בעניין:

העוררת: אלדר נכסים בע"מ

ע"י ב"כ .ממשרד זיו שרון ושות', עורכי דין

- נ ג ד -

המשיב: מנהל מיסוי מקרקעין – תל-אביב

ע"י ב"כ מפרקליטות מחוז ת"א (אזרחי)

פסק-דין

צבי פרידמן, רו"ח:

א. פתח דבר

1. עניינו של הערר דנן, בקליפת האגוז, הינו בשאלה האם חייבת העוררת במס רכישה עקב

רכישת זכויות בחברת קניונים לישראל בע"מ המחזיקה בקניון בת-ים.

שורש המחלוקת: האם חברת קניונים לישראל בע"מ, המחזיקה בקניון פעיל, הינה בגדר איגוד מקרקעין או איגוד רגיל.

ב. רקע עובדתי

1. העוררת ושופרסל בע"מ (להלן - "שופרסל") החזיקו בחלקים זהים במניותיה של חברת קניונים לישראל בע"מ (להלן - "חברת קניונים לישראל"). חברת קניונים לישראל הינה הבעלים של המקרקעין הידועים כגוש 7128 חלקה 319 (להלן - "המקרקעין"), עליהם מוקם קניון הידוע כ-"קניון בת-ים", הכולל מבנה בן 3 קומות מסחריות, מרתף ושישה מפלסים המשמשים לחניה.
2. מניותיה של העוררת מוחזקות על ידי חברת אשטרום בע"מ (להלן - "אשטרום").
3. ביום 13.3.2008 נכרת הסכם בין שופרסל לבין אמות השקעות בע"מ (להלן - "אמות"), למכירת חלקה של שופרסל בחברת קניונים לישראל לאמות תמורת סך של 156,800,000 ש"ח בתוספת מע"מ כדין ובתוספת ריבית בשיעור שנתי של 6% מיום 1.1.08 (להלן - "הסכם שופרסל - אמות"), הכל בכפוף לזכות הראשונה שהייתה מוקנית לעוררת לרכישת זכויותיה של שופרסל בחברת קניונים לישראל. בסעיף 6 להסכם נאמר כי התמורה משקפת את המניות המועברות וכל הזכויות בקשר למניות. משכך, מסרה שופרסל לעוררת ביום 23.3.08 הודעה בהתאם לנדרש.
4. ביום 17.4.08 הודיעה העוררת לשופרסל כי בכוונתה לעשות שימוש בזכות הראשונה לרכישת מניות חברת קניונים לישראל משופרסל. לאור האמור, בכל מקום אשר נזכר בהסכם שופרסל-אמות שמה של אמות, נרשם שמה של העוררת.
5. ביום 24.6.08 התכנסו שופרסל והעוררת על מנת לסגור את עסקת המכר והעוררת רכשה משופרסל את חלקה בחברת קניונים לישראל, קרי 50% ממניות חברת קניונים לישראל, כך שבסופו של יום החזיקה היא ב-100% ממניות חברת קניונים לישראל. יודגש, המדובר ברכישת מניות על כל המרכיבים והזכויות שבהן ולא ברכישה של המקרקעין עצמם.
6. העוררת הגישה למשיב הודעה לפיה אין חברת קניונים לישראל מהווה "איגוד מקרקעין" ומשכך אינה חייבת במס רכישה.
7. המשיב הוציא לעוררת שומה בה קבע כי חברת קניונים לישראל הינה "איגוד מקרקעין" וכי העברת המניות שפורטה לעיל, מהווה "פעולה באיגוד", בהמשך דחה את השגת העוררת.

העוררת ערערה על החלטת המנהל בהשגה, ומכאן הערר דנן.

ג. סלע המחלוקת:

1. האם חברת קניונים לישראל הינה בגדר "איגוד מקרקעין" לפי חוק מיסוי מקרקעין שבח ורכישה) תשכ"ג - 1963 (להלן - "חוק מיסוי מקרקעין" ו/או "החוק"), כך שהיא חייבת במס רכישה בגין רכישת מחצית מהמניות?

לטענת המשיב, המבחן אותו קבע המחוקק בהגדרת "איגוד מקרקעין" הוא מבחן נכסי בלבד. שאלת קיומה או אי קיומה של פעילות עסקית לא רלבנטית. כל עוד נכסי המקרקעין של חברת קניונים לישראל מנוצלים בשימוש היעיל והטוב שלהם, הרי שהפעולה באיגוד משקפת בעקיפין השקעה בפוטנציאל הכלכלי שבהם המהווה חלק בלתי נפרד מהנכס עצמו, ולפיכך אין לפצל משווי המקרקעין את פירות הפעולות הנעשות לשם שימוש בהם, דבר המצדיק הטלת מס רכישה על מלוא שוויו של הנכס.

מאידך, לעמדת העוררת, חברת קניונים לישראל הינה בגדר איגוד רגיל מכיוון שלחברה פעילות כלכלית עסקית מהותית של הפעלת הקניון, ויש בידי האיגוד נכסים בלתי מוחשיים מהותיים (ניהול, ידע, מותג וכו') שאינם טפלים לייצור ההכנסה המוציאה אותה מהגדרת "איגוד מקרקעין". לדידה "נכסים" אלו הינם נכסים נפרדים מהבעלות על המקרקעין ותורמים לתוספת תשואה בגין המקרקעין.

ד. טענת העוררת (בתמצית):

1. חברת קניונים לישראל, המחזיקה ומנהלת את קניון בת-ים, אינה בגדר "איגוד מקרקעין" באשר מדובר בחברה בעלת פעילות עסקית עניפה, לרבות פעילויות של ייזום ובניה במתחם, ניהול, אחזקה והשכרה. אין המדובר בנכס המניב תשואה פאסיבית קבועה, אלא בעסק בעל סיכונים וסיכויים הדורש מומחיות בהפעלתו וניהולו. הקניון מהווה למעשה "מפעל" הפועל מתוך המקרקעין עליהם הוא ממוקם.

זאת בנוסף לעובדה שחברת קניונים לישראל מנהלת גם את המתחם הצמוד אליה (חלק הקניון השייך לחברת ליברטי) ומקבלת על כך דמי ניהול ניכרים.

1. לחברת קניונים לישראל הכנסות משמעותיות מנכסים בלתי מוחשיים, שאינם טפלים לייצור הכנסתה, (שירותי ניהול, צבר לקוחות, ידע, מותג והון אנושי), המהווים חלק בלתי מבוטל מנכסיה וממחזור הפעילות שלה. "נכסים" אלו הינם נכסים נפרדים מהבעלות על המקרקעין והתשואה של המקרקעין במקרה דנן אינה נובעת מהמקרקעין בלבד אלא גם מיכולת הניהול של בעל המקרקעין.
2. בניגוד לנדל"ן מניב רגיל שבו בעל המקרקעין אדיש לגובה הכנסותיהם של השוכרים, הרי חברת קניונים לישראל מתעניינת בראש ובראשונה בפדיונות ובמכירות של השוכרים השונים בקניון, ובכך היא למעשה כמעין "שותפה עסקית" של השוכרים בקניון.
3. מטרת החוק הייתה ללכוד ברשת המס העברת בעלויות במקרקעין במסווה של פעילות באיגוד, אך לא לחייב במס ולהכניס תחת כנפי החוק הקצאה או העברת מניות בחברות בהן שווי המניות משקף ונובע מפעילות עסקית המניבה רווח עסקי, כאשר הציפייה לרווח כזה מגולמת בשווי המניות.

פרשנות עדכנית של הוראות החוק והתאמתן של מילות החוק, שנחקק לפני עשרות שנים, למציאות של המאה ה-21, ראוי כי תביא בחשבון כי פעילות עסקית ממשית, אקטיבית ובעלת ערך, הינה "נכס" המוציא את החברה מגדר "איגוד מקרקעין".

1. מר אליעזר רם, מנכ"ל חברת קניונים לישראל, העיד מטעם העוררת, עדות מעמיקה ומפורטת, בפני הועדה, על ניהול מורכב ביותר הדורש מומחיות רבה, הכולל צוות של כ-15 עובדים. עדות זו לא נסתרה.
2. גם דמי השכירות המשולמים לחברת קניונים לישראל אינם נגזרים מערך הקרקע בלבד, אלא מהווים בנוסף גם פונקציה של ניהול הקניון, של המוניטין שצבר ומידת הצלחתו.

העובדה ששוכרים מעדיפים לשכור חנות בקניון בת-ים ולא במתחם ליברטי היא הוכחה לקיומו של מוניטין.

1. לחברת קניונים לישראל הכנסות מהותיות מדמי ניהול בשיעור של כ-35% מכלל ההכנסות השוטפות שלה.
2. העובדה שחברת קניונים לישראל משלמת דמי ניהול לחברה האם שלה, אינה סותרת את העובדה שלחברת קניונים לישראל עצמה יש פעילות ניהול ממשית משל עצמה, כפי שהעיד בפני הוועדה מנכ"ל חברת קניונים לישראל.
3. חברת קניונים לישראל אינה "איגוד מקרקעין" גם לאור החלטות מיסוי של רשות המיסים לפיהן חברת קניונים לישראל עומדת בתנאי ששווי נכסיה הבלתי מוחשיים שאינם מקרקעין, עולה על 5%-10% מכלל נכסיה.
4. אין הבדל בין ניהול בית מלון ו/או חברה שהיא קבלנית בניין, המהווים עסק שאינו "איגוד מקרקעין" לבין ניהול קניון בת-ים.
5. המומחה מטעם העוררת, רו"ח בן שלוש, העריך את שווי ניהול הקניונים בסך של כ-39.9 מיליון שקל, את שווי צבר הלקוחות בסך של כ-2.4 מיליון ש"ח, את שווי נכס הידע בשווי של כ-22 מיליון ש"ח, את שווי נכס המותג והשם המסחרי "קניון בת-ים" (כולל אתר אינטרנט) בסך של כ-3.7 מיליון ש"ח ואת ההון האנושי בסך של כ-1.9 מיליון ש"ח.
6. חברת קניונים לישראל לא רכשה את הנכסים הבלתי מוחשיים אלא יצרה אותם ולכן אסור לה, בהתאם לתקנים החשבונאיים, לרשום נכסים אלו בספריה, ואילו לגבי רוכש חברת קניונים לישראל בעסקה דנן (50%) בידי אשטרום, שהחזיקה נכסים בהיקף כולל של מיליארד וחצי שקלים, הנכסים הבלתי מוחשיים של חברת קניונים לישראל הינם בלתי מהותיים ביחס לנכסיה. מר דולה, סמנכ"ל הכספים של אשטרום העניק הסבר מפורט זה בעדותו בפני הוועדה ועדות זו לא נסתרה.
7. חוות הדעת של מר גדעון פרלמן, השמאי מומחה מטעם המשיב, לא ניתנו לצורך עסקת מכירת המניות, נשוא הערר והן לא העריכו נכסים בלתי מוחשיים אחרים.
8. עדותו של מר ארביב, מטעם המשיב, לא היה בה כדי לסתור את חוות דעתו של המומחה מטעם העוררת. כמו כן, חוות דעת השמאית מטעם המשיב (גב' יהודית הילרוביץ), אינה רלבנטית לסוגיה שבמחלוקת, שכן אין כל מחלוקת שווי עם המשיב ואין בחוות הדעת כל הערכה לנכסים בלתי מוחשיים.
9. אף הסכמי השכירות הינם, מבחינה משפטית, נכס נפרד ויש לאבחן בין המקרה דנן למקרה שנפסק בפס"ד וילאר נכסים של בית המשפט העליון.
10. העוררת הגישה למשיב הודעה לפי סעיף 16(ג) לחוק מיד עם ביצוע הפעולה באיגוד, ולפיכך אין מקום להטלת קנסות בגין אי-הצהרה והפרשי הצמדה וריבית.
11. יש צורך במתן פרשנות מצמצמת לתחולתו של מס הרכישה באשר הינו מס עקיף המוטל שלא על הרווח.

ה. טענות המשיב (בתמצית):

1. ערכו הכלכלי של קניון בת-ים, המשמש להשכרה לחנויות ומסחר הינו בהתאם לתשואה אותה הוא מניב. קרי, היוון תזרים המזומנים הצפויים ממנו בהתאם לשימוש והניצול המיטבי בו, בייעודו כנדל"ן להשכרה לצרכי מסחר. כך גם קבעה העוררת את שוויו של הקניון לפי ערכו ההוגן כנדל"ן מניב, בהתאם לתקן החשבונאי לנדל"ן להשקעה (40 IAS).
2. שאלת קיומה או אי-קיומה של פעילות עסקית אינה רלוונטית והיא נעדרת עיגון מינימאלי בחוק, היות והמבחן אותו קבע המחוקק הוא מבחן נכסי בלבד, איננה מהווה פעילות עסקית ואינה בגדר "נכס". לפי מבחן זה המקרקעין הינם הנכס העיקרי שברשות חברת קניונים לישראל וכל ניסיון להפריד בין הנדל"ן המניב לבין הפעילות העסקית המבוצעת בו הינה הפרדה מלאכותית וחסרת הגיון.
3. בהסכם המכר וכן בדיווחים על העסקה אין אזכור כלל וכלל לנכסים בלתי מוחשיים.
4. אין לפצל בין הנדל"ן המניב לפעילות העסקית שלו והנכסים הבלתי מוחשיים. פיצול כאמור לא רק שהוא מלאכותי, אלא אף תואם את אומד דעתה של העוררת ברכישת ה"נכס המניב" (ראה ע"א 6340 וילאר נכסים בע"מ (מיסים כד/4) (להלן - "עניין וילאר") וע"א 2587/12 מלונות צרפת ירושלים בע"מ (מיסים כד/4).

קיומו של מוניטין אמנם מעלה את שווי הקרקע אליה הוא מיוחס אך לא ניתן להגדירו כנכס נפרד, אלא קיומו משפיע בהכרח על שווי הקרקע כקרקע (ראה ע"א 41708/12 מ"י נגד בריקמן , פורסם בנבו).

1. בפס"ד וילאר של בית המשפט העליון נקבע כי שווי המקרקעין כולל גם את שווי הזכויות על פי הסכם עמידר, היות וערכם של המקרקעין נגזר מהאפשרות לניצולו בהתאם לתוכנית בניין עיר ולזכות הקניינית להפיק את מלוא ההנאה הכלכלית מהנכס.
2. כך, שוויה של קרקע פנויה ביעוד לקניון אשר טרם הוקם והופעל, ייגזר מתוך הנחה שננקטו כלל הפעולות לניצולה המיטבי של הקרקע, החל במיקום המקרקעין בצמידות לדרכי גישה ראשיות (רכבת, תחנות אוטובוסים), מתן פתרונות חנייה, שירותי תחזוקה, דרך תמהיל שוכרים נכון, על פי הידע שהתפתח בכל הקשור למרכזי קניות וכלה בפעולות שיווק ופרסום.
3. הפיצול שעשה רו"ח בן שלוש, המומחה מטעם העוררת, הוא פיצול שווי השוק של הקניון בניצולו המיטבי, לשני נכסים, והכל אך ורק לצרכי מס ובהתעלם מהכללים הכלכליים.
4. בהמשך מפרט המשיב ותוקף את הערכת השווי של רו"ח שלוש, החל מקביעת שווי המותג וכלה בהערכת שווי הניהול והידע. כך למשל, גביית דמי הניהול הינה חלק בלתי נפרד מדמי השכירות הנגבים עבור השכרת נכס המקרקעין ולפיכך, לטענתו, מהווים חלק בלתי נפרד מהתשואה על השכרת המקרקעין. פעילות זו של דמי הניהול באה לשרת את קיום תזרים דמי השכירות שהינה הפעילות המרכזית בקניון. כך למשל לעניין ה"מותג", טוען המומחה מטעם המשיב כי בענפי האופנה וענפים נוספים בשיווק מוצרי הצריכה, יש שווי מותג, אך לא כך היא בענף הנדל"ן המניב.

באשר להערכת השווי שקבע המומחה מטעם העוררת לגבי ההון האנושי, טוען המומחה מטעם המשיב כי בענף הנדל"ן המניב סוג כח האדם הינו, במרביתו, זוטר ועלות ההשמה וההסתגלות של כח אדם זה היא זניחה יחסית.

1. טענת העוררת, לפיה לחברת קניונים לישראל נכסים בלתי מוחשיים נוספים שאינם מקרקעין, עומדת בסתירה לדוחות הכספיים של החברה ולדוח לבורסה (נדל"ן להשקעה). דוחות אלו מהווים הצהרה של העוררת והיא כבולה למצג עובדתי זה ולפיכך אינה יכולה לטעון בפני רשויות המס למצג עובדתי שונה לחלוטין, מתוך מטרה ברורה - הפחתת מס. אילו סברה החברה האם של חברת קניונים לישראל (אשטרום) כי קניון בת-ים הינו "עסק" הייתה צריכה לרשום אותו כ"נדל"ן בשימוש בעלים" ולא כ"נדל"ן להשקעה". גם תשובתו של מר דולה, סמנכ"ל הכספים של אשטרום, בעניין זה, תמוהה למדי.
2. לאור העובדה כי המדובר בנכס אחד הרי שעסקינן בנדל"ן בלבד, בעוד שלו היה מדובר בחברה המחזיקה במספר קניונים, הרי שיכול היה להיווצר לה מוניטין הנובע מהסינרגיה של הנכסים ומהיתרון לגודל מול רשתות קמעונאיות.
3. באשר למתחם ליברטי. כאן מפנה המשיב לחוות דעתו של המומחה מטעמו, גבי ארביב, לפיו ההבדל בחלקם של העוגנים בסך השטח להשכרה, הוא הסיבה היחידה להבדל בדמי השכירות הממוצעים בין קניון בת-ים למתחם ליברטי ולא קיומם לכאורה של נכסים בלתי מוחשיים בקניון בת-ים, כטענת המומחה מטעם העוררת, (רו"ח בן שלוש).
4. לסיכום טוען המשיב כי בעלים של מרכז מסחרי או קניון, הפועל להשכרתם, אמור לבצע את כל הפעולות הדרושות על מנת שפעילות ההשכרה תניב את התשואה הגבוהה ביותר משימושם המיטבי של המקרקעין, שהרי זו מטרת השקעתו בנדל"ן - תשואה מירבית. לפיכך, אין לפצל משווי המקרקעין את פירות הפעולות הנעשות לשם שימוש בהם, ומשכך יש לדחות את טענת העוררת.

ו. דיון ומסקנות:

המסגרת הנורמטיבית - הגדרת איגוד מקרקעין:

1. בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין מוגדר "איגוד מקרקעין" כדלקמן:

"איגוד שכל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין, למעט איגוד שהזכויות בו רשומות למסחר בבורסה כהגדרתה בפקודה; ולענין זה לא יראו כנכסיו של האיגוד מזומנים, מניות, ניירות ערך אחרים ומטלטלין, שאינם משמשים לאיגוד לייצור הכנסתו, או שהם משמשים לייצור הכנסות אולם לדעת המנהל הם טפלים למטרות העיקריות של תאגיד המבוצעות למעשה ולא בדרך ארעית." (ההדגשות - לא במקור).

1. כדי להבין היטב את ההגדרה הנ"ל ואת תכליתה, מן הראוי להתחקות אחר ההיסטוריה החקיקתית של הגדרה זו.
2. חוק מס שבח מקרקעים, התש"ט - 1949, בוטל בשנת 1963 והוחלף בחוק חדש, חוק מס שבח מקרקעין, התשכ"ג - 1963 (להלן - "החוק המקורי"), ששמו שונה בשנת 2007 באופן המשקף את ההתפתחויות שחלו במיסוי עסקאות במקרקעין - חוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה) התש"ג - 1963.
3. איגוד מקרקעין הוגדר בחוק המקורי משנת 1963, כדלקמן:

" "איגוד מקרקעין", איגוד אשר מרבית נכסיו הם זכויות במקרקעין.... חוץ ממזומנים, מניות, אגרות חוב, ניירות ערך אחרים מכל סוג וכן חוץ ממשלטים שאינם משמשים לייצור הכנסתו...." (ההדגשות - לא במקור).

1. בתיקון מס' 1 לחוק משנת 1965 (ס"ח 942 מה-10/1/65), אשר נחקק במקביל לתיקון מס' 6 לפקודת מס הכנסה, בו הוחל לראשונה בישראל מס רווח הון כללי (כולל על מניות), תוקנה הגדרת "איגוד מקרקעין" שבסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין, כדלקמן:

" "איגוד מקרקעין" - איגוד שכל נכסיו במישרין או בעקיפין, הם זכויות במקרקעין; ולענין זה לא יראו כנכסיו של האיגוד - מזומנים, מניות, אגרות חוב, ניירות ערך אחרים ומטלטלין, שאינם משמשים לאיגוד בייצור הכנסה, או שהם משמשים לייצור הכנסה אולם לדעת המנהל הם טפלים למטרות העיקריות של האיגוד המבוצעות למעשה ולא בדרך ארעית" (ההדגשות - לא במקור).

1. בתיקון מס' 55 לחוק (ס"ח 438 מיום 12/4/2005) הוחרגו מהגדרת "איגוד מקרקעין" איגודים שהזכויות בהם רשומות למסחר בבורסה, וזוהי ההגדרה הקיימת עד היום. כך שניתן לומר שמאז שנת 1965 לא שונתה מהותית הגדרת "איגוד מקרקעין".

בדברי ההסבר להצעת החוק (ה"ח התשכ"ד 610 מיום 18/5/1964) נאמר כי הוצע לתקן, בין היתר, את סעיף 7 לחוק המקורי במגמה להטיל מס שבח העולה מפעולות באיגודי מקרקעין מובהקים (כגון: איגודי בית או מגרש).

1. תיקון מס' 1 לחוק, אם כן, מצביע על מגמה של צמצום מספר האיגודים שייכנסו לקטגוריה של "איגוד מקרקעין" במקביל להטלת מס רווח הון על מניות באיגודים שאינם נכללים בגדר "איגוד מקרקעין" ולצד הרחבת תחולת החוק על מגוון פעולותיו של איגודי המקרקעין.
2. תיקון מס' 50 לחוק (ס"ח 1838 מיום 24/3/02) המכונה "הרפורמה של ועדת רבינוביץ", ערך מהפיכה במשטר המיסוי בגין פעולה באיגוד מקרקעין, כדלקמן:

התיקון ביטל את עקרון הרמת המסך בכל הנוגע לחישוב השבח בפעולה באיגוד, וקבע בסעיף 7א החדש כי: "לעניין חישוב מס השבח בפעולה באיגוד מקרקעין, יחולו הוראות חלק ה' וחלק ה'2 לפקודה, בשינויים המחויבים לפי העניין ובכללם שווי הרכישה ויום הרכישה של זכות באיגוד מקרקעין, יהיה המחיר המקורי לפי הוראות חלק ה' וחלק ה'2 האמורים." ביטול עקרון הרמת המסך בכל הנוגע לחישוב מס השבח השווה, למעשה, בין השבח ובין רווח ההון וביטל את התכלית המקורית של הסעיפים בחוק שעסקו באיגודי מקרקעין, אשר הייתה להשוות בין תוצאות המס של פעולה באיגוד מקרקעין ובין תוצאות המס של מכירת המקרקעין שבבעלות איגוד המקרקעין. יחד עם זאת, בסעיף 7א(ב) החדש נקבע שלעניין החיוב במס רכישה ימשיכו לחול הוראות חוק מיסוי מקרקעין הקיימות. כמו כן, סעיף 7א(ג) לחוק קובע גם הוא שלעניין פטור ממס שבח ושיעור מס השבח החל על פעולה באיגוד מקרקעין, יחולו הוראות חוק מיסוי מקרקעין הקיימות.

1. כיום ניתן לומר כי משמעות הגדרתה של "פעולה", כפעולה ב"איגוד מקרקעין", רלוונטית בעיקר לגבי החבות במס רכישה, פטורים מסוימים והחבות במע"מ.
2. עינינו הרואות, כי תיקון מס' 1 לחוק צמצם את הגדרת "איגוד מקרקעין" מ"איגוד אשר מרבית נכסיו הם זכויות במקרקעין" ל"איגוד שכל נכסיו הם זכויות במקרקעין", במטרה להחיל את חוק מס שבח על איגודי מקרקעין מובהקים. עם תיקון 50 לחוק, שבו נעשתה השוואה בין חישוב השבח לחישוב רווח הון שלפי חלק ה' לפקודת מס הכנסה, נוסח חדש, התשכ"ג - 1963 (להלן -"הפקודה"), יתכן והיה נכון לו היה המחוקק משנה את הגדרת "איגוד מקרקעין", שהינה הגדרה ישנה, אנכרוניסטית ומורכבת, המעוררת מחלוקות רבות ומלאת ביקורת הן על ידי בתי המשפט והן על ידי המלומדים, באמצעות פישוט ההגדרה וחזרה להגדרה המקורית של "מרבית נכסיו", אולם תיקון זה לא נעשה.
3. וראה גם ע"א 5773/69 צבי סובול ואח' נ' מנהל מס שבח מקרקעין (פורסם במיסים יז/2) ושם, בין היתר, קובע כב' השופט רבלין, כהאי לישנא:

"...חברות גוש-חלקה", שאליהן כיוונה הגדרת איגוד מקרקעין בחוק מיסוי מקרקעין, הוקמו, תכופות, על מנת להימנע מתשלום מס במסגרת חוק מס שבח הישן - חוק מס שבח מקרקעים תש"ט - 1949. לפיכך, המחוקק ביקש לסתום את הפירצה הזו ונקט בדרך הרמת מסך סטאטוטורית (ראו: א. פרוקצ'ה דיני חברות חדשים בישראל - דין נוהג, דין רצוי והדרך לחקיקה 47 (1989; א. פלמון וה. בר-מור דיני חברות בישראל - הלכה למעשה (1994, כרך ראשון) 120)..." (ההדגשות - לא במקור).

הפסיקה - האם איגוד המחזיק קניון /מרכז קניות הינו בגדר איגוד מקרקעין

1. בוע' 615-03-10 אספן בניה ופיתוח בע"מ (פורסם בחוברת מיסים) התעוררה השאלה - האם שותפות המחזיקה מקבץ דיור פעיל עפ"י הסכם עם משרד הבריאות, הינה בגדר "איגוד מקרקעין". שם קבעה הועדה שאמנם הבעלות על המקרקעין והזכויות על פי ההסכם עם משרד הבריאות הם זכות אחת והיא הבעלות על המקרקעין ששוויה נגזר, בין היתר, מהתמורות הצפויות להתקבל עפ"י ההסכם עם משרד הבריאות (ראה עניין וילאר לעיל). ואולם, קבעה הועדה כי לעסק של מקבץ דיור (שהינו עסק פעיל לכל דבר וענין), קיים מוניטין בשווי העולה על 10% משווי כלל נכסיו המהווה נכס בלתי מוחשי בעל ערך כלכלי ולכן אין השותפות נכנסת בגדר "איגוד מקרקעין".
2. בית המשפט העליון, בע"א 924/12 מדינת ישראל נגד אספן בע"מ (פורסם במיסים).

בית המשפט העליון, מפי כב' השופט א. רובינשטיין, קיבל את עמדת מנהל מיסוי מקרקעין שהשותפות הינה בגדר איגוד מקרקעין ולפיכך רכישת הזכויות בה חייבת במס רכישה, וזאת מהסיבה שאם קיים מוניטין בגין ניהול מקבץ הדיור, הרי שהוא שייך לשקמונה (אחת השותפות בשותפות), שכן הפרויקט פועל ומנוהל באמצעות שקמונה, ולשותפות החזקה פסיבית בנכסי המקרקעין. עם זאת, הוסיף כב' השופט א. רובינשטיין באמרת אגב, את דעתו בעניין החרגת נכסים ערטילאיים מנכסי המקרקעין לעניין סיווג איגוד כאיגוד רגיל או כאיגוד מקרקעין, כדלקמן:

"בערעור דנא לא עלתה שאלת מקומם של נכסים ערטילאיים כמו מוניטין (או קניין רוחני) בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין; זאת, שכן המוניטין שויך בהכרעתנו לשקמונה ולא למשיבה. עם זאת, ובלא לטעת מסמרות, נראית לי כשלעצמי עמדתו של המלומד נמדר (עמ' 604-603), כי יש לכלול גם נכסים כאלה בהגדרה השיורית הרחבה של נכסי האיגוד; אין לדעתי טעם מבורר לומר, שדווקא נכסים כאלה, שבעולם דהאידנא דומה כי חלקם עולה ובולט, יוחרגו. יצוין כי אף המלומד הדרי שדעתו שונה (עמ' 323), בשל פירוש דווקני יותר של לשון החוק, מציין כי אם ירכוש נישום נכס ערטילאי מעוט ערך, רק כדי לחרוג מן התחולה של איגוד מקרקעין, מכל מקום אם לא נרכש זמן סביר לפני מכירתו, בידי המנהל לחרוג מכך, בגדרי סעיף 84 לחוק המסמיכו להתעלם מעסקות מסוימות, כאמור, כשלעצמי נוטה אני להגדרה רחבה יותר." (ההדגשות - לא במקור).

ואולם, כב' השופט י. דנציגר מוסיף ואומר בעניין זה:

"חברי מציין בפסקה לד' לפסק דינו כי מבלי לקבוע מסמרות, הוא נוטה לדעה שיש להגדיר נכסי מוניטין כחלק מהגדרת "איגוד מקרקעין" המצויה בסעיף 1 לחוק מיסוי מקרקעין (שבח ורכישה), התשכ"ג – 1963. לנוכח קביעתו של חברי כי במקרה דנן המוניטין שייכים לחברת שקמונה ולא לשותפות המוכרת, סבורני כי ההכרעה בשאלה זו אינה הכרחית במקרה דנן וניתן להותירה ב'צריך עיון עד שיגיע המקרה המתאים לדון בה'."

1. בוע' 54436-11-10 מליסרון בע"מ ואח' נגד מינהל מיסוי מקרקעין (פורסם בחוברת מיסים) התעוררה השאלה - האם חברת חוצות המפרץ בע"מ, שהיא הבעלים של מתחם הקרקע עליהם בנוי מרכז קניות פתוח ומבנים המשמשים לחנויות, הינה בגדר "איגוד מקרקעין" ועל כן מליסרון בע"מ, שרכשה מניות בחברה זו, חייבת במס רכישה.

הועדה קבעה כי חברת חוצות המפרץ בע"מ נחשבת כ"איגוד מקרקעין" שכן אין לקבל את הטענה שניהול, מכירה, חשמל, צבר לקוחות, ידע בניהול קניונים, שם מותג והון אנושי, מוציאים את החברה מכלל איגוד מקרקעין, שכן, בעל נכס המנהל את נכסיו שלו בעצמו, אינו בעל נכס נפרד, גם אם הוא משתמש בניסיון שצבר בכישרון רב להשאת הרווחים. כן נדחתה הטענה בדבר קיום מיטלטלין הניתנים להפרדה המהווים נכסים עצמאיים.

1. בוע' 1429-08 גזית גלוב ישראל פיתוח בע"מ ואח' נגד מינהל מיסוי מקרקעין רחובות התעוררה, בין היתר, השאלה האם פעולה באיגוד שבבעלותו מרכז מסחרי פעיל (קניון) בראשון לציון הינה פעולה ב"איגוד מקרקעין". הועדה קבעה, בין היתר, כי בידי האיגוד (חברת הקניון) היו נכסים בלתי מוחשיים (בנוסף להסכמי השכירות עם הדיירים), אשר מוציאים את האיגוד מהיותו איגוד מקרקעין ולכן פעולה באיגוד זה אינה חייבת במס רכישה בידי גזית גלוב.

דעות המלומדים:

1. האם נכסים בלתי מוחשיים (מוניטין, ידע, פטנט וכיוצ"ב) נכללים במסגרת הנכסים הניטרליים, כך שעצם הימצאותם בו אינה מוציאה את האיגוד מהיותו "איגוד מקרקעין" ("מזומנים, מניות, אגרות חוב, ניירות ערך אחרים ומטלטלין").

דומה כי בשאלה זו חלוקים המלומדים בדעתם, כפי שיפורט להלן:

1. כך כותב המלומד פרופ' א. נמדר בספרו מס שבח מקרקעין - בסיס המס בעמ' 497- 498:

"...לדעתנו, המחוקק התכוון לכלול ברשימת הנכסים האמורה בהגדרה, את כל הנכסים שאינם נכסי מקרקעין, והרשימה אינה משמשת אלא לדוגמא בלבד. אנו סבורים כי גם נכסי קניין רוחני יש לכלול בגדר "מטלטלין", ואילו התחייבויות של לקוחות יש לסווגם כמזומנים לפי ההגדרה. אין זה הגיוני כי המחוקק יותיר נכסים "מיוחסים" מחוץ לרשימה, שעצם הימצאותם באיגוד יש בה כדי ל"צבוע" את איגוד המקרקעין לאיגוד רגיל. המחוקק, ללא ספק, התכוון להחיל את מבחן השימוש בייצור ההכנסה של האיגוד ומבחן ה"טפלות" למטרות העיקריות של האיגוד על מכלול הנכסים הקיימים, ואין לאמץ לעניין זה פרשנות דווקנית המצמצמת את הוראות הסעיף רק לסוגי נכסים מסוימים."

1. לעומתו, כותב המלומד ד"ר י. הדרי בספרו "מס שבח מקרקעין", בין היתר, כדלקמן (עמ' 260-267):

"......כאמור, סכום כסף מזומן, ניירות ערך ומטלטלין מסוימים, לא יובאו בחשבון לצורך ההגדרה. לעומת זאת, נכסים ערטילאיים (זכויות קניין רוחני, כגון מוניטין) אינם מנויים בחוק מס שבח בין הנכסים הניטרליים, ולפיכך ישלול קיומם מן האיגוד אופי של "איגוד מקרקעין"). יחד עם זאת, אם ירכוש הנישום לאיגוד נכס ערטילאי בעל ערך מועט רק כדי לחרוג מתחולתה של הגדרת "איגוד מקרקעין", יורשה המנהל להתעלם מכך, להסתמך על סעיף 84 לחוק מס שבח ולקבוע שהאיגוד ייחשב ל"איגוד מקרקעין"...". (ההדגשות - לא במקור).

יודגש, גם המלומד י. נמדר וגם המלומד י. הדרי אינם חולקים על כך שאם הנכסים הבלתי מוחשיים שדינם כדין "נכס" לכל דבר ועניין, משמשים את האיגוד לייצור הכנסתו והם אינם טפלים למטרות העיקריות של האיגוד, הרי שנכסים אלו עשויים להוציא את האיגוד מגדר "איגוד מקרקעין".

1. באשר לשאלה האם איגוד עסקי עשוי להיחשב כ"איגוד מקרקעין", כותב המלומד פרופ' א. נמדר בספרו "מס שבח מקרקעין - בסיס המס" (עמ' 497), כדלקמן:

"הגדרת "איגוד מקרקעין" בחוק מס שבח לא נועדה לתפוס ברשותה איגודים עסקיים גם אם רוב נכסיהם הינם נכסי מקרקעין. גם ככה חברה עסקית לא תחשב לאיגוד מקרקעין משום שבדרך כלל היא תחזיק נכסים אחרים, שאינם נכסי מקרקעין לשם ייצור הכנסתה, ונכסים אלה גם לא יהיו טפלים למטרותיה. כך, למשל, איגוד שבבעלותו בית מלון לא ייחשב לאיגוד מקרקעין, היות והוא יחזיק לצורכי ייצור הכנסתו נכסים אחרים כגון רהיטים וציוד אחר, המשרתים את העסק של המלון. נכון הוא ששוויו של ציוד שכזה יהיה פחות בהרבה מנכסי המקרקעין של האיגוד, אך קשה יהיה לומר כי ציוד זה הינו טפל למטרותיו של האיגוד, שכן ללא ציוד שכזה, לא יהיה ניתן יהיה לנהל את בית המלון...".

מן הכלל אל הפרט:

1. המחלוקת העיקרית בין הצדדים מתמקדת בעיקרה בשאלה האם הנכסים הבלתי מוחשיים עליהם מצביעה העוררת (מוניטין, ידע, מותג, ניהול וכיוצ"ב), הינם נכסים הנפרדים מהמקרקעין ואינם טפלים לייצור הכנסתה ועל כן יש בהם כדי להוציא את חברת קניונים לישראל מהיותה "איגוד מקרקעין" כטענת העוררת, או שמא נכסים אלו שלובים הם במקרקעין ומעלים את ערכם ואין להפרידם מהמקרקעין.
2. הן העוררת והן המשיב הציגו בפני הועדה חוות דעת של מומחים, כל אחד מטעמו הוא, האמור לתמוך בעמדתם.

בעוד שהמומחה מטעם העוררת, רו"ח בן שלוש טוען בחוות דעתו כי לחברת קניונים לישראל יש נכסים בלתי מוחשיים בשיעור ניכר בשווי כולל של כ-70 מיליון שקל (ידע, מותג, ניהול, מוניטין וכיוצ"ב) המהווים נכסים נפרדים מהמקרקעין עצמם, הרי שהמומחה מטעם המשיב, מר גבי ארביב, טוען כי לחברת קניונים לישראל אין נכסים בלתי מוחשיים וכי הציוד בקניון מהווה חלק בלתי נפרד מהנדל"ן ואינו נכס נפרד.

1. בפני הועדה הופיעו העדים שלהלן:
2. רו"ח שגיא בן שלוש שהשיב לחקירה הנגדית של ב"כ המשיב לגבי חוות דעת המומחה שנתן לעוררת בקשר לשווי הנכסים הבלתי מוחשיים שערכו הוערך בסכום של כ-70 מיליון שקלים (ראה פרוטוקול דיון מה-8/4/2014 ומה-10/3/2015).
3. רו"ח דודו דולה, סמנכ"ל הכספים של אשטרום (ראה פרוטוקול דיון מה-8/4/2014).
4. מר גבי ארביב, שענה לחקירתה הנגדית של ב"כ העוררת לגבי חוות דעת המומחה שהעניק למשיב, לפיה אין לחברת קניונים לישראל נכסים בלתי מוחשיים. (ראה פרוטוקול דיון מה-9/4/2014).
5. הגב' יהודית אילרוביץ מטעם המשיב (ראה פרוטוקול דיון מה-9/4/2014).
6. מר רואי זרנצ'נסקי, רכז חוליה במיסוי מקרקעין תל-אביב, מטעם המשיב (ראה פרוטוקול דיון מה-9/4/2014).
7. מר אליעזר רם, מנכ"ל חברת קניונים לישראל, מטעם העוררת (ראה פרוטוקול דיון מה-18/2/2015 ומה-10/3/2015.
8. עדותו של אליעזר רם מנכ"ל חברת קניונים לישראל:

ביום 18/2/2015 וביום 10/3/2015 הופיע בפנינו מר אליעזר רם, מנכ"ל חברת קניונים לישראל, המשמש בתפקידו זה כבר משנת 1993 בעדות בוטחת ומשכנעת. להלן מספר ציטוטים מאותה עדות:

"הצלחתו של קניון תלויה ב-3 דברים: במיקום, בתמהיל ובניהול... בנתניה, שיכון ובינוי, שלא מבינים בניהול קניונים, הקימו קניון לתפארת עיר ימים. על ידו קניון השרון מכה אותו שוק על ירך, כי הוא מנוהל על ידי חברת מליסרון בראשותו של משה רוזנבלום, מומחה בינלאומי לניהול קניונים. אותו דבר בצפון, לב המפרץ והקריון...

...צוות העובדים מאוד מצומצם, כל צוות מונה 15 איש, יש לי עוד 3 עוזרים, מנהלת שיווק וקידום מכירות, מנהל חשבונות ומנהל אחזקה. את עיקר השירותים אנו קונים ממומחים...

...מנהלת השיווק עובדת בקניון 22 שנים... כמו שהמוניטין שלי שווה הרבה כסף גם המוניטין של כל רשת ורשת שווה הרבה כסף...

...אנו כל הזמן עם היד על הדופק מה קורה בעולם ובישראל. כל החידושים שישנם בתחום החל מתאורה, מוסיקה, ריהוט...

...אני מסתובב המון בקניונים בארץ ובעולם, מצלם, שואל, לומד ואחרי זה מיישמים זאת אצלנו...אנו כל הזמן מסתובבים בחנויות, רואים מה קורה, אנו מפעילים קונים סמויים...אנו רשאים להתערב בנעשה בחנות החל מהתנהגות העובדים וכל מה שמשפיע על חווית הקנייה...

...הפדיון הוא הפקטור המרכזי בכל העסק. אם הפדיון גבוה, ההכנסה שלו בנטו יותר גבוהה. אנו מצד אחד חייבים להוכיח שאנו יודעים לייצר פדיון גבוה, פדיון גבוה מייצרים על ידי חווית קנייה שמביאה יותר קונים...

...אם מצליחים, בתנאים הבינוניים של העיר בת-ים, להגיע לפדיון יחסית גבוה ולקניון מאד מבוקש ומוצלח, זה רק בזכות הניהול. אלמלא הניהול הזה, הקניון היה מתרסק...

...ככל שהפדיון גבוה יותר, בעל החנות או הרשת ירוויחו יותר ויש סיכוי שגם אנחנו נרוויח יותר...

...מחלקת השיווק עוסקת בקידום מכירות, היא אחראית על כל נושא נראות הקניון וקידום המכירות באמצעות כמות המבקרים בקניון וזה מתחלק למספר נושאים: פרסום חוצות, פרסום בטלוויזיה, ברדיו, כשיש מבצע אם לא תפרסם אף אחד לא יגיע..."

"...לעניין תמהיל השוכרים. משתדלים שיהיו לך השוכרים הכי אטרקטיביים בשוק. בודקים מי הכי אטרקטיבי בתחום לבני נשים, אתה רוצה אותו אצלך...אנו מנהלים כמה מערכות מעקב. יש לנו ספירה אלקטרונית באמצעות מערכת של מצלמות ומחשבים... כל העניין זה להביא כמה שיותר לקוחות לקניון...

...המוניטין לא קורה ביום אחד. זה עסק שבונים אותו על בסיס של הניהול ותוצאות הקניון. צריך ליצור מערכת יחסים הוגנת עם בעלי החנויות ואז יצרת מוניטין. זה לוקח זמן..."

באשר לתשלום דמי ניהול לחברה האם (אשטרום) עונה העד מר אליעזר רם:

"ש. איזה ניהול אשטרום סיפקה לקניונים בישראל?

ת. היא סיפקה ומספקת שירותי הנהלת חשבונות ברמה גבוהה של חשבות....הפן השני זה שירות ניהול בתחום הפיננסי. אנו לא פיננסיירים. אנו לא יודעים להתנהל מול בנקים, חברות ביטוח. קניון כזה צורך כל הזמן לקוחות, הלוואות, מיחזורים, שינויים פיננסיים ברמה של הבנקים ואת זה מספקת אשטרום... אנו מנצלים את המשקל הסגולי שיש לאשטרום וזה עולה כסף..."

באשר למחיר ששילמה העוררת ברכישת חברת קניונים לישראל עונה העד:

"הייתי מעורב רק בדבר אחד. לחצתי על אשטרום להפעיל את זכות הסירוב כי הבטחתי להם שברגע ששופרסל עוזבים ונותנים לי יד חופשית, תוך זמן קצר נעלה משמעותית את ההכנסות... לגבי ה-157 מיליון, זה אומר על חוסר מקצועיות של שופרסל, הם אף פעם לא חזו מה אפשר לעשות בקניון הזה... שופרסל ראו רק קרקע ובטון ושום דבר אחר. לא הבינו בשום דבר אחר...הם כנראה לא תימחרו נכון, הם היו בלחצים אדירים להשיג כסף והיו מוכנים למכור כל דבר בנזיד עדשים..."

במהלך עדותו של העד הציגה בפנינו באת כוחה של העוררת קלסרים עבי כרס ובהם צילומי מודעות בדבר אירועים, מופעים, אטרקציות והצגות לילדים שלקחו חלק בתחומי קניון בת-ים.

נדמה כי אין מה להוסיף על דברי העד, שעדותו לא נסתרה, על הניהול המורכב והמסובך של קניון בת-ים, שבגינו הקניון נחשב לקניון מצליח ובעקבותיו, כך נראה, לקוחות נמשכים לפקדו ולקנות בו.

1. התייחסות לחוות דעתם של המומחים מטעם העוררת והמשיב:

המשנה הראשונה במסכת "בבא מציעא" פותחת ואומרת:

"שניים אוחזין בטלית, זה אומר "אני מצאתיה" וזה אומר "אני מצאתיה" זה אומר "כולה שלי" וזה אומר "כולה שלי"....יחלוקו..."

דומה, כי משנה זו משקפת היטב את חוות דעתם של המומחים במקרה דנן.

המומחה הממונה מטעם העוררת קבע בחוות דעתו המלומדת והמקיפה את השווי ההוגן של הנכסים הבלתי מוחשיים של קניון בת-ים (הנפרדים מהמקרקעין) על סמך - "מכלול עקרונות כלכליים, עסקיים, מיסויים וחשבונאיים" (כך לטענתו) בסכום כולל של כ-70 מיליון שקלים, כדלקמן: שירותי ניהול כ-39.9 מיליון שקלים, ידע כ-22 מיליון שקלים, מותג כ-3.7 מיליון ש"ח ועוד.

המומחה מטעם העוררת מבסס את הערכת השווי שלו, בין היתר, על בדיקה אמפירית של שמונה חברות אשר בבעלותן מרכזי קניות ואשר נסחרות בבורסה לניירות ערך בארה"ב, לפיהן, שיעור הנכסים הבלתי מוחשיים בחברות אלו בממוצע הינו כ-44.3%.

לטענתו, קיים שווי ברור לשירותי הניהול המוענקים לשוכרים על ידי חברת קניונים לישראל, היות ובידה קיימת הזכות הבלעדית למתן שירותים אלו. שווי שירותי הניהול חושבו בדרך של היוון תזרים המזומנים הצפוי להיות מופק לחברה מנכס זה.

לדידו של המומחה מטעם העוררת, הניסיון הניהולי והתפעולי של החברה מבטא ידע שנצבר בחברה ומיוחס לניהול והפעלה של מרכזי קניות. ידע זה כולל פרמטרים של שיווק, רוחב מעברים, מיקום החנויות, העמדת הדוכנים ועוד. בנוסף לכך, לדבריו יש לקניון גם שווי בגין המותג "קניון בת-ים".

מאידך, המומחה מטעם המשיב טוען, כי ענף הנדל"ן המניב לא מתאפיין בקיומם של נכסים מזוהים בלתי מוחשיים. לטענתו, אין בסיס איכותי מתודולוגי ואין בסיס כמותי לחוות הדעת של המומחה מטעם העוררת בדבר קיומם של נכסים לא מוחשיים בין מרכיבי השווי הכלכלי של חברת קניונים לישראל. הנימוקים המתודולוגיים הכלולים בחוות דעתו של רו"ח בן שלוש מנוגדים לדיסציפלינה הכלכלית והחשבונאית, התחשיבים הכמותיים הינם חסרי בסיס, אינם רלוונטיים ואף שגויים עובדתית ומתמטית ולפיכך מסקנתו כי אין נכסים בלתי מוחשיים בחברת קניונים לישראל.

הווה אומר, המומחה מטעם העוררת טוען "כולה שלי" ומאידך, המומחה מטעם המשיב טוען "כולה שלי" והאמת, כך נראה, נמצאת באמצע בבחינת "ויחלוקו". רוצה לומר: הערכת השווי של המומחה מטעם העוררת מוטה כלפי מעלה וחוות הדעת שביצע המומחה מטעם המשיב מוטה כלפי מטה, ואפרט:

התייחסות לחוות הדעת מטעם העוררת:

1. שירותי ניהול

ראשית, אין ספק שחלק מדמי הניהול שגובה חברת קניונים לישראל מהשוכרים הינו בגין התחייבויותיה כמשכיר הנכס (כגון: חלק משירותי האחזקה) וככאלו הינם חלק בלתי נפרד מההחזקה במקרקעין ומדמי השכירות.

מאידך, לגבי שירותי הניהול שאינם קשורים להתחייבויות המשכיר כבעל הנכס כגון: ארגון אטרקציות בקניון למטרות הבאת קונים, פרסום, שיווק, שירותי ניקיון, אבטחה וכיוצ"ב, אלו הם שירותים נפרדים שאינם נובעים מהתחייבויות חברת קניונים לישראל כבעלת הנכס. שירותי ניהול אלו גורמים לגידול בפדיון של חנויות הקניון, המיטיב, בנוסף לבעלי החניות המושכרות בקניון, גם לחברת קניונים לישראל שדמי השכירות שלה מחושבים, בין היתר, כפונקציה של פדיון בעלי החניות שבקניון.

שנית, המומחה לא ביצע הפחתה של חלק מהוצאות הניהול (כגון: הוצאות הנהלה וכלליות וכו') בקובעו את שווי שירותי הניהול לפי תזרים מהוון של ההכנסות מניהול (ראה פרוטוקול דיון מה-10/3/15 שורות 1-25 ושורות 29-30). כמו כן שיעור ההיוון שהובא בחשבון לצורך חישוב השווי יתכן והוא גבוה מהנדרש.

1. ידע בניהול הקניון

המומחה לא שכנע שהידע המיוחד לניהול קניון בת-ים נמצא אך ורק בחברת קניונים לישראל ויתכן גם שידע ייחודי זה נמצא גם אצל העוררת וגם אצל החברה האם שלה אשטרום, וזאת לאור העובדה כי אשטרום מקבלת דמי ניהול מחברת קניונים לישראל. גם לניהול פיננסי יש ידע וניסיון משלו.

1. הסכמי שכירות

הסכמי השכירות הינם חלק בלתי נפרד מהמקרקעין ולא ניתן להפריד בין הסכמי השכירות לזכות במקרקעין לאור ההלכות שיצאו מבית המשפט העליון בעניין וילאר ובעניין אספן לעיל, היות וזכות השכירות נובעת מהזכות במקרקעין.

1. הון אנושי

לאור העובדה שחלק ניכר מהעובדים בקניון הינם זוטרים, ספק אם יש לחברת קניונים לישראל נכס של "הון אנושי" ובוודאי לא בסכום שנקב המומחה.

1. המומחה העריך את שווי הנכסים הבלתי מוחשיים באופן עצמאי ולא ערך השוואה מול שווי כולל של הקניון והפחתת הערך המשוחלף של רכישת קניון חדש. לו היה עורך בדיקה כזו, יתכן והיה מגיע לתוצאות שונות (ראה פרוטוקול דיון מה-10/3/15 שורות 1-30).
2. עם זאת, המומחה מטעם העוררת לא התייחס ל"נכס" של העסק כ"עסק חי" שעל פי הפסיקה נחשב כחלק מהמוניטין של העסק (ראה בהמשך).
3. התייחסות לחוות דעת המומחה מטעם המשיב

קביעתו של המומחה מטעם המשיב, לפיה אין לחברת קניונים לישראל נכסים בלתי מוחשיים, הינה בלתי הגיונית ודי לציין את הנכס הבלתי מוחשי הקרוי Going concern"" (ראה עדותו המשכנעת של מנכ"ל חברת קניונים לישראל מר אליעזר רם) ודי להיווכח בטעות זו (ראה בהמשך).

זאת ועוד, עדותו של מר גבי ארביב, המומחה מטעם המשיב, לא הייתה משכנעת וגם אמירותיו לפיהן, אם יש חברה שיש לה שני קניונים גם אם הם קטנים מאד ומספר בודד של שוכרים, עשויה להיחשב כאיגוד רגיל משום שיש לה פעילות נוספת של חיפוש נכסים. מאידך, חברה שיש לה קניון אחד עם 150 שוכרים הינה בגדר איגוד מקרקעין משום שזו חברה שמתפעלת את הקניון ואינה חברה עסקית, אין להם, עם כל הכבוד, כל ביסוס.

ערכו של קניון פעיל כ"עסק חי" (Going concern value)

1. אין ספק שערכו של קניון פעיל ומצליח כולל, בנוסף למקרקעין, גם ערך נוסף של העסק כ"עסק חי" ("Going concern value").

על הקשר בין המוניטין וערך העסק כ"עסק חי" עמד בית המשפט העליון בע"א 7493/98 שלמה שרון ואח' (פורסם במיסים, יח/1), וכך אומר, בין היתר, בית המשפט העליון מפי כב' השופט א. ריבלין:

"...פקודת מס ההכנסה, בניגוד לחוק המס האמריקאי - ה-IRC (אשר בסעיף 197(d) שלו מקטלג יחדיו את המוניטין ואת ערך העסק כ"עסק חי"), דנה במוניטין ואינה נדרשת מפורשות לערך העסק כ"עסק חי". מכוח ההגדרה המשפטית, בניגוד להגדרות החשבונאיות, ערכו של העסק כ"עסק חי" אינו ברגיל חלק מהמוניטין שלו. ההבחנה בין המוניטין של עסק לבין ערכו כעסק היא פרי הפסיקה בארץ. הבחנה זו הייתה גם נחלתה של הפסיקה בארצות הברית. גם החקיקה העכשווית שם אינה מתעלמת מן ההבחנה הזו, אלא שהיא קובעת הוראות מס זהות לגבי שניהם. פקודת מס הכנסה בסעיף 88 בנוסחו במועדים הרלבנטיים, אינה מגדירה את המוניטין (גם כיום, אין בפקודה או בתקנות הגדרה למונח "מוניטין").

ממילא אין בהוראה הזו כשלעצמה כדי להוציא את ערכו של העסק כ"עסק חי" מכלל תחולה. וחשוב יותר: "אין להשלים עם שלילת הדרך המעשית האחת לחישוב ערך המוניטין, לאמור הנוסחה השיורית, הכורכת יחד את שני הנכסים שיקשה להעריכם - מוניטין וערך העסק כ"עסק חי". זוהי הנוסחה האחת העשויה להגשים את הוראת הסעיף, מבלי להעמיס על המוניטין נכסים רבים נוספים שאין בינם לבין המוניטין, דבר...

ואמנם כללי החשבונאות מאמצים את שיטת החישוב השיורית ככלי להגדרת המוניטין ולא בכדי נמנעים כללי החשבונאות מלהפריד בין ערכי העסק כ"עסק חי" לערך המוניטין שלו. הסיבה שהביאה את החשבונאים לבכר שלא לנסות ולהפריד בין השניים נעוצה, כך נראה, בעובדה שאין דרך חשבונאית מהימנה ומעשית לעשות זאת...". (ההדגשות - לא במקור).

1. על דברים אלו של בית המשפט העליון כותב המלומד ד"ר דוד אלקינס, עו"ד במאמרו "עידן חדש להוצאות טרום עסקיות" (פורסם במיסים), כדלקמן:

"בית המשפט היה ער להבדל שבין מוניטין לבין שווי העסק כ"עסק חי". הוא הכיר בכך שעל פי ההגדרה המשפטית המקובלת, מוניטין אינם כוללים אלא את קשריו של העסק לקהל לקוחותיו, וכי יתר היתרונות הטמונים בעסק קיים אינם בגדר מוניטין. לכאורה, אם כן, ולאור ההסדרים החוקיים המיוחדים החלים על מוניטין, קיים צורך להבחין בין שני הנכסים המתוארים וליחס חלק מהתמורה למוניטין וחלק אחר לשווי העסק כ"עסק חי". בית המשפט סקר איפוא את הנוסחאות המופיעות בספרות ובפסיקה הזרה, אולם הוא הגיע למסקנה שהנוסחאות הקיימות אינן מועילות מבחינה פרקטית...

...במילים אחרות, בית המשפט כרך תחת הכותרת "מוניטין" הן את המוניטין והן את שווי העסק כ"עסק חי", גם אם הדבר נעשה מהטעם הפשוט, שאין ברירה מעשית אחרת. בכל מקרה, אמור מעתה, כי ההגדרה לצרכי מס הכנסה של המונח מוניטין כוללת בתוכה גם שווי העסק כעסק חי...

...על היותו שווי העסק כעסק חי "נכס" כמשמעותו בסעיף 88 לפקודה , ראו: אלקינס עמ' 162-165..."

1. וכך, קובע, בין היתר, המלומד ד"ר דוד אלקינס, עו"ד, בספרו מיסוי קניין רוחני בעמ' 168 (פסקה 539):

"אמור מעתה כי יתרון כלכלי, אפילו אין הוא מוגן בתור זכות משפטית, עדיין נחשב ל"נכס" לצורך סעיף 88 לפקודה. נראה איפוא כי מכירת שווי העסק כעסק חי אכן תניב רווח או הפסד... .

בקנדה נפסק כי שווי העסק כעסק חי הינו נכס לעניין הוראה המטילה מס

"any amount received by the taxpayer in the year that was dependent upon the use of or production from property whether or not that amount was an instalment of the sale price of the property"

מעניין הוא כי בארה"ב יוצאים כולם מתוך הנחה כי שווי העסק כ"עסק חי" הינו נכס..."

1. בנוסף, המשיב עצמו קובע, בקובץ הפרשנות של מס השבח (חב"ק מס שבח) בהוראה מס' 4 (עמ' 16) (עדכון מב' 27 מאוקטובר 2008), כדלקמן:

"עקרונית יתכן כי המוכר יקבל תמורה עבור מוניטין, כאשר הוא מוכר עסק חי והרוכש גם מתכוון להמשיך באותו סוג עסק..." (ההדגשות - לא במקור).

הווה אומר: גם המשיב בדעה כי יתכן ובנוסף למקרקעין הנמכרים יש גם בתמורה המתקבלת אצל המוכר נכס אחר והוא ה"עסק החי" (המוניטין) אלא שהמשיב מסייג זאת רק למקרים שבהם הקונה אכן מתכוון להמשיך את העסק ולא לחסלו מאוחר יותר. בענייננו הרי ברור שהקונה מתכוון להמשיך את העסק ואף להשביחו.

1. בעניין זה יפים הם דבריו של כב' השופט מגן אלטוביה, כקילורין לעיניים, בפרשת גוטמן (עמ"ה (ת"א) 1013/01 גוטמן משה נ' פקיד שומה ת"א (3) (מיסים כג'2), בעניין אפשרות קיומו של מוניטין בתחנת דלק, וזו לשונו:

"המערער בעדותו פירט אף הוא כיצד נקנה בעמל רב המוניטין של התחנות. דומני כי אין צורך להוסיף על הדברים שצוטטו לעיל כדי לבוא לידי מסקנה כי קיימת האפשרות כי גם תחנת דלק תצבור מוניטין. אותם לקוחות חוזרים המגיעים לתחנה, אם בשל השירות והיחס המיוחד אותו היא מעניקה, הם ביטוי אחד לכך. האם ימשיכו לבוא אל אותו מפעיל תחנה לו תועתק ותמוקם במקום אחר ? אין לדעת. דומה כי למיקום התחנה משקל משמעותי בבחירות ההגעה אליה ולא אחרת." (ההדגשות - לא במקור).

ובהמשך:

"...דהיינו, על מנת להגיע למסקנה חד-משמעית כי גידול המכירות נובע מהמוניטין שצברה התחנה, נכון היה להציג את הנתונים בקשר עם הגידול, ככל שהיה כזה, בביקוש ובצריכה של דלק בשוק, לשם השוואה... יחד עם זאת, משעה שטענה זו לא נטענה על ידי המשיב, קשה שלא להתרשם מהנתון של גידול של פי שניים במכירות דלק בתחנה. לשם המשך הדיון אניח כי גידול זה נובע, ולו בחלקו, מהמוניטין שצברה התחנה בזכות מפעילה".

הנה כי כן, בית המשפט נוכח להכיר במציאות בה יתכן כי גם לתחנת דלק יכול להיווצר מוניטין. אמור מעתה, לו אותה תחנת דלק אשר אינה תומכת את בסיס פעילותה בלקוחות קיימים אלא מתקיימת על פי רוב על ידי לקוחות מזדמנים הצורכים את שירותיה בדרכם למחוז חפצם יכולה ליצור מוניטין - קניון, אשר בבסיסו נשען על לקוחותיו הקיימים השבים וחוזרים אליו - קל וחומר בן בנו של קל וחומר שיכול להיווצר לו מוניטין נוכח מיקומו ומידת הצלחתו.

1. ודוק, בעדותו של מר אליעזר רם, מטעם העוררת, נאמר כי "הצלחתו של קניון תלויה בשלושה דברים: במיקום, בתמהיל ובניהול". שוכנעתי, לאור אותו "משולש קדוש", לדבריו של העד, שעדותו לא נסתרה, כי נושא המיקום והניהול (עניין הגידול במכירות הנובע מניהול נכון) הינו דומיננטי ובעל חשיבות רבה להצלחתו של קניון בת-ים. זאת בוודאי בהשוואה למתחם ליברטי.

וראה בעניין זה את דוח המומחה מטעם העוררת, רו"ח בן שלוש, המתבסס על נתונים מהדוח הכספי של החברה, כדלקמן:

"מניתוח הדוחות הכספיים של החברה (ראה גם נספח ד') אנו למדים שקיים גידול מתמיד בשנים 2006 – 2008 בהכנסות משכ"ד ומדמי ניהול, ברווחיות תפעולית וברווח הנקי. הגידול הממוצע בהכנסות החברה הינו בשיעור של כ – 5.5% למרות ששיעור הגידול הטבעי של האוכלוסייה בישראל הינו 2% ובשנים אלו נפתחו קניונים ומרכזי קניות נוספים באזור קניון בת-ים וכן המשך התיישנות קניון בת-ים עם השנים (הקניון כידוע פועל משנת 1993 ורק בשנת 2011 החלו בשיפוצו)..."

1. מן האמור עולה, כי בין אם נראה את ערכו של העסק החי כחלק מהמוניטין ובין אם לאו, אין ספק שנכס בלתי מוחשי זה אינו חלק מהמקרקעין, והוא אינו טפל לייצור ההכנסה של האיגוד שמחזיק בקניון, ודי רק בכך כדי להוציא את האיגוד מחזקת "איגוד מקרקעין".

הטענה כי יש לראות ב-Going concern"" חלק משווי המקרקעין לא נראית בעיני. כשמעריכים את שווי הקניון בכללותו (לפי שיטת היוון תזרים מזומנים) שווי זה יכלול גם את ערך העסק כ"עסק חי", ואולם אין ל"נכס" זה מאומה עם שווי המקרקעין עצמם, וראה בעניין זה את עדותו של רו"ח בן שלוש מטעם העוררת ופרוטוקול דיון מה-10/3/15 שורות 27-30 -12-15:

"הגישה שהשמאי ששיערך את הקניון כוללת בתוכה גם נכסים בלתי מוחשיים שבאים לידי ביטוי בהכנסות בדמי השכירות שאותה משלמים השוכרים לחברה...

...הקניון בספרים של חברת קניונים לישראל השווי של הקניון כולל בתוכו את הנכסים הבלתי מוחשיים של הקניון, של הפעילות העסקית שלו..." (ההדגשות - לא במקור).

1. שוויה של קרקע פנויה ביעוד לקניון:

טענה נוספת שמעלה המשיב היא, ששוויה של קרקע פנויה ביעוד לקניון אשר טרם הוקם והופעל, ייגזר מתוך הנחה שיינקטו כלל הפעולות לניצולה המיטבי של הקרקע, החל במיקום המקרקעין בצמידות לדרכי גישה ראשיות, מתן פתרונות חניה ושירותי תחזוקה, דרך תמהיל שוכרים נכון, על פי הידע שיתפתח בכל הקשור למרכזי קניות וכלה בפעולות שיווק ופרסום. על פניה נראית טענה זו כשובת לב, אך לא היא.

אחת השיטות להערכת שווי של נכס מקרקעין מניב הוא שיטת היוון זרם תקבולים לפי שיעור ריבית מסוים, ואולם כדי להעריך את שוויה של קרקע כזו המיועדת לבניית קניון פעיל ומצליח, עלינו להפחית משווי הנכס המניב שהתקבל כתוצאה מהיוון זרם התקבולים הצפוי את כל אותן העלויות אשר יביאו את הקניון למצב כאמור, כגון: עלויות הבנייה, עלויות רכישת הציוד, עלויות השיווק והפרסום, עלויות הניהול (ויצירת הידע והמוניטין) וכיוצ"ב והיתרה לאחר כל אותן הפחתות תיוחס למקרקעין עצמן.

ההבדלים במחירים שיציעו יזמים שונים עבור הקרקע כאמור נובעים מציפיות שונות של תזרים מזומנים, מציפיות שונות של השקעות נדרשות בנכסים מוחשיים ובלתי מוחשיים וכיוצ"ב.

הנה כי כן עינינו הרואות כי אין כל ממש בטענה זו של המשיב.

1. הצגת קניון בת-ים כנדל"ן להשקעה לפי תקן בינלאומי מס' 40 "נדל"ן להשקעה"
   (40 IAS):

בדוחות הכספיים של אשטרום (שהיא החברה האם של העוררת) מוצג קניון בת-ים כ"נדל"ן להשקעה". לטענת המשיב ולטענת המומחה מטעמו, עצם הבחירה של אשטרום להציג כך את קניון בת-ים מעידה על כוונתה הברורה כי בנדל"ן להשקעה עסקינן ולא ב"עסק", שכן אילו סברה אשטרום, כך לטענת המשיב, כי קניון בת-ים הינו "עסק" היתה צריכה לרשום אותו כנדל"ן בשימוש בעלים ולא כנדל"ן להשקעה. בנוסף טוען המשיב כי בדוחות הכספיים אין הפרדה בין המקרקעין לנכסים הבלתי מוחשיים ולכן מנועה העוררת מלטעון בפני רשויות המס מצב עובדתי אחר.

טענה זו, אם כן, יש לדחותה מהנימוקים הבאים:

ראשית - בעדותם של רו"ח בן שלוש (המומחה) מטעם העוררת ורו"ח דולה (סמנכ"ל הכספים של אשטרום), הסבירו העדים, כי חברת קניונים לישראל לא רכשה את הנכסים הבלתי מוחשיים, אלא יצרה אותם ולכן אסור לה, לפי התקנים החשבונאיים, לרשום אותה בספריהם. (ראה פרוטוקול דיון מה-10/3/15 שורות 22-25). לגבי החברה האם שרכשה מאוחר יותר 50% ממניות העוררת, המדובר בנכסים שלא היו מהותיים ביחס לכלל נכסיה. גם הרשות לניירות ערך קבעה שרק נכסים מהותיים מעל ל-5% משווי הנכסים הכולל הינם נכסים מהותיים שיש להציגם (ראה פרוטוקול דיון מיום 8/4/2015 שורות 1-30).

שנית - נושא זה של הצגה שונה, לכאורה, בין הדוחות הכספיים החשבונאיים לדיווחים לרשויות המס - נידון גם בו"ע 54436-11-10 מליסרון בע"מ - נגד מנהל מיסוי מקרקעין חיפה וכך קובע כב' השופט ר. סוקול:

"דומה כי טענת המניעות כפשוטה דינה להידחות . אכן כלל הוא כי בעל דין אינו יכול להעלות טענות עובדתיות סותרות בהליכים שונים, זהו כלל ה"השתק שיפוטי" (רע"א 422/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים והשקעות בע"מ, פ"ד נט(6) 625 (2005), ע"א 6283/12 צדוק נ' שיכון ופיתוח .לישראל בע"מ (26.3.14)). עם זאת, אין כלל המשתיק בעל דין מלהעלות טענות הסותרות דיווחים שהגיש, בין אם הגישם לפקיד השומה, בין אם הגישם לבורסה לניירות ערך ובין אם כלל אותם בדיווחים לציבור.

הסתירות בין ההצהרות השונות אינן צריכות להיבחן במישור המניעות אלא במישור המהימנות. משמע, להצהרות של החברה ושל מליסרון לרשויות ולציבור יש משקל בקביעת הממצאים והמסקנות בנוגע למהותם ושווים של הנכסים, אולם אין בהצהרות אלו כדי להקים מחסום השולל מהעוררות מלטעון כעת כי טיב הנכסים ושווים שונה. יתרה מזו, צודקות העוררות בטענתן כי יש לבחון כל דיווח וכל הצהרה בהתאם למסגרות בהן ניתנו. התקנים החשבונאיים השונים קובעים מסגרות והגדרות דיווח שבהן יש לעמוד. אין בהכרח זהות בין הגדרות אלו להגדרות הנדרשות במסגרת פרשנות הוראות החוק. צריך לזכור כי העיקרון לפיו עוקבים דיני המס אחר הפעילות החשבונאית (א' רפאל הנ"ל, עמ' 785) חל רק אם אין בכללים החשבונאיים סתירה לעקרונות דיני המס..... ועל כן אין לגזור בהכרח גזירה שווה מאופן הצגת נכסיו של נישום בדיווח על פי כללים חשבונאיים לצורך אחד, להגדרת הנכסים לצרכים אחרים....

עם זאת, ברור כי ככל שלא יימצא הסבר מניח את הדעת לשוני באופן הצגת הנתונים והגדרת הנכסים בדיווחים השונים, תהא להצהרת הנישום בדוחות הכספיים השפעה על הערכת גרסתו המאוחרת יותר ועל קביעת הממצאים על ידי בית המשפט..." (ההדגשות - לא במקור).

דברים אלו יפים גם לענייננו. דומה כי ההסברים שקבלנו מהעדים של העוררת (רו"ח בן שלוש ורו"ח דולה) מניחים את הדעת.

גם בוע' 1429/08 גזית גלוב ישראל נ' מנהל מיסוי מקרקעין רחובות הועלתה טענה דומה וגם שם דחתה הועדה טענה זו, וכך כותב חבר הועדה המלומד, רואה החשבון נדב הכהן, בפסק הדין:

"אין בידי לקבל טענה זו, עם כל חריפותה, מהסיבות שאפרט להלן:

מחוות דעתו של פרופ' חיים אסייג, רו"ח המומחה מטעם עוררת מס' 1 עולה, כי כללי החשבונאות (כפי שהיו בתוקף בישראל בשנת 2005) לא היו חד-משמעיים בנושא זה, ולא חייבו את החברה האם (בלשון המעטה) לבצע הפרדה, בדוחות הכספיים שערכה, בין המקרקעין לבין הנכסים הבלתי מוחשיים שהיו גלומים בשוויה ההוגן של חברת הקניון. המומחה מטעם המשיב מצידו לא הצליח להפריך את חוות דעתו של המומחה מטעם העוררת...".

שלישית - הערכת קניון כנכס "נדל"ן להשקעה" בהתאם לשווי ההוגן שלו, כולל בתוכו את הקניון בכללותו (כולל נכסיו הבלתי מוחשיים, אם ישנם) ואין זה מחייב שלצרכי מס לא תיעשה הפרדה בין מרכיביו השונים וכך העיד בפנינו סמנכ"ל הכספים של אשטרום:

".... גם נדל"ן להשקעה הוא עסק. המילה שאת נתפסת וראיתי את זה כל הזמן, בגלל שקראת לו נדל"ן השקעה אז אין כאן עסק. זה לא נכון, זה מטעה אותך, מטעה את כולם. למילה הזאת אין את המשמעות. עסק הוא גם בנדל"ן להשקעה זה עסק..." (ראה פרוטוקול דיון מה-8/4/14 שורות 22-26).

רביעית - דומה כי אין מחלוקת כי איגוד המחזיק בדיור מוגן פעיל, המספק, בנוסף להשכרת היחידות בדיור המוגן, גם שירותים נוספים החיוניים לתפעול יעיל של הדיור המוגן, אזי נכסיו האחרים (ציוד, ניהול וכיוצ"ב) אינם טפלים לייצור הכנסתו ולכן אינו בגדר "איגוד מקרקעין". והנה כי כן רשות ניירות ערך, במכתבה מיום 2/12/2013, מאפשרת, בתנאים מסוימים, לראות בבתי הדיור המוגן כ"נדל"ן להשקעה" המטופל בהתאם להוראות התקן הבינלאומי מס' 40 (40 IAS). הווה אומר: אין סתירה בין הצגתו של נכס כ"נדל"ן להשקעה" לפי 40 IAS לבין ראייתו לצרכי מס כחברה שאינה בגדר "איגוד מקרקעין".

האם חברת קניונים לישראל הינה בגדר "איגוד מקרקעין" או בגדר איגוד רגיל

1. בשאלה האם מרכז קניות / קניון / מקבץ דיור פעיל הינו בגדר "איגוד מקרקעין" התחבטו בה מספר ועדות ערר. בו"ע 615-03-10 אספן בניה ופיתוח בע"מ (להלן - "עניין אספן"), קבעה הועדה, פה אחד, כי המוניטין של מקבץ דיור מוציא את השותפות מגדר היותה "איגוד מקרקעין". גם בו"ע 1429/08 גזית גלוב ישראל פיתוח בע"מ נ. מנהל מיסוי מקרקעין רחובות קבעה הועדה פה אחד כי המוניטין של הקניון מוציא את החברה בעלת הקניון מגדר היותה איגוד מקרקעין. מאידך בו"ע 54436-11-10 מליסרון בע"מ ואח' נ' מנהל מיסוי מקרקעין לא קיבלה הועדה את העמדה לפיה למרכז מסחרי יש נכסים בלתי מוחשים העשויים להוציאה מגדר איגוד מקרקעין ולפיכך קבעה כי איגוד המחזיק מרכז קניות כאמור הינו בגדר "איגוד מקרקעין". ענין אספן עלה גם על שולחנו של בית המשפט העליון ושם קבע בית המשפט העליון כי אם יש נכסים בלתי מוחשיים למקבץ דיור, הרי הוא מצוי בידי אחד השותפים ולא בשותפות עצמה, תוך שבית המשפט משאיר לצורך עיון את השאלה האם ה"מוניטין" עשוי להוציא איגוד המחזיק במקבץ דיור / מרכז קניות מגדר היותו איגוד מקרקעין (ראה לעיל הדיון במסגרת הנורמטיבית).
2. על מורכבות הגדרת "איגוד מקרקעין" קובע בית המשפט העליון מפי כב' השופט א. רובינשטיין בע"א 924/2 אספן בניה ופיתוח בע"מ (פורסם במיסים):

על הגדרת "איגוד' מקרקעין" בחוק נמתחת ביקורת; נאמר עליה, כי היא "מסובכת, בלתי ממצה, ויוצרת ספיקות פרשניים לא מועטים" (נמדר, בעמ' 593), וכי "אינה מתאימה לעולם העסקים בימינו" (הדרי, בעמ' 318). הדעה הרווחת בספרות היא כי המחוקק התכוון להחיל את הגדרת איגוד מקרקעין על איגודים "שנכסיהם היחידים או הכמעט יחידים הם מקרקעין" (הדרי, בעמ' 317), וכי "הכלל הבסיסי הינו שכל נכסי האיגוד, מבחינה עקרונית, צריכים להיות זכויות במקרקעין" (נמדר, בעמ' 595). אכן הגדרת איגוד מקרקעין היא מעורפלת במידה מסוימת ועלולה לעתים לעורר קשיים פרשניים, שתוצאתם האפשרית היא התחמקות מתשלום מס תוך ניצול מבנה תאגידי כזה או אחר מחד, והרחבת רשת המס מאידך. מכל מקום, המגמה לאורה יש לילך היא רצון המחוקק "להגיע לזהות בין הזכות במקרקעין לבין המניה המתייחסת אליה, בעקיפין" (ענין סובול, שם). אוסיף רק כי הקורא את ההגדרה, את הפסיקה ואת הביקורת, בנקל יצטרף אליהן, גם אם לא הגענו לדרגת מורכבותה של הגדרת "תאונת דרכים" בחוק הפיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה - 1975, וראו לדוגמה בלבד האסמכתאות שברע"א 10721/05 אליהו נ' יונאן (2006) פסקה יג(2) (ההדגשות לא במקור).

1. פתחנו את דיוננו בסקירת ההיסטוריה החקיקתית של הגדרת "איגוד מקרקעין" במטרה להבין הגדרה זו ואת תכליתה. ראינו אם כן שבחוק המקורי הוגדר איגוד מקרקעין כאיגוד אשר "מרבית נכסיו הם זכויות במקרקעין", כאשר בתיקון 1 לחוק צומצמה ההגדרה ושונתה ל-"איגוד שכל נכסיו, במישרין או בעקיפין, הם זכות במקרקעין", וזאת במטרה להחיל את החוק על איגודי מקרקעין מובהקים (כגון: איגודי בית או מגרש) (ראה לעיל סקירת המסגרת הנורמטיבית) וחוזר וקובע בית המשפט העליון בעניינו של צבי סובול: "חברות גוש חלקה שאליהן כיוונה הגדרת איגוד מקרקעין שבחוק מיסוי מקרקעין".

ממעוף הציפור: איגוד המחזיק בקניון כדוגמת קניון בת-ים, עם ניהול מורכב ומסובך (הכולל צוות עובדים של כ-15 איש), עם פעילות עסקית ממשית, אקטיבית ובעלת ערך, עם ידע ייחודי שנצבר בניהול קניון כאמור, שיווק ופרסום, ארגון אטרקציות ומופעים לשם יצירת חווית קניה ומשיכת קונים, קניון פעיל עם "עסק חי" ותוסס המניב רווחים נאים לבעליו וכיוצ"ב (ראה עדותו של מר אליעזר רם מנכ"ל חברת קניונים לישראל), קשה לומר שהמדובר ב"איגוד מקרקעין מובהק כגון איגוד בית או מגרש" (או בלשון בית המשפט "חברת גוש-חלקה") שאליו כיוון המחוקק בשנותו את הגדרת איגוד מקרקעין מ"מרבית נכסיו" ל"רוב נכסיו" הם זכויות במקרקעין".

1. צודק המשיב בטענתו, ששאלת קיומה או אי-קיומה של פעילות עסקית לא רלוונטית להגדרת "איגוד מקרקעין". לפיכך, גם איגוד שנכסיו הינם מקרקעין המהווים מלאי עסקי, ייחשב כאיגוד מקרקעין וכנ"ל גם איגוד שההכנסות מדמי השכירות אותן הוא מניב הינן הכנסות מעסק שלפי סעיף 2(1) לפקודה. אולם על פי רוב חברה עסקית שרוב נכסיה הינם נכסי מקרקעין, לא תיחשב ל"איגוד' מקרקעין" משום שבדרך כלל היא תחזיק נכסים אחרים, שאינם טפלים למטרותיה כך למשל, איגוד שבבעלותו בית מלון לא ייחשב לאיגוד מקרקעין, היות ולצרכי ייצור הכנסתו, מחזיק הוא גם נכסים אחרים כגון רהיטים וציוד אחר המשרתים את העסק של בית המלון וזאת על אף ששוויו של הציוד כאמור יהיה פחות בהרבה משווים של נכסי המקרקעין (ראה לעיל מאמר של המלומד פרופ' נמדר בפרק הסקירה של המסגרת הנורמטיבית).
2. כפי שראינו לעיל, הגדרת "איגוד מקרקעין" כוללת רשימת נכסים שלא יראו אותם לעניין זה כנכסיו של האיגוד, אם אינם משמשים לאיגוד לייצור הכנסתו או שהם משמשים לייצור הכנסתו, אולם הם טפלים למטרותיו העיקריות. הכוונה: למזומנים, מניות, איגרות חוב אחרות, ניירות ערך ומיטלטלין (להלן - "הנכסים הניטרליים"). אומנם המדובר ברשימה סגורה, אך לדעתי, המדובר ברשימה שהיא "לדוגמא בלבד" וכי גם נכסים אחרים, לרבות נכסים בלתי מוחשיים שבידי האיגוד, עשויים להיחשב כ"נכסים ניטרליים", ואולם כל זאת, אם אותם נכסים אינם משמשים לאיגוד לייצור הכנסתו, או שהם משמשים לייצור הכנסתו אולם טפלים למטרותיו העיקריות של האיגוד המבוצעות למעשה, ולא בדרך ארעית.
3. לאור האמור לעיל ובהתבסס על עדויות ששמענו, ובעיקר עדותו המשכנעת של מנכ"ל חברת קניונים לישראל מר אליעזר רם, אין לי ספק כי לקניון בת-ים, שהינו קניון פעיל ומשגשג, ישנו "נכס" בלתי מוחשי, הקרוי "העסק כעסק חי" ("Going concern") שמעלה את שוויו לעומת קניון חדש באותו מקום. ניתן לקרוא לנכס זה מוניטין, מותג, ידע, ניהול עודף, שותפות ברווחי הפדיון של החניות בקניון וכיוצ"ב (ראה דיון לעיל בעניין קניון כ"עסק חי"). אין לי גם ספק שנכס זה הינו "נכס" נפרד מהמקרקעין עצמם, וכי הוא משמש את האיגוד (חברת קניונים לישראל) לייצור הכנסתו ואינו טפל למטרותיו העיקריות. זאת בדומה לאיגוד המחזיק בבית מלון, שכן הציוד של בית המלון אינו טפל לייצור הכנסתו של בית מלון, גם אם המלון מנוהל על ידי חברת ניהול חיצונית וכל הכנסות האיגוד מבית המלון הינן "הכנסה פסיבית" מהשכרתו לגוף המנהל. "העסק החי" של קניון בת-ים הוא המקבילה של הציוד בבית המלון. ללא "העסק החי" אשר הפסיקה הכירה בו כ"נכס" שלפי סעיף 88 לפקודת מס הכנסה, לא היה מדובר בקניון פעיל המניב תשואה העודפת על תשואה פסיבית של השכרת חנויות גרידא, אלא באסופה של חנויות בלבד.

ז. סיכום

התוצאה העולה מכל האמור לעיל היא כי, לדעתי, אין חברת קניונים לישראל בגדר "איגוד מקרקעין" מן הטעם שההחזקה בקניון בת-ים אינה בגדר החזקה בזכויות מקרקעין בלבד, אלא יש ברשותה נכס בלתי מוחשי של "ערך העסק כעסק חי" ("Going concern") (מוניטין), הגורם לתשואה העודפת על תשואה של השכרה פאסיבית של נכס מניב ו"נכס" זה משמש לאיגוד לייצור הכנסתו ואינו טפל למטרותיו העיקריות.

לפיכך, לו דעתי הייתה נשמעת, הייתי מציע לחברי לקבל את הערר ללא צו להוצאות, שכן המדובר בנושא השנוי במחלוקת שיש לו צדדים לכאן ולכאן ואשר נראה כי בית המשפט העליון הוא אשר יכריע בסופו של דבר.

_______________________

צבי פרידמן, רו"ח

יו"ר הוועדה, כבוד השופט מגן אלטוביה:

1. עיינתי בחוות דעתו המקיפה של החבר, רו"ח צבי פרידמן ועם כל הכבוד לא אוכל להסכים עם התוצאה.
2. העובדות הרלבנטיות והוראות החוק החלות בענייננו, ובפרט הגדרת "איגוד מקרקעין" פורטו בהרחבה בחוות דעתו של רו"ח צבי פרידמן, ואיני רואה צורך לחזור עליהן, אלא רק להעיר ולהאיר, את אותן עובדות אשר הנחו אותי להגיע למסקנה לפיה העוררת הינה "איגוד מקרקעין" כמשמעותו בחוק מיסוי מקרקעין.
3. כפי שיובהר להלן, כל נכסיה של חברת קניונים לישראל בע"מ (להלן: "החברה") הינם המקרקעין עליהם בנוי קניון בת-ים שהשטחים בו מושכרים לבעלי עסקים. טענותיה של העוררת כאילו "מדובר בחברה בעלת פעילות עסקית ענפה, המנהלת והמחזיקה את קניון בת-ים, לרבות פעילויות של ייזום ובניה במתחם, ניהול, אחזקה והשכרה", לא באו לידי ביטוי בהסכם המכר (מוצג ער/11) לפיו רכשה העוררת את מניות החברה. אדרבא, הסכם המכר, אינו מפרט כל פעילות עסקית של החברה, מעבר להשכרת היחידות בקניון והענקת שירותי ניהול בשטח הקניון.
4. בסיכומיה, פירטה העוררת בהרחבה רבה את פעילותה (סעיפים 46 – 60) אלא שבכך אין כדי לשנות מהמסקנה הפשוטה שמדובר בשירותי ניהול הטבועים בהשכרת שטחי הקניון אם תרצה לומר, אחוזים במקרקעין ובהפקת התשואה מהם. גם ההתקשרות בין החברה לבין הבעלים של מתחם השקם אשר חובר לקניון בת-ים (מוצג ער/7), נעשתה בקשר עם השכרת השטחים בקניון בת-ים, ואין מדובר בהענקת שירותי ניהול לגוף חיצוני המעוניין בשירותי הניהול של החברה במיוחד.
5. טענת העוררת, לפיה יש בידי החברה נכסים בלתי מוחשיים המוציאים אותה מהגדרת "איגוד מקרקעין", נראית מלאכותית שהרי הנכסים עליהם מצביעה העוררת, בהם: שירותי ניהול, הסכמי שכירות, ידע, "מותג" והון אנושי טבועים כולם בפעילות ההשכרה שהיא היא המטרה העסקית העיקרית אם לא היחידה של החברה, כבעלת קניון בת-ים.
6. העוררת מלינה על שאין מתייחסים לקניון בת-ים, כבית מלון אשר על פי החלטת מיסוי 38/07 יש לראות בו "עסק" ולא איגוד מקרקעין. מבלי להיכנס ולהרחיב בעניין זה, ראיתי לנכון לעמוד על סממן אחד המבחין באופן מהותי בין גוף המפעיל בית מלון לבין גוף המפעיל קניון באופן שיבהיר במידת מה את הגדרת "איגוד מקרקעין" ככל שמדובר במקרים בהם הבעלות במקרקעין שלובה בניהול המקרקעין, כבענייננו. כאשר מדובר בבית מלון, הלקוחות הם האורחים באי המלון להם מספק מפעיל המלון מלבד שרותי ניהול, גם שירותי לינה, אוכל, בילוי וכד' החורגים מתחום השכרת המקרקעין. כך גם התשואה , התמורה שמשלם האורח במלון, אינה רק מן המקרקעין ועבורם אלא גם עבור שרותי הניקיון, ההסעדה ולעיתים גם אפשרויות הבילוי. לעומת זאת, כאשר מדובר בקניון, הלקוחות הם בעלי העסקים השוכרים את שטחי הקניון, להם מעניק מפעיל הקניון שירותי שכירות. אפשר שהסכמי ההשכרה בקניון, יכללו גם התחייבות למתן שירותי ניהול וביצוע פעולות קידום לשיפור חווית הקניה של הקונים באי הקניון, אולם העיקר מבחינת מפעיל הקניון הינו השכרה של שטחים בקניון תמורת דמי שכירות מרביים, אשר אף אם נגזרים הם מהיקף המכירות של השוכרים עדיין דמי שכירות הם. ויודגש, הקונים באי הקניון אינם הלקוחות של מפעיל הקניון אלא של העסקים הפועלים בתחום הקניון.
7. למעשה מסכימים הצדדים להסכם המכר שכל נכסיה של החברה הם הזכויות במקרקעין והסכמי השכירות שיש לחברה עם השוכרים בקניון בת-ים. כך, בהצהרות והתחייבויות המוכרת ביחס לנכסי החברה ופעילותה, מצוין בסעיף 3.30 להסכם:

"כי החברה מעניקה שירותי ניהול לקניון לשביעות רצון השוכרים וכי בסמוך למועד החתימה על הסכם זה, לא הופנתה אליה תביעה או דרישה לפני תביעה בנושא מהותי בקשר להפרה מהותית של התחייבויותיה בהתאם להסכמי הניהול".

אין למצוא בהסכם, הצהרה או התחייבות כזו מצד המוכרת ביחס לנכסים או פעילויות אחרות של החברה, ומכאן שבקביעת סכום התמורה, ניתן ערך כלכלי ממשי רק למקרקעין ולהסכמי השכירות בקניון בת-ים. ללמדך שכל פעילות אחרת ככל שהייתה לחברה, הייתה טפלה לפעילות ו/או למטרה העיקרית של החברה בהחזקה והשכרת שטחים בקניון בת – ים. לא הוצגה תשתית עובדתית באשר להיות שרותי הניהול משמעותיים במובן עלותם. עם כל יכולותיו המוכחות של מנהל המקום, הרי ש"נכס" זה , אם לנכס יחשב, טפל לעיקר וכל תכליתו השאת תשואה מן המקרקעין.

בע"א 924/12 מדינת ישראל – מנהל מס שבח חיפה נ' אספן בניה ופיתוח בע"מ (פורסם באתר בית המשפט העליון), דן בית המשפט העליון במקבצי דיור שניהולם הופרד מהבעלות בהם, ובהתייחסותו להגדרת "איגוד מקרקעין", כך נקבע (פסקה טז לפסק הדין של כבוד השופט א' רובינשטיין):

אכן, הגדרת איגוד מקרקעין היא מעורפלת במידה מסוימת ועלולה לעתים לעורר קשיים פרשניים, שתוצאתם האפשרית היא התחמקות מתשלום מס תוך ניצול מבנה תאגידי כזה או אחר מחד, והרחבת רשת המס מאידך. מכל מקום, המגמה לאורה יש לילך היא רצון המחוקק " להגיע לזהות בין הזכות במקרקעין לבין המניה המתייחסת אליה, בעקיפין".

נוכח האמור לעיל נראה כי מניות החברה אותן רכשה העוררת בהסכם המכר, משקפות למעשה את זכויות הבעלות של החברה במקרקעין עליהם בנוי קניון בת-ים והסכמי השכירות של שטחי הקניון השלובים בזכות הבעלות, ותו לאו. משכך, יש לראות בחברה "איגוד המקרקעין".

אילו נשמעה דעתי, היינו דוחים את הערר.

חבר הוועדה, רו"ח אלי מונד:

אני מסכים עם פסק הדין של החבר רו"ח צבי פרידמן.

סוף דבר

הערר מתקבל כאמור בפסק דינו של חבר הוועדה, רו"ח צבי פרידמן.

כל צד יישא בהוצאותיו.

___________________

אליהו מונד, רו"ח