לפני תביעת התובעת, המיסיה הדתית הרוסית בירושלים, לסילוק ידו של הנתבע ממקרקעין שבבעלותה הידועים כגוש 16568, חלקה 8 בעיר נצרת (להלן – המקרקעין). כן תבעה התובעת סעד כספי בגין דמי שימוש ראויים במקרקעין.

רקע:

1. עפ"י נסח טאבו שצורף לכתב התביעה, התובעת היא הבעלים הרשום של המקרקעין.

2. אין חולק כי הנתבע מחזיק ומנהל מזה עשרות שנים קיוסק הממוקם במקרקעין הנ"ל (או למצער בחלקם, עניין לגביו חלוקים הצדדים ולכך אדרש בהמשך).

3. בשנת 1973 הגישה התובעת תביעה לסילוק יד נגד הנתבע (וכנגד אחרים) ביחס למקרקעין הידועים כחלקה 148 בגוש 16513 בנצרת. המקרקעין הנ"ל עברו הליך של הסדר בשנת 1983, ועפ"י תעודת עובד ציבור של פקיד הסדר המקרקעין למחוז צפון, שצורפה על-ידי התובעת, חלקה 148 הנ"ל זהה למקרקעין נשוא התביעה.

4. ביום 13.8.76 ניתן פסק-דין על-ידי בית משפט השלום בנצרת (כב' השופט א.אסא), בו התקבלה התביעה; בית המשפט קבע כי הנתבע הוא מסיג גבול במקרקעין שבבעלות התובעת, והורה לו לסלק את ידו מהמקרקעין או חלקם "ולסלק עימו את הקיוסק המוקם שם ללא כל זכות לפיצוי או תשלום כלשהו מאת התובעת".

5. חלפו שנים ועשורים, הנתבע לא סילק את ידו מהמקרקעין, והתובעת, מצידה, לא פעלה לאכוף את פסק-הדין.

6. לפי העולה מהראיות שהוצגו, בשלב כלשהו בשנת 2003, התקיימו מגעים בין הצדדים בניסיון להגיע להסדר ביחס לתשלום דמי שכירות על-ידי הנתבע. הסכמה לא הושגה, והנתבע המשיך לנהל את הקיוסק במקרקעין ללא תשלום כלשהו לתובעת.

7. באוגוסט 2009 הודיעה התובעת לנתבע בכתב כי אין היא מסכימה להחזקתו במקרקעין, ודרשה את סילוק ידו מהם.

8. משלא פינה הנתבע את המקרקעין, הוגשה בסמוך לאחר מכן התביעה דנן.

תמצית המחלוקות בין הצדדים:

9. התובעת טוענת כי יש להורות על סילוק ידו של התובע מהמקרקעין שבבעלותה, וזאת מכוח עילה קניינית (סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן – חוק המקרקעין) ונזיקית (סע' 21-23 לפקודת הנזיקין [ נוסח חדש]), ולחייבו בדמי שימוש ראויים, עפ"י חוות דעת שמאי שהוגשה מטעמה.

10. הנתבע בכתב הגנתו העלה שלל טענות הגנה. כטענות מקדמיות טען הנתבע כי התובעת איננה אישיות משפטית הכשירה לתבוע, וכן טענות התיישנות ושיהוי. לגופם של דברים נטען כי התובעת איננה הבעלים של המקרקעין עליהם בנוי הקיוסק, או שלכל היותר רק חלק קטן מהקיוסק ממוקם על מקרקעין שלתובעת זכויות בהם. כן נטען כי לנתבע רישיון להחזיק במקרקעין מכוח הסכמתה של התובעת, וכי בנסיבות המקרה מדובר ברישיון בלתי הדיר. עוד טען הנתבע לזיקת הנאה העומדת לו במקרקעין וכן לזכות רכישה עפ"י סעיפים 21-23 לחוק המקרקעין. לחילופין נטען כי ככל שבית המשפט יורה על פינוי הנתבע מהמקרקעין, הדבר יותנה בכך שהתובעת תספק לו מקום חלופי בקרבת מקום ובקיזוז השבחות שביצע במקרקעין. לעניין דרישת התובעת לדמי שימוש ראויים טען הנתבע כי אין כל עילה לכך, ולחלופין ככל שתתקבל התביעה בעניין זה טען לדמי שימוש נמוכים מאלה להם טוענת התובעת וזאת לפי חוו"ד שמאי שצורפה מטעמו.

11. אדון להלן במחלוקות בין הצדדים כפי שהן עולות מכתבי הטענות וטיעוני הצדדים, תחילה בטענות המקדמיות שהעלה הנתבע ולאחר מכן במחלוקת לגופם של דברים.

טענות מקדמיות:

הטענה כי התובעת איננה אישיות משפטית הכשרה לתבוע:

12. כאמור לעיל, הנתבע טוען כי התובעת איננה אישיות משפטית הכשירה לתבוע, ולפיכך יש לדחות את תביעתה על הסף. אצא מהנחה כי הנתבעת איננה מאוגדת בישראל, בהיעדר כל טענה בעניין זה מצידה. עם זאת, לענייננו הספציפי, אין בכך כדי להכריע. התובעת הינה בעלת זכויות רשומות במקרקעין, כעולה מנסח הטאבו שצורף. בהיותה בעלת זכויות קניין מוכרות הרשומות במרשם הרשמי של מדינת ישראל, יש להכיר, כמשתמע מכך, בכשירותה לתבוע בגין אותן זכויות ולשם הגנה עליהן. מעמד כאמור הוכר בפסיקה במספר הזדמנויות, ביחס לתובעת וכן גופים אחרים כדוגמתה, בכל הנוגע לתביעות בקשר לנכסי מקרקעין שבבעלותם (ראו: ע"א 272/81 הפטריארכיה היוונית האורתודוכסית של ירושלים נ' עירית רמלה, (פורסם במאגרים) (1982); ת.א (מחוזי ת"א – יפו)הועדה היוונית קאתולית ביפו נ' הארכיבישוף סלום ואח' (פורסם במאגרים (2007); ת.א (שלום י-ם) 1806/07 המשלחת הדתית הרוסית של הפטריארכיה של מוסקבה נ' צבי ברגר (פורסם במאגרים) (2009); ת.א 4337/00 (שלום נצרת) ווקף אל-גאמע אל אביד (פורסם במאגרים) (2001); ת.א 1164-10-08 (שלום נצרת) המיסיה הדתית הרוסית ירושלים נ' המכללה הארצית להכשרה מקצועית סחנין (פורסם במאגרים). בפסיקה הובא טעם נוסף לדחיית טענות מהסוג שבענייננו, והוא השתק, שכן אין הנתבע יכול לטעון לקיומה של הסכמה מטעם התובעת לישיבתו במקרקעין, כפי שנטען בענייננו, ובה בעת לטעון להיעדר אישיות משפטית של המסכימה מכוחה, לפי טענתו, הוא מחזיק במקרקעין.

13. נוכח האמור, דין הטענה בעניין זה להידחות.

התיישנות ושיהוי:

14. גם את הטענות בדבר התיישנות ושיהוי כבסיס לדחיית התביעה, אינני רואה לקבל.

15. אשר לטענת ההתיישנות, זו נטענה בלשון רפה, מבלי שהנתבע מבהיר את טעמיה ודי בכך כדי לדחותה. מכל מקום, משענייננו במקרקעין מוסדרים משנת 1983, ברי כי טענת התיישנות איננה עומדת לנתבע.

16. אשר לטענת השיהוי; כפי שנפסק לא אחת, דחית תביעה מחמת שיהוי בהגשתה הינה בגדר חריג, שהשימוש בו ייעשה רק בנסיבות נדירות (ראו: ע"א 2950/07 יונס מוחמד סולימאן ואח' נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים) (2009). התנאים שהוכרו בפסיקה לדחיית תביעה מחמת שיהוי הינם, ראשית, וויתור התובע על זכותו, כפי שהוא נלמד מנסיבות העניין, ושנית, כי השיהוי גרם להרעה במצבו של הנתבע. תנאי נוסף שאוזכר בפסיקה הוא חוסר תום לב של התובע בשימוש בזכות התביעה. (ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פ"ד נז(5) 433; ע"א 2950/07 הנ"ל. חלוף הזמן, כשלעצמו, איננו מהווה תנאי מספיק לדחיית תביעה בגין שיהוי, אלא נדרש כי יתקיימו בנוסף לכך התנאים שצויינו לעיל.

17. בענייננו, דומני כי לא יכול להיות חולק שהתובעת השתהתה בפעולותיה בקשר לפינוי המקרקעין ומיצוי זכויותיה מול הנתבע. התובעת לא פעלה למימוש פסק הדין שניתן בשנת 1976, וחלפו מעל 30 שנים מאז ניתן פסק הדין ועד הגשת התביעה דנן, כאשר ברי כי התובעת היתה מודעת כל העת להחזקתו של הנתבע במקרקעין. השאלה היא האם יש להסיק מתוך התנהלותה זו של התובעת וויתור על זכויותיה במקרקעין בכל הנוגע להחזקתו של הנתבע. סבורני כי התשובה לכך היא בשלילה. אל מול ההשתהות הארוכה כאמור, יש לשקול את יתר נתוני המקרה. כפי שעולה מהראיות, החזקתו של הנתבע הינה בחלק קטן בלבד מהחלקה שבבעלות התובעת (גודל הקיוסק איננו עולה על 28 מ"ר, וגודל החלקה הוא 5,168 מ"ר), והוא מצוי בפאתי החלקה. נציגת התובעת העידה, כי במבנה המרכזי המצוי בחלקה, הידוע בשם "בית הידידות", החזיקו במהלך השנים גורמים שונים ללא הסכמת התובעת, וכי התובעת פעלה במישור המשפטי בעניינם (עמ' 11, ש' 12-13; עמ' 12, ש' 26-26; עמ' 13, ש' 3-4). עוד העידה כי כיום, עם סיום ההליכים המשפטיים ביחס לבית הידידות, התובעת פועלת לפיתוח המתחם ולהקמת פרוייקט בינוי בחלקה, אשר יכלול בין היתר בית מלון, חנויות ומשרדים (עמ' 13, ש' 26). מדברים אלה עולה, כי הצורך הפרקטי של התובעת במקרקעין נשוא התביעה, השתנה במהלך השנים, דבר שיש בו כדי להסביר את חוסר המעש מצידה בעבר מלעמוד על פינוי הנתבע, להבדיל מוויתור על זכותה בשטח התפוס על-ידו. יצויין בהקשר זה, כי משענייננו בזכות קניין, יש להיזהר בהסקת מסקנה בדבר וויתור על הזכות מתוך מחדלו של התובע לעמוד על מימושה לאורך זמן (ראו: בע"א 4682/92 עזבון המנוח סלים עזרא נ' בית טלטש בע"מ, פ"די נד(5) 283; ע"א 5793/96 חיים נ' חיים, פד"י נא(5) 625, 635). נוכח המפורט לעיל, אינני סבורה שיש לראות בהשתהות התובעת במימוש זכויותיה במקרקעין משום וויתור עליהן.

18. מכל מקום, אף אם אניח כי ניתן להסיק ממשך הזמן שהתובעת לא פעלה לפינוי הנתבע מהמקרקעין, משום ויותר על זכויותיה, סבורני כי לא מתקיים התנאי השני לביסוס טענת שיהוי כמחסום בפני תביעה, והוא יסוד ההסתמכות ושינוי המצב לרעה של הנתבע.

19. ראשית, ובאשר להסתמכות לגיטימית מצד הנתבע כי לא יידרש לפנות את המקרקעין, הרי שיש לזכור כי כנגד הנתבע ניתן פסק דין אשר קבע כי אין לו כל זכות במקרקעין וציווה עליו לסלק את ידו מהם, פסק דין שהנתבע לא ציית לו. הטענה להסתמכות לגיטימית שנוצרה לנתבע במהלך השנים שלאחר מתן פסק הדין, כי הוא לא יידרש עוד לפנות את המקרקעין, מעוררת על-פניה קושי שהרי פסק הדין הבהיר את המצב המשפטי בעניינו ואת העובדה כי אין לו זכות להחזיק במקרקעין, באופן שהיה עליו לצפות באורח סביר את האפשרות כי ישיבתו בהם לא תתאפשר לנצח. עוצמת אינטרס ההסתמכות הלגיטימי של הנתבע בשל חלוף הזמן, בנסיבות בהן הצטווה בעבר בפסק-דין לסלק את ידו מהמקרקעין הינה, לפיכך, מוגבלת. ניתן להפנות בעניין זה לאמור בע"א 7401/00 יחזקאלי נ' עו"ד גלוסקה, פ"ד נז(1) 289, 302, באשר להבחנה בין אינטרס ההסתמכות של חייב לבין זה של נתבע, תוך היקש לענייננו, כדלקמן:

"השהיה ארוכה בביצוע פסק-הדין עשויה להעיד כי הזוכה מוותר על זכייתו. החייב, כמו גם צדדים שלישיים, עלול להסתמך על הימנעותו רבת השנים של הזוכה מלפעול לביצוע פסק-הדין.

עם זאת יש לזכור כי קיים שוני מהותי, לעניין טעם זה, בין התיישנות עילה לבין התיישנות פסק-דין. שוני זה מתבטא בכך שבניגוד לנתבע הפוטנציאלי, מודע החייב במהלך תקופת ההתיישנות לקיומו של פסק-הדין. מכאן, שאין להפריז בעוצמת ההגנה על אינטרס ההסתמכות של החייב. הנימוק בדבר קושי ראייתי המתעורר לאחר שחולפת תקופה ארוכה, איננו רלוונטי כלל לעניין התיישנות פסק-דין, וכך אף הנימוק בדבר ייחוד זמנם של בתי-המשפט לענייני ההווה". (ההדגשה הוספה).

20. שנית, לא הוכח כי הנתבע שינה את מצבו לרעה עקב הסתמכותו הנטענת על חוסר-המעש מצד התובעת. כעולה מפסה"ד משנת 1976 (עמ' 6 שם), את הקיוסק הקים הנתבע עוד לפני מתן פסה"ד, אשר הורה לו לסלק את ידו מהמקרקעין ללא כל פיצוי. הטענה כי בחלוף השנים לאחר מתן פסק הדין מבלי שהתובעת עמדה על אכיפתו, השקיע הנתבע השקעות מרובות בקיוסק, לא הוכחה בצורה משכנעת. לא למותר לציין, ולעניין זה אדרש גם בהמשך, כי במהלך עשרות השנים בהן החזיק הנתבע במקרקעין וניהל בהם עסק מסחרי, הוא לא שילם דמי שכירות עבור הנכס, ועובדה זו שוקלת מול טענותיו (ככל שהיו מוכחות) לשינוי לרעה במצבו שביטויו בהשקעות שביצע במקום.

21. המסקנה מהמקובץ לעיל היא כי אין לדחות את התביעה מחמת שיהוי בהגשתה.

22. בטרם אפנה לדון בטענות לגופם של דברים, אעיר, כי בטיעוני הצדדים לא התחדדה השאלה האם פסק הדין משנת 1976 מהווה בענייננו מעשה בית-דין במובן של השתק עילה. הנתבע העלה עניין זה לראשונה בסיכומיו, וזאת בשפה רפה ולא כעילה לדחייה על הסף. מכל מקום אציין כי סבורני שבנסיבות דנן, משמדובר בתביעה בגין שימוש שלא כדין במקרקעין והסגת גבול, ובפרט כשהגנת הנתבע מתבססת בין היתר על טענה להסכמה מכללא של התובעת להחזקתו במקרקעין ביחס לתקופה מאוחרת לפסה"ד הנ"ל, הרי שמדובר בעילת תביעה נמשכת/מתחדשת, ולפיכך אין פסה"ד מקים מחסום מהגשת תביעה לפינוי כל עוד היא מתקיימת (השוו: ע"א 477/68 הופמן נ' מיכאלי, פ"ד כ"ג(2) 52; ת"א (מחוזי חיפה) 1012-06-10 מחאמיד נ' מחאמיד (פורסם במאגרים).

הטענות לגופה של התביעה:

זכויות התובעת במקרקעין:

23. לטענת הנתבע, התובעת איננה בעלת הזכויות במקרקעין בהם ממוקם הקיוסק. לטענתו, השטח כולו מיועד עפ"י תכנית מתאר תקפה שחלה במקום להרחבת דרך, והוא הופקע על-ידי עיריית נצרת, ומכאן שהתובעת איננה בעליו ואין לה מעמד לתבוע את סילוק ידו. עוד טוען הנתבע, כי חלק ממבנה הקיוסק ממוקם על מדרכה הסמוכה למקרקעין, וכי לכל הפחות בשטח זה אין לתובעת כל זכויות.

24. אדון תחילה בטענה בדבר הפקעת המקרקעין. טענת הנתבע מתבססת על תשריט של תוכנית מס' 607 (שינוי לתכנית מתאר נצרת TP/365/41), אשר פורסמה למתן תוקף ביום 21.10.76 (מוצג נ/1). יצויין כי התובע לא הגיש חוות דעת מודד מטעמו המצביעה על מיקום הקיוסק ביחס לייעודים השונים עפ"י התשריט הנ"ל, ואינני סבורה כי ניתן לראות בתשובותיה של העדה מטעם התובעת במענה לשאלה שנשאלה בעניין, כמו-גם לעדות השמאי מטעם התובעת שתחום מומחיותו איננו מדידה, משום ביסוס מקצועי מספק לטענה כי הקיוסק ממוקם בשטח המיועד להרחבת דרך. כמו-כן לא צורף תקנון התכנית אלא תשריט בלבד. אלא שאף אם אניח כי אכן התוכנית הנ"ל מייעדת את המקרקעין בהם הוקם הקיוסק למטרה הנטענת, אין בכך כדי לבסס את טענת התובע בדבר הפקעת המקרקעין. טענות התובע בהקשר זה מתייחסות לפרסום הודעה ברשומות בדבר אישור התוכנית, ומבקשות לקשור זאת להפקעת המקרקעין, אולם טענה זו אין לקבל כמפורט להלן.

לוועדה מקומית נתונה סמכות להפקיע מקרקעין בתחום תוכנית מתאר מקומית, כאשר אלה דרושים למטרה ציבורית שלה נועדו בתוכנית (סעיף 189 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה – 1965 (להלן – חוק התכנון והבניה). הפקעה מכוח הסעיף האמור נעשית בשני שלבים; השלב הראשון הוא תכנוני – שינוי יעוד המקרקעין לייעוד ציבורי, והשלב השני הוא קנייני – הפקעת המקרקעין לפי פקודת הקרקעות (רכישה לצרכי ציבור), 1943 (סעיף 190 (א) לחוק התכנון והבניה). כל עוד לא ננקטו הליכי ההפקעה אין מוקנות לוועדה המקומית או לרשות המקומית כל זכויות במקרקעין ((ראו: אריה קמר, דיני הפקעת מקרקעין (2008) (מהדורה שביעית), בעמ' 79, 88-89).

בענייננו, וכפי העולה בבירור מהפרסום ברשומות אליו הפנה הנתבע (ילקוט פרסומים 2263, תשל"ז, עמ' 84), פורסמה הודעה בדבר אישור התכנית ע"י הועדה המחוזית לתכנון ובניה בהתאם לסעיף 117 לחוק התכנון והבניה. דהינו, הושלם השלב התכנוני. הפרסום הנ"ל איננו נוגע לשלב הקנייני, אשר אמור להתקיים עפ"י פקודת הקרקעות (סעיפים 5, 7 ו- 19 לפקודה), ובהקשר זה לא הציג הנתבע כל ראיה לכך שבוצעו ההליכים הנדרשים עפ"י הפקודה ושהמקרקעין הופקעו.

יצויין כי בנסח הרישום של מרשם המקרקעין, כפי שצורף ע"י התובעת, אין ציון בדבר הפקעה. עוד יש להוסיף, כי התוכנית הנזכרת לעיל אושרה ע"י הועדה המחוזית עוד בטרם ניתן פסק הדין בתביעת הפינוי הראשונה שהגישה התובעת נגד הנתבע ואחרים, שבבסיסה עמדה זכות הבעלות של התובעת במקרקעין בהם הוקם הקיוסק. נתונים אלה תומכים במסקנה כי המקרקעין לא הופקעו, ומכל מקום טענת הנתבע בעניין זה לא הוכחה.

25. המסקנה היא, איפוא, כי התובעת הינה הבעלים של המקרקעין, כעולה מנסח הרישום שהוגש.

26. ומכאן לטענה השניה של הנתבע, כי הקיוסק בנוי בחלקו על המדרכה הסמוכה למקרקעין, וכי לכל הפחות בחלק זה אין לתובעת כל זכויות. גם טענה זו אינני רואה לקבל.

התובעת צירפה חוות דעת של מודד, לפיה שטח הקיוסק כולו נמצא בתוך החלקה שבבעלותה. על מסקנתו זו עמד המודד בחקירתו הנגדית, והיא לא התערערה. הנתבע נמנע מלהגיש חוות דעת של מודד מטעמו, אף שבהליך קדם המשפט הודיע כי בכוונתו לעשות כן וטען כי העבודה על חוו"ד מטעמו "בעיצומה" (עמ' 5 לפרוטוקול קדם משפט מיום 11.5.11), והימנעות זו אומרת דרשני. כאמור לעיל, לא הוכח כי המקרקעין או חלקם הופקעו על-ידי העיריה. לאור זאת יש לקבוע שהקיוסק מצוי בשטח החלקה שבבעלות התובעת. העובדה שחלק ממבנה הקיוסק בולט אל תוך שטח המשמש בפועל כמדרכה (עובדה שאיננה במחלוקת), אין בה כדי להוכיח, כשלעצמה, כי מדובר בשטח המצוי מחוץ לגבולות החלקה. לא נעלם מעיני כי בשלבים שקדמו להגשת חוות דעת המודד, צויין מטעם התובעת כי חלק ממבנה הקיוסק נמצא מחוץ לשטח שבבעלותה; כך במכתב ב"כ התובעת משנת 2003 (נ/2) וכך גם בחוות דעת השמאי מטעמה, בה צויין כי כמחצית ממבנה הקיוסק נמצא מחוץ לחלקה. יתרה מכך, כך גם עולה מניסוח כתב התביעה עצמו (סעיף 1 לכתב התביעה). עם זאת, נוכח האמור בחוות דעת המודד מטעם התובעת, ובהיעדר חוות דעת נגדית מטעם הנתבע באשר לגבולות החלקה, ומשהנתבע לא התנגד לשינוי חזית בהקשר זה, סבורני כי המסקנה הסבירה יותר העולה מהראיות הקיימות היא כי הקיוסק כולו מצוי בחלקה שבבעלות התובעת. למסמכים מטעם התובעת שצויינו לעיל אינני רואה לתת בהקשר זה משקל ראייתי משמעותי אל מול חוות דעת המודד, שכן מדובר בשאלה מקצועית שאיננה בתחום מומחיותם של מי מהגורמים שהוזכרו. כך או אחרת, אף אם היה הנתבע מוכיח את טענתו האמורה, הרי שאין בכך כדי לבסס הגנה נגד תביעת הפינוי ביחס לאותו חלק בקיוסק, המגיע כדי מחצית משטחו, שאיננו "גולש" לכיוון המדרכה.

טענות הנתבע לזכויות במקרקעין:

27. הנתבע טוען בנוסף כי עומדת לו זכות לרכוש את המקרקעין מכוח סעיף 23 לחוק המקרקעין, שכן המחוברים הוקמו בטרם הליך ההסדר, וכי יש לראות את התובעת כמי שהסכימה לקיים את הקיוסק, מכוח סעיפים 21 ו- 22 לחוק. דין הטענות להדחות. לעניין סעיף 23 לחוק, הרי שלא הוכחו תנאיו, ובפרט לא נטען, לא כל שכן הוכח, כי התובע סבר בתום לב בעת הקמת הקיוסק כי הוא הבעלים של המקרקעין, והדבר אף איננו מתיישב עם הקביעות בפסק הדין בתביעה הראשונה. אשר לסעיפים 21 ו- 22 לחוק, אין לראות בשתיקת התובעת בתקופה שחלפה מאז פסק הדין בתביעה הראשונה משום בחירה לקיים את המחוברים בידיה. את הפעלת זכות הבחירה של התובעת בקשר למחוברים שהוקמו בשטחה יש לבחון ביחס למועד בו נדרש סילוק ידו של הנתבע, וזאת בהיעדר דרישה בכתב מטעם הנתבע בהתאם לסעיף 21 לחוק, ובמועד האמור עמדה התובעת על הריסת המבנה כפי שנדרש בכתב התביעה.

28. גם את טענת הנתבע כי רכש זיקת הנאה במקרקעין מכוח שנים בהתאם לסעיף 94(א) לחוק המקרקעין אין לקבל. הגדרת זיקת הנאה כוללת בחובה יסוד שלילי של היעדר חזקה במקרקעין (סעיף 5 לחוק המקרקעין). חזקה בהקשר זה משמעה קיום שליטה במקרקעין (ראו: ע"א (מחוזי ת"א – יפו) 7463-06-10 לוי ואח' נ' בן יעקב ואח' (פורסם במאגרים) (2011)). בענייננו מדובר בחזקה מלאה של הנתבע במקרקעין בהם מממוקם הקיוסק, באופן שמקיים בידיו שליטה על הנעשה בשטח הנדון, ולפיכך אין מדובר בזכות הראויה להוות זיקת הנאה מכוח שנים בהתאם לסעיף 94(א) לחוק. לכך יש להוסיף כי לא הוכח גם יסוד השימוש הנוגד הנדרש להכרה בקיומה של זיקת הנאה, וטענה בעניין זה אף איננה יכולה להישמע מפי הנתבע אשר טען עובדתית טענה סותרת בדבר הסכמת התובעת לשימושו במקרקעין.

הטענה בדבר רשות בלתי הדירה:

29. לטענת הנתבע, יש לראותו כבעל רישיון בלתי הדיר להחזיק במקרקעין, וזאת נוכח שנות החזקה הרבות במקרקעין, בידיעת התובעת ומבלי שזו נקטה בצעדים להוצאתו מהם, באופן שהצמיח לו ציפייה לגיטימית שהוא לא יידרש לפנות את המקרקעין. גם טענה זו אינני רואה לקבל, כמפורט להלן.

30. רישיון במקרקעין, כפי שפורש בפסיקה, משמעותו היתר או רשות שנתן בעל המקרקעין לאחר, להחזיק או להשתמש במקרקעין. רישיון כאמור יכול שיהיה מבוסס על הסכמה מפורשת בין הצדדים, אך יכול גם שילמד מכללא מתוך התנהלותם ומתוך שתיקתו/אי-מחאתו של הבעלים כנגד שימוש שעושה אחר בנכס. רישיון להחזיק במקרקעין יכול שיהיה בעבור תמורה, ויכול שיהיה חינם, הכל בהתאם לכוונת הצדדים המפורשת או המשתמעת (נינה זלצמן, "רשיון במקרקעין" הפרקליטמב 24, 24 (תשנ"ה) (להלן – זלצמן)).

31. בענייננו, התובעת הגישה תביעת פינוי נגד הנתבע בשנת 1973, שהתקבלה, וברי כי לא ניתן לראות בהחזקת הנתבע במקרקעין בתקופה שקדמה לכך (לפי העולה מפסה"ד, משלב כלשהו בשנות ה-60 של המאה הקודמת), כמתבססת על הסכמת התובעת. מאז מתן פסק הדין ועד הגשת התביעה חלפו כ- 34 שנים במהלכן לא פעלה הנתבעת למימושו, ולא הוצגו מטעמה ראיות כלשהן באשר לדרישתה מהנתבע כי יסלק את ידו מהמקרקעין במהלך אותה תקופה. לפי העולה ממכתבו של ב"כ התובעת דאז, מיום 3.9.03 (נ/2), בשלב כלשהו בתקופה בה נכתב המכתב, התקיים שיג ושיח בין הצדדים בדבר השכרת המקרקעין לנתבע, שלא הבשיל, ואף לאחר מכן לא פעלה התובעת לפינויו של הנתבע או לתביעת דמי שימוש, אלא עד בסמוך להגשת התביעה. בנסיבות אלה, נוכח ישיבתו הממושכת של הנתבע במקרקעין לאחר מתן פסק הדין, ובהיעדר פעולה כלשהי מצד התובעת לפינויו מהשטח או עמידה על תשלום דמי שימוש במהלך אותה תקופה, ניתן להסיק כי התובעת הסכימה מכללא לישיבת הנתבע בהם ללא תמורה. המסקנה היא, איפוא, כי מעמדו של הנתבע במקרקעין עובר להגשת התביעה הוא של בר רשות חינם.

32. כאמור לעיל, הנתבע טוען כי הרשות שניתנה לו להשתמש במקרקעין היא בלתי הדירה. טענה זו אין בידי לקבל. ככלל, משענייננו ברישיון מכללא להחזיק במקרקעין, ובפרט רישיון חינם, הכלל שנקבע בפסיקה הוא כי מדובר בהסכמה הדירה, שבעל המקרקעין רשאי לשנותה ולהביאה לסיום בכל עת, אפילו נמשכה ישיבת בר-הרשות בנכס תקופת זמן ארוכה (ראו: ע"א 618/05 דיאמנשטיין נ' מדינת ישראל (פורסם במאגרים) (2007); ע"א 602/84 ריבוא נ' גל, פ"ד לט(3) 693). לצד זאת, נתון לבית המשפט שיקול דעת שלא להורות על פינוי המחזיק, וזאת מטעמי צדק ובנסיבות מיוחדות וחריגות (רע"א 2272/11 מנשה ברכה נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ (פורסם במאגרים) (2011), או להתנות מטעמי צדק את הפינוי בתשלום פיצויים. לצורך כך יש לשקול את מכלול נסיבות המקרה, ובכלל זה כוונת הצדדים, מהות הנכס, האם שולמה תמורה, האם תחילתה של הישיבה במקרקעין בהסכמה או בפלישה, מידת ההסתמכות של המשתמש ושינוי מצבו לרעה וכיוצ"ב.

33. בענייננו, איננה סבורה כי הוכחו נסיבות חריגות המצדיקות לקבוע שמדובר בהסכמה מכללא בלתי הדירה, אלא יש להחיל את הכלל הרגיל לפיו רישיון מכללא שניתן ללא תמורה, הוא בר-ביטול על-ידי בעל המקרקעין. כפי שעולה מהמפורט לעיל, תחילת החזקתו של הנתבע במקרקעין היתה שלא ברשות התובעת ובגדר הסגת גבול. בפסק-הדין בתביעה הראשונה נצטווה הנתבע לפנות את המקרקעין, ציווי אותו לא קיים. השימוש שעשה הנתבע במקרקעין הוא לצורך עסקי, ועבור שימוש זה הוא לא שילם דמי שימוש במהלך השנים הארוכות בהן הוא מפעיל את הקיוסק. את טענתו כי הסתמך על חוסר המעש מצד התובעת לאחר מתן פסק-הדין לפינוי, וכי הדבר גרם לשינוי מצבו לרעה, אין לקבל כפי שכבר פורט לעיל. בנסיבות אלה אין בסיס לקבוע כי הסכמת התובעת לשימוש הנתבע מקרקעין, כפי שהיא נלמדת מכללא, הינה בלתי הדירה ועומדת לנתבע לצמיתות.

34. המסקנה היא כי התובעת רשאית היתה להודיע על סיום רישיון השימוש במקרקעין ולדרוש את פינויו של הנתבע. הדרישה הראשונה מצד התובעת בעניין זה היתה זמן קצר לפני הגשת התביעה, וזאת לאחר שנים ארוכות בהן המשיך הנתבע להחזיק במקרקעין בתקופה המאוחרת לפסה"ד משנת 1976, ובנסיבות אלה סבורני כי יש לראות את מועד סיום הרשות כמועד הגשת התביעה.

35. בנסיבות שפורטו לעיל, אף אין הצדקה לחייב בתשלום פיצויים כנגד הפינוי. לעניין זה יצויין כי הנתבע כלל לא טען בכתב ההגנה לפיצוי כלשהו המגיע לו, ובסיכומים מוזכר עניין זה בצמצום בלבד. גם לגופם של דברים אין להורות על פיצוי. בהתאם לפסיקה, חיוב בתשלום פיצויים כנגד פינוי מקרקעין על-ידי מי שהחזיק בהם מכוח רישיון מכללא, נסב ככלל על השבחת המקרקעין על-ידי המחזיק, להבדיל מהוצאות הפינוי (רע"א 1156/02 חיר נ' לידאי, פ"ד נז(3) 949, 958; פסה"ד בעניין דיאמנשטיין לעיל). לפיכך, רכיב עלויות העברת העסק ממקומו הנוכחי כפי שפורט בחוות דעת השמאי מטעם הנתבע, איננו רלוונטי לענייננו, וכך גם הדרישה בסיכומים לסיפוק מקום חלופי לעסק ע"י התובעת. לעניין ההשקעות בהקמת הקיוסק, הרי שכפי שכבר צויין, הקיוסק הוקם לפני פסק-הדין אשר הורה על פינויו ללא כל פיצוי, ואילו הטענה להשקעות נוספות בחלוף השנים והמועד בו בוצעו לא הוכחה באופן משכנע. מכל מקום, בהתחשב בכך שמדובר בהשקעה עסקית שהניבה לנתבע הכנסה במהלך השנים (כפי העולה מעדותו), וזאת מבלי שנדרש לשלם דבר עבור השימוש במקרקעין לא שלו, מה-גם שעפ"י הנתונים שהוצגו המבנה המדובר הוקם ע"י הנתבע ללא היתר כדין (נספח ד' לתצהיר מטעם התובעת), אינני סבורה כי מידת הצדק מחייבת שהתובעת תשלם לו פיצויים כלשהם כתנאי להפסקת השימוש שהוא עושה במקרקעין. ראו לעניין זה פסה"ד בעניין חיר לעיל, כדלקמן:

"האם יש לפצות את המבקשים מכוח 'שיקולים של צדק' שאינם מן הדין? עד ביטול הרשות התגוררו המבקשים בנכס במשך 40 שנה בקירוב, ומשהגיע המבקש לגיל פרישה, עליהם לפנות את הנכס שבו התגוררו ולמצוא לעצמם מקום מגורים אחר. כנגד קושי זה של המבקשים עומדת טובת ההנאה שהייתה להם – למבקש, לאשתו ולילדיהם – במשך תקופה כה ארוכה שבמהלכה התגוררו בנכס ללא תמורה; אין זאת הטבה של מה בכך. המבקשים היו יכולים אפוא לחסוך במשך התקופה סכום נכבד – כשיעור דמי השכירות שלא שילמו – ולהבטיח לעצמם מקום מגורים".

דברים אלה יפים לענייננו, ואף על דרך קל וחומר מקום בו מדובר בשימוש עסקי מניב להבדיל מדירת מגורים.

הטענה לשימוש שלא בתו"ל בזכות הקניין

36. טענה נוספת וחלופית שהעלה הנתבע היא כי בנסיבות דנן אין לאפשר לתובעת לממש את זכותה במקרקעין על דרך של סילוק ידו מהם, שכן הדבר יביא לתוצאה בלתי צודקת ולפגיעה בלתי מידתית בו, אל מול הפגיעה המזערית שתגרם לתובעת כתוצאה מהמשך החזקתו במקרקעין, וכי בנסיבות אלה מהווה התביעה משום שימוש שלא בתו"ל בזכות. לעניין זה מבקש הנתבע להסתמך על פסה"ד בע"א 8661/10 יוסף נעמה נ' תמר טורקיה (פורסם במאגרים) (2012).

37. הפסיקה הכירה בסמכותו של בית המשפט שלא ליתן סעד של סילוק יד גם בנסיבות בהן התובע הוכיח את בעלותו במקרקעין ואילו הנתבע לא הוכיח זכות להחזיק בהם. עם זאת, כפי שצויין בפסיקה, מדובר בצעד חריג השמור לנסיבות מיוחדות שיש בהן כדי להצדיקו, וזאת נוכח הפגיעה החריפה הנובעת מכך בזכות הקניין של הבעלים, כמו גם בשלטון החוק והשאיפה להרתעה יעילה מפני בניה במקרקעי הזולת. כך, בפסה"ד בעניין יוסף נעמה הנ"ל נדחתה, חלקית, תביעת סילוק יד של הבעלים על רקע צירוף נסיבות אשר כלל: נתבעת תמת-לב לחלוטין שהחזקתה בנכס החלה שנים רבות לאחר ביצוע הבניה בפלישה לחלקה הסמוכה; חלק המבנה שחרג לחלקה הסמוכה היה מזערי (2.30 מ"ר); המשמעות המעשית של סילוק ידה של הנתבעת מהשטח המזערי הנ"ל היתה הריסת חלק מדירת מגוריה הבנויה על חלקתה שלה.

הנסיבות בענייננו הן שונות בתכלית. הנתבע איננו בעל זכות בחלק כלשהו של המקרקעין בהם בנה את הקיוסק; מלכתחילה בנה הנתבע את הקיוסק תוך הסגת גבולה של התובעת, ומשהורה לו בית המשפט לסלק את ידו מהמקרקעין הוא לא ציית לכך; המבנה בו מדובר נבנה ללא היתר בניה כדין, משמש לצורך עסקי ואין סיבה להניח שלא ניתן למצוא לו תחליף. גם גודל השטח בו מדובר (לרבות אם נלך לפי טענת התובע כי מדובר במחצית משטח הקיוסק בלבד) איננו במימדים זעירים כאלה שנדונו בעניין יוסף נעמה הנ"ל. אף לא הונחה תשתית משכנעת לטענה כי הנתבעת איננה צפויה לפגיעה כלשהי עקב המשך ישיבת הנתבע במקרקעין, טענה שהנטל להוכיחה מוטל על הטוען לה, קרי על הנתבע. מהעדויות שנשמעו אף מצטיירת תמונה הפוכה, לפיה התובעת פועלת כיום לשינוי תכנוני של החלקה לצורך הקמת פרוייקט חדש במקום, באופן שאיננו תואם את השימוש שעושה הנתבע במקרקעין. על רקע המפורט לעיל, אינני מוצאת ממש בטענות הנתבע בדבר חוסר תום-לב מצד התובעת בהגשת התביעה. גם הטענה כי הריסת הקיוסק תגרום לסכנה למשתמשים בכביש ובמדרכה בשל כך שקיר הקיוסק תומך במקרקעין הסמוכים למדרכה, אין בה כדי להוות נימוק לאי-סילוק ידו של הנתבע. מעבר לכך שהטענה לא נתמכה בעדות מקצועית רלוונטית, הרי שחזקה על התובעת כבעלת המקרקעין, כמו גם על הרשויות המוסמכות, שייתנו דעתן לסידורי הבטיחות במקום ביחס לתשתיות המשמשות את הציבור, ככל שיש בכך צורך.

38. סיכומם של דברים; אין לקבל את הטענה כי זכות הקניין של התובעת צריכה לסגת מפני האינטרס של הנתבע בהמשך הפעלת הקיוסק בשטחה.

תביעת התובעת לדמי שימוש

39. בכתב התביעה עתרה התובעת לפסיקת דמי שימוש בסך 58,800 ₪ לתקופה של שבע שנים שקדמו להגשת התביעה.

40. דין התביעה בעניין זה להידחות. כפי שפורט לעיל, מעמדו של התובע במקרקעין היה של בר רשות חינם. אין צורך לענייננו להגדיר מתי בדיוק החלה הרשות, וניתן לקבוע כי זו התקיימה, לכל הפחות, בשבע השנים שקדמו להגשת התביעה, תקופה שתחילתה כ- 27 שנים לאחר מתן פסק הדין בתביעה הראשונה, במהלכה לא פעלה התובעת בדרך כלשהי להביא לסילוק ידו של הנתבע מהמקרקעין. כפי שכבר צויין, בשלב כלשהו בשנת 2003 התקיים שיג ושיח בין הצדדים בקשר לתשלום דמי שכירות, ברם לא הושגה הסכמה, וגם לאחר מכן לא חל שינוי במתכונת היחסים בין הצדדים והתובע המשיך להחזיק במקרקעין משך כ- 7 שנים נוספות מבלי שנדרש לפנות את המקרקעין או לשלם עבור השימוש בהם. משמדובר בבר רשות חינם, אין בסיס לחייבו בדמי שימוש ראויים, אלא מיום סיום הרשות (ראו: ע"א 2798/02כהן נ' היכלי בידור (פורסם במאגרים) (2007). מועד זה יש לראות בענייננו, כפי שהוסבר לעיל, כמועד הגשת התביעה.

41. בסיכומיה טענה התובעת כי יש לחייב את הנתבע בדמי שימוש ראויים גם עבור התקופה שמיום הגשת התביעה ועד הפינוי. אלא שסעד זה כלל לא נכלל בכתב התביעה, בו הגדירה התובעת את הסעד שהתבקש כדמי שימוש לשנים שעד הגשת התביעה בלבד. הנתבע התנגד להרחבת חזית לרבות בהקשר של הסעדים בתביעה, ובנסיבות אלא אין מקום לפסיקת דמי שימוש בתביעה הנוכחית מעבר למסגרת כפי שהותוותה בכתב התביעה (השוו: ע"א 1368/06 עזבון המנוח יוסף מוסרי ז"ל נ' עיריית חולון (פורסם במאגרים) (2006).

42. מעבר לנדרש יצויין כי במסגרת כתב התביעה העמידה התובעת את דרישתה לדמי שימוש ראויים על סך 700 ₪ לחודש, ואת סה"כ סכום התביעה על סך 58,800 ש"ח, ברם בסיכומיה נדרשו סכומים גבוהים בהרבה, ולכך לא ניתן להיעתר מבלי שתוקן כתב התביעה. כן יוער כי התשתית שהניחה התובעת לגובה דמי השימוש הראויים לשיטתה לא היתה ברורה, תוך שבעדות השמאי מטעמה נפלו סתירות ממשיות, כפי שאף צויין על-ידיה בסיכומיה.

סוף דבר

43. נוכח כל המפורט לעיל, התביעה מתקבלת חלקית. אני מורה לנתבע לפנות ולסלק את ידו מהמקרקעין ומכל חלק מהם, ולסלק מהמקרקעין את מבנה הקיוסק. נוכח התקופה הארוכה בה מחזיק הנתבע במקרקעין ומשמדובר במקור פרנסה שיש להתארגן להעתקתו, על אני קובעת כי מועד הפינוי יהיה תוך 90 ימים מיום המצאת פסק הדין.

44. הנתבע יישא בהוצאות ושכ"ט התובעת בסך כולל של 15,000 ₪ שישולמו בתוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין, שאם לא כן יישאו הפרשי ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד לתשלום בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ד טבת תשע"ד, 27 דצמבר 2013, בהעדר הצדדים.