו סיכומי הצדדים בתיק, ב"כ הצדדים התייחסו לאותו פסק הדין במסגרת דיון הסיכומים בעל פה. כפי שאבהיר להלן, הלכה למעשה מחלוקת זו בין הצדדים מתייתרת, לנוכח מסקנותיי להלן;
2. ביחס לתניית הבלעדיות – לטענת התובעת, במקרה דנן, בכבילת הבלעדיות מדובר בכבילה לפי סעיף 2(ב)(3) לחוק – ביחס לכבילה הנוגעת ל"חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו" או בהתאם לסעיף 2(ב)(4) לחוק – ביחס לכבילה הנוגעת ל"כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם".
   משקבעתי כי מתקיימים תנאי סעיף 2(א) לחוק ומדובר בהסדר כובל ביחס לתניית הבלעדיות, ממילא איני נדרש להכריע ביחס לקיום החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) לחוק וממילא מתייתר הצורך להכריע האם יש להחיל את החזקות במקרה דנן, בו מדובר כאמור גם לשיטת מומחה התובעת, בהסדר אנכי.

תניית הכתבת המחירים

1. ביחס לתניית הכתבת המחירים – כאמור, התובעת טוענת לתחולת החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) לחוק – דהיינו, יראו הסדר ככובל, כאשר הכבילה נוגעת ל: "מחיר שיידרש, שיוצע או שישולם". לטענתה, סעיף 11א' להסכם הספק בשילוב עם תניות הבלעדיות, מקנה לסונול, לכאורה, את הכוח להכתיב לתובעת לשלם לה עבור המוצרים שיסופקו לו "כל סכום אשר ייקבע מפעם לפעם ע"י סונול", כפוף לאיסור אפליה מצד סונול הקבוע בסעיף 11ב' להסכם הספק. לטענתה, אלמלא הבלעדיות הייתה לתובעת אלטרנטיבה וסונול לא הייתה יכולה להכתיב לה מחירים.
   בעניין עמוס (עמ' 359 – 360) נפסק כי כדי שתנייה תהווה הסדר כובל בהתאם לחזקה האמורה, עליה להכתיב את המחיר לצרכן, זאת להבדיל מהמחיר לצד הנכבל:
   "במרבית ההתקשרויות המסחריות של מכר מוצרים או שירותים קובע היצרן, המוכר או נותן השירותים את המחיר בו יימכרו מוצריו. במקרה של מוצרי דלק, קיים מנגנון ברור ורב שנים של קביעת מחירים והנתבעת מוגבלת בשינויי המחירים כך שמצב התובע משופר יותר ממצב המתקשר בשוק חופשי לחלוטין. מכל מקום, אין לאמר שמדובר בתניה הנופלת לגדר החזקות החלוטות שבסע' 2(ב)."

וכן, בת.א. (מחוזי נצרת) 666/97 נסאר נ' "דלק" חברת הדלק הישראלית בע"מ (פורסם בנבו, 3.3.2005, פס' 11, להלן: "עניין נסאר"):

"יודגש כי אין בהסכמי האספקה הבלעדית שבין התובע לנתבעת תנייה המסמיכה אותה לקבוע את המחיר שבו ימכרו מוצריה לצרכנים. אילו היתה הוראה כזו היא היתה בגדר כבילה הפסולה בזכות עצמה."
(כן ראה: עניין בסט, פסקה 103).

1. לפיכך, במקרה דנן לא חלה החזקה הקבועה בסעיף 2(ב)(1) לחוק על תניית הכתבת המחירים וממילא, אין כל נפקות לשאלה האם מדובר בהסדר אנכי או אופקי והאם יש להחיל את החזקות הקבועות בסעיף 2(ב) על הסדרים אנכיים.
2. סיכום ביניים: במקרה דנן, תניית הבלעדיות במערכת ההסכמית מהווה הסדר כובל כהגדרתו בסעיף 2(א) לחוק. לעומת זאת, תניית הכתבת המחירים כשלעצמה, אינה מהווה הסדר כובל.

האם חלים הפטורים מהסדר כובל הקבועים בסעיף 3 לחוק?

1. סעיף 3 לחוק קובע כי על אף האמור בסעיף 2 לחוק, הסדרים מסוימים לא ייחשבו כהסדרים כובלים. לטענת סונול, כאמור, במקרה דנן חלים הפטורים הקבועים בסעיפים 3(1), 3(2), 3(3), 3(6) והפטור הקבוע בכללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית) התשס"א – 2001.
   להלן אבחן את תחולת כל אחד מהפטורים האמורים על המקרה שבפניי;
2. הפטור הקבוע בסעיף 3(1) לחוק – "הסדר שכל כבילותיו נקבעו על פי דין;"

לטענת סונול, המדינה גיבשה מדיניות ברורה ובהמשך להמלצת ועדת צ'חנובר, הכתיבה את נוסח המערכת ההסכמית ולכן, לאור המעורבות הבולטת והברורה של המדינה ביצירת המערכת ההסכמית (ועדת צ'חנובר ומשרד הביטחון), יש להחיל גם את דוקטרינת "מעשה מדינה" (state action).
אני סבור כי אין לקבל טענה זו. במקרה דנן, אין בפנינו כל "דין" הקובע כבילה של בלעדיות או הכתבת מחירים בין התובעת לסונול.

בעניין עמוס (פסקה 33) נפסק בהקשר זה כי: "בקביעה זו [של סעיף 3(1) לחוק – י.ש.] נכללת דרישה מפורשת כי החריג לכלל האוסר הסדר כובל יחול רק על הסדרים שעוגנו בהוראה מפורשת של הדין. בהיותם סטייה לכלל הרחב, מתפרשים תנאי החריג בצמצום, ומתבקש, על כן, כי הסדרים הבאים ליישם מדיניות ממשלתית בלא שיש להם עיגון בדין לא יכנסו לגידרו של החריג. "דין" בהקשר זה מכוון ל"חוק" ול"תקנות" כאמור בהגדרת המושג "דין" בחוק הפרשנות, תשמ"א-1981.".

אני שותף לעמדה זו. החוק מניח כנקודת מוצא כי הסדר כובל הוא ביסודו בלתי חוקי ואין להכשירו ככלל. לפיכך, בכדי לחרוג מכלל זה, יש לפרש באופן דווקני את החריג האמור ולקבלו רק במסגרת מדיניות ממשלתית שקיבלו ביטוי במעשה חיקוק מפורש.
מעבר לכך, גם מהבחינה העובדתית אין לקבל את טענת סונול. בניגוד לנטען על ידי סונול כי מדובר במערכת הסכמית שהוכתבה לצדדים על ידי המדינה. עדת סונול - עו"ד פרום, הודתה בחקירתה הנגדית, כי המערכת ההסכמית במקרה דנן, נוסחה לפני דו"ח צ'חנובר ולמעשה לא "הוכתבה" על ידי המדינה;
כך, כשנשאלה עו"ד פרום בחקירתה הנגדית: "נכון כי ההסכם בתחנה הזו זה לא מאותם הסכמים שפורסמו לפי מה שאת בתצהיר שלך אומרת כי היה נוסח שהוכתב. אני מבין מתשובתך עכשיו כי ההסכם בתחנה זה לא הנוסח שהוכתב כפי שאת קוראת לו."
השיבה: "נכון כמו שהסברתי קודם זה לא מערכת ההסכמית החדשה שנוסחה על ידי וועדה שהוקמה בעקבות צ'חנובר אבל כמו שאמרתי זה היה לאחר פרסום מסקנות הוועדה ולכן גם הסכמים האלה יש הרבה מהנחיות הוועדה. הנוסח המילולי לא אותו נוסח." (עמ' 229 לפרוטוקול, ש' 20 – 25).
סונול התעלמה מעדות זו ולא סיפקה כל הסבר משכנע לכך במסגרת סיכומיה.

1. הפטור הקבוע בסעיף 3(2) לחוק – "הסדר שכל כבילותיו נוגעות לזכות השימוש באחד הנכסים הבאים: פטנט, מדגם, סימן מסחרי, זכות יוצרים, זכות מבצעים או זכות מטפחים ובלבד שנתקיימו שניים אלה –

א. ההסדר הוא בין בעל נכס כאמור ובין מקבל זכות השימוש בו;

ב. אם נכס כאמור טעון רישום על פי דין – שהוא נרשם;"
לטענת סונול, התובעת עושה שימוש בסימנים המסחריים הרשומים שלה – החל ממדי המתדלקים ועד לשלטים המתנוססים בשטח התחנה והבלעדיות נועדה להבטיח שסימני המסחר של סונול, לא יופרו ולא תיגרם לה פגיעה ולכן היא חוסה תחת הפטור שבסעיף 3(2). לגישתה, דרישת הבלעדיות שקולה לדרישה למכור תחת סימני המסחר של סונול רק את מוצריה. מכיוון שסימני המסחר של סונול מתנוססים על התחנה והצרכנים רואים בסונול כגורם האחראי על התחנה.
אין בידי לקבל טענה זו. הרעיון בפטור זה קשור בהעדפת האינטרס הציבורי הכרוך בעצם הזכות להשתמש בסימן המסחרי כמאפיין של קנין רוחני על פני הגנת חופש התחרות העסקית. זאת, כדי שלא לפגוע בתמריץ הראוי להשקעה במחקר ופיתוח (יצחק (צחי) יגור דיני ההגבלים העסקיים (מהדורה שלישית, 2002), עמ' 312 – 313). הפטור מתייחס לכבילה שמושאה הוא השימוש בסימן המסחרי ולא הסחר במוצרים מתחרים. האיסור על מכירת מוצרים של מתחרים אינו נוגע לזכות השימוש בסימן המסחרי אשר הוא, ורק הוא, מוגן כאמור (ראה: עניין עמוס, פסקה 34).
בעניין עמוס (שם) הוסברה דרך ההגנה על סימן המסחר של חברת פז בתחנת הדלק, להבדיל מפגיעה בתחרות באמצעות השימוש באותו סימן: "פז מבקשת לתת לגיטימציה להסדר בלעדיות ברכישת מוצריה אשר נועד להבטיח את החזר השקעותיה ורמת רווחיה מתחנה שהוקמה ומומנה על ידה, ודבר אין לכך עם שימוש בסימנה המסחרי. דרך הקישור בין ההגנה על השימוש במותגה של פז כסימן מסחרי לבין הסדר הבלעדיות לגבי מוצריה הינה מלאכותית ביותר. בידיה של פז, כבעלת מותג התחנה, לשקוד ביחסיה החוזיים עם המפעיל על כך שהשירות שינתן לציבור יהיה טוב ויעיל ולהגן בכך על המוניטין שלה. דבר אין לכך עם הזכות הנטענת להשתמש במותג כעילה לפגוע בתחרות על דרך הגבלת מפעיל התחנה במכירת מוצרים מתחרים. הסדר הבלעדיות אינו נכנס בגדר חריג זה.".

1. הפטור הקבוע בסעיף 3(3) לחוק – "הסדר, בין מי שמקנה זכות במקרקעין לבין מי שרוכש את הזכות, שכל כבילותיו נוגעות לסוג הנכסים או השירותים בהם יעסוק רוכש הזכות באותם מקרקעין;"
2. לטענת סונול, היא בעלת זכות קניין מסוג חכירת משנה בתחנה, שילמה ומשלמת עבור זכות זו תמורה ריאלית. לגישתה, אם לא היה מדובר במקרה דנן במפעיל תחנה (התובעת) שהוא גם בעל זכות במקרקעין (חכירה ראשית), היה מובן כי תניית הבלעדיות חוסה תחת סעיף פטור זה. אולם, העובדה שלתובעת זכות חכירה ראשית במקרקעין, אינה מוציאה את הבלעדיות מגדר סעיף הפטור ובחינה מהותית של ההתקשרות בין הצדדים מעלה כי בבסיסה עמדו שני עקרונות מרכזיים – האחד - הקמת תחנה שהזכויות הקנייניות והשליטה בה תהיה של סונול והשני – בִּיצור מעמדה של התובעת כמפעילת התחנה מטעם סונול, כמי שזכאית לשווק את מוצריה בתחנה וליהנות מהרווחים הכרוכים בכך לצורך שיקום בעלי המניות בה. הכוונה הייתה להבטיח מקור פרנסה יציב לנכי צה"ל, בלא לאפשר את נישולם השרירותי, בעוד התחנה הייתה אמורה להיות של סונול. לתובעת, נתנה אמנם זכות החכירה הראשית, אך משעה שהוענקה לסונול חכירת משנה, התוכן המעשי של זכות החכירה עבר לסונול.
3. לעניין מהות הזכויות הקנייניות בתחנה, נפסק בפרשה דומה בעניין עמוס (פסקה 36), כי המערכת החוזית בענייננו יצרה הסדר משפטי מורכב ובלתי שגרתי שלו שותפים גורמים שונים. הסדר זה יצר מערכת זכויות וחובות שתכליתן מצד אחד, להקנות למפעיל התחנה זכויות הפעלה במסגרת הסדר שיקום, ומצד שני להבטיח את זכויותיה הכלכליות והעסקיות של חברת הדלק שאפשרה את מימוש ההסדר על דרך מימונה את הקמת התחנה ואחזקתה. עם זאת, אין בתשתית זו כדי להפוך את תמונת הזכויות המשפטיות הנובעות מהמערכת החוזית על פיה – נקודת המוצא במערכת זו היא כי מקרקעי התחנה הם בבעלות המדינה; המפעיל הוא חוכר ראשי של קרקע המינהל והקניית החכירה הראשית לו אפשרה את הקצאת קרקע המדינה ללא מכרז במסגרת הסדר שיקום, דבר שלא ניתן היה לעשות אילו הוקצתה הקרקע לחברת הדלק בחכירה רשאית. משכך, ברי כי המפעיל רוכש את זכותו במקרקעין מכוחו של המינהל ולא מכוחה של פז. לפיכך, באותו עניין הגיע בית המשפט למסקנה כי:
   "... תשלובת זו של חובות וזכויות הדדיות עדיין אינה הופכת את היוצרות באופן שניתן להשקיף על פז כבעלת הקנין הראשי ועל עמוס כמי שרכש את זכויותיו במקרקעין מכוחה, ולהסיק מכך באורח מלאכותי כי היא רשאית ליצור עמו הסדר כובל אשר יזכה לפטור על פי החוק כדרך שרשאי בעל זכות קנין ראשית לעשות כלפי מי שרוכש מכוחו זכות משנית בקרקע." (שם, ראה גם: עניין עובד, פסקה 16).
4. בנוסף, ממילא החריג האמור אינו חל המקרה דנן, היות והסדר הבלעדיות אינו עוסק בכבילות הנוגעות לסוג הנכסים בהם יעסוק רוכש הזכות, כאמור בפטור הנ"ל. הכבילה מתייחסת לחובת התובעת לרכוש מוצרים של סונול בלבד, להבדיל מאלו של חברות מתחרות. לכן, מדובר למעשה בכבילה בנוגע לשיוך של הנכסים לגורם זה או אחר ולא לסוג הנכסים בהם תעסוק התובעת.
5. הפטור הקבוע בסעיף 3(6) לחוק – "הסדר בין רוכש נכס או שירות לבין ספק, שכל כבילותיו הם התחייבות הספק שלא יספק נכסים או שירותים מסויימים, לשם שיווק אלא לרוכש, ובהתחייבות הרוכש לרכוש אותם נכסים או שירותים רק מהספק, ובלבד שהספק והרוכש, שניהם, אינם עוסקים בייצור אותם נכסים או במתן אותם שירותים; הסדר כאמור יכול שיהיה לכל שטח המדינה או לחלק ממנו;"

לטענת סונול בכתב ההגנה (סעיף 156), סונול והתובעת אינם עוסקים בייצור אותם הנכסים או במתן אותם השירותים ואל מול הבלעדיות שקיבלה סונול באספקת הדלקים לתחנה, קיבלה התובעת בלעדיות בהפעלת התחנה למשך כל תקופת ההסכם. בסיכומיה, לא נימקה סונול בהרחבה מדוע יש להחיל את החריג וכל שציינה הוא כי לכל יתר סעיפי הפטור שציינה "... יש להוסיף את התקיימות החריג בס' 3(6) לחוק." (סעיף 59 לסיכומי סונול).

אני סבור כי הפטור האמור, אינו מתקיים במקרה דנן שכן, הספק והרוכש עוסקים במתן אותם שירותים של הפעלת תחנות דלק. מנגד, אין התחייבות הדדית מצד סונול, שאינה מתחייבת להימנע מהקמת תחנת דלק מתחרה מול התובעת או לספק את הדלק אך ורק לתובעת.

מן הראוי להוסיף, כי בינתיים, הוראת הפטור שבסעיף 3(6) נמחקה בתיקון מספר 16 לחוק (ס"ח תשע"ה 2476 מיום 25.11.2014) ותחולתה 9 חודשים מיום פרסומו (דהיינו, ביום 25.8.2015, ראה: סעיף 6 לחוק ההגבלים העסקיים (תיקון מס' 16), התשע"ה – 2014. מועד תחולת אכיפת האיסור על הסדר כובל החוסה תחת ההוראה שבסעיף 3(6), הוארך הלכה למעשה עד ליום 25.2.2016 בהתאם להודעת הממונה מיום 6.8.2015 בעניין "כניסתו לתוקף של ביטול סעיף 3(6) במסגרת תיקון מס' 16 לחוק ההגבלים העסקיים"). לפיכך, מחיקת סעיף הפטור מלמדת גם היא (אף אם בדיעבד) על כוונת המחוקק לפרש את כוונת הפטור באופן מצמצם.

1. הפטור מכוח כללי ההגבלים העסקיים (פטור סוג להסכמי רכישה בלעדית) התשס"א – 2001 - טענה זו שהופיעה בכתב ההגנה של סונול (סעיף 157), נעדרה מסיכומיה ויש לראותה כטענה שנזנחה (ראה: ע"א 172/89 סלע חברה לביטוח בע"מ נ' סולל בונה, פ"ד מז (1) 311. וכן ע"א 447/92 רוט נ' אינטרקונטיננטל קרדיט פ"ד מ"ט 102, 107 ו – ח).
2. לאור כל האמור לעיל, במקרה דנן, לא חלים הפטורים מהסדר כובל.

האם המערכת ההסכמית מהווה "חוזה אחיד"?

1. בראש ובראשונה, יש לדחות את טענת סונול בסיכומיה כי עילת התביעה המבוססת על "תנאי מקפח בחוזה אחיד" נוצרה עם חתימת המערכת ההסכמית ולפיכך, התיישנה. טענה זו לא נטענה על ידי סונול בהזדמנות הראשונה, קרי בכתב ההגנה, אלא רק בשלב הסיכומים (ראה: סעיף 3 בחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958; פסקה 153 בעניין בסט והאסמכתאות המצוינות שם).
2. שנית, בניגוד לטענת סונול, כי הדין החל במקרה דנן הוא חוק החוזים האחידים הישן, קרי, חוק החוזים האחידים, תשכ"ד – 1964, אני סבור, כי הדין החל הוא זה הקבוע בחוק בחוה"ח האחידים החדש (משנת 1982). לפי סעיף 14 להסכם הספק, הוא התחדש "מדי שנה בשנה" וסעיף 27(ב) לחוק החדש קובע כי: "רואים חידוש חוזה ככריתתו". בנוסף, השבת ההפעלה לתובעת בשנת 1999, מהווה חידוש המערכת ההסכמית המובילה ממילא להחלה של החוק החדש על המקרה.
3. סעיף 1 לחוה"ח האחידים קובע כי מטרת החוק היא:
   "להגן על לקוחות מפני תנאים מקפחים בחוזים אחידים".
   סעיף 2 בחוה"ח האחידים מגדיר "חוזה אחיד" כדלקמן:
   "'חוזה אחיד' – נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם".
4. מעיון בטענות וראיות הצדדים, אני סבור כי המערכת ההסכמית אכן מהווה "חוזה אחיד" כהגדרתו להלן, מהטעמים הבאים;
5. כפי שהוכח בפניי, המתכונת ההסכמית מול התובעת שימשה את סונול בהתקשרויות רבות אחרות ומסמכי ההתקשרות היו מסמכים סטנדרטיים אחידים שהוכנו על ידי סונול ושמשו אותה להתקשרויות עם תחנות דלק אחרות ולא היו נתונים למשא ומתן מול סונול.

עו"ד פרום העידה במהלך חקירתה הנגדית, כי ההסכם למינוי ספק, הסכם השאלת הציוד ושטר חכירת המשנה היו דומים ושמשו את סונול לצורך התקשרויות עם תחנות דלק באותה תקופה עם כל מפעילי התחנות, וכלשונה: "באופן כללי אכן ההסכמים דומים אבל בסך הכל הסכם ספק הוא הסכם שמנחה את מפעיל התחנה. הפרטים הטכניים של הפעלת תחנה והואיל והנתבעת מפעילה רשת היא רוצה שכל התחנות יפעלו באותה הצורה של שירות ללקוח, יחס ללקוח, אחסון המוצרים, וכל הוראה אחרת לעניין הפעלה שוטפת באופן כללי אין הבדל בין מפעיל נכה לבין מפעיל תחנה פרטית. כנ"ל שטר חכירה. שטר חכירה אמור לבטא את הזכויות הקנייניות שמקבל הנתבעת בנכס ולכן לא שונה בין נכס נכה לבין תחנה פרטית." (עמ' 227 לפרוטוקול, ש' 22 – 30).
בהמשך הודתה עו"ד פרום כי מתכונת ההסכמים, לרבות המחירים של מוצרי הדלק ותקופת הבלעדיות, לא היו נתונה למשא ומתן מול סונול (עמ' 231, ש' 16 – 21).
אני סבור, כי בנסיבות הענין, טוב הייתה עושה סונול לוּ לא העלתה התנגדותה לטענת התובעת כי מדובר בחוזה אחיד.

האם תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים הן "תנאי מקפח" בחוזה אחיד?

1. סעיף 3 בחוה"ח האחידים קובע כי: "בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח)"
2. סעיף 4 בחוה"ח האחידים קובע מספר חזקות אשר בהתקיימות התנאי הנזכר בכל אחת מהן, הוא ייחשב כתנאי מקפח. בנסיבות כאלה, עובר נטל ההוכחה לכתפיי הספק הנדרש להוכיח כי בנסיבות המקרה, אין מדובר בתנאי מקפח.
   מבין החזקות הקבועות בסעיף 4, טוענת התובעת לקיומן של שתי החזקות הבאות;
   "4. חזקה על התנאים הבאים שהם מקפחים:
   ....
   (4) תנאי המקנה לספק זכות לקבוע או לשנות, על דעתו בלבד, ולאחר כריתת החוזה, מחיר או חיובים מהותיים אחרים המוטלים על הלקוח, זולת אם השינוי נובע מגורמים שאינם בשליטת הספק;
   (5) תנאי המחייב את הלקוח באופן בלתי סביר להיזקק לספק או לאדם אחר, או המגביל בדרך אחרת את חופש הלקוח להתקשר או לא להתקשר עם אדם אחר;".

תניית הבלעדיות

1. לטענת התובעת, הבלעדיות עונה על הגדרת החזקה בסעיף 4(5) לחוה"ח האחידים.
2. אני סבור, כי תניית הבלעדיות עונה על הגדרת החזקה האמורה. כאמור, סעיפים 6א', 7, 12ה' להסכם הספק, סעיף 7 להסכם הבסיסי וסעיף 2 להסכם השאלת ציוד, מחייבים את התובעת לרכוש ולשווק בתחנה את מוצריה של סונול בלבד, במשך כל תקופת החכירה כאמור בשטר חכירת המשנה. תניית הבלעדיות לתקופה ממושכת, כאשר מנגד לתובעת אין שום אפשרות לסיים את המערכת ההסכמית, תוך שמירה על זכויותיה בתחנה, חוסה תחת החזקה הקבועה בסעיף 4(5) לחוה"ח האחידים לנוכח היותה מחייבת את התובעת באופן בלתי סביר להתקשר עם ספק אחר, וממילא, סונול לא הרימה את הנטל הנדרש לסתירת חזקה זו.
3. אין בידי לקבל את טענות סונול ביחס לכך שאותן תניות מאוזנות עם התחייבותה של סונול שלא למנות מפעיל נוסף בתחנה ומוצדקות לנוכח זכויותיה הקנייניות בתחנה. השקעת סונול בהקמת התחנה ואיתורה (ככל שהיו כאלה במקרה דנן, בו חולקים הצדדים על כך) אינן משנות כאשר נבחנת השאלה האם תניית הבלעדיות היא תנייה מקפחת.
   ראה לעניין זה דברי כב' השופט פרידלנדר בעניין דהן (פסקה 94 – 95): "ראשית, הנתבעים אינם "טפילים על השקעתה האמורה של התובעת. מלבד עמלם והוצאותיהם בהפעלת התחנה – יש לזכור כי הם הביאו עמם את ה"נדוניה" הנכבדת של הסובסידיה על רכיב הקרקע בנכס של תחנה. לפיכך, על תניות ההסכמים להקצות לצדדים כוחות וערכים כלכליים באופן מאוזן יותר מזה שהתובעת טענה לו.
   שנית, להשקעה האמורה של התובעת יש ערך כלכלי מסוים. בדיני ההגבלים העסקיים הוכר הצידוק להעניק לחברות-הדלק תקופה מסוימת של בלעדיות; זאת בשים לב להשקעתן בהקמתן של תחנות-התדלוק... בהקשר זה אושרה תקופת בלעדיות של 6 שנים עבור תחנות תדלוק-חדשות... כלומר, לתובעת ציפייה סבירה להחזר השקעתה ואף לזכייה בפירותיה; אולם אין לה ציפייה סבירה לזכות בכך באמצעים פסולים של כבילה לתקופה בלתי מוגבלת ושל קיפוח."

תניית הכתבת המחירים

1. לטענת התובעת, תניית הכתבת המחירים, עונה על החזקה הקבועה בסעיף 4(4) לחוה"ח האחידים.
2. מנגד, גם כאן טענה סונול, כי התניות מאוזנות עם איסור האפלייה והתחייבותה של סונול שלא למנות מפעיל נוסף בתחנה והן מוצדקות לנוכח זכויותיה הקנייניות של סונול ומערכת היחסים המיוחדת בנסיבות העניין (תחנת נכי צה"ל).

לדעתי, יש לדחות טענה זו. תניית הכתבת המחירים מהווה תנאי מקפח כשלעצמו ללא קשר לפרשנות איסור האפליה מצד סונול בסעיף 11ב' להסכם הספק. היעדרו של תעריף נקוב ומנגנון עדכון אובייקטיבי בחוזה גופו, לצד הכוח המוקנה לסונול לחייב את הספק לשלם לה: "כל סכום אשר ייקבע מפעם לפעם ע"י החברה", הופך את הסעיף לבלתי מאוזן וקיימת סכנה מתמדת של ניצול לרעה של כוחה של סונול לקבוע את המחיר.

1. סעיף 11א' להסכם הספק, המקנה לסונול את הזכות לקבוע או לשנות את מחירי המוצרים שתגבה מהתובעת על דעתה בלבד, מבלי שקיים מנגנון חיצוני – אובייקטיבי המפקח על עדכון התעריפים וקביעת המחירים המעודכנים, חוסה תחת החזקה שבסעיף 4(4) לחוה"ח האחידים (ראה גם: עניין בסט, פסקה 162 והאסמכתאות המאוזכרות שם).
2. לאור כל האמור לעיל, תניית הבלעדיות ותניית הכתבת המחירים מהוות תנאי מקפח בחוזה אחיד.

הסעדים להם זכאית התובעת

1. משקבעתי כי תניית הבלעדיות מהווה הסדר כובל וכי הן תניית הבלעדיות והן תניית הכתבת המחירים מהוות תנאי מקפח בחוזה אחיד, אפנה לדון בסעדים להם זכאית התובעת כתוצאה מכך.
2. לטענת התובעת, היא זכאית הן לסעד הצהרתי בדבר ביטול המערכת ההסכמית כולה והן לסעדים כספיים בדמות פיצוי נזיקי, פיצוי חוזי והשבה. להלן אדון בכל אחד מאלו;

סעד הצהרתי בדבר ביטול המערכת ההסכמית

1. לטענת התובעת, הקביעה כי מדובר בהסדר כובל, דינה בטלות מעיקרא של כל המערכת ההסכמית, לרבות חכירת המשנה של סונול.

מנגד, לטענת סונול, אין לבטל את המערכת ההסכמית כולה, אלא לבטלה באופן חלקי, דהיינו, רק את תניית הבלעדיות. הפרדת המערכת ההסכמית לחלקים אפשרית ומתחייבת בכדי להשיג תוצאה צודקת ביחסים בין הצדדים, בשים לב לחוסר תום הלב הקיצוני של התובעת והסתמכות סונול על מצגיה לאורך השנים. התוצאה כי סונול תוותר ללא זכות בתחנה, לאחר שהיא זו שהקימה את התחנה במימונה המלא, העניקה את המוניטין שלה לתחנה ונשאה בהשקעות ובהוצאות רבות אחרות, היא תוצאה שאינה מתיישבת עם השכל הישר, עם עקרונות כלכליים בסיסיים ועם תחושת ההגינות והצדק.

1. בעניין לשכת שמאי המקרקעין (עמ' 307), נפסק כי: "הסדר כובל הינו התקשרות בלתי חוקית שבגינה צפוי המתקשר, במישור האזרחי, להכרזת ההסדר כבטל בשל אי-חוקיותו (ראו סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973)". כלומר, בגין ההתקשרות הבלתי חוקית שבהסדר כובל, צפוי המתקשר להכרזת ההסדר כבטל בשל אי חוקיותו לפי סעיף 30 לחוק החוזים.

סעיף 31 לחוק החוזים הדן בתוצאות של חוזה פסול, קובע כי:
"הוראות סעיפים 19 ו-21 יחולו, בשינויים המחוייבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחד ביצע את חיובו לפי החוזה - לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו."

כלומר, סעיף 31 מחיל, ברישא שלו, את הוראת סעיף 19 לאותו חוק, הדנה בביטול חלקי של חוזה, גם על חוזה הבטל מחמת אי חוקיות.
על מנת לקבוע כי ניתן לבטל את החוזה הבלתי חוקי באופן חלקי יש לענות בחיוב על השאלות הבאות:
א. האם החוזה ניתן להפרדה לחלקים?;
ב. האם עילת הבטלות נוגעת רק לאחד מחלקיו?;
ג. האם ניתן לבודד את החלק הנגוע מתוך החוזה ולהשאיר את עיקר החוזה על כנו, מבלי שיווצר חוזה שונה מזה שבו התקשרו הצדדים? רק מתן תשובה חיובית לכל אחת משלוש שאלות אלו באופן מצטבר, תאפשר את פיצול החוזה לחלקיו.
אין די בעצם קביעת היות החוזה ניתן להפרדה ובקביעה כי עילת הפסלות נוגעת רק לאחד מחלקיו ויש לבחון אם החוזה הנותר, בלא החלק הפסול, הוא עדיין בעל משמעות ותוכן. בהעדר טעם והגיון בחוזה המפוצל, יתבטל החוזה כולו (ראה: פרופ' ג' שלו, דיני חוזים החלק הכללי (תשס"ה) (להלן: "שלו"), עמ' 537).

1. אני סבור, כי במקרה דנן, המערכת ההסכמית מהווה מיקשה אחת שלא ניתנת להפרדה לחלקים בין תניית הבלעדיות לבין חכירת המשנה. סונול "בנתה" את מערכת ההסכמים כשלובים וכרוכים האחד בשני ואם כתוצאה מכך כדיון יש לבטל את כולם עקב כריכה זו, אין לה אלא להלין על עצמה, כאשר במשך עשרות בשנים "נהנתה" ועמדה על שילובים וכריכתם של החוזים.
   תוכן ההסכמים, מעיד על כך שמדובר במערכת של חיובים השלובים אחד בשני באופן שאינו ניתן להפרדה. בנוסף, אם יבוטל החוזה בחלקו, דהיינו, רק ביחס לתניית הבלעדיות ולא ביחס לחכירת המשנה, לא יהיה משמעות ותוכן לחוזה, בהינתן שעניינים אלו שלובים זה בזה וחכירת המשנה נועדה למעשה לשריין את הבלעדיות ולהבטיח את שיווק הדלק של סונול בלבד ל – 49 שנה. עו"ד פרום השיבה במהלך חקירתה הנגדית להערת בית המשפט כי לסונול אין באמת זכויות בקרקע והודתה כי: "זה בטחון להשקעה שלי. אני מביאה כסף והוא מביא זכיון." (עמ' 238 לפרוטוקול, ש' 13 -14).
   כלומר, חכירת המשנה שמשה "מעין בטוחה" להבטחת החזר השקעתה של סונול בתחנה – שהייתה אמורה להיות מוחזרת לה מכוח הסדר הבלעדיות והיא גם מיועדת להבטיח את אחיזתה של סונול בתחנה לתקופה ממושכת, באופן שיאפשר לסונול להפיק רווחים מהתחנה במשך שנים ארוכות (וראה גם נימוקי השופט ארנון בעניין בסט, פסקה 172).
2. אני סבור, כי ביטול חלקי של תניית הבלעדיות תוך הותרת חכירת המשנה בידי סונול עלולה להחטיא את המטרה והסיבות בגינן החלטתי על ביטול התניה. ביטול הסדר הבלעדיות תוך הותרת יתר חלקי המערכת ההסכמית על כנם, לרבות חכירת המשנה לטובת סונול, חסר כל הגיון ויגרום לתוצאה השונה באופן מהותי ממתכונת ההתקשרות המקורית של הצדדים. לדוגמה, קשה לדמיין מצב בו ייעשה שימוש בסימני המסחר והמוניטין של סונול כאשר התחנה נושאת את שמה ואת סימניה המסחריים, אך המוצרים והדלקים שישווקו בה יהיו מתוצרתה של תחנת דלק אחרת.

התביעה הכספית

1. תביעת התובעת בהקשר הכספי, מושתתת על 4 מקורות;
   1. פיצוי נזיקי בגין הסדר כובל לפי סעיף 50 לחוק.
   2. השבה בגין תנאי מקפח בחוזה אחיד.
   3. פיצוי בגין הפרת חוזה.
   4. השבה חוזית.
2. להלן אבחן את זכאות התובעת לסעד בכל אחד ממקורות אלו.

אך בטרם בחינה כאמור, ברצוני להאיר כי בנסיבות המקרה כאן בפרט כאשר התובעת "נהנתה" שנים רבות מההסכמים עם סונול, חתמה על הסכמי הפעלה חדשים גם לאחר החלטת הממונה (ראה פירוט בפרק הדן בהשבה החוזית), ואין אנו יודעים אלו רווחים היא צברה והעבירה לכיסה ולכיסם של בעלי מניותיה, היא לא יכולה לבוא ולהציג עצמה כ"קוזק הנגזל", רק משום שלא קיבלה לידיה יותר רווחים ועמלות מאלו שנטלה לכיסה במהלך כמעט 30 שנים בחלקן כמשכירה ובחלקן כמפעילה.

פיצוי נזיקי לפי סעיף 50 לחוק

1. דרישת התובעת בהקשר זה נסמכת על סעיף 50 לחוק קובע כי:
   "(א) דין מעשה ומחדל בניגוד להוראות חוק זה, כדין עוולה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש]."
2. עיקר התנגדותה של סונול לסעד זה, היא מהטעם שהתובעת – שהייתה צד להסדר כובל – אינה זכאית לתבוע פיצוי בגינו. לחילופין, לטענתה, אין לפצות את התובעת בשל אשמה התורם, הסתכנות מרצון ואי עמידתה בחובת הקטנת הנזק.
   מנגד, לטענת התובעת, שר אינה אחראית באופן שווה להסדר הכובל – במקרה דנן, סונול היא הצד החזק, הכובל והפוגע מול התובעת שהיא הצד החלש, הנכבל והנפגע; אין בפנינו שני מעוולים שחברו לפגוע בתחרות וליהנות מפירות הפגיעה, אלא צד אחד חזק, כובל, משבית תחרות ומרוויח מכך וצד שני נפגע, נכבל ומפסיד. הנזק שנגרם לתובעת משלילת זכותה ליהנות מתחרות חופשית בין ספקיה – הוא הנזק הרלבנטי עליו בא לפצות סעיף 50 לחוק. הטענה שהתובעת "בחרה" להיות צד להסכמים והייתה "מודעת" לשאלת החוקיות מופרכת ומנוגדת לחלוטין לעובדות. הקשר בין הבלעדיות הפסולה לבין הנזק (כתוצאה מחסימת אפשרות הרכישה במחירי שוק) מובן מאליו.
3. אני סבור כי יש לדחות את טענות התובעת בעניין זה. סעיף 50(א) לחוק מבטא את מנגנון האכיפה הפרטית שמטרתו, הגנה על התחרות באמצעות הליכים אזרחיים והרעיון העומד ביסוד שיטת אכיפה זו הוא שרשות ההגבלים העסקיים אינה "כלב השמירה" היחיד של התחרות וכי תפקיד זה מסור גם בידי כל אחד מהציבור. התפיסה היא שהתחרות היא רכוש הציבור וקניינו והשמירה עליה מהווה אינטרס של הציבור. ממילא ההגנה על התחרות, גם באמצעות אכיפה פרטית, מהווה הגנה על רכוש הציבור וקניינו, זאת בצד ההגנה על האינטרס הישיר של הפרט שניזוק מההגבל העסקי. (יצחק יגור "אכיפה פרטית של דיני ההגבלים העסקיים – פוטנציאל שלא ממומש !" המשפט, עמ' 41 – 46).
4. מכוחה של הוראה זו נוצר הקשר בין האיסור להיות צד להסדר כובל לבין פקודת הנזיקין. מטרתו של סעיף 50(א) לחוק היא למנוע את הצורך בהכרעה שיפוטית בשאלה אם איסור זה הוא עוולה, תוך קביעה חקיקתית מפורשת כי האיסור להיות צד להסדר כובל אכן מהווה עוולה (השווה לע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, בעמ' 594; וכן דנ"א 5712/01 יוסף ברזני נ' בזק חברה ישראלית לתקשורת בע"מ [פורסם בנבו] (11.08.03)).

החוק לא מגדיר מהם יסודות העוולה, ואף אינו קובע הוראה בדבר הסעד אותו יש ליתן בגין הפרת הוראה מהוראותיו העולה לכדי עוולה. לצורך יציקת תוכן לגוף העוולה, מפנה אותנו סעיף 50(א) לחוק לפקודת הנזיקין.

1. על-מנת שתובע יהיה זכאי לתרופה לפי פקודת הנזיקין, עליו להוכיח תחילה שנגרמה לו פגיעה או שנגרם לו נזק. קביעת סעיף 50(א) לחוק לפיה דין מעשה או מחדל בניגוד להוראות החוק כמוהו כדין עוולה, מגלמת בתוכה דרישה לקשר סיבתי בין מעשה העוולה לבין הפגיעה או הנזק שנגרמו כתוצאה ממנו (ראה: עניין ברזני, שם; ת.א. (מחוזי - חיפה) 1114/99Tower Air ואח' נ' שירותי תעופה בע"מ ואח' [פורסם בנבו] (6.5.07), סעיף 127).
2. במקרה דנן, המחלוקת בין הצדדים, עוסקת בשאלה, האם מי שהיה צד להסדר כובל זכאי לתבוע פיצוי נזיקי בגינו לאור סעיף 50(א) לחוק.
   בת.א. (מחוזי - נצרת) 666/97 אחמד נסאר נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (פורסם בנבו, 3.3.2005) נפסק בסוגיה קרובה לזו שלפניי, כי:
   "דרכו של התובע להשיג פיצויים מכוח עוולה לפי סעיף 50 לחוק אינה פתוחה בפניו. לא הוא הניזוק שסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים מדבר בו, ואם ניזוק בשל העוולה – אין אחראי לכך יותר ממנו. אני דוחה, אם כן, את הטענה שיש לתובע זכות תביעה בנזיקין על פי העילה שבסעיף 50 לחוק ההגבלים העסקיים." (ההדגשה בקו במקור –י.ש.). ערעור על פסק הדין (ע"א 4444/05) נסתיים בהסדר פשרה אליו הגיעו הצדדים (פורסם בנבו, 27.8.2006) והלכה למעשה, בית המשפט שלערעור לא נדרש לדון בטענות הצדדים לגופו של עניין.
3. בעניין עובד, עליו הסתמכה התובעת בסיכומיה, נפסק אמנם פיצוי חלקי למפעילי תחנת דלק בגין נזקים שנגרמו להם על ידי הנתבעת (פז), אך לא הובהר בפסק הדין באופן חד משמעי כי הפיצוי ניתן מכוח סעיף 50(א) לחוק.
4. לא נעלמה מעיני קביעת כב' השופט ארנון בפסק דין בסט לפיה יש לזכות את התובע, שהיה צד להסדר כובל, בפיצוי נזיקי לפי סעיף 50(א) לחוק. אולם, כפי שיובהר להלן, דעתי שונה בעניין זה.

נימוקי כב' השופט ארנון בפסק דין בסט, התבססו בעיקר על מסקנתו כי לשון סעיף 50(א) אינה מלמדת על כוונת המחוקק לצמצם את תחולתו ולהתחשב בזהות המעוול או הניזוק וכי: "מתן אפשרות לצד להסדר כובל לתבוע את הצד האחר לאותו הסדר בגין הנזקים שנגרמו לו כתוצאה מביצועו של ההסדר הכובל יעודד הגשת תביעות אשר יגרמו לכך שיותר ויותר הסדרים כובלים הלוקים באי-חוקיות יבואו לקיצם. תהליך כזה יתרום ליישום התכלית החקיקתית המונחת ביסוד חוק ההגבלים עסקיים, דהיינו – למנוע ולצמצם את הפגיעה בתחרות החופשית." (סיפת פסקה 178 בעניין בסט, ההדגשה בקו במקור – י.ש.).

1. אני סבור, כי פרשנות תכליתית של סעיף 50 לחוק, אינה מאפשרת במקרה דנן, פיצוי נזיקי, או יותר נכון "פיצוי עונשי" למי שהיה צד להסדר כובל, מכמה טעמים;
2. ראשית – לאור המטרה של מנגנון האכיפה הפרטית, כפי שצוין לעיל, צד להסדר כובל אינו "הניזוק" הרלבנטי לתביעה בגין עוולה לפי דיני ההגבלים העסקיים, אלא ציבור הצרכנים בכללותו, עליו נועד החוק להגן, זאת להבדיל מצד להסדר ש"הרוויח" ממנו ובכך יצר את הסיכון לציבור.

ביחס לסעיף 45 לחוק – שהיווה את הנוסח הקודם של סעיף 50 הנוכחי – צוין כי: "ס' 45 לחוק ההגבלים העסקיים מעניק סעד אזרחי לצדדים שלישיים שנפגעו ע"י הגבל עסקי שאינו עומד בדרישות החוק." (ד. מור "הגבל עסקי – עוולה בנזיקין" הפרקליט כג 78 (1967) בעמ' 87). כן צוין כי: "חוק ההגבלים העסקיים מגדיר מעשה או מחדל בניגוד להוראותיו כעוולה נזיקית ובכך מעניק לציבור הצרכנים הגנה מפני מעשים ומחדלים מסוימים שיכולים לפגוע במחיר ובמגוון המוצרים." (ברק אורבך "מטרות דיני ההגבלים העסקיים : הלכה למעשה" (ניתוח משפטי וכלכלי של דיני ההגבלים העסקיים (נבו הוצאה לאור בע"מ, כרך ראשון) עמ' 213).

1. שנית – כאמור לעיל, בעניין לשכת שמאי המקרקעין, נפסק כי הסדר כובל מוכר בחוזה בלתי חוקי בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים.

לפיכך, אי מתן סעד של פיצוי למי שהיה צד להסדר כובל, עולה בקנה אחד גם עם גישת דיני החוזים ביחס לתוצאותיו של חוזה פסול, בהתאם לסעיפים 30 – 31 לחוק החוזים. כפי שיפורט להלן, ככלל, האפשרות למתן פיצוי למי שהיה צד לחוזה בלתי חוקי כלל אינה קיימת ולבית המשפט מוקנה שיקול דעת בקביעת הסעד הראוי – ביטול החוזה הבלתי חוקי, השבה מכוח אותו חוזה, פטור מהשבה או קיום החיוב שמנגד.

1. שלישית - מתן זכות פיצוי לצד להסדר כובל נוגדת גם את העיקרון לפיו מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה. הכלל לפיו "מעילה בת עוולה לא תצמח זכות תביעה" מקורו בהשקפה לפיה טובת הציבור מחייבת כי בתי המשפט לא יתנו ידם לאכיפת זכויות ומתן סעדים המתבססים על פעולות אסורות, הנוגדות לחוק. עקרון זה ביסודו לא נועד לעשות משפט צדק בין הצדדים, אלא עוצב למען "תיקון עולם", ותכליתו למנוע שימוש בבית המשפט כאמצעי למימוש מעשים לא כשרים (ראה: ע"א 373/54 אהרונסט נ' נוימן, פ"ד י 1121 (1956); אהרן ברק "הגנות: שלילת תביעת הניזוק מפני "טובת הציבור"", בתוך: דיני הנזיקין: תורת הנזיקין הכללית (גד טדסקי, עורך, מהדורה שניה) 340 (1976) (להלן: "ברק")). לכלל זה תחולה רחבה בענפי המשפט האזרחי, ובכלל זה בדיני הנזיקין (ראה: ע"א 360/64 אבוטבול נ' קליגר, פ"ד יט(1) 429 (1964); ד"נ 5/65 אבוטבול נ' קליגר, פ"ד כ(1) 561 (1966)). הרעיון הטמון בדוקטרינה זו הוא שמי שחטא, אין לתת לו ליהנות מפרי חטאו, דבר העומד בניגוד לתקנת הציבור ואשר יש בו משום "עלבון למצפון" (ראה: ע"א 11172/05 אלון נ' חדד (פורסם בנבו, 21.10.2009) (להלן: "ענין אלון"); ע"א 2242/03 אברהם נ' ראשד, פסקה 16 (פורסם בנבו, 18.7.2005) (להלן: "ענין אברהם"); ע"א 6416/01 בנבנישתי נ' כונס הנכסים הרשמי, פ"ד נז(4) 197, 206 (2003)).
   על פי התפיסה השיפוטית הנוהגת בעת זו, לבית המשפט נתון שיקול דעת אימתי למשוך ידיו מדיון בתביעה שעילתה נגועה באי - חוקיות או אי - מוסריות ומתי להיזקק לה, חרף הפסלות המכתימה אותה. גבולותיו של הכלל אינם חדים וברורים ויישומו הלכה למעשה מערב שיקולים שונים שבאינטרס ציבורי, העשויים להשתנות ממקרה למקרה.
2. מעבר לנדרש אציין, כי אני סבור, כי גם אם הייתי מקבל את הטענה שהתובעת אכן ניזוקה בעוולה לפי סעיף 50 לחוק, ממילא לא היה מקום לפסוק לטובתה פיצויים היות והסתכנה מרצון משאשררה את המערכת ההסכמית מול לאחר קביעת הממונה ולחילופין, לא תבעה את ביטולם והשתחררותם מהם בסמוך למועד בו טענה שהתבררו לה טענותיה בהקשר זה, ואף חתמה על הסכמים חדשים, כפי שיובהר להלן ביתר בפירוט בדיון במסגרת דרישת התובעת להשבה חוזית.

השבה בגין תנאי מקפח בחוזה אחיד (שאלה ההשבה החוזית תדון בהמשך)

1. לטענת התובעת - סעיף 19 לחוה"ח האחידים מאפשר לבית המשפט, לא רק לבטל תנאי מקפח, אלא גם להורות על השבת סכומים ששולמו על פי אותו תנאי.
2. איני רואה צורך להכריע בשאלה זו, שכן כפי שיפורט בהמשך, לא מצאתי כי התובעת זכאית להשבה מכח דיני החוזים, ובכלל זה מעילה שמקורה בחוק החוזים האחידים .
3. בכל מקרה, לענייננו, גם אם הייתה התובעת זכאית להשבה, היה צורך להשיב גם את כל ההשקעות של סונול בתחנה ורווחי התובעת האחרים, שייתכן ולא היו צומחים לה אם מערכת ההסכמים לא הייתה באה לעולם.

פיצוי בגין הפרת חוזה

1. לטענת התובעת - גביית היתר של סונול מהווה הפרה של הוראות ההסכם בין הצדדים ובייחוד סעיף 11ב' הקובע כי: "סונול לא תעשה כל אפליה שהיא הן בגין תנאי המכירה, האספקה או העמלה או הטבות בין הספק ובין יתר הספקים של סונול מאותו הסוג." ולכן לגישתה, היא זכאית לפיצוי חוזי בגובה ההפרש בין הסכומים שחויבה (ושילמה) לבין הסכומים אותם אמורה הייתה לשלם, משהפרה סונול את חובתה החוזית שלא להפלות אותה. לגישתה, הספקים "מאותו סוג" האמורים בסעיף 11ב' להסכם הספק, הם מפעילי תחנות דלק ציבוריות וכיום נכללות "בסוג" זה גם תחנות "משוחררות" אשר איסור האפליה חל גם ביחס אליהן.
   על מנת להתחקות אחר כוונת הצדדים במועד ההתקשרות יש להביא בחשבון את העובדה שלא ניתן היה בעת חתימת המערכת ההסכמית, לסייג את איסור האפליה לחלק בלבד מקבוצת התחנות הציבוריות היות ולא היה ניתן לצפות את ההתפתחויות המאוחרות שהבדילו בין תחנות "כבולות" לתחנות "משוחררות". בנוסף, טענת סונול אינה מעוגנת בלשון החוזה אותו ניסחה סונול וכל ספק צריך להתפרש לחובתה. חזקה שאם כוונתה הייתה לתחנות נכי צה"ל, הייתה מציינת זאת בהסכם. משנקבע בהסכם הספק איסור הפליה ביחס לכלל תחנות סונול, היה על סונול להעניק לתובעת את אותם תנאים מסחריים שניתנו "לתחנות משוחררות" והימנעותה מלעשות כן מהווה הפרה שקשה להפריז ביסודיותה.
   מנגד, לטענת סונול, ההתחייבות בסעיף 11ב' היא להיעדר אפליה ביחס לתחנות נכי צה"ל שהיו קבוצה של תחנות שדמו זו לזו מהותית בפרמטרים הרלבנטיים. ההיגיון הכלכלי מורה כי התיבה "מאותו סוג" משמעה תחנות בעלות דמיון מהותי בשים לב לקריטריונים הרלבנטיים המאבחנים בין תחנות התדלוק ואין הגיון כלכלי בהתחייבות להעדר אפליה ביחס לכלל תחנות סונול, גם כאלה שאין להן דמיון מהותי כלכלי לתחנה. טענת התובעת כי אין להפלותה לעומת כלל תחנות סונול עלתה רק בסיכומים ונטענה בעלמא. בכל מקרה התחייבות סונול באותו סעיף, אינה ביחס לתחנות משוחררות השונות מהותית מתחנות נכי צה"ל בהיבט המסחרי והמשפטי.
2. יש לדחות את טענת התובעת בהקשר זה. מבלי להיזקק להכרעה בטענות הצדדים בעניין הפרשנות של סעיף 11ב' להסכם הספק ומבלי להידרש לסוגיה האם סונול אכן הפלתה את התובעת כאמור באותו סעיף, גם אם הייתי מגיע למסקנה כי סונול הפרה את ההסכם מול התובעת, ממילא לא היה בכך כדי לסייע לתובעת בקבלת פיצוי בגין הפרת חוזה, שכן בהינתן שמדובר בהסדר כובל המנוגד לחוק, מדובר בחוזה בלתי חוקי מעיקרא שאינו מצמיח לצדדים לו זכויות וחובות, לרבות הזכות לטעון כי אחד מהצדדים לו הפר אותו ובד בבד הזכות לתבוע סעד של פיצוי בגין ההפרה.

בעניין זה נפסק בע"א 5622/90 קינן רפאלי נ' קמפ ישראל בע"מ, פ"ד מה(2) 104, פסקה 2 (1991) כי: "קשה להניח, שאם בהסדר כובל עסקינן זכאי צד להסכם לתבוע פיצויים על הפרתו" (ראה גם בעניין בסט, פסקה 201).

1. ונראה כי גם התובעת עצמה סבורה כך, לאחר שבסעיף 70 לסיכומיה טענה כי: "אמנם לא ניתן לתבוע בגין "הפרה" של הסכם בטל מעיקרו. עם זאת, במקרה זה, העיקרון הכללי הוא שכל צד זכאי להשבת מה שנתן לצד האחר." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).

השבה חוזית

1. לטענת התובעת, בטלות המערכת ההסכמית בשל הסדר כובל מקימה זכות גם להשבה חוזית, כאשר העיקרון הכללי הוא שכשמדובר בהסכם הבטל מעיקרו זכאי כל צד להשבת מה שנתן לצד האחר. הואיל ולא ניתן לבצע "השבה בעין" (של הדלקים שסיפקה סונול תמורת התשלומים שגבתה) יש לאפשר "השבת שווי" כך שעל התובעת לקבל את התשלומים ששילמה ועל סונול לקבל השבה של התשלום הראוי עבור הדלקים שסיפקה. מטרת ההשבה היא מניעת התעשרות החוטא מההסדר הכובל הפסול על ידי השבה של מה שקיבל (או לקח) כל צד לצד שכנגד עד לנקודת הזמן בה הופסק ביצוע ההסדר הפסול.
   כפי שאפרט להלן, יש לדחות את טענת התובעת.
2. לאחר קביעת הבטלות של חוזה פסול בסעיף 30 לחוק החוזים והחלת הוראות הביטול החלקי (סעיף 19 לחוק החוזים) וההשבה (סעיף 21 לחוק החוזים) על חוזה פסול, נקבע בהמשך סעיף 31 (שצוטט לעיל) סמכויות מיוחדות לבית המשפט הדן בחוזה פסול – הסמכות לפטור צד לחוזה פסול מהשבה ולחייב צד לחוזה פסול בקיום החיוב שכנגד. הפעלת סמכויות אלה מותנית, כאמור בסעף 31, בכך שבית המשפט ראה "שמן הצדק לעשות כן". כלומר, טעמי צדק נדרשים כדי לחרוג מכלל הבטלות ולפטור צד מהשבה או להורות על קיום החיוב.
   בספרות (שלו, עמ' 540) צוין כי את הסמכות המוקנית לבית המשפט לפטור צד לחוזה פסול מחובת ההשבה, כולה או מקצתה, יש לפרש על דרך הצמצום, בהיותה, כאמור, חריג לכלל הקבוע ברישא של סעיף 31: "מן הראוי שבית המשפט ישתמש בסמכותו לפטור צד מחובת ההשבה, ובמקביל - לשלול מן הצד שכנגד את זכות ההשבה, רק כאשר שוכנע שאין די בהשבה כדי שהצדק יבוא על סיפוקו. כאשר פוטר בית המשפט צד לחוזה פסול מחובת ההשבה, הוא מקנה בכך תוקף קנייני להעברה שנעשתה במסגרת החוזה הפסול. פטור זה מן ההשבה הוא לפיכך בעל תוצאות קנייניות." (שם, עמ' 541).

כשמדובר בחוזה פסול, הרעיון המנחה במונח "צדק" האמור בסעיף 31, הוא שלא יצא חוטא נשכר, או לפחות שהחוטא הגדול מבין השניים לא יצא נשכר. בהקשר של דיני החוזה הפסול יש למושג צדק משמעות מיוחדת וראוי לכלול במסגרתו גם שיקולים חינוכיים הרתעתיים (שם, עמ' 544). במסגרת שיקולי הצדק, רלבנטית גם התנהגות הצדדים לחוזה ו: "בית המשפט יתחשב במסגרת שיקוליו בהתנהגות הצד התובע ובחלקו באי חוקיות החוזה וכן בהתנהגות הצד שכנגד. המגמה היא שלא יהא חוטא נשכר, או לפחות שהחוטא הגדול מבין השניים לא יצא נשכר. לפיכך יבחן בית המשפט את האשם היחסי של הצדדים, הן ביזמה לכריתת החוזה הפסול והן בביצועו של חוזה זה, ויחלק בהתאם לאשם את האחריות בין הצדדים." (שם, עמ' 546).

1. אני סבור, כי המקרה שבפניי, נכלל במסגרת אותם מקרים חריגים בהם מוצדק לפטור את הצד לחוזה בלתי חוקי מחובת ההשבה, מהטעמים הבאים, שהאיזון הראוי ביניהם אינו מאפשר להיענות לדרישת התובעת:
2. התנהגותה של התובעת במהלך קיום המערכת ההסכמית כולה –

לצורך הבנת התנהגות התובעת, מן הראוי לפרט את מערכת היחסים בין הצדדים לכל אורך השנים. אמנם, התובעת ציינה כי הסכסוך בין בעלי המניות המקוריים בשר אינו קשור לסונול, אולם אני סבור, כי אין להמעיט בחשיבות העניין ולוּ רק לצורך הבנת הרקע להתקשרות בין הצדדים ותרומתה של התובעת להסתמכות סונול על התנהגותה ומצגיה בהמשך.

1. כאמור, לאחר הקמת התחנה (בשנת 1979) שימשה התובעת כקמעונאית של סונול והפעילה את התחנה. מתצהיר שלמה רנצלר – מי שכיהן כמנהל מסחרי בסונול וכיום מכהן כמנהל נכסים בה (להלן: "רנצלר") - עולה כי לאחר פתיחת התחנה, בין בעלי המניות המקוריים בתובעת פרצו סכסוכים חמורים שהגיעו לערכאות משפטיות, לרבות בערכאות ערעור (ת.א. 923/83; ע"א 4650/90; רע"א 394/90; רע"א 454/89; ת.א. 1576/86). לטענת סונול, מאבקי הכוח בין רנדלר לשבתאי ז"ל הביאו להתנהלות לקויה של התחנה ולפגיעה קשה בה – רמת השירות ללקוחות נפגעה באורח חמור, היקף מכירות התחנה ירד וכך גם רווחיותה ומצב זה פגע גם בסונול, במוניטין שלה ובשמה הטוב. על רקע הדברים וירידות מכירות התחנה באופן משמעותי כתוצאה מכך, הודיעה סונול לתובעת על ביטול החוזה למינוי ספק ובהמשך הגישה תביעה נגד התובעת ובעלי המניות המקוריים שנסבה על תפעולה הלקוי של התחנה והפרת ההסכם למינוי ספק (ת.א. 10766/84).

בסופו של דבר, כאמור, הגיעו הצדדים להסדר פשרה (הסכם העברת ההפעלה), במסגרתו נקבע כי התובעת תעביר את הפעלת תחנת התדלוק לידי סונול בתמורה לכספים שישולמו לתובעת והתביעה נמחקה.
בשנת 1999, לאחר שניתנה קביעת הממונה ביחס להסדרים כובלים בין תחנות הדלק למפעיליהם וביחס לאותן תחנות ששוחררו מהכבילה, חזרה התובעת מיוזמתה ולפי דרישתה להפעיל ולנהל את תחנת התדלוק בעצמה, בהתאם למערכת ההסכמית הקודמת בין הצדדים. כלומר, התובעת לא ביקשה לשנות את המערכת ההסכמית גם לאור קביעות הממונה ביחס להסדרים כובלים.

1. קיימת מחלוקת בין הצדדים ביחס לשאלה מתי ידעה התובעת על המצב המשפטי שנוצר כתוצאה מקביעת הממונה, כאשר לטענת התובעת, בזמן ששבה להפעיל את התחנה היא לא הייתה בקיאה באותן התפתחויות בשוק הדלק ובמשמעותן ולא הייתה מודעת לסוגיית אי חוקיות המערכת ההסכמית (ראה: סעיף 7 לתצהיר דורון שבתאי).
   מהראיות שהוצגו בפניי, עולה כי התובעת ידעה על קביעות הממונה לכל המאוחר בשנת 1999 (אותה שנה בה חזרה להפעיל את התחנה), אולם, התובעת לא סיפקה הסבר מניח את הדעת מדוע אם כן תביעתה הוגשה רק בשנת 2010, שעה שידעה על האמור כבר בשנת 1999.

בחקירתו הנגדית נשאל אברהם רנדלר: "האם אתה טוען כי בשנת 99' נודע לך על קביעות הממונה"
והשיב: "נכון, כל הזכויות על כובלים. גם לשבתאי נודע אז."
בהמשך נשאל: "ש: רנדלר אמר כי כבר בשנת 99' הוא ושותפו היו מודעים לקביעות הממונה ואני שואלת אותך אם הייתם מיודעים כבר לפני 10 שנים לקביעות הממונה מדוע לא העליתם את הטענות.
ת: 12 שנה התחנה היתה מושכרת לסונול. בשנת 99' קיבלנו אותה בחזרה. ואז התחלנו לבדוק את כל הנושא.
ש: אני אומרת לך שלא תבעת עד עכשיו כי העדפת להנות מההסדר שסונול נתנה לך.
ת: לא נכון.
ש: בשנת 99' התחלתם לבדוק ולקח לכם 11 שנה לבדוק את הנושא.
ת: נכון."
(עמ' 39 לפרוטוקול, ש' 28 – עמ' 40 ש' 3).

1. הסברו של של רנדלר כי לקח לתובעת 11 שנה לבדוק את הנושא, אינו סביר בעיני.
   ככלל, העד רנדלר לא נמצא עד שניתן להשתית את התביעה על סמך עדותו. כך הצהיר (בסעיף 4 לתצהירו) כי בהקמת התחנה פעל רנדלר "כיזם פרטי" ולא כנכה צה"ל. בכתב התביעה כלל לא הזכירה התובעת את העובדה שמדובר בתחנה של נכה צה"ל. עדותו של רנדלר נסתרה מהמסמכים שהציגה סונול העוסקים בהליכים משפטיים אחרים בהם היה רנדלר בעל דין. כפי שעולה מנספח 14 לתצהיר עו"ד פרום בפסק הדין בת.א. 1576/86 רנדלר אברהם נ' מנהל מקרקעי ישראל ושבתאי ציון (מיום 17.4.1992) ציינה השופטת טובה שטרסברג את נסיבות הקמת התחנה, תוך שציינה (בפסקה 2 לפסק הדין) כי: "...כל אלה הם פרי מערכת יחסים קשה ועכורה בין שני נכי צה"ל בשעורים גבוהים שבמסגרת שיקומם על ידי משרד הבטחון, קלבו שניהם יחד, בהמלצת משרד הביטחון, ניהול תחנת דלק ולמטרה זו הקימו חברה בשם "שר" ב-1973." – קביעה שיפוטית זו לא נסתרה על ידי התובעת. גם ב"תצהיר עובדות מטעם נתבע מס' 2" שהגיש ציון שבתאי ז"ל לבית המשפט המחוזי בחיפה במסגרת ת.א. 1576/86 ציין: "לצורך שיקומנו ע"י משרד הבטחון הומלצנו לקבל ניהול תחנת דלק ולכן הקמנו בשנת 1973 חברה, אני והתובע בשם "שר" תחנות דלק וסיכה בע"מ שאנו בה בעלי מניות בחלקים שווים – 50% לכל אחד מאתנו." (נספח 4 לתצהיר שלמה רנצלר). כאמור, בסיכומיה (סעיף 11), חזרה בה התובעת מטענותיה בהקשר זה, וציינה כי רנדלר פעל כנכה משגייס את תמיכת משרד הביטחון להקמת התחנה.
2. חוסר סבירות ביחס להתנהגות התובעת, גוברת גם לנוכח העובדה שהתובעת הייתה מיוצגת באמצעות עורכי דין, במשך כל התקופה הרלבנטית.

כך, מהמסמכים שצורפו לתצהירה של עו"ד אורה פרום, מי שכיהנה בתפקיד משנה ליועץ המשפטי וכיועצת משפטית ראשית של סונול, עולה כי ממועד תחילת ההתקשרות בין התובעת לבין סונול ולאורך השנים, יוצגה התובעת ובעלי המניות בה על ידי מספר עורכי דין; כך למשל מספר חודשים לאחר הקביעה הראשונה של הממונה (מיום 28.6.1993), חתמה הגב' אסתר שבתאי וסונול על הסכם המאריך את תוקפו של הסכם העברת ההפעלה בחמש שנים נוספות וביום 26.2.1995 חתם אברהם רנדלר עם סונול על הסכם דומה – באותה עת יוצגו שניהם על ידי עורכי דין: עו"ד ישראל הרפז ייצג את הגב' אסתר שבתאי ועו"ד יואל גולדברג ייצג את אברהם רנדלר (נספחים 10 – 12 לתצהיר עו"ד פרום). גם במסגרת החזרת ההפעלה לתובעת בהתאם לדרישתה, הייתה התובעת מיוצגת על ידי עו"ד ישראל הרפז (כפי שעולה ממכתב שנשלח לסונול על ידי עו"ד הרפז מיום 27.10.1998 – נספח 13 לתצהיר עו"ד פרום וכן מכתבו מיום 29.11.1998 – נספח א1 לתצהיר דורון שבתאי).

1. אמנם, שבתאי הצהיר (בסעיף 7 לתצהירו) כי נציגי התובעת לא היו מודעים לסוגיית אי חוקיות המערכת ההסכמית במועד השבת ההפעלה לתובעת, או בסמוך, אולם עדותו נסתרה בחקירתה של עו"ד פרום;
   שבתאי דורון אישר כי בשנת 1998 לפני שהתובעת ביקשה את העברת הפעלת התחנה מסונול אליה, הוא ומשפחתו היו מיוצגים על ידי עו"ד הרפז. בהמשך הסביר כי האמור בסעיף 12 לתצהירו כי כשהתובעת נכנסה שוב להפעלת התחנה בתחילת שנת 1999, שררה עדיין אחידות במחירים לצרכן, אולם: "כעבור זמן מה החלו הדברים להשתנות ותוך זמן קצר מצאנו עצמנו בשוק שונה לחלוטין:... תוך זמן קצר, עם קריסת אחידות המחירים והיווצרות התחרות, התברר כי סונול הפכה ליריבתה העסקית הגדולה והמרה של התחנה, ומערכת היחסים עימה מושתתת על בריונות עסקית הולכת ומחריפה מצידה, נסיונות בלתי פוסקים מצידה לפגוע בתחנה ולנגוס ממרווחיה היכן שרק אפשר "ומטרת על" – להשתלט על התחנה." (ההדגשה בקו במקור – י.ש.).
   בחקירתו הנגדית הסביר כי הכוונה במונח "זמן קצר" בו נקט בתצהירו היא: "לא ממש צמוד, זה היה לאחר שנה או שנתיים שחזרנו" וכשנשאל: "אם כך אני אומרת לך כי כבר לפני 10 שנים יכולתם להעלות את הטענות שאתם טוענים היום במסגרת התביעה." השיב: "היינו תמימים וסמכנו כל הזמן על סונול עצמה שהיא מעדכנת לנו את העמלות כראוי ואם [צ.ל. ועם – י.ש.] זה אני צריכים להסתדר. ההנחות היו שוליות לא הקשתי מזה לגבי דברים אחרים." (עמ' 49 לפרוטוקול, ש' 1 – 8).
2. דורון שבתאי הצהיר (סעיף 6 לתצהירו) כי: "כיום ידוע לי כי בתקופה שבה שכרה סונול את התחנה, חלו תמורות מהותיות בשוק הדלק:..." ובהמשך (סעיף 7 לתצהירו): "כשנכנסנו לתחנה, בתחילת 1999, היה זה לאחר כ-12 שנה שבהן התובעת לא עסקה בהפעלת התחנה. לא היינו בקיאים בהתפתחויות אלה ובמשמעויותיהן ולא היינו מודעים לסוגיית אי חוקיותה של המערכת ההסכמית כנטען בתביעה זו.".
   מנגד, עו"ד פרום הצהירה (סעיף 11 לתצהירה) כי: "... לאורך השנים, היו בעלי המניות בשר מעורים בהתפתחויות בשוק הדלק, והכירו, בין היתר, גם את קביעת הממונה על הגבלים עסקיים... שהתפרסמה ביום 28 ביוני 1993...". במסגרת חקירתה הנגדית, הסבירה עו"ד פרום כי האמור בתצהירה "זו הערכה שלי מתוך הכרות של שני האנשים שבעלי המניות של שר, גם שבתאי וגם רנדלר.".
   בסעיף 13 לתצהירה הצהירה: "בפרט אין ממש בטענת שבתאי לפיה בתחילת שנת 1999, "לא היינו מודעים לסוגיית אי חוקיותה של המערכת ההסכמית" (תצהיר שבתאי, סעיף 7), ובחקירתה הנגדית העידה כי: "ישבתי איתם על הסכמים. על חידוש ההסכמים להחזרת התחנה אליהם. ישבתי עם העו"ד והיה ברור לכולם שהם מתמצים היטב במשק הדלק. עו"ד שלהם מתעסק גם בענף הדלק. הקביעות של הממונה פורסמו בכל העיתונים. כל בעלי תחנות הדלק בארץ באותה תקופה היו מאורגנים בארגון שנקרא ארגון סוכנים ובעלי תחנות שדיווח בצורה ישירה לכל בעלי התחנות עם מסמכים לתיבות הדואר שלהם בדיוק את התהליכים שקורים בין הארגון לבין חברות הדלק ובין בעלי תחנות מסוימות הליכים משפטיים על קביעות הממונה, הארגון הגיש בג"צ נגד ההסדר עם הממונה ואין לי ספק שגם רנדלר וגם שבתאי קבלו את המסמכים והכירו את המהלכים שהיו באותה תקופה במשק הדלק." בהמשך כשנשאלה: "... האם יש אירוע או אמירה או משהו מסוים שיכול לתמוך במה שאת אומרת מעבר להערכה כללית שאמרת עכשיו." השיבה: "הגברת רנדלר [צ.ל. הגב' שבתאי – י.ש] כן ישבה בבית אבל הבן שלה כל הזמן הסתובב בנתבעת והיה נכנס ויוצא ורנדלר היה נכנס ויוצא והיו מפגשים עם אנשי סונול בתוך החברה ובחוץ וגם היו להם חברים מתחום הדלק. יש לך חברים שהם בעלי תחנה והדבר הזה היה שיחת היום או השנה בתחום הדלק. אין להעלות על הדעת שאדם שיש לו תחנה או עסק שלא ידע מה קורה בתחום שלו. בוודאי עוה"ד שלהם שמייצגים אותם מול חברת הדלק חזקה עליהם שהם מכירים את כל מה שקורה בענף. אני מכירה את עוה"ד האלה והם לא היו רשלנים." (עמ' 226 לפרוטוקול, ש' 10 – 34).
3. אין מחלוקת בין הצדדים, כי הייתה זו התובעת שביקשה מיוזמתה לחזור להפעלת התחנה. חזרתה להפעלה כאמור, נעשתה לאחר פגישה שנערכה בין הצדדים, לרבות בא כוחה של התובעת. שבתאי דורון – בנו של ציון שבתאי, ממייסדי התובעת – מי שעוסק בדרך כלל בניהול השוטף היומיומי של התחנה ובהתנהלות מול סונול – הודה בחקירתו הנגדית כי בשנת 1998 התובעת ביקשה מיוזמתה לחזור והפעיל את התחנה (עמ' 78 לפרוטוקול, ש' 13 – 17). בתצהירו ציין (סעיף 5) כי: "סמוך לתחילת שנת 1999 החליטה התובעת לשוב להפעיל את התחנה. והודעה על כך נמסרה לסונול, כמפורט במכתביו של עו"ד הרפז, ב"כ התובעת דאז מהתאריכים 27.10.98 ו – 29.11.98...". מעיון באותו מכתב (נספח א1 לתצהירו) עולה כי זה נכתב בהמשך לישיבה שהתקיימה הודיעה התובעת כי היא תכנס להפעלת התחנה מתחילת שנת 1999.

במכתב של עו"ד הרפז מיום 29.11.1998 (נספח א'1 לתצהיר שבתאי צוין: "בהמשך לישיבה שקיימנו בהשתתפות מר קריו ובניו של המנוח שבתאי ציון ז"ל, הריני להודיעך, גם על דעתו של מר אברהם רנדלר, כי חברת שר תכנס להפעיל את התחנה שבנדון החל מיום 1.1.99.". שלמה הצהיר (סעיף 49 לתצהירו) כי אליעזר קריו "הינו מנהל מסחרי בסונול והיה בזמנו ראש מינהל תחנות...".

1. כך או כך, בין אם התובעת ידעה על קביעת הממונה בסמוך לחידוש הפעלת התחנה על ידה ובין אם הדברים נודעו לה שנה או שנתיים לאחר מכן, התובעת לא סיפקה כל הסבר משכנע מדוע הגישה את תביעתה רק בשנת 2010. התנהגות זו של התובעת אכן יש בה כדי ליצור הסתמכות של סונול על מצגיה תוך שדרוג התחנה ותחזוקתה השוטפת - כפי שהצהיר רנצלר (סעיף 70 לתצהירו) ועדותו לא נסתרה: "במסגרת החזרת תפעול וניהול התחנה לידי שר הגיעו הצדדים להסכמות שכללו, בין היתר, את התחייבותה של סונול לשדרג את תחנת התדלוק – על חשבונה של סונול. לא למותר לציין כי לצורך השדרוג הנ"ל השקיעה סונול בתחנה השקעות ניכרות". כאמור, התובעת אישררה מחדש את ההסכמים בשנת 1999, לאחר קביעת הממונה, מבלי לעלות נגדה כל טענה. התובעת בחרה מעצמה לשוב ולהכפיף את עצמה לאותה מערכת הסכמית לגביה היא טוענת כיום להיעדר חוקיות. התובעת הייתה מיוצגת באותה עת וסביר שידעה בעצמה או על ידי באי כוחה את טענותיה בדבר אי חוקיות ההסכמים. התובעת גם לא העלתה בפני סונול את הטענות להן היא טוענת במקרה דנן, במהלך כל השנים שלאחר השבת ההפעלה לידיה. התובעת גם אינה טוענת כי הסכם העברת ההפעלה היה בלתי חוקי ולפיכך, הייתה יכולה להמשיך לנהוג על פיו, אולם תחת זו, היא זו שביקשה מיוזמתה לחזור ולהפעיל את התחנה מכוח המערכת ההסכמית המקורית. לאור כל זאת, יש בהתנהגותה של התובעת כדי להטות את הכף לפטור מחובת ההשבה.
2. האינטרס הציבורי – אני סבור, כי במסגרת פרמטר זה יש למנוע מצב בו צד להסדר כובל יפעל על פי ההסדר, ייהנה ממנו, יגרום לצד האחר להסתמך על קיומו ויטען לאי חוקיותו לאחר שנים רבות, תוך שהוא זוכה בהשבה של הסכומים ששולמו בהתאם לאותו הסדר.
3. דרגת הביצוע של החוזה הבלתי חוקי – משבוצע החוזה ורכישות הדלקים על ידי התובעת הושלמו, אני סבור כי ההשבה אינה רלבנטית.
4. לפני סיום, אעיר, כי בהינתן שהתובעת אינה זכאית לסעד כספי בדמות פיצוי או השבה, ממילא מתייתר הצורך לדון בטענות הצדדים ביחס לסוגיית הנזק.
5. כך גם ביחס לטענת השיהוי שהעלתה סונול. אם הייתי מקבל את טענת השיהוי, הרי שזו רלבנטית רק ביחס לתביעתה הכספית של התובעת ולא ביחס לטענות בדבר אי חוקיות המערכת ההסכמית והתוצאות הנובעות מכך, היות ובנסיבות המקרה דנן, אין במחסום הדיוני של שיהוי, כדי להכשיר הסדר כובל בלתי חוקי בהיותו מנוגד לחוק (ראה: דברי כב' השופט ארנון בעניין בסט, פסקה 94). היות וממילא, כפי שפורט בהרחבה להלן, מסקנתי היא כי אין להעניק לתובעת סעד כספי, נדחית תביעת התובעת בהקשר זה גם מבלי להידרש לדיון מעמיק בטענת השיהוי.
   

סוף דבר

1. התביעה מתקבלת בחלקה.
2. ניתן בזאת צו הצהרתי בדבר ביטול המערכת ההסכמית בין הצדדים, כהגדרתה לעיל, מחמת אי החוקיות.

כתוצאה מכך, על סונול להשיב לתובעת את החזקה בתחנה ואת הזכות להפעלתה.

כדי לאפשר לשני הצדדים להתארגן, הרי שכל הסעדים האמורים יכנסו לתוקפם ביום 31.1.2017.

1. במצב דברים זה, בהינתן שהתביעה נתקבלה בחלקה ונדחתה בחלקה, אין צו להוצאות. כל צד ישא בהוצאותיו.

הערה: פסק דין זה נחתם בשנית בעקבות תקלה לפיה לא ניתן להסיר את הכיתוב "דלתיים סגורות" המופיע בטעות.

ניתן היום, ו' חשוון תשע"ז, 07 נובמבר 2016, בהעדר הצדדים.