ארבע פלוגתאות עיקריות נותרו להכרעה בתובענה זו:

1. מה נכותו הרפואית של התובע?
2. מה נכותו התפקודית של התובע?
3. מהם נזקיו של התובע?
4. אילו ניכויים יש לבצע מסך נזקיו?

אדון בשאלות אלה כסדרן.

נכותו הרפואית של התובע:

1. לבדיקתו של התובע מונה מספר מומחים:

אורתופד:^[1] ד"ר בתיה יפה אשר מונתה לבדיקתו של התובע תיעדה את תלונותיו של התובע לפניה וביניהן תנועות אגודל מוגבלות ו"לא מצליח לסגור אגרוף בכוח", אצבעות לא מתיישרות עד הסוף, בעבודה עם פטיש אוויר מרגיש כאבים, מתקשה במוטוריקה עדינה כהברגת בורג וכי יש ירידה בכוח האגודל (למשל בתנועות לפתיחת בקבוק משקה).

בבדיקתה מצאה כי סגירת האגרוף מלאה, חוסר יישור מפרקי באצבעות 2, 3, 4 של כ-5 מעלות, הגבלה באבדוקציה של האגודל של כ-15 מעלות, אופוזיציה של האגודל מוגבלת גם כך שמגיע רק עד קצה אצבע 5 אך לא לבסיסה. עוד נמצאה רגישות ממוקמת על מפרק בסיס האגודל.

המומחית פסקה לתובע 10% נכות בגין שינויים במפרק בסיס האגודל^[2]. המומחית מציינת כי הגם השבר שנגרם לתובע בתאונה התאחה, נותרו אי סדירות של המשטח המפרקי, הגבלה בתנועות וכאבים באגודל^[3].

המומחית לא נחקרה על חוות דעתה ועל כן קביעותיה מחייבות מבחינה רפואית^[4].

נוירולוג:^[5] ד"ר קוריצקי תעיד את תלונותיו של התובע כמתאונן על כאבי ראש קודקודיים דו צדדיים המופיעים אחת ל-7-10 ימים ונמשכים 1-2 שעות. הכאבים מלווים באי סבילות לאור ולרעש, ללא בחילה. התובע דיווח על נטילת משככי כאבים ומנוחה. שלל כאבי ראש לפני התאונה. לעיתים חש אי יציבות בעיקר בשינויי תנוחה, לעיתים תחושת סיבוב. מתעורר לעיתים בלילה ומתקשה לחזור לישון, שולל תופעות דומות לפני התאונה.

עיון בתיקו הרפואי של התובע העלה כי נחבל בתאונה נוספת ביום 26.11.2002 ובגינה התאונן על כאבי ראש. המומחה מעריך כי מדובר בתסמונת חלקית שלאחר חבלת ראש קלה הבאה לידי ביטוי בכאבי ראש וסחרחורת תנוחתית, ללא חסר נוירולוגי וממצא קל בהערכה וסטיבולרית. על כן העריך את נכותו של התובע בשיעור של 5% החל מתום 3 חודשים מיום התאונה.

ד"ר קוריצקי נחקר על חוות דעתו. בראי העובדה כי מאז 2012 ועד למועד חקירתו של התובע בשנת 2017 לא נרשמה כל תלונה של התובע על כאבי ראש בתיק הרפואי, השיב המומחה כי ניתן להציע שני פתרונות: האחד-שהתובע התרגל למצבו ולא ראה טעם בפניות מחודשות לרופא, השני- שהתופעות חלפו. המומחה השיב כי אם התובע היה נבדק על ידיו כיום (2017) לא היה יכול לשלול את תלונותיו גם בראי היעדר תיעוד רציף, שכן המדובר בתלונות סובייקטיביות שלא ניתנות למדידה אובייקטיבית ועם זאת הן בד"כ באות על רקע כלשהו (קרי, תאונה, כבענייננו, הערה שלי- ש.מ.מ.). עוד הסביר כי הגם שהתובע דיווח על איבוד הכרה, מן המסמכים לא עולה תימוכין לטענתו, ועל כן כתב בחוות דעתו כי לא ברור אם איבד הכרה אם לאו^[6]. המומחה הוסיף כי נכותו של התובע ניתנה לו על בסיס תלונותיו, פחות על בסיס הבדיקות שעבר שהראו תוצאות גבוליות. נכותו מתחלקת שווה בשווה בין כאבי הראש לסחרחורות. בראי הבדיקות שעבר התובע לבקשתו של מומחה א.א.ג. שהולידו תוצאות תקינות בעיקרן, השיב המומחה כי הגם שלאור הבדיקות העדכנות יש פחות עדויות אובייקטיביות על כאבי ראש, הרי שלא סגי רק בהן ויש צורך גם מהתרשמות קלינית מהנבדק^[7].

לשאלות ב"כ התובע אישר המומחה כי התובע אכן נפגע בראשו בעת התאונה (נמצא שפשוף מעל עין ימין). אישר שמצא את התובע אמין, משתף פעולה בעת הבדיקה.

לאחר ששקלתי בטענות הצדדים נחה דעתי לקבוע כי לתובע 5% נכות בגין כאבי ראש וסחרחורות. אכן, התיעוד הכתוב על תלונותיו מסתיים בשנת 2012, אולם לדידי בנכויות מן הסוג האמור ובשיעור האמור, מתקבל על הדעת שנפגעים לומדים לחיות עם נכותם ומפסיקים לימים לפנות לרופאים בתקווה למצוא מזור למצוקתם. התובע פנה בתלונות משך 4 שנים בקרוב מאז התאונה, משמע כי חש מגבלה בלתי מבוטלת בתחום האמור. עצם העובדה כי חדל מלפנות אין משמעה כי כאבי הראש פסקו, אלא כי נוכח העובדה שאלה תוקפים אותו לעיתים ולא באופן יומיומי, למד לחיות עמם. התרשמותו של המומחה מתלונות התובע ואמינותו גם היא מהווה משקל בלתי מבוטל בהכרה בנכותו האמורה. את הדיון בנכותו התפקודית של התובע בפן הנוירולוגי אותיר לדיון להלן.

א.א.ג.: ד"ר אנגלנדר משה חיווה דעתו^[8] כי לתובע אין פגיעה במערכת הוסטיבולרית, זאת על סמך בדיקות שעבר בסמוך למתן חוות הדעת. המומחה כותב כי "מעשית, לא קיים כל ממצא קליני סובייקטיבי או מעבדתי אובייקטיבי (בדיקת VNG) המאשרים את טענתו" להתקפי סחרחורת. משכך לא העניק לתובע אחוזי נכות בתחומו. נימוקיי לעיל בתחום הנוירולוגי יפים גם לתחום זה. פגיעת הראש שחווה התובע, גם אם לא הותירה בתובע אותות הבאים לידי ביטוי באמצעים טכנולוגיים, עלולה ליתן בו אותות סובייקטיביים כמוסבר על ידי ד"ר קוריצקי והסבריו מקובלים עלי.

לבסוף, לא למותר לציין כי וועדה רפואית לעררים שליד המל"ל בדקה את התובע וקבעה כי נוכח העובדה שאין סבל מתמשך בגין כאבי ראש, אין לפסוק לתובע נכות בגינם אולם בנשימה אחת קבעה כי בגין הסחרחורות יש לפסוק לתובע 10% נכות החל מיום 1.2.2010 שכן התרשמותה היתה כי נכותו גבוהה מזו שקבע ד"ר קוריצקי.

קבעה זו מוכיחה עד כמה צדק ד"ר קוריצקי בקביעתו כי הרפואה אינה מדע מדויק (עמ' 61 לפרוטוקול).

אשר על כן אני קובע כי מבחינה רפואית נותרו בתובע 14.5% נכות.

נכותו התפקודית של התובע:

1. התובע, מכונאי אופנועים ומבצע נסיעות מבחן על אופנועים הקדים תצהיר עדות ראשית לחקירתו הנגדית. מתצהירו עולה כי לעניין הנכות התפקודית טענותיו הינן כדלקמן:

א. לפני התאונה עבד ללא כל מגבלה בתיקון אופנועים, הרמת משאות כבדים (בין היתר חלקי אופנועים וכי עבודה) בביצוע עבודות הדורשות מוטוריקה עדינה וגסה, באחזקה, הרמה ותפעול של כלי עבודה, עבודה פיזית מאומצת והפעלת כוח של שתי הידיים.

ב. המגבלה בידיו, הסחרחורות וכאבי הראש משפיעים רבות על תפקודיותו. התובע מתקשה לבצע את עבודתו הכרוכה בהפעלת שתי ידיו, ידו הימנית מוגבלת, למשל בפתיחת ברגים חזקים באופנוע, או כאשר עובד עם פטיש אוויר או נדרש להרים חלקים כבדים כגון מנוע וגיר אופנועים. התובע כמעט ולא מבצע בדיקות לפני קנייה. ביום שנתקף כאבי ראש וסחרחורות הוא נאלץ להפסיק את עבודתו לשבת בצד ולנוח ובמקרה חמור יותר אף נאלץ להפסיק את יום עבודתו מוקדם יותר.

1. במהלך חקירתו הנגדית חזר התובע וקבע כי הוא סובל מכאבים בידו ואינו יכול לאגרף את ידו במלואה. הוא טופל בפיזיותרפיה וריפוי בעיסוק והגיע למקסימום טווח תנועה שיכול להגיע. מעבר לכך למד לחיות עם מגבלותיו. התובע הדגים כי את כל ארבע אצבעותיו הוא יכול לאגרף אולם האגודל נותר ישר. התובע הכביר להסביר כי הוא הולך עם כפפה מיוחדת אשר מפחיתה את מגבלות ידו.
2. מר גואטה, שותפו של התובע, הצהיר כי עם חזרתו של התובע לעבודה, התקשה בעומס העבודה כי עבד לאט יותר והספיק פחות. התובע נעזר לעיתים בעובדים אחרים, לוקח הפסקות מנוחה "וכמעט שלא מבצע יותר בדיקות לפני קניה אותן נהג לבצע לפני התאונה ואותן העברנו לאחר התאונה לעובד חיצוני".
3. התרשמתי שהתובע מקצין את מגבלותיו בגין התאונה, אמנם לא באופן דרמטי ותיאטרלי אולם בהחלט מעבר לעולה מחוות הדעת והמסמכים הרפואיים שהוצגו לפניי. אכן, אין ספק כי בתקופה הסמוכה לאחר התאונה ונוכח תוצאותיה, חווה התובע קושי בניכר ולא יכול היה לחזור לעבודתו (על כך בהמשך) ואף נדרש לחזרה מדורגת לעבודה שהינה בעיקרה עבודת כפיים. עם זאת, בעבור שבע שנים ויותר מיום התאונה ניכר כי לתובע נותרה אמנם מגבלה אולם זו תחומה יותר לשימוש באגודל ובכף היד במשמע, בחלק מפעולות היומיום שהוא נדרש לבצע בעבודה ובבית ופחות בגין כאבי ראש וסחרחורות התוקפים אותו לעיתים יחסית רחוקות ומצריכים ממנו מנוחה לזמן קצר או נטילה של משככי כאבים. כאבים הראש והסחרחורות אמנם "נמשכים" כאמור בפרוטוקול הוועדה הרפואית לעררים, אולם התרשמותי הינה כי הגם שנמשכים לאורך שנים, הם אינם רצופים אלא עיתיים ואין בהם כדי להגביל הגבלה של ממש את התובע בעבודתו.

נוכח הפגיעה המשמעותית בתפקודו של התובע כמכונאי כתוצאה מהמגבלה בכף ידו, מעמיד את נכותו התפקודית של התובע על שיעור של 15% בגין שלוש המגבלות הנטענות גם יחד.

כפי שאראה בהמשך, נוכח מעמדו של התובע בחברה ונסיבות אחרות, יש אף הלימה בין הנכות התפקודית שקבעתי זה עתה לבין נזקיו של התובע בפועל.

נזקיו של התובע:

1. התובע טוען כי מאז התאונה נגרע שכרו ונגרמו לו הפסדי הון תועפות. לתמיכת טענותיו צירף שלל ראיות. קודם דיון בראיות לגופן אסכמן להלן.

תלושי שכר/106/שומות מס^[9]:

1. 2007: חישוב מס שנתי: 224,117 ₪ (מ"ה 51,734 ₪).
2. 2008: 12 חודשים בשכר של 163,207 (מ"ה 24,202 ₪)^[10] ועוד 52,644 ₪ (מ"ה 19,824 ₪)^[11].

לפי תלושי השכר לשנת 2008 ממוצע שכרו עמד על סך של 12,176 ₪ ועוד 2,879 ₪.

בחודש 12/08 עמד שכרו של התובע על סך של 3876 ₪ ועוד 1,144 ₪.

מעניין לציין כי לפי תלושי השכר לא עבד התובע כלל בחודש 12/08 בתיווך וכי משרתו הוגדרה בכל תלושי השכר לאותה שנה כמשרה בחלקית בשיעור של 0.4. עוד נציין כי תלושי השכר לאותה שנה לא פירטו את שעות ו/או ימי עבודתו של התובע אלא שכרו ניתן כ"גילום". עם שובו לעבודה שונה אופן הצגת הנתונים.

מחישוב מס שנתי עולה כי בשנת 2008 הרוויח התובע סך כולל של 215,842 ₪ לפני מס.

1. 2009: 7 חודשים בשכר של 48,621 ₪ (מ"ה 1,394 ₪) ועוד 20,933 ₪ (968 ₪ מ"ה).

מתלושי השכר עולה כי שכרו של התובע בחברה חודש ביום 1.6.2009 ועמד על 6,739 ₪ ונותר בגבולות אלה עד תום השנה ואילו בתיווך עמד באמצע השנה על סך של 2,834 ₪ ועלה קמעה לקראת סוף השנה. בתלושי שכרו של התובע בחברה מצוינים ימי עבודתו ושעות עבודתו ואלה נעים בין 20 ימי עבודה ל-26 ימים ובין 85 שעות עבודה חודשיות ל-120 שעות. כך גם הדבר בתלושי השכר מהתיווך , אולם שם ימי העבודה ושעות העבודה מצומצמים הרבה יותר בכמעט מחצית.

לפי חישוב המס השנתי עמדו הכנסותיו של התובע על סך של 101,255 ₪ (מ"ה 15,000 ₪)^[12].

1. 2010: 12 חודשים בשכר של 98,804 ₪ (4,696 ₪ מ"ה) ועוד 10,815 ₪ (3,544 ₪ מ"ה).

מתלושי השכר עולה כי ממוצע שכרו בחברה עמד לאורך השנה על סך של 6,216 ₪ ולקראת סופה עלה כדי סך של 9,671 ₪. בתיווך עמד שכרו של התובע אותה שנה על סך של כ-700 ₪.

עוד עולה כי ימי עבודתו ושעות עבודתו לא השתנו משמעותית אם כי עמדו על הצד הנמוך.

מחישוב המס השנתי עולה כי הכנסתו השנתית של התובע עמדה על 109,619 ₪ (5,903 ₪ מ"ה).

1. 2011: 12 חודשים בשכר ממוצע של 10,171 ₪ בחברה ובסך של 627 ₪ בתיווך.

גם כאן ימי ושעות עבודתו של התובע לא השתנו משמעותית אם כי עמדו על הצד הנמוך.

חישוב המס השנתי הצביע על הכנסה מעבודה בסך 145,652 ₪.

1. 2012: 12 חודשים בשכר של 10,445 ₪ בחברה ובסך של 627 ₪ בתיווך.

גם כאן ימי ושעות עבודתו של התובע לא השתנו משמעותית אם כי עמדו על הצד הנמוך.

הכנסתו השנתית של התובע עמדה לפי חישוב המס השנתי על סך של 148,224 ₪.

1. 2013: 12 חודשים בשכר של 10,175 ₪ בחברה ובסך של 622 ₪ בתיווך.

חישוב המס השנתי עמד על סך של 132,000 ₪.

גם כאן ימי ושעות עבודתו של התובע לא השתנו משמעותית אם כי עמדו על הצד הנמוך.

1. 2014: 12 חודשים בשכר של 10,163 ₪ בחברה ועוד 628 ₪ בתיווך.

חישוב המס השנתי עמד על 134,682 ₪.

גם כאן ימי ושעות עבודתו של התובע לא השתנו משמעותית אם כי עמדו על הצד הנמוך.

1. 2015: 12 חודשים בשכר של 10,138 ₪ בחברה ועוד 628 ₪ בתיווך.

גם כאן ימי ושעות עבודתו של התובע לא השתנו משמעותית אם כי עמדו על הצד הנמוך.

1. 2016: מתלושי השכר עולה כי ממוצע הכנסתו של התובע בחברה עמד על 9,462 ₪ ובתיווך על 608 ₪.

גם כאן ימי ושעות עבודתו של התובע לא השתנו משמעותית אם כי עמדו על הצד הנמוך.

1. 2017: מתלושי השכר עד חודש יולי (כולל) עולה כי שכרו של התובע עמד על סך ממוצע של 9,497 ₪ בחברה ועל סך של 625 ₪ בתיווך.
2. לשם השוואה הציג התובע את הכנסתו של מר גואטה יוסי, שותפו של התובע לעסק ובעל שליטה כמוהו. בשנת 2008 עמד שכרו של מר גואטה בחברה על סך של 12,695 ₪ נטו. בשנת 2009 עמד שכרו הממוצע בחברה על סך של 12,641 ₪ ובתיווך עמד על שכר ממוצע של 3,000 ₪. בשנת 2015 עמד שכרו של מר גואטה על סך ממוצע בחברה של 12,701 ₪ ובתיווך על סך של 657 ₪. ב-2016 עמד שכרו של מר גואטה בחברה על סך של 11,782 ₪ (ל-8 חודשים) ובתיווך על סך של 635 ₪ (ל-8 חודשים).
3. הוצגו גם נתוני הכנסתו של השותף/בעל השליטה השלישי, מר אלכס סקליגה. בשנת 2008 עמד שכרו הממוצע בחברה על 11,631 ₪ ובשנת 2009 על סך של 11,942 ₪ בממוצע בחברה. בתיווך עמד שכרו של מר קליגה על סך של 3,053 ₪ לשנת 2009. בשנת 2015 עמד שכרו בחברה על סך של 12,407 ₪ ובשנת 2016 עמדה הכנסתו החודשית הממוצעת על סך של 11,527 ₪ בחברה.

חוות דעת חשבונאיות:

1. התובע צירף חוות דעת מקצועית של מר אשכנזי ראובן, רואה חשבון, זאת בתגובה לחוות דעת שהגישה הנתבעת ונערכה על ידי רו"ח אביזמל.
2. חוות דעתו של רו"ח אביזמל קובעת כדלקמן:

א. כבעלים של החברה, קובע התובע את הכנסתו.

ב. הכנסתו תלויה, בין היתר, בביצועי החברה. ברצותו יקטין שכרו וברצותו יגדילו בראי הכנסות החברה.

ג. את הכנסתו האמתית של התובע יש לבחון על פי רווחי/הפסדי החברה. מכל סכום שנרשם כשכר יש להפחית הפסדי החברה או לכל סכום שנרשם יש להוסיף את הרווח לפני מס של החברה (בחלוקה בין השותפים).

ד. לאור האמור לעיל עולות המסקנות הבאות: בעוד בשנת 2006 ניכר רווח נאה לחברה, הרי שבשנת 2007 צומצם עד מאד ובשנת 2008 עברה החברה להפסדים. נכון הדבר בשנת 2008 גם לעניין התיווך. על כן, מסך הכנסתו של התובע כמוצהר בתלושים יש להפחית סכומים בגין הפסדי החברה נכון לשנת 2008.

ה. ניכר כי הפסדיה של חברת התיווך גם הובילו למכירתה בתום שנת 2009.

ו. בשנים 2009-2010 עת הוקטנה משכורתו של התובע בחברה, נמשכו במקביל כספים מחברה מיתרת הלוואת הבעלים שעמדה לזכותם בסכום זהה לסכום שהוקטן שכרו של התובע. מאחר ולא הומצאו נתונים נוספים, קשה לדעת האם התובע קיבל את כל המשיכה או רק את חלקו לפי חלקו בחברה. עוד עולה כי בשנים 2009-2010 הציגה החברה רווח לעומת הפסד בשנת 2008.

ז. החל משנת 2011 מציגה החברה הפסדים ואלה נמשכים אל תוך 2015. סקירת הנתונים מעלה כי הפסדי החברה החלו עוד קודם התאונה וללא קשר אליה.

בחקירתו הנגדית חזר למעשה העד על האמור בחוות דעתו.

1. חוות דעתו של רו"ח אשכנזי^[13] קובעת כדלקמן:

א. שורת הרווח כפי שהובאה בנספח א' לחוות דעתו של רו"ח אביזמל אינה נכונה שכן אינה כוללת רווחי/הפסדי הון, אם היו.

ב. חוות דעתו של רו"ח אביזמל מתעלמת מ"הפרדת הרשויות" שכן חברה בע"מ אינה שותפות ואין לחלק את רווחיה/הפסדיה למנהליה כאילו היתה חברה שקופה.

ג. רו"ח אביזמל מתעלם מהוצאה חד פעמית בשנת 2009 בסך של כ-97,000 ₪ שאין לה קשר עם פעילותה העסקית של החברה אלא נובע ממשבר עולמי בשוק ההון ונרשמה בספרי החברה כהוצאה.

ד. שכרו של התובע ירד החל משנת 2009 ועד 2015 לפחות, עובדה שיש בה להוכיח כי הירידה לא היתה "לצרכי תביעה" כנטען על ידי רו"ח אביזמל.

ה. שכרו של התובע ירד בחצי לאחר התאונה ותחת 19,242 ₪ בממוצע צלל לסך של 8,012 ₪.

ו. את הירידה יש לשייך להסכמה בין השותפים להורדת שכרו של התובע נוכח התאונה ולירידה בתפוקתו בעקבות התאונה.

בחקירתו הנגדית הובהר, בין היתר, כי הוא שעורך את מסמכיהם החשבונאיים של החברה והתיווך בשגרה. לטענתו, הירידה ברווחיות החברה והתיווך עשויה להיות קשורה גם לתאונה של התובע וכדבריו "במידה מסוימת כן...אמרתי ייתכן שגם זה נובע...". העד הותיר לבית המשפט לקבוע את הקשר הסיבתי בין המספרים שהביא בחוות דעתו לבין התאונה שחווה התובע. ההפחתה בשכרו של התובע לא בוצעה תוך היועצות עם העד. העד לא הידע להסביר את ההפסדים של החברה לשנת 2008 ועם זאת שייך אותם לירידת הערך של קופת הפיצויים בשל המשבר העולמי ולא לירידה בתפוקת החברה ככזו. מכירת התיווך אינה קשורה לתאונה נשוא כתב התביעה אולם דומה כי התובע לא תפקד בה כפי שתפקד קודם התאונה.

תצהירו של התובע וחקירתו בבית המשפט:

1. בתצהירו מסביר התובע כי נוכח היעדרותו בגין התאונה נקלע התיווך לקשיים והוחלט למוכרו. בחברה חזר לעבודה בהיקף משרה מלא אולם תפוקתו ירדה עד מאד. ההחלטה על הפחתת שכרו לסך של 8,000 ₪ נטו לחודש נתקבלה בעצה אחת עם שותפיו לעסק. החברה גם שכרה את שירותיו של אחד (סטפן) על מנת שיבצע חלק מהעבודות שהתובע מנוע מביצוען, ועל כן נפגעה הכנסת החברה.
2. חקירתו הנגדית של התובע שתי וערב על ידי ב"כ הנתבעים העלתה כי התובע הינו שכיר כיום בתיווך ללא כל חלק בבעלות, כי במהלך תקופת אי הכושר קיבל תגמולי ביטוח פרטיים, וכי מאז יוני 2009 ועד ספטמבר 2010 עבד במשרה חלקית ומאז במשרה מלאה. עוד הובהר כי ההחלטה על הפחתת שכרו נתקבלה בספטמבר 2010, וכי אינו בקיא בצורת תלושי השכר ובאופן בו בא שכרו לידי ביטוי בהם. בזמן היעדרותו לאחר התאונה מילאו את מקומו עובדי המוסך. לימים הוסף עוד פועל אחד.

תצהיר של מר גואטה יוסף וחקירתו בבית המשפט:

1. מר גואטה סיפר בתצהירו כי הוא מנהל המוסך וכי התובע ושותפו השני עובדים פיזית. לטענתו קודם התאונה עמד שכרם של כל השותפים על סכום זהה אולם לאחר התאונה ומשראו כי התובע אינו מספק את התפוקה כתמול שלשום הורד שכרו בעצה אחת עם השותפים.
2. בחקירתו הנגדית הובהר כי העד עבר ניתוח קשה ונעדר מעבודתו. את שכרו מקבל ע"ח ימי מחלה בניגוד לתובע שלא קיבל שכרו שכן נפגע בתאנ"ע ונדרש לפנות למל"ל. את שכרו של התובע קבעו בעצה אחת והניבט מהתלוש בכל הנוגע לשעות וימי העבודה לאו דווקא משקף את המציאות שבה למעשה עובד התובע יום עבודה מלא אך בתפוקה נמוכה. מכל מקום השכר בחברה נקבע באופן גלובלי. את הכספים בגין הלוואת הבעלים הניכרים במסמכים החשבונאיים של החברה נטלו כל השותפים.

דיון:

1. הצדדים הכבירו חקירות בנושא החשבונאי ואף טענו לעניין זה ביצירתיות רבה בסיכומיהם. לדידי בחינת הדברים צריכה להיות פשוטה הרבה יותר. היא צריכה לקחת בחשבון שמדובר בחברה אשר שותפים בה שלושה חברים, שותפים לעסק קטן שבו כולם עובדים, מי כמנהל ומי כפועל. החלטות בה מתקבלות חדשות לבקרים בעצה אחת בין השותפים מבלי לכנס מועצות או ועדים למיניהם.
2. אני מקבל את טענת התובע כי לעת שנעדר מעבודתו (באופן מלא או חלקי) ולא קיבל שכר, נעשה הדבר כדין, מתוך הכרה כי מדובר בתאנ"ע וכי על המל"ל לשאת בנזקיו של התובע.
3. הוכח כי חלקו של התובע בחברה (ובמשמע גם בתיווך שהוחזק במלואו על ידי החברה) היה שווה לחלקם של שותפיו. כל אחד נשא בשליש מהבעלות בחברה. התובע פעל בשטח ביחד עם אלכס ואילו יוסי ניהל את העסק. אין חולק כי ניהול עסקי הוא מאושיותיה של כל חברה, אלא שללא פועלים, או עם פועלים שלא מסוגלים לבצע את עבודתם, גם ניהול טוב לא יניב תוצאות עסקיות.
4. שוכנעתי לקבוע כי ככל שהיו שינויי תזרים בחברה ו/או בתיווך, הפסדים, רווחים או הלוואות, אלה השפיעו ישירות על כל שלושת השותפים גם יחד ועל כן הכנסותיהם כפי שבאות לידי ביטוי בתלושי השכר (שהוגשו) משקפות את המצב בפועל ואם קיבלו או העניקו כספים, אלה לא באו על חשבון שכרם החודשי. על כן גם אתמקד בהכנסת התובע לפי התלושים (ואשווה אותם לתלושי שותפיו) ולא לפי הדוחות השונים שהוצגו לפניי. כך גם קיבלתי את טענת התובע ועדיו כי נוכח תפקודו המצומצם הוחלט על הפחתת שכרו. כפי שאראה להלן, הפחתה זו הייתה זמנית וכיום כבר אינה מוצאת ביטוי בתלושי השכר.
5. מן הראיות שהוצגו לפניי עולה התמונה הבאה^[14]:

בשנת 2007 עמד שכרו של התובע על סך של 14,365 ₪ נטו בממוצע. אין נתונים על שכרם של השותפים.

בשנת 2008 עמד שכרו של התובע על סך ממוצע 14,000 ₪ בקרוב ושכרם של אלכס ויוסי נשק לשכרו (11,600 לאלכס ו-12,500 ₪ ליוסי).

בשנת 2009 עמד שכרו של התובע על סך ממוצע של 9,607 ₪ (לשבעה חודשים). אלכס ויוסי הכניסו לכיסם אותה שנה סך של 15,000 ₪ בממוצע לחודש.

בשנת 2010 עמד שכרו של התובע על סך ממוצע של 8,500 ₪. אין נתונים על שכרם של השותפים.

בשנת 2011 עמד שכרו הממוצע של התובע על סך של 12,000 ₪. אין נתונים על שכרם של השותפים.

בשנת 2012 עמד שכרו הממוצע של התובע על סך של 11,000 ₪. אין נתונים על שכרם של השותפים.

בשנת 2013 עמד שכרו הממוצע של התובע על סך של 11,000 ₪. אין נתונים על שכרם של השותפים.

בשנת 2014 עמד שכרו הממוצע של התובע על סך של 11,000 ₪. אין נתונים על שכרם של השותפים.

בשנת 2015 עמד שכרו של התובע על סך ממוצע של 11,000 ₪ ואילו שותפים הכניסו לכיסם מדי חודש סך של 12,500 ₪.

בשנת 2016 עמד שכרו של התובע על סך ממוצע של 10,000 ₪ ואילו השותפים הרוויחו מדי חודש סך של 11,500 ₪ בקרוב.

בשנת 2017 עמד שכרו של התובע על סך ממוצע של 10,000 ₪. אין נתונים על הכנסת השותפים(יוסי העיד בחקירתו הנגדית כי שכרו נטו נכון ליום חקירתו עומד על 10,000 ₪).

1. שוכנעתי לקבוע כי תלושי שכרו של התובע אינם משקפים את שעות וימי עבודתו ואלה למעשה הותאמו על ידי מנהל החשבונות כדי לשקף את השכר עליו הסכימו השותפים. מכאן שלא ניתן לסמוך עליהם ככל שמדובר בנתונים האמורים.
2. סקירת הנתונים מעלה כי בשנים הסמוכות לתאונה ירד שכרו של התובע בהשוואה לשותפיו אולם נכון לשנת 2017 כבר השתווה אליהם. ההפרש בין השותפים עומד על סך ממוצע של 1,500 ₪ לחודש.

ומכאן לפסיקת נזקיו של התובע:

כאב וסבל:

1. בראי נכותו של התובע וימי אשפוזו בבית החולים זכאי התובע על פי תקנות הפלת"ד לפיצוי בסך כולל 28,811 ₪.

הפסדי הכנסה לעבר:

1. התובע צירף אישור על היעדרות מעבודה עד ליום 31.5.2009 וחזרתו לעבודה חלקית ביום 1.6.2009 (מסמך 150 לתיק מוצגי התובע). המומחית קבעה אי כושר מלא עד 28.1.2009 ו-50% עד 12.5.2009. קביעותיה הולמות את מצבו של התובע.
2. שכרו של התובע עובר לתאונה היה נתון לניכוי מ"ה בשיעור של 33% מהחברה ובשיעור של 35% מהתיווך. נוכח הוראות החוק בדבר קיזוז מקסימלי של 25%, יש לחשב הפסדיו של התובע באופן הבא ולפי ממוצע של 11 חודשי עבודה בשנת 2008: שכרו של התובע עמד על סך ממוצע של 19,134 ₪ ברוטו ערב התאונה ובקיזוז 25% מ"ה עמד על סך 15,111 ש"ח. מכאן כי הוא זכאי לפיצוי הבא:

5.5 חודשי אי כושר מלא: 15,111 ₪*5.5= 73,110 ₪.

6 חודשי עבודה חלקית (2009): השלמה לשכר הנ"ל מסך ממוצע של 8,870 ₪ נטו=37,446 ₪.

בתוספת ריבית והצמדה =139,373 ₪.

1. מצאתי לפצות את התובע גם על הפסדי שכרו לאורך שנת 2010 שכן מהנתונים עולה כי שכרו ירד עוד ועמד על סך ממוצע של 8,500 ₪ נטו לחודש בלבד. נוכח העובדה כי אין נתונים השוואתיים, הפיצוי כאן יינתן באופן גלובאלי ובסך של 50,000 ₪^[15].
2. לכל השנים מאז ועד היום ונוכח הפער של כ-1,500 ₪ בין שכרו של התובע לשכר השותפים, אני מעמיד את הפיצוי על סך של 100,000 ₪^[16].
3. סה"כ פיצוי לעבר: 318,184 ₪.

הפסדי הכנסה ופנסיה לעתיד:

1. שכרו של התובע השתווה לימים לשכרם של השותפים. יוסי העיד כי שכרו עומד נטו של 10,000 ₪ ומן המסמכים עולה כי זהו גם שכרו של התובע.
2. התובע כיום בן 44 ונכונות לו עוד 26 שנות עבודה. נכותו אינה מבוטלת וכאמור לעיל תפקודית. בראי העובדה כי שכרו נכון להיום שווה לשכר שותפיו, מחד גיסא, ונוכח העובדה כי "לא לעולם חוסן", מצאתי לנכון לפסוק לתובע פיצוי גלובאלי לעתיד אשר ישקף את שלל הנתונים שהובאו לעיל ובסך 200,000 ₪.

עזרת הזולת לעבר ולעתיד:

1. הגם שנכותו של התובע תפקודית בעבודתו, הרי שבחיי היומיום השפעתה נמוכה. התובע אמנם גרוש ומתגורר בגפו, אולם הנכות באגודלו לא תכביר הוצאות מעבר להוצאות המתבקשות מעצם מעמדו האישי. עם זאת, עוד שנים רבות לפניו ועל כן יש לפסוק לו פיצוי אשר יגלם היזקקות עיתית לעזרה נוספת בגן מגבלותיו. את עזרה זו אני מעריך בסך כולל של 15,000 ₪.

הוצאות רפואיות לעבר ולעתיד:

1. התאונה הוכרה כתאונת עבודה על ידי המל"ל ומשכך זכאי התובע לשיפוי בגין כל הוצאותיו לפי סעיפים 81-96 לחוק הביטוח הלאומי. נכותו של התובע צמיתה ומחוות דעתה של המומחית לא עולה כי יידרש לטיפולים ברבות השנים. אני מעמיד הפיצוי בראש נזק זה על 5,000 ₪.

לא מצאתי לפסוק לתובע פיצוי ביתר ראשי הנזק שנתבעו על ידו.

ניכויי מ.ל.ל.

1. התובע הודיע למל"ל על התאונה ואף קיבל דמי פגיעה על בסיס שכר רבע שנתי כולל של 57,401 ₪^[17]. אלא שהתובע בחר להגיש את בקשתו לקביעת נכות בגין התאונה באיחור ניכר ורק ביום 29.10.2012, קרי 4 שנים בקרוב לאחר התאונה. בשל כך, צומצם מענק הנכות שניתן לו על פי חוק ואף לא זוכה בתגמול בגין הנכויות הזמניות שפסקה לו הוועדה הרפואית^[18]. התובע מסביר שביקש להמתין עד הגשת הבקשה ולקבל את חוות דעת המומחים מטעם בית המשפט, כך שיעמדו לפני הוועדה הרפואית קודם שתקבע את נכותו.
2. התאונה נשוא כתב התביעה הינה תאונת עבודה בשירות המעביד, שכן אירעה ברכב הרשום ע"ש התיווך.
3. האם יש לנכות מפיצוייו של התובע את הפרש המענק שיכול היה לקבל לו היה מגיש את בקשתו לקביעת הנכות בתוך 12 החודשים העומדים לרשותו? סבורני שכן.
4. אכן, זכותו של התובע להמתין עד תיקבע נכותו על ידי מומחים רפואיים שימונו מטעם בית המשפט תחת עתירה מהירה לקביעת נכותו על ידי וועדה רפואית. אלא שבהמתנה זו לוקח על עצמו התובע סיכון מחושב. לא אחת נקבעת נכות על ידי מומחים ואילו הוועדה סבורה כי הנכות גבוהה או נמוכה יותר. הוועדה אינה תלויה או מחויבת בנכות שנקבעה על ידי מומחי בית המשפט. לו היתה נקבעת נכותו על ידי וועדה רפואית כך שהיתה חוצה את רף 20%, האם היתה מתקבלת טענה כי יש לנכות את הגמלה ביחס ישיר לנכות שנקבעה על ידי מומחי בית המשפט? וודאי שלא. גם לא היתה מתקבלת טענה שהנכות שנקבעה במל"ל מחייבת את בית המשפט.
5. עניין דומה לענייננו נדון זה מכבר על ידי בתי משפט השלום ואין לי אלא להפנות לפסיקתם אשר קבעה חד משמעית כי בנסיבות של תאנ"ע בשרות המעביד, יש לנכות את כל הגמלאות הרעיוניות שיכול היה התובע לקבל לו פעל לקבלתן בזמן. נימוקיהם של עמיתיי מקובלים עלי לחלוטין (ראה לעניין זה ת"א (י-ם) 6491/91 זערור נגד מנורה חברה לביטוח, פס"ד מיום 28.1.2007, כב' השופטת עירית כהן, ת"א (י-ם) 1939/05אייזמן נגד מנורה חברה לביטוח, פס"ד מיום 17.9.2008, כב' השופט דראל) ואת כל אלה ניתן לסכם כדלקמן:

א. סעיף 82 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] קובע כי: "גימלה" - .. וגימלה שהופחתה או שנשללה עקב מעשה או מחדל של העובד, או שלא ניתנה בגלל בחירה בגימלה אחרת לפי החוק, רואים אותה כאילו ניתנה או שעתידה להינתן בשלמותה".

ב. סעיף 82 לפקודת הנזיקין הוחל גם על נפגע הזכאי לפיצוי לפי חוק הפיצויים וזאת בהתאם לאמור בסעיף 4(א) לחוק. עפ"י הפסיקה, הסעיף חל במקרים בהם נפגע עובד משימוש ברכב שבעליו הוא מעבידו (ע"א 545/85 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מסעודי אלגריסי, פ"ד מד(2) 8, להלן: "פרשת אלגריסי").

ג. ההיגיון מאחורי סעיף 82 לפקודת הנזיקין הוא כי המעביד, אשר משלם למל"ל דמי ביטוח עבור עובדו, זכאי ליהנות מהביטוח שהוא דאג לערוך (ע"א 4084/04 איילון חברה לביטוח בע"מ נ' גדי סגרון (פורסם במאגרים) (להלן: "פרשת סגרון") וכי בשלמו את דמי הביטוח למוסד לביטוח לאומי, המעביד הוא הנושא בעקיפין בעול הגמלה המשתלמת לעובדו שנפגע (פרשת אלגריסי).

ד. מטעם זה נפסק כי גם אם העובד אינו פועל למימוש זכותו לקבלת הגמלאות, יש לנכות מהפיצוי את שווי הגמלאות שהוא יכול היה לקבל לו היה מגיש תביעה (ע"א 86/73 משה וויקטוריה תושיה נ' ציון חברה לביטוח בע"מ, פ"ד כח(2), 497).

ה. לצורך ניכוי הגמלה הרעיונית אין חשיבות לשאלה האם נתבעה הגמלה מהמוסד לביטוח לאומי (ע"א 8673/02 דניאל פורמן נ' רפאל גיל ואח', פ"ד נח(2) 375). הניכוי של הגמלה הרעיונית משקף את זכאותו של הניזוק לקבל גמלאות ואת זכותו של המזיק לדרוש מהניזוק להקטין בדרך זו את נזקו (פרשת סגרון).

ו. אשר לזכותו של התובע למצות את זכותו בבית המשפט, אכן נפסק כי הדרך שנקבעה בסעיף 6א' לחוק הפיצויים היא הדרך הרגילה לקביעת כל עניין שברפואה וסעיף 6ב' קובע חריג לדרך זו, כאשר מתקיימים כל התנאים הקבועים בחוק. כן נפסק בפרשת טטרו כי סעיף 6ב' לחוק הפיצויים אינו כולל הוראה המחייבת נפגע לפנות למוסד לביטוח לאומי. כך גם נפסק ברע"א 11462/05 ויסאם כמאל בדארנה נגד הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (פורסם במאגרים).

יחד עם זאת, הלכת טטרו לא התכוונה לפגוע בזכות המעביד לנכות את הגמלאות שזכאי התובע לקבל מהמוסד לביטוח לאומי. כב' השופט אור (כתוארו אז) התייחס לכך במפורש.

ז. תיקון סעיף 107 לחוק הביטוח הלאומי נעשה מטעמים שאינם קשורים כלל לחוק הפיצויים ולפקודת הנזיקין, אך השפיע עליהם בעקיפין ביוצרו את ההתנגשות בין זכות התובע לבחור את הדרך בו תיקבע נכותו הרפואית וזכות הנתבעת לניכוי המענק המלא שיכול התובע לקבל מהמוסד לביטוח לאומי בשל נכותו. בהתנגשות בין זכות התובע לבחור את הדרך בה תוכח נכותו הרפואית ובין זכותה של הנתבעת כי ינוכו מהפיצוי מלוא התגמולים שיכול התובע לקבל, גוברת זכות הנתבעת, זכות המעוגנת הן בסעיף 82 לפקודת הנזיקין והן בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, שהרי הפגיעה בנתבעת, כמו הפגיעה הנטענת בתובע, אף היא פגיעה בזכות הקנין.

ח. משהכיר המחוקק בקביעת הנכות על פי דין כקביעה מחייבת ושווה לזו של מומחים מטעם ביהמ"ש, קשה לומר כי הפניית התובע לדרך זו יש בה משום קיפוח או הפליה. מאידך, הפגיעה בנתבעת, אשר ביטחה את עצמה במסגרת המוסד לביטוח לאומי ותמצא את עצמה משלמת גימלאות גבוהות יותר, עקב בחירת התובע, היא פגיעה אמיתית.

1. דרך החישוב בה נקט רו"ח אביזמל אינה מקובלת עלי. יש לקחת את שכרו הרבע שנתי של התובע כפי שנקבע במל"ל עם הגשת ההודעה על התאונה (רבע שנתי 57,401 ₪) ועל פיו לחשב את הסכומים שהיה זכאי להם התובע אם היה מגיש תביעתו בזמן. נכויותיו נקבעו כדלקמן:

100% עד ליום 30.4.2009.

60% עד ליום 31.5.2009.

40% עד ליום 31.8.2009.

30% עד ליום 31.1.2010

19% צמיתה מיום 1.2.2010.

את החישוב יש לבצע כאילו נפסקו נכויותיו של התובע ביום 1.2.2010.

לפי חישוביי גובה הקצבה המלאה ל-15,458 ₪. על פיה יחושבו סכומי הניכוי^[19]:

15,458 *1.5=23,187 ₪.

15,458*60%=9,274 ₪.

15,458*40%*3=18,549 ₪.

15,458*30%*5=23,187 ₪.

3,148 *20=62,960 ש"ח.

מענק בפועל: 72,404 ₪.

דמי פגיעה בפועל: 43,258 ₪.

סה"כ: 232,819 ₪.

בצירוף ריבית והצמדה^[20]: 241,321 ₪.

1. סך נזקיו של התובע מגיע כדי 538,184 ₪. מסכום זה יש לנכות 241,321 ₪.

מכאן כי על הנתבעת לשאת בפיצויי התובע בסך של 296,863 ₪ בצירוף שכ"ט עו"ד 45,152 ₪, אגרה בסך 700 ₪, הוצאות חוות הדעת של רו"ח אשכנזי (לפי קבלה).

הסכומים ישולמו תוך 30 ימים מיום קבלת פסק הדין שאם לא כן יישאו הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי תוך 45 ימים

ניתן היום, ג' סיוון תשע"ח, 17 מאי 2018, בהעדר הצדדים.

1. חוות דעת מיום 23.10.2011. ↑

2. בתאונה נגרם לתובע שבר בבסיס המסרק הראשון אשר טופל על ידי קיבוע עם מסמרי קירשנר. ↑

3. המליצה על מינוי נוירולוג בראי החומר הרפואי שעמד לרשותה. ↑

4. בתשובות הבהרה מיום 9.5.2017 קבעה כי 100% נכות לתובע עד ליום 28.1.2009, 50% עד ליום 12.5.2009 ו-25% עד ליום 12.12.2009. ↑

5. חותו דעת מיום 29.7.2012. ↑

6. בסיכום האשפוז כותב הרופא המסכם כי לא ברור אם התובע איבד הכרה אם לאו. ↑

7. אישממהצדדים לא ביקש בדיקה נוספת של התובע על ידי המומחה. ↑

8. ביום 8.12.2014. ↑

9. הצגת הנתונים כעת תתבצע בהתעלם מאחוז מס מקסימלי של 25% כהוראות חוק הפלת"ד, וזאת לשם השוואה. את ניכוי המס לפי הוראות החוק אעשה בבואי לחשב הפסדיו של התובע. ↑

10. התאונה אירעה ביום 12.12.2008. ↑

11. הכנסה ראשונה מ"אישמוטו בע"מ" (להלן: החברה) הכנסה שנייה מ"אישימוטו תווך" (להלן:התיווך).התובע הינו בעל 33% ממניות החברה והחברה היתה בעלים מלאה בתיווך עד ליום 30.12.2009. ↑

12. לטענת התובע סכום זה כולל גם תגמולים מחברת הביטוח "הראל" בגין פוליסת ביטוח. ↑

13. אביה של ב"כ התובע ורו"ח של החברה והתיווך. ↑

14. הסכומים עוגלו לצרכי נוחות חישובית ועדיין מוצגים בהתעלם מהוראות החוק בדבר קיזוז מס מקסימלי של 25%. ↑

15. כולל ריבית והצמדה מאמצע התקופה. ↑

16. כולל ריבית והצמדה מאמצע התקופה. ↑

17. סכום זה הינו ברוטו וסותר את טענת התובע בסיכומיו להכנסה גבוהה יותר. ↑

18. סעיף 296 (ב) לחוק המל"ל. ↑

19. ראה הסבר המל"ל בנספח לחוות דעתו של רו"ח אביזמל. ↑

20. מיום קבלת המענק ומאמצע התקופה לגבי שאר הסכומים. ↑