נתוני רקע ועובדות

1. תביעה זו הוגשה ע"י התובע, בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק"), בסדר דין מקוצר כנגד הנתבעים לפירעון חוב בסך 180,036.42 ₪, וזאת בגין יתרת חוב בחשבון 721-520790 שהינו בבעלות הנתבעים מספר 1 ו 2 (להלן : "בני הזוג מיכאלוב"). הנתבע מספר 3 ערב לחלק מהתחייבויות הנתבעים 1 ו 2 כלפי הבנק (להלן: "הערב")

2. ביום 3.11.2008 ביקשו בני הזוג מיכאלוב לסחור באמצעות האינטרנט בניירות ערך זרים ולכן חתמו על טופס המכונה "בקשה לפתיחת חשבון ותנאים כלליים לניהול חשבון והמהווה חלק בלתי נפרד הימנה הנספח אליה קניית אופציות בארץ (מעו"ף) ובחו"ל" (להלן: "הבקשה" או "ההסכם"). מדובר במתן שירות טכני ע"י הבנק במסגרתו הבנק מאפשר ללקוח (במקרה זה לבני הזוג מיכאלוב) לסחור בעצמם באמצעות האינטרנט, בניירות ערך זרים, כאשר הבנק גובה עמלות בגין רכישה או מכירה של נייר הערך.

3. לאחר החתימה על הבקשה נתבע מס' 1 ביצע באופן תכוף ולאורך זמן עסקאות רכישה ומכירה באמצעות האינטרנט, ובסך הכול ביצע עשרות עסקאות במשך תקופה קצרה יחסית, וזאת מהיום שהתחיל לסחור בני"ע באמצעות האינטרנט (מיום 3.11.2008) ועד ליום 19.6.2009, בו התרחשו האירועים נשוא התביעה. עד ליום זה בני הזוג מיכאלוב ניהלו חיי מסחר ערים וביצעו עשרות רכישות ומכירות אופציות הנסחרות בארה"ב, כאשר מרבית האופציות שנרכשו על ידם היו של חברת "גוגל".

4. כאמור, נתבע מס' 1 לא הגיע לסניף על מנת לבצע רכישה או מכירה של נירות ערך, והוא ביצע את כולן באמצעות האינטרנט. תנאי המסחר באופציות בהן סחר נתבע מס' 1 (הנסחרות בארה"ב), כפופים לכללי ה - O.C.C שהינה המסלקה המרכזית לאופציות הנסחרות בארה"ב. מכתב התביעה עולה כי בהתאם לכללי ה - O.C.C אופציות, אשר במועד פקיעתן, נמצאות "בתוך הכסף" (דהיינו הסכום הנדרש לצורך מימושן והמרתן למניה נמוך משער המניה הנסחר בבורסה ביום הפקיעה) ממומשות באופן אוטומטי מבלי שללקוח או לבנק יש שיקול דעת (בהיות שניהם כפופים להוראות ה o.c.c). דהיינו, לקוח המעוניין כי ביום הפקיעה האופציות שלו לא ימומשו חייב למכור אותן קודם לכן.

5. ביום 17.6.2009 רכש נתבע מס' 1 באמצעות האינטרנט 10 אופציות לרכישת מניות של חברת גוגל (כל אופציה מקנה את הזכות לרכוש 100 מניות של גוגל בשער הנקוב בה ביום הפקיעה) לפי שער של 2.5$ ובשווי כולל של 2,500$. מועד הפקיעה של אותן האופציות היה קבוע ליומיים בלבד לאחר מכן, דהיינו ליום 19.6.2009.

6. כבר מיום רכישת האופציות 17.6.2009 ועד למועד הפקיעה, ניסה נתבע מס' 1 לממש את האופציות מספר פעמים ברווח, ובמחיר הגבוה ממחיר השוק. כך, ביום 17.6.2009 ניסה נתבע מס' 1 למכור את האופציות בשער של 3.1$ אך ללא הצלחה. ביום 18.6.2009 ניסה נתבע מס' 1 למכור את האופציות בשער של 3$ אך גם הפעם לא צלח. למרות שנתבע מס' 1 לא הצליח לממש את האופציות שבידיו, וכאשר נותר עוד יום אחד בלבד לפקיעת האופציות, הוא רכש ביום 18.6.2009 עוד 10 אופציות זהות. נתבע מס' 1 המשיך וניסה למכור את כל 20 האופציות שבידיו (כאשר, כאמור, נותר יום אחד בלבד לפקיעתן) בשער גבוה אך ללא הצלחה. גם ביום הפקיעה – 19.6.2009 המשיך נתבע מס' 1 לנסות למכור את האופציות אבל הניסיון גם כאן לא צלח.

7. כאמור, ביום 19.6.2009 הגיע מועד הפקיעה של האופציות. היות ובני הזוג מיכאלוב לא מכרו את האופציות לפני כן, והיות והאופציות היו "בתוך הכסף", מומשו האופציות באופן אוטומטי על ידי הבורסה האמריקאית והומרו למניות, בהתאמה חויב חשבון הבנק מול אותה בורסה, ובהתאמה פעל הבנק לחיוב חשבונם של בני הזוג מיכאלוב בבנק בסך הרכישה של המניות שנרכשו בסך של 840,000 דולר ארה"ב, ומאידך הועברו לזכות בני הזוג מיכאלוב 2,000 מניות של חברת גוגל בשווי זהה של 840,000 דולר.

8. לאחר חיוב חשבונם של בני הזוג מיכאלוב בתשלום עבור המניות, מחד, וזיכוי חשבונם ב-2000 מניות גוגל בסכום זהה, מאידך, נקלע החשבון ליתרת חוב החורגת מהמסגרת המאושרת להם. הידיעה על מימוש האופציות ורכישת המניות, התקבלה בבנק (מאת הבורסה האמריקאית) ביום 22.6.2009, שהוא יום המסחר הראשון במניה לאחר יום הפקיעה (פקיעת האופציה התרחשה ביום ששי בערב ויום המסחר הבא לאחריו התרחש ביום שני 22.6.2009). בסמוך לקבלת ההודעה בבנק, הודע הדבר לסניף, והם פנו לנתבע מס' 1 באופן מידי והודיעו לו על כך, ועל כך שעליו לדאוג לפרוע את החוב שנוצר בחשבון בין אם על ידי סילוק החוב ממקורותיו והאפשרות הסבירה יותר, סגירת הפוזיציה על ידי מכירת המניות.

9. במשך כל אותו היום התנהל דו שיח בין נציגי הסניף לבין נתבע מס' 1, בו הם שבו וביקשו מממנו לסגור את הפוזיציה ולמכור את המניות. נתבע מס' 1 סירב למכור את המניות ואף הגיע באותו היום לסניף, פיזית, פעמיים. פעם ראשונה לבדו בשעות הצהריים, ופעם נוספת בשעות אחה"צ ביחד עם חברו (לאחר שביקש שהות לחשוב ולהתייעץ). בפגישה הראשונה שנערכה בשעה 13:00 לערך, נפגש נתבע מס' 1 עם עובד הבנק מר אהרון פורת, ובפגישה השנייה הוא נפגש גם עם מנהל הסניף מר רון פינקלשטיין. הבנק חזר והציע לנתבע מס' 1 לתת הוראת מכירה למניות ו"להתווכח" עם הבנק על ייתרת החוב שתוותר בשלב מאוחר יותר, אולם נתבע מס' 1 סירב בתחילה. בשלב מסוים הסכים נתבע מס' 1 לתת הוראת מכירה למניות לפי שער של 418.5 דולר למניה, אלא שהמסחר במניה עמד באותה העת על 417.5 ולכן המניה לא נמכרה. באופן חריג, ועל מנת לאפשר לנתבע מס' 1 לשקול שוב את עמדתו, הבנק אפשר לו לפנות ישירות לחדר העסקאות של הבנק (גם לאחר שעות סגירת הסניף) על מנת לאפשר לו לתקשר באופן ישיר לצורך מכירת המניות, אולם הוא לא עשה כן.

10. לאור התנהלותו של נתבע מס' 1 ולאור העובדה שהמסחר במניה היה במגמת ירידה מתמדת, הוחלט לסגור את הפוזיציה, ולממש את המניות על ידי הבנק ולמכור אותן בשער השוק. בשעה 19:48 נמכרו המניות תמורת סך של 403.5 למניה ובסך כולל של 807,600 דולר. בכך עמד ההפרש בין שער הרכישה לשער המכירה של המניות על סך של 33,000 דולר.

הבנק הגיש תביעה זו במטרה לגבות את החוב שנוצר כתוצאה מאי פירעון ההלוואות שנטלו בני הזוג מיכאלוב וכן ממשיכת היתר בחשבון העו"ש שניהלו בבנק. הנתבעים טוענים כי הבנק הוא זה שהתרשל והפר את הוראות ההסכם בין הצדדים. לטענתם כתוצאה מההפרה נגרם להם נזק ומכאן עומדת להם זכות קיזוז על מלוא סכום החוב. תחילה לטענות הצדדים.

טענות הבנק

11. לטענת הבנק בניסיונם להתחמק מהתשלום, בחרו הנתבעים בקו הגנה, במסגרתו הם מנסים להטיל על הבנק את האחריות לתוצאות המסחר שלהם בניירות ערך זרים. מסחר שבוצע כולו על ידי הנתבע מספר 1 באמצעות האינטרנט ומבלי שלבנק הייתה בו כל נגיעה. הנתבעים מבקשים להתנער מחובם לבנק תוך שהם מנסים להשית על הבנק את ההפסד שנגרם להם.

לטענת הבנק השירות הרלוונטי לענייננו שהוא מספק הינו שירות טכני במסגרתו הבנק מאפשר ללקוח (במקרה זה לבני הזוג מיכאלוב) לסחור בעצמם באמצעות האינטרנט, לפי הבנתם, בניירות ערך זרים, כאשר לבנק אין כל שיקול דעת או אינטרס בבחירותיו של הלקוח (למעט גביית עמלות בגין רכישה או מכירה של נייר הערך). כל תפקידו של הבנק מתמצה בלהיות שלוחו של הלקוח לצורך ביצוע קניה ומכירה של הלקוח. אין מדובר בקבלת שירות ייעוץ מהבנק, עליו חלים הכללים הנוגעים ליעוץ.

12. נתבע מס' 1 ביצע באופן תכוף ולאורך זמן עסקאות רכישה ומכירה באמצעות האינטרנט, ובסך הכול ביצע עשרות עסקאות במשך תקופה קצרה יחסית מהיום שהתחיל לסחור בני"ע באמצעות האינטרנט (3.11.2008) ועד ליום 19.6.2009 ,יום האירועים נשואי התביעה. עובדה זאת מחדדת, אף יותר, את עצמאות החלטותיו של נתבע מס' 1 במסחר, ואת חוסר התערבותו של הבנק בשיקוליו ובהחלטותיו. לטענת הבנק הוא לא העניק אשראי לבני הזוג מיכאלוב לצורך רכישת ניירות הערך, הבנק לא ייעץ להם אילו ניירות ערך לרכוש, ולא היה מעורב בבחירת ניירות הערך שהם רכשו, הם היו עצמאיים לחלוטין בבחירותיהם.

13. הבנק מוסיף וטוען כי תנאי המסחר באופציות בהן סחר נתבע מס' 1 (הנסחרות בארה"ב), כפופים לכללי ה -O.C.C שהינה המסלקה המרכזית לאופציות הנסחרות בארה"ב. בהתאם לתנאים הנ"ל, אופציות, אשר במועד פקיעתן הסכום הנדרש לצורך מימושן והמרתן למניה נמוך משער המניה הנסחר בבורסה ביום הפקיעה ממומשות באופן אוטומטי מבלי שללקוח או לבנק יש שיקול דעת בדבר. דהיינו, לקוח המעוניין כי ביום הפקיעה האופציות שלו לא ימומשו חייב למכור אותן קודם לכן. הוראות ההסכם הספציפי לצורך מסחר בני"ע זרים עליו חתמו בני הזוג מיכאלוב מגדירות במפורש את האחריות החלה על הלקוח המבקש להשתמש בשירות זה, והן מתייחסות במפורש הן לסיטואציה נשוא ההליכים דנן, והן למתן פטור לבנק מנזק שנגרם ללקוח עקב השימוש באותם המכשירים.

14. הבנק ממשיך ומפנה לסעיף 2.1 להסכם בין הצדדים. סעיף זה קובע כי המסחר בניירות הערך כפוף לדינים ולכללי ה - O.C.C. בנוסף על פי סעיף 4.5.3 להסכם נקבע במפורש כי במקרים מסוימים, אופציה זרה שלא ניתנה הוראה לממשה עד למועד פקיעתה, יכול שתמומש במועד הפקיעה באופן אוטומטי, אם יחשב המימוש כדאי לפי שקול דעתם או הנחיותיה של הבורסה או הברוקר או הנציג הנוגעים בדבר וזאת מבלי שהלקוח ימסור הוראת מימוש. סעיף זה אף קובע כי הלקוח מסכים מראש לדרך המימוש האמורה לעיל מבלי שתהיינה לו כל טענה כלפי הבנק בגין מימוש או אי מימוש. לאור האמור הבנק טען כי בני הזוג מיכאלוב ידעו, או שהיו צריכים לדעת, על כך שמסחר בני"ע זרים בחו"ל טומן בחובו גם אפשרות למימוש אוטומטי, וכי מכל מקום, הם פטרו את הבנק מכל אחריות לנזק שנגרם להם כתוצאה מאותו מסחר.

15. לטענת הבנק מאז שבני הזוג מיכאלוב ביקשו מהבנק לאפשר להם לסחור באופציות בחו"ל בנובמבר 2008 ועד למועד רכישת האופציה נשוא הליך זה ביוני 2009 ,הם ניהלו חיי מסחר ערים וביצעו עשרות רכישות ומכירות אופציות הנסחרות בארה"ב, כאשר מרבית האופציות שנרכשו על ידם היו של חברת "גוגל" (אותה אופציה נשואת הליך זה), ואשר פעמים רבות נרכשו על ידי נתבע מס' 1 מספר ימים מועט לפני פקיעתן. כאמור ביום 17.6.2009 רכש נתבע מס' 1 באמצעות האינטרנט 10 אופציות לרכישת מניות של חברת גוגל. מועד הפקיעה של אותן האופציות היה קבוע ליומיים בלבד לאחר מכן, דהיינו ליום 19.6.2009. כבר מיום רכישת האופציות 17.6.2009 ועד למועד הפקיעה, ניסה נתבע מס' 1 לממש את האופציות מספר פעמים ברווח, ובמחיר הגבוה ממחיר השוק, ללא הצלחה. למרות שנתבע מס' 1 לא הצליח לממש את האופציות שבידיו, וכאשר נותר עוד יום אחד בלבד לפקיעת האופציות, הוא רכש ביום 18.6.2009 עוד 10 אופציות זהות והמשיך וניסה למכור את כל 20 האופציות שבידיהם (כאשר, כאמור, נותר יום אחד בלבד לפקיעתן) בשער גבוה ממחיר השוק ללא הצלחה. גם ביום הפקיעה, ביום 19.6.2009 , ניסה נתבע מס' 1 למכור את האופציות בשער לגבוה ללא הצלחה.

16. לטענת הבנק נתבע מס' 1 עקב, באופן שוטף, אחרי שערי האופציות, וניסיונות המכירה והקניה הרבים שלו בתוך פרק זמן של יומיים מלמדים כי הוא היה מודע לשוויה של האופציה בכל רגע נתון במסחר, וכי הוא ניסה להרוויח עד "לרגע האחרון" וזאת במקום לתת הוראת מכירה לאופציות בשער השוק. נתבע מס' 1 היה יכול, אם היה חפץ בכך, ואם לא היה ספקולנט חובב סיכון, למכור את 10 האופציות הראשונות שרכש במחיר שוק (market); קל וחומר שהוא היה יכול להימנע מלרכוש 10 אופציות נוספות. בהמשך הוא היה יכול למכור את כל 20 האופציות שבידיו במחיר השוק, אולם לא עשה אף אחד מאלה, ותחת זאת העדיף לתת הוראות מכירה בשערים גבוהים משער השוק. לשערי מכירה אלו לא היו קונים, ולכן בני הזוג מיכאלוב נותרו עם האופציות בידיהם גם במועד הפקיעה.

17. הבנק שב ומדגיש כי אין לו כל השפעה על הליכי המסחר בנירות ערך זרים, ואין ביכולתו למנוע או לשנות את כללי המסחר שם, ופעילותו המתבצעת בהתאמה להוראות הלקוח נקבעת אך ורק על ידי ה - O.C.C. לפיכך, בהתאם לכללי ה - O.C.C. האופציות אותן רכשו בני הזוג מיכאלוב, ממומשות באופן אוטומטי ביום הפקיעה אם הן נמצאות "בתוך הכסף", ולבנק אין כל שיקול דעת, שלא לממש את האופציות הנ"ל. נהפוך הוא. הבורסה האמריקאית מחייבת באופן אוטומטי את הבנק בשווי רכישת המניות ורוכשת עבור הבנק (שפועל עבור הלקוח) את המניות. הודעה על המימוש מתקבלת בבנק כהודעה מנדטורית על ידי חיוב או זיכוי חשבונו של הבנק, וכתוצאה מכך מחויב חשבון הלקוח בהתאם.

18. לטענת הבנק הידיעה על מימוש האופציות ורכישת המניות, התקבלה בבנק (מאת הבורסה האמריקאית) ביום 22.6.2009, שהוא יום המסחר הראשון במניה לאחר יום הפקיעה. בסמוך לקבלת ההודעה בבנק, הודע הדבר לסניף, והם פנו לנתבע מס' 1 באופן מידי והודיעו לו על כך, ועל כך שעליו לדאוג לפרוע את החוב שנוצר בחשבון בין אם על ידי סילוק החוב ממקורותיו והאפשרות הסבירה יותר - סגירת הפוזיציה על ידי מכירת המניות. במשך כל אותו היום התנהל דו שיח בין נציגי הסניף לבין נתבע מס' 1, בו הם שבו וביקשו מממנו לסגור את הפוזיציה ולמכור את המניות, אלא שלאור העובדה שהמניה לא הגיעה לשער "שהתאים" לנתבע מס' 1, הוא סירב ולמכור את המניות. לאורך היום הבנק חזר והציע לנתבע מס' 1 לתת הוראת מכירה למניות ו"להתווכח" עם הבנק על ייתרת החוב שתוותר בשלב מאוחר יותר, אולם נתבע מס' 1 סירב. לאור העובדה שנתבע 1 לא מכר את המניות שברשות ולאור העובדה שהמסחר במניה היה במגמת ירידה מתמדת, הוחלט לסגור את הפוזיציה, ולממש את המניות על ידי הבנק ולמכור אותן בשער השוק.

19. הבנק ממשיך וטוען כי היות ונתבע מס' 1 היה נחוש להרוויח הוא סירב למכור את המניות בסמוך לפתיחת יום המסחר, בשעה שאלו היו שוות הרבה יותר מהסכום בו הן נמכרו בסופו של דבר. לו נתבע מס' 1 היה נותן הוראת מכירה למניותיו עם תחילת המסחר (כפי שהוצע לו על ידי נציגי הבנק) היה ההפסד מסתכם בסך של 2.5 דולר למניה בלבד ובסך הכל 5,000 דולר בלבד. אהבת הסיכון של נתבע מס' 1 הביאה אותו להפסד וודאי נוסף של 28,000 דולר. ההתעקשות להחזיק במניות הייתה גם בשלב מאוחר שבו גם לשיטת הנתבע מס' 1, הוא כבר ידע מהם הסיכונים הגלומים בכך. בשלב זה, הוא כבר אינו יכול לטעון כי לא ידע מהם כללי ה- O.C.C שכן בשלב זה המניות כבר מומשו, חשבונו כבר חויב בסכום הרכישה, וכל המידע נפרש בפניו על ידי נציגי הבנק, כאשר באותו השלב נתבע מס' 1 כבר היה מלווה בחברו שייעץ לו. יתרה מכך, מנהל הסניף הציע לנתבע מס' 1 לתת הוראת מכירה מידית למניות ולהתווכח עם הבנק בשלב מאוחר יותר על ההפסד שנגרם לו עד לאותו השלב, שהיה באותה עת נמוך בהרבה מההפסד שנגרם בסופו של דבר. הסיבה להתנהגותו של נתבע מס' 1 הייתה לטענתו "שהוא לא ידע מה להחליט". הבנק טען כי נתבע מס' 1, שוב, בהיותו חובב סיכון, נמנע מלממש את המניות במועד (על אף שהיה מדובר בהפסד נמוך יחסית, ועל אף שניתנה לו האפשרות להתווכח עם הבנק על אותו הפסד בשלב מאוחר יותר), ובחר ללכת "על כל הקופה" מתוך תקווה ששווי המניות יעלה. תקווה זאת, שלא הסתמכה על דבר, לא התממשה, ואין לנתבע מס' 1 להלין אלא על עצמו.

20. הבנק ממשיך וטוען כי על אף ניסיונות הנתבעים לצייר תמונה כאילו הבנק מאפשר ללקוחותיו להיקלע ליתרות חובה גרנדיוזיות "ללא בטחונות", התמונה טועה ומטעה, שכן בד בבד עם חיוב החשבון עבור תמורת רכישת המניות, מזוכה חשבון הלקוח באותן המניות, והן עצמן מהוות בטחון באותו רגע ספציפי בו מחויב החשבון בגינם. לפיכך בכל רגע נתון, עמדה ייתרת החובה של הלקוח בחשבון (כתוצאה מרכישת המניות) ביחס סביר לשווי המניות, שהיו מופקדות בחשבון בני הזוג מיכאלוב. זאת ועוד, הבנק לא הסכים לאפשר את החריגה בחשבון, ודרש את סילוק החוב או את סגירת הפוזיציה, ובאותה נקודת זמן ספציפית בו ממומשות האופציות והופכות למניות היחס בין גובה החיוב, לבין שווי הביטחון (המניות שנרכשו) היה סביר, ועצם העובדה שההפרש בין שער הקניה לשער המכירה הסתכם בסך של כ 33,000 דולר בלבד (או בסך של 5,000 דולר בלבד אם נתבע מס' 1 היה פועל בהתאם לעצת נציגי הבנק), מוכיחה לכשעצמה, שההפרש הנוצר ממכירת המניות אינו "גרנדיוזי" כפי שניסו הנתבעים לתאר, אלא סביר לגמרי. לפיכך יש גם יש לדחות את טענת בני הזוג מיכאלוב לפיה בנקים אחרים כן נוהגים לגבות רכישת אופציות מסוג זה בקבלת בטחונות מהלקוח. הנתבעים לא ציינו את שמו של אותו בנק ונראה שלא בכדי. אין בנק בישראל (או בקרב בנקים בעולם) הדורשים בטחונות מהלקוח ברכישת אופציות מסוג זה, שכן ההפרש בין שווי רכישת מניה (לאחר מימוש האופציה) ביחס לשווי הרכישה אינו משמעותי, ותמיד עומדת ללקוח (או לבנק) האפשרות לסגור את הפוזיציה. למרות שבני הזוג מיכאלוב הקפידו לתאר בבקשתם מקרי קיצון של המרת אופציות למניות בעשרות מיליוני שקלים אגב ירידות שער פתאומיות של אחוזים רבים וכיד הדמיון הטובה עליהם הרי שבכל הנוגע למקרה הספציפי שבפנינו ההפרש בין שער הרכישה לשער המכירה עמד ע"ס של 16.1628 דולר למניה ובמכפלת 2000 מניות ע"ס כולל של 32,325.6 דולר בלבד. נכון, כי מדובר בסכום נכבד, אך בוודאי שאין מדובר בסכום המערער את יסודות לגיטימיות המסחר של בני הזוג מיכאלוב ביחס להשקעתו, ובוודאי לסיכונים שנתבע מס' 1 לקח על עצמו במודע, אף לאחר מימוש האופציות. בעניין זה אין אלא לשוב ולציין, כי הוצע לנתבע מס' 1 על ידי הבנק, בזמן אמת, למכור את המניות כאשר עמדו על שער של 417.5 דולר למניה. במקרה כזה, סך ההפסד של הנתבעים היה עומד על סך של 2.5* 2,000 = 5,000 דולר בלבד, אולם נתבע מס' 1 סירב לכך.

21. עוד נטען כי המסחר בניירות ערך זרים מתבצע מזה שנים רבות באמצעות בנקים ומדובר במקרה נדיר בו לקוח מסרב לסגור את הפוזיציה בחוסר אחריות, וזאת על אף ההסכמים עליהם חתם, כללי המסחר הנהוגים, ההסברים והבקשות שניתנו לו על ידי נציגי הבנק, בניגוד להגיון והשכל ישר, ומתוך ציפייה כי שערי המניה יעלו, וכי אם הם יעלו הוא ירוויח, אולם אם ירדו- הבנק הוא זה שיישא בהפסדיו. הבנק דוחה את טענת הנתבעים לפיה הוא התרשל בכך שלא פנה לנתבע נס' 1 בסמוך למועד פקיעת האופציות, או מכר עבורו את האופציות. ברור כי אין היתכנות טכנית בה הבנק יכול לדעת, מבעוד יום, באיזה שער יסתיים המסחר במניה ביום הפקיעה; האם האופציה תמומש או לא, ואף יספיק לפנות ללקוח כדי לאפשר לו למכור את האופציה או לקבל את עמדתו.

יתירה מכך, במקרה דנן, בני הזוג מיכאלוב רכשו את האופציות יומיים ויום בלבד לפני מועד הפקיעה, ונתבע מס' 1 עקב באופן הדוק אחרי שער האופציה עד למועד הפקיעה ממש, תוך שהוא נותן שערי מכירה גבוהים מידי. נתבע מס' 1 יכול היה, אם רצה בכך למכור את האופציה במחיר שוק, אולם בחר שלא לעשות כן, מתוך חיבת סיכון ותקווה כי השערים יעלו. בשלב הזה, של סירובו של נתבע מס' 1 למכירת המניות במחיר השוק, הוא כבר היה מודע- גם לשיטתו- לכל הסיכונים ולמרות זאת, נתבע מס' 1 בחר שלא לצמצם את ההפסד.

הבנק מתייחס בסיכומיו, לפסיקה שהציגו הנתבעים בסיכומיהם במסגרת בקשת הרשות להתגונן, וטוען כי היא אינה רלבנטית לענייננו, שכן עיקר הפלוגתא הנוגעת לענייננו, נוגעת לשאלה אם התובע הפר חובת זהירות כלפי הנתבעים, וכפי שפורט לעיל, התשובה היא שלילית. מכל מקום, כבר נפסק לא אחת כי אין לקבל גישה של אדם בוגר הבוחר לנהל את כספו ולחתום על מסמכים משפטיים המעגנים את אותה פעילות, ובדיעבד בוחר לטעון "לא ידעתי לא הבנתי". לאור האמור מבקש הבנק לקבל את התביעה כנגד הנתבעים 1ו-2 אשר אינם כופרים בגובה החוב ובערבותו של הנתבע 3 לחוב זה.

טענות הנתבעים 1 ו - 2

22. לטענת בני הזוג מיכאלוב הם ניהלו בבנק חשבון עו"ש רגיל ולמרות זאת הבנק אפשר להם לבצע משיכת יתר של 840,000$ ארה"ב לשם מימוש האופציות נשוא ההליך, וזאת כאשר הבנק לא היה רשאי לאפשר להם לבצע את אותה משיכת יתר. התנהלות הבנק חורגת מהוראות ההסכם בין הצדדים לעניין משיכת יתר, חורגת מהוראות בנק ישראל והמפקח על הבנקים. החוב בחשבונם של בני הזוג מיכאלוב נוצר לטענתם עקב אהבת העמלות של הבנק שעומד על גביית עמלות בסך של 65,547 ₪ שנבעו כתוצאה מהפרה בוטה מצד הבנק של ההסכם ביניהם וכתוצאה ממחדלי הבנק. כמו כן, החוב נוצר כתוצאה מכך שהבנק התמהמה במכירת מניות גוגל שנרכשו לחשבונו של הנתבע. לטענתם לבנק היה שיקול דעת מוחלט בהחלטה האם למכור את המניות ולכן, היה על הבנק להפעיל את שיקול דעתו ולמכור את המניות מוקדם יותר ובכך היה נגרם נזק של 5,000$ בלבד.

23. עוד לטענתם, הם ניהלו חשבון בנק אצל התובע. בחשבון הבנק לא הייתה מסגרת אשראי או שהייתה מסגרת אשראי זניחה שבוודאי לא אפשרה אשראי בהיקף של 840,000$ ארה"ב (עלות מימוש כתבי האופציה של גוגל). הנתבע מס' 1 רכש 20 כתבי אופציה של גוגל המירים ל – 2,000 מניות גוגל. מועד פקיעת כתבי האופציה היה ה – 19 ביוני 2009. האופציות פקעו כאשר מחיר מניית גוגל בבורסה היה מעט מעל 420$ למניה אחת וכתוצאה מכך מומשו האופציות באופן אוטומטי (וללא מתן הודעה או הסכמה מטעם הנתבע מס' 1) וחשבון הנתבע חויב בסך של 840,000$ ארה"ב. כך פתאום, וללא כל התראה מוקדמת, קיבל הנתבע מס' 1 טלפון מהבנק לפיו נתבקש לסור לבנק לצורך הסדרת יתרת חובה בסך של 3,326,400 ₪. זאת למרות שהבנק הודה שהוא מבצע מעקב אחר פוזיציות של לקוחותיו וכי הוא מתריע בפני לקוחותיו כאשר ישנו סיכוי שהמימוש של כתבי האופציה יביא לחיוב החשבון ביתרת חובה משמעותית, כדי שהם יוכלו להיערך. למעשה, כתוצאה ממימוש כתבי האופציה נוצרה פוזיציה חדשה שמצד אחד הנתבע מס' 1 החזיק במניות של גוגל בשווי של 840,000$ ארה"ב ומצד שני היה לנתבע יתרת חובה בחשבון הבנק בסך של 840,000$ ארה"ב. במקרה כזה ניתן היה לסגור את הפוזיציה על דרך של מכירת המניות והעברת התמורה בגין מכירת המניות לשם כיסוי יתרת החובה שנוצרה בחשבון הבנק. סגירת הפוזיציה עשויה להביא להפסד של מאות אלפי שקלים גם כתוצאה מחיוב בעמלה בגין רכישת ומכירת ניירות הערך של החברה וגם כתוצאה מירידת ערך אפשרית של המניות. כתוצאה מביצוע הפעולה האמורה (מימוש האופציות) חויב חשבון הנתבע בשני סוגים של עמלות. האחת, בסך של 32,267 ₪ בעבור רכישת מט"ח לשם מימוש האופציות והשנייה, בסך של 33,280 ₪ בעבור מימוש האופציות .

24. ביום 22 ביוני 2009 בשעה 13:15 התייצב הנתבע מס' 1 בסניף הבנק (לאחר שזומן לבנק) ונדרש לסגור את הפוזיציה שנוצרה כתוצאה מרכישת המניות אגב מימוש כתבי האופציה, קרי, למכור את המניות, וזאת, לשם כיסוי יתרת החובה בסך של 840,000$ ארה"ב שנוצרה בחשבון הבנק. לטענת בני הזוג מיכאלוב בשעה האמורה טרם נפתח המסחר במניות גוגל בבורסה בארה"ב (בנסד"ק) ולכן הייתה שהות לבנק לקבל כל החלטה נדרשת לשם מכירת המניות וכיסוי יתרת החובה בחשבון הבנק. למעשה הבנק ידע, עוד בשעה 13:15 ולכל המאוחר בשעה 16:30 כי יש למכור את מניות גוגל לשם כיסוי יתרת החובה ובכל מקרה זוהי פעולה שהבנק יעשה גם ללא הסכמת הנתבע מס' 1. לטענתם, אין ולא יכולה להיות מחלוקת עובדתית, לפיה, הבנק היה מוכר את מניות גוגל בין אם הלקוח היה מסכים למכירה ובין אם הלקוח לא היה מסכים למכירה והכל לשם כיסוי יתרת חובה שנוצרה בחשבון הבנק בסך של 840,000$ ארה"ב. לפיכך, ומאחר וההחלטה על מכירת מניות גוגל לשם כיסוי יתרת החובה התקבלה בבנק כבר ביום שני, ה – 22 ביוני 2009, בשעה 16:30, בסמוך לפתיחת המסחר במניות גוגל בבורסה בארה"ב (הנסד"ק), כאשר שעה מניית גוגל באותו מועד היה 417.5$ למניה אחת, אזי, יש לקבוע שהבנק היה חייב למכור את המניות בשעה האמורה (417.5$ למניה אחת) וכל נזק שנגרם כתוצאה מעיכוב במכירה יש לזקוף לחובת הבנק ולחובת הבנק בלבד.

25. באשר לטענות הבנק כי לקוח המעוניין כי ביום הפקיעה האופציות שלו לא ימומשו חייב למכור אותן קודם לכן, טענות אלה בסיכומי הבנק עומדות בסתירה מוחלטת לתצהירים שהוגשו על ידי הבנק, כמו לדוגמה תצהירו של מר רועי מילס, שהיה בזמנים הרלוונטיים לתביעה מנהל דסק ארה"ב בחדר ניירות ערך זרים בבנק הפועלים (להלן: "מר מילס"). לטענת בני הזוג מיכאלוב לאור תצהירו של מר מילס, ולאור עדותו בחקירתו הנגדית, הרי שברור שכדי לא לממש אופציות אמריקאיות (כדוגמת האופציות נשוא ההליך שלפנינו) אין חובה למכור אותן וניתן לתת הודעת אי מימוש לפני מועד הפקיעה. הבנק, בסיכומיו, אינו מתייחס לסוגיה האמורה, ולא בכדי מאחר ומימוש כתבי האופציה הוביל ליצירת יתרת חובה בחשבון הנתבע בסך של 840,000$ ארה"ב, את יתרת החובה היה צורך לסגור על דרך של מכירת המניות שנרכשו במסגרת מימוש כתבי האופציה כאשר פעולת סגירת יתרת החובה על דרך מכירת המניות שנתקבלו בחשבון נעשתה באופן כפוי על ידי הבנק, ולפי שיקול דעתו הבלעדי, כאשר במסגרת המהלך האמור חויב חשבונם של בני הזוג מיכאלוב בעמלות שמנות. לאור האמור, נטען כי ברור שעל הבנק היה לפעול להודיע על אי מימוש האופציות (פעולה שלא כרוכה בעלות כלשהי) ולהימנע מדרך הפעולה השנייה אשר כרוכה בחיוב בעמלות גבוהות תוך סיכון הנובע מירידת ערך המניות שירכשו. בני הזוג מיכאלוב ממשיכים וטוענים כי הנתבע מס' 1 לא ידע שהאופציות ימומשו באופן אוטומטי אך הבנק ידע ואילו נקט הבנק בדרך הפעולה השנייה, אזי כל החיובים המיותרים בחשבונם היו נמנעים וגם התביעה לא הייתה באה אל העולם. הבנק טוען בסיכומיו טענות שעומדות בסתירה לעדות מפורשת של העד מטעמו , תוך שהבנק לא מתמודד עם השאלה הפשוטה - מדוע הבנק לא מסר הודעת אי מימוש ובכך מנע את הנזק שנגרם במסגרת ההליך שבכותרת. מאחר שבענייננו, אין מחלוקת שלנתבע מס' 1 לא הייתה שום יכולת כלכלית להעביר לחשבון הבנק סך של 840,000$ ארה"ב לשם כיסוי יתרת החובה שנוצרה עקב מימוש האופציות למניות גוגל, האפשרות היחידה הסבירה לסגירת הפוזיציה היא לפני מימוש האופציות. קרי, או לבצע מכירה כפויה ללקוח של כתבי האופציה, או למסור הודעת אי מימוש, כך שהמימוש האוטומטי לא יבוצע. בני הזוג מיכאלוב טענו שכל פעולה אחרת של הבנק היא התרשלות של הבנק כלפי הלקוח תוך חיוב הלקוח בעמלות מיותרות וחשיפת הלקוח להפסדים משמעותיים. בענייננו, מאחר והיה ברור שיש לסגור את הפוזיציה ומאחר וברור, לאור עדותו של מר מילס, שהבנק עקב אחר לקוחותיו אשר רכשו כתבי אופציה למניות שיתכן וכתבי האופציה האמורים היו ממומשים תוך חיוב חשבון הבנק של הלקוח בסכומים גדולים, ומאחר ולא יכולה להיות מחלוקת שחיוב חשבון הבנק של בני הזוג מיכאלוב בסך של 840,000$ הוא משהו מהותי עבורם, אזי, ברור שהיה על הבנק לפעול לסגירת הפוזיציה לפני מימוש האופציות על דרך של מכירת האופציות או מתן הודעת אי מימוש לאופציות ובמקרה כזה הנזק שנגרם ללקוח היה נמנע וכך גם התביעה שבכותרת.

26. בני הזוג מיכאלוב ממשיכים וטוענים כי בין הבנק ללקוח נכרת הסכם אשר ביצועו כפוף להוראות והנחיות המפקח על בנקים. בהוראות המפקח על הבנקים לעניין מגבלות על מסגרות אשראי (הוראת ניהול בנקאי תקין מס' 325 בנושא "ניהול מסגרות האשראי בחשבונות עובר ושב") נקבע בין היתר כי הבנק אינו רשאי להעניק ללקוח אשראי מעבר למסגרת האשראי המאושרת וכפועל יוצא מכך הרי שברור שככל וישנו אירוע אשר עשוי להוביל ללקיחת אשראי על ידי הלקוח (כדוגמת אירוע של מימוש כתבי האופציה תוך חיוב חשבון הבנק של הלקוח), הרי שעל הבנק למנוע אירועים כאמור. למרות הנטען בכתבי הטענות של הבנק, נראה כי הבנק מודע להוראה האמורה ואף פועל ליישומה כאשר הבנק מנתר את פעילות לקוחותיו ופונה אליהם, לפני שעשוי להתרחש אירוע של נטילת אשראי כתוצאה ממימוש אופציות ודורש כי האחרונים יערכו למימוש (קרי – או שימנעו את מימוש האופציות או שיעמידו את הכספים הדרושים למימוש האופציות). לכן, העובדה שהבנק לא פעל טרם מימוש האופציות ולא מנע את מימוש האופציות בין אם על דרך מסירת הודעת אי מימוש ובין אם על דרך של מכירת האופציות מהווה הפרה של ההסכם שנכרת בין הבנק לבין הלקוח וכל הנזקים שנגרמו כתוצאה מההפרה האמורה רובצים לפתחו של הבנק.

דיון

27. בטרם אכריע במחלוקות לגופן יש לציין מספר דברים.

ראשית, בקשת הרשות להתגונן הוגשה בתיק זה ביום 8.3.10 כאשר בכותרת נכתב בקשת רשות להתגונן והגשת תביעה שכנגד. דא עקה מעיון בתיק עולה כי לא הוגש כתב הגנה ולא תביעה שכנגד ולמעט טענות הנתבעים כעולה לעיל בעניין הכפירה בחוב והטענה לקיזוז הסכומים לא הוגשו כתבי טענות נוספים.

זאת ועוד, בתחילת הדיונים בתיק יוצגו כל הנתבעים ע"י ב"כ אחד (למרות שהוגשו 2 כתבי הגנה נפרדים). בשלב מסוים נראה כי הייצוג של הנתבעים התפצל וב"כ הנתבעים שנדרש להגיש ייפוי כוח הגישו ביחס לנתבעים מס' 1 ו - 2 בלבד. (ייפוי כוח הוגש ביום 12.11.14) וכן גם הסיכומים הוגשו רק מטעמם נתבעים מס' 1 ו – 2 בלבד). לא ברור מה קרה לייצוגו של הנתבע 3, כנגדו מבקש הבנק לחייבו רק בחלק מהתביעה לפי סעיף 23.1 בה, בסך של כ- 80,000 ₪ בלבד בגין ערבותו להלוואה מס' 3 בלבד שקיבלו הנתבעים 1 ו-2 מהבנק התובע וזאת במיוחד לאור העובדה כי מפרוטוקול הדיונים השונים בתיק (לדוגמה פרוטוקול הדיון מיום 6.9.15) נראה כי ב"כ נתבעים מס' 1 ו - 2 מייצג את כל הנתבעים. בנוסף, נתבע מס' 3 לא התייצב לדיון ההוכחות ולא הגיש סיכומים מטעמו.

ביום 29.6.16 נדרשו הצדדים לנושא זה. בהחלטתי אפשרתי לצדדים להבהיר את עניין הייצוג. ב"כ התובעים מסר תגובה מפורטת לפיה איננו מייצג את הנתבע 3 ואילו ב"כ התובע למרבה הפליאה לא טרח להגיב להחלטה. לאור האמור ועל אף הסרבול שיכול להיות מהדבר בשלב זה תימחק התביעה כנגד הנתבע 3 יתכן ועמדת הבנק היא כי הוא רשאי לחייב את הנתבע 3 מכוח כתב הערבות, ללא פסק דין כנגדו ויתכן וזו הסיבה לאי מתן תגובה מצד הבנק.

28. כעת יש לעבור לתביעה לגופה. השאלה אותה יש לשאול היא האם יש לחייב את הנתבעים בחוב שנוצר כתוצאה ממכירת המניות במחיר נמוך ממחיר קנייתם וכן בעמלות בגין פעולות אלה או שלמעשה הבנק הוא זה שהתרשל, הפר את הוראות ההסכם בין הצדדים וגרם לנתבעים נזק אותו הם יכולים לקזז מסכום החוב. כאמור, ביום 3.11.2008 ביקשו בני הזוג מיכאלוב לסחור באמצעות האינטרנט במניות ערך זרים ולכן חתמו על ההסכם עם הבנק. ההסכם הוא למעשה בקשה למתן שירות טכני ע"י הבנק במסגרתו הבנק מאפשר ללקוח (במקרה זה לבני הזוג מיכאלוב) לסחור בעצמם באמצעות האינטרנט, בניירות ערך זרים, כאשר הבנק גובה עמלות בגין רכישה או מכירה של נייר הערך.

הוראות ההסכם עם הבנק עליו חתמו בני הזוג מיכאלוב (ראה: נספח "א" לת/1) מגדירות במפורש את האחריות החלה על הלקוח המבקש לסחור בניירות ערך זרים, כולל ניירות ערך ואופציות הנסחרות בארה"ב ואשר כפופים לדיני וכללי ה - O.C.C. (המסלקה המרכזית לאופציות הנסחרות בארה"ב).

29. בסעיף 2.1 להסכם נכתב:

"ידוע לי ומוסכם כי ההוראות שאתן לכם בקשר עם אופציות הנסחרות מחוץ לישראל (להלן - אופציות זרות) תהיינה כפופות לדינים, לכללים, להוראות ולהוראות רשויות פיקוח שונות בארץ ובחו"ל לרבות o.c.c (להלן: הרשויות), ולאלה של בורסות מחוץ לישראל הפועלות לפי דין מקום פעילותן, בהן מתנהל מסחר בנכסים פיננסיים (להלן: הבורסות) ועל פי הנהוג והמקובל באלה, כפי שהיו מעת לעת. בהתאם לכך אפעל בהתאם לדינים, לכללים וההוראות הנ"ל והנני פוטר אתכם מכל אחריות לכל הוצאה נזק או הפסד מכל סוג שהוא שעלול להיגרם לי עקב תחולת דינים, כללים והוראות אלה."

בסעיף 4.5.3 להסכם נקבע במפורש :-

"במקרים מסוימים, אופציה זרה שלא ניתנה הוראה לממשה עד למועד פקיעתה, למרות האמור יכול שתמומש במועד הפקיעה באופן אוטומטי, אם יחשב המימוש כדאי לפי שקול דעתם ו/או הנחיותיה של הבורסה או הברוקר או הנציג הנוגעים בדבר, מבלי שאמסור הוראת מימוש ואני מסכים מראש לדרך המימוש האמורה לעיל מבלי שתהיינה לי כל טענה כלפיכם בגין מימוש או אי מימוש, אלא אם כן אמסור בקשה שלא לממש את האופציה הזרה לגבי המקרה האחרון, לפחות 24 שעות לפני מועד המימוש..."

30. לאחר החתימה על ההסכם החל נתבע מס' 1 לבצע באופן תכוף ולאורך זמן עסקאות רכישה ומכירה באמצעות האינטרנט, ובסך הכול ביצע עשרות עסקאות במשך תקופה קצרה יחסית (ראה עמ' 31 לפרוטוקול הדיון מיום 6.9.15). בני הזוג מיכאלוב ניהלו חיי מסחר ערים וביצעו עשרות רכישות ומכירות של אופציות הנסחרות בעיקר בארה"ב, כאשר מרבית האופציות שנרכשו על ידם היו של חברת "גוגל". תנאי המסחר באופציות בהן סחר נתבע מס' 1 (הנסחרות בארה"ב), כפופים כאמור לכללי ה - O.C.C . בהתאם לכללי ה - O.C.C אופציות, אשר במועד פקיעתן הסכום הנדרש לצורך מימושן והמרתן למניה נמוך משער המניה הנסחר בבורסה ביום הפקיעה ממומשות באופן אוטומטי ולקוח המעוניין כי ביום הפקיעה האופציות שלו לא ימומשו חייב למכור אותן קודם לכן.

31. בהסכם בין הבנק לבני הזוג מיכאלוב נקבע כאמור במפורש בסעיף 4.5.3 כי ישנה אפשרות שאופציה זרה שלא ניתנה הוראה לממשה עד למועד פקיעתה, יכול שתמומש במועד הפקיעה באופן אוטומטי. וכך אכן קרה. ביום 17.6.2009 רכש נתבע מס' 1 באמצעות האינטרנט 10 אופציות לרכישת מניות של חברת גוגל כאשר מועד הפקיעה של אותן האופציות היה קבוע ליומיים בלבד לאחר מכן, דהיינו ליום 19.6.2009. כבר מיום רכישת האופציות, מיום 17.6.2009 ועד למועד הפקיעה, ניסה נתבע מס' 1 לממש את האופציות מספר פעמים ברווח, ובמחיר הגבוה ממחיר השוק אולם ללא הצלחה. למרות האמור, וכאשר נותר עוד יום אחד בלבד לפקיעת האופציות, נתבע מס' 1 רכש ביום 18.6.2009 עוד 10 אופציות זהות של חברת גוגל והמשיך לנסות ולמכור את כל 20 האופציות שבידיו אך הניסיון גם הפעם לא צלח. כאמור, ביום 19.6.2009 הגיע מועד הפקיעה של האופציות. היות ובני הזוג מיכאלוב לא מכרו את האופציות לפני כן, והיות והאופציות היו "בתוך הכסף" הן מומשו באופן אוטומטי על ידי הבורסה האמריקאית והומרו למניות.

32. האם הייתה בפעולה זו הפרה של חובה כל שהיא של הבנק? הנתבעים טענו שכן. לטענתם היה על הבנק למנוע את מימוש האופציות וזאת ע"י נתינת הודעת אי מימוש לפני מועד הפקיעה. לטענתם נקיטת פעולה שכזו ע"י הבנק (פעולה שלא כרוכה בעלות כלשהי) הייתה מונעת את מימוש האופציות, ואת מצב הביש אליו נקלעו. בני הזוג טענו כי הם לא ידעו שהאופציות ימומשו באופן אוטומטי ולמעשה יש להטיל את האחריות על כך על הבנק שלא מסר הודעת אי מימוש ולא מנע את הנזק שנגרם.

שקלתי את טענות הצדדים בעניין זה ודעתי היא כי הדין עם התובע ולא ניתן לקבל את טענת הנתבעים.

ראשית, בחנתי את עדותו של מר מילס ולא מצאתי בעדותו דבר המוכיח את טענתם כי הייתה לבנק חובה למסור הודעת אי מימוש לפני מועד הפקיעה.

מר מילס נשאל בעניין (בעמ' 17 - 18 לפרוטוקול הדיון מיום 6.9.15; לשם נוחות הדיון, מעתה כל ההפניות לפרוטוקול יהיו לפרוטוקול הדיון מיום 6.9.15):

"ש. תאשר לי בבקשה שאפשר היה לסגור את הפוזיציה גם לפני מועד הפקיעה למכור את האופציות.

ת. אופציות אמריקאיות אפשר למכור בכל שלב ואפשר גם לממש אותם בכל שלב.

ש. אפשר היה למכור את הפוזיציה לפני מועד הפקיעה

ת. אפשר זה פחות ריאלי ללקוח שלך כי הוא סחר עד הרגע האחרון. אנחנו לא נוהגים להתערב בחשבון הלקוחות..."

שנית, מכתב התביעה עולה כי מאז שבני הזוג מיכאלוב ביקשו מהבנק לאפשר להם לסחור באופציות בחו"ל בנובמבר 2008 ועד למועד רכישת האופציה נשוא הליך זה ביוני 2009 ,הם ניהלו חיי מסחר ערים וביצעו עשרות רכישות ומכירות אופציות הנסחרות בארה"ב, כאשר מרבית האופציות שנרכשו על ידם היו של חברת "גוגל" ופעמים רבות הן נרכשו על ידי נתבע מס' 1 מספר ימים מועט לפני פקיעתן.

33. באשר לרכישה נשוא הדיון, כבר מיום רכישת האופציות 17.6.2009 ועד למועד הפקיעה, ניסה נתבע מס' 1 לממש את האופציות מספר פעמים ברווח, ובמחיר הגבוה ממחיר השוק. גם ביום הפקיעה, ביום 19.6.2009 , ניסה נתבע מס' 1 למכור את האופציות בשער של גבוה ממחיר השוק ללא הצלחה. מכאן שניתן לקבוע עובדתית כי הנתבע מס' 1 עקב, באופן שוטף, אחרי שערי האופציות, וניסיונות המכירה והקניה הרבים שלו בתוך פרק זמן של יומיים מלמדים כי הוא היה מודע לשוויה של האופציה בכל רגע נתון במסחר, וכי הוא ניסה להרוויח עד "לרגע האחרון" וזאת במקום לתת הוראת מכירה לאופציות בשער השוק. שוכנעתי מהעדויות כי במקרה זה הנתבע מס' 1 היה יכול, אם היה חפץ בכך, למכור את 10 האופציות הראשונות שרכש במחיר שוק (market); קל וחומר שהוא היה יכול להימנע מלרכוש 10 אופציות נוספות. בהמשך הוא היה יכול למכור את כל 20 האופציות שבידיו במחיר השוק, אולם לא עשה אף אחד מאלה, ותחת זאת העדיף לתת הוראות מכירה בשערים גבוהים משער השוק. לשערי מכירה אלו לא היו קונים, ולכן בני הזוג מיכאלוב נותרו עם האופציות בידיהם גם במועד הפקיעה. לפיכך ניסיונם של בני הזוג מיכאלוב להטיל את האחריות כיום על הבנק לא ברורה. אם אכן היו מעוניינים כי הבנק ימציא הודעת אי מימוש לאופציות, מדוע לא פנו הם בעצמם לבנק ודרשו זאת?. מעדותו של מר מילס עולה כי הטלת חובה שכזאת על הבנק כלל לא ישימה. בעמ' 18 לפרוטוקול נשאל מר מיילס בעניין:

"ש. תאשר לי שאפשר היה לסגור את הפוזיציה גם במועד הפקיעה שהאופציות בתוך הכסף על ידי מסירת הודעת אי מימוש.

ת. יש תהליך שמאפשר לבקש לא לממש אופציה בתוך הכסף.

ש. אז למה בתצהיר כתבת שהם ממומשות אוטומטית.

ת. ההליך הוא אוטומטית החריג הוא לבקש לא לממש אופציות במיוחד שהלקוח מנסה באופן אקטיבי למכור אותם. אי אפשר לעשות את שתיהן ביחד.

ש. אי אפשר לתת הודעת אי מימוש למכור את האופציות.

ת. לא זה לא ישים, בנק הפועלים כמו שאר הבנקים בארץ הוא לא חבר ישירות במסלקה הוא מנהל פעילות לקוחות בצורה מרוכזת ובכדי להגיד שאני לא רוצה לממש אני צריך לתת הודעה מראש על תיק זה לא ישים לעשות את הדבר הזה ולאפשר ללקוח למכור, אנו מנהלים חשבון אומניבוס זה חשבון שכל הלקוחות פועלים בו אין דבר לצבוע פוזיציה של לקוח אחד ולקוח אחר מול המסלקה הדרך היחידה אני יכול לתת הוראה לא לממש אבל אני לא יכול להמשיך לסחור במקביל להוראת מתן אי מימוש.

ש. נגיד שהלקוח היה מתקשר הוא היה יודע שלא יתנו לו אשראי היה מתקשר יום לפני מועד הפקיעה ומבקש הוראת מימוש כי הוא לא מצליח למכור את האופציות האלו.

ת. הייתי יכול לתת הודעת אי מימוש לגבי אופציות שהוחזקו בחשבונו של הלקוח לפני הפקיעה לפי בקשתו.

ש. אבל הוא לא ביקש?

ת. הוא המשיך לסחור ולנסות למכור בעצמו..."

34. נתבע מס' 1 נשאל בעדותו על עניין זה (בעמ' 28 - 30 לפרוטוקול):

ש. אתה חתמת על מסחר ניירות ערך בחו"ל דרך האינטרנט.

ת. כן.

ש. הבנק לא נתן לך ייעוץ או אופציה.

ת. הבנק בזמנו הציע לי לפתוח חשבון כזה וכך עשיתי.

ש. אבל אתה קנית ורכשת באמצעות האינטרנט.

ת. כן.

ש. עשינו בדיקה ומסתבר שאהבת אופציות של גוגל ובשנתיים וחצי קנית אופציות של גוגל.

ת. כן.

ש. גם שמנו לב שאהבת לרכשו את האופציה של גוגל סמוך למועדי הפקיעה זה נכון.

ת. לא בדרך כלל אבל הייתי קונה גם את זה.

ש. אם הפקיעה היתה ב 18 היית קונה ב 16 ?

ת. כן. נכון קצרות מועד.

ש. במקרה שלנו מועד הפקיעה היה ב 19.6 אתה קנית את האופציות בשתי מנות, סט ב 16 וסט נוסף 17.

ת. כן הם הוזלו.

ש. סחרת בהם ב 18 וגם ב 19 זה נכון עד חצי שעה לפני.

ת. כן סחרתי בהם. לא זוכר אם ביום הפקיעה יכול להיות בתחילת היום. זה פרטים קטנים שאני לא זוכר.

ש. ביום שישי סחרת בזה ?

ת. כן בעוונותיי.

ש. אז אני שואל אתה כותב בטענה כלפי הבנק אני לא מבין ותסביר מה טענתך כלפי הבנק. מה הבנק עשה לא בסדר ובהגינותך תתייחס לעבודה שהבנק לא היה שחקן בתהליך אם לקנות את האופציה אלא נתן לך שירות לקנות את האופציה בארה"ב.

ת. אין לי טענות כלפי הבנק אני חושב רק בשביל עצמי , הריסק שלי היה רק 4000 דולר וכשם שלא התקשרתי לבנק ביום ראשון לוודא שהם כן רכשו עבורי את האופציות האלה כך לא התקשרתי לשאול אם הפסדתי אותם זה לא עניין אותי כי לא ידעתי את זה.

ש. אז לא הבנתי מה הטענה כלפי הבנק. מי מימש את האופציות שלך בנאסד"ק הבנק או הבורסה בנסד"'ק.

ת. לא מבין בזה יכול להיות שהבורסה שם.

ש. אז הבנק בק טו בק חייב אותך בסכום הזה. למה לא תבעת את נאסד"ק את הברוקר בארה"ב?

ת. מכיון שהבנק היה הכתובת שלי. אני מכיר את בנק הפועלים הוא שייעץ לי ופתח לי חשבון הבנק היה אמור לוודא שיש בטחונות כלפי אותן אופציות הרי לא יכולתי לבקש מהבנק הלוואה כנגד הסכום הזה.

ש. אני רוצה להבין ביום שאתה סחרת באופציות ביום האחרון במסחר מה הבנק יכול לעשות אחרת.

ת. למנוע את הפעולה אם הבנק לא היה רוכש עבורי את המניות, להגיד לי לא לעשות את החשבון הזה לא להכנס למסחר מלכתחילה. להגיד שאם אתה מתעסק באופציות אז פועל יוצא זה איקס או Y

35. אינני מקבל את טענותיו של נתבע מס' 1 כי יש להטיל את האחריות לפעולותיו על הבנק. נתבע מס' 1 הינו אדם בוגר, אחראי למעשיו ולפי חיי המסחר הערים שניהל בטרם קרה המקרה, חיי מסחר שכללו עשרות רכישות ומכירות אופציות הנסחרות בארה"ב, הוא ידע היטב מה הוא עושה. הניסיון להטיל כיום את האחריות על הבנק על סיכון שלקח והתממש, לא יכולה להתקבל. בהסכם שנחתם מול הבנק בסעיף 4.1 כתוב במפורש (ראה נספח א' לת/1):

"הן רכישת אופציה והן כתיבת אופציה הן עסקאות הטומנות בתוכן רמת סיכון גבוהה מאוד ואינן מתאימות לכל אחד. על מבצע העסקה באופציה להבין את טיבן והיקפן של התחייבויותיו וזכויותיו על פי האופציות ולהיות מודע לסיכון הרב הטמון בהן..."

היה אם כן, על נתבע מס' 1 לדעת מה הסיכונים אותם הוא נוטל על עצמו בטרם החל לסחור בניירות ערך זרים בקצב מוגבר, וטענתו כיום כי לא ידע מה הוא עושה, לא יכולה להתקבל.

36. באשר לטענת הנתבעים כי מאחר והבנק היה מוכר את מניות גוגל בין אם הלקוח היה מסכים למכירה ובין אם הלקוח ולפיכך, יש לקבוע שהבנק היה חייב למכור את המניות מיד עם תחילת המסחר כדי להקטין את הנזק. הנני דוחה טענה זו שאין בה כל ממש ובנסיבות היא נעדרת תום לב.

כאמור הידיעה על מימוש האופציות ורכישת המניות, התקבלה בבנק (מאת הבורסה האמריקאית) ביום 22.6.2009, שהוא יום המסחר הראשון במניה לאחר יום הפקיעה. בסמוך לקבלת ההודעה בבנק, הודע הדבר לסניף, והם פנו לנתבע מס' 1 באופן מידי והודיעו לו על כך, ועל כך שעליו לדאוג לפרוע את החוב שנוצר בחשבון בין אם על ידי סילוק החוב ממקורותיו והאפשרות הסבירה יותר - סגירת הפוזיציה על ידי מכירת המניות. במשך כל אותו היום התנהל דו שיח בין נציגי הסניף לבין נתבע מס' 1, בו הם שבו וביקשו מממנו לסגור את הפוזיציה ולמכור את המניות, אלא שלאור העובדה שהמניה לא הגיעה כנראה לשער מספיק גבוה עבור נתבע מס' 1, הוא סירב ולמכור את המניות. נתבע מס' 1 הגיע באותו היום לסניף פעמיים. פעם ראשונה לבדו בשעות הצהריים, ופעם נוספת בשעות אחה"צ ביחד עם חברו (לאחר שביקש שהות לחשוב ולהתייעץ). לאורך היום הבנק חזר והציע לנתבע מס' 1 לתת הוראת מכירה למניות ו"להתווכח" עם הבנק על ייתרת החוב שתוותר בשלב מאוחר יותר, אולם נתבע מס' 1 הוא זה שסירב. למרות המצב הדחוק והסיכון בו היה נמצא הנתבע מס' 1 הוא הסכים בשלב מסוים לתת הוראת מכירה למניות אולם גם כאן ניסה לצאת עם רווח וקבע מחיר גבוה ממחיר השוק ולכן המניה לא נמכרה. לבסוף, לאור העובדה שנתבע 1 לא מכר את המניות שברשות ולאור העובדה שהמסחר במניה היה במגמת ירידה מתמדת, הבנק החליט לצמצם הפסדים, לסגור את הפוזיציה, ולממש את המניות על ידי הבנק ולמכור אותן בשער השוק.

37. הבנק אפשר לנתבע מס' 1 למכור את המניות לאורך כל אותו היום, והנתבע מס' 1 הוא זה שסירב לעשות כן. גם למראה "הבית הבוער" ניסה נתבע מס' 1 להשיג עוד רווח והוציא את המניות למכירה במחיר הגבוה ממחיר השוק. בעדותו הסביר נתבע מס' 1 את הסיבות להתנהגותו באופן תמוה, (בעמ' 26 - 27 לפרוטוקול):

"ש. כאשר הגעת לסניף והציעו לך למכור את המנייה בשער של 417.5 דולר שזה היווה 2.5 דולר הפסד דבר שהיה מביא להפסד של 5000 דולר להפסד וודאי שזה בגס 20 אלף שקל וסירבת למה?

ת. כשהגעתי באותו זמן, דעתי לא היתה מיושבת, לא ידעתי מה קורה סביבי ולא מצאתי לנכון לקבל החלטה. מהסיבה שלא ידעתי מה קורה.

ש. הגעת לסניף התקשרו אליך ביום שני בבוקר והגעת לסניף בשני מועדים באותו יום.

ת. לא זוכר בדיוק התקשרו אלי בתחילת שבוע. הגעתי באותו יום. יכול להיות שדיברתי עם אהרון.

ש. אז אמרת שאתה רוצה לחזור אחר הצהריים עם חבר וכך עשית.

ת. כן.

ש. בשעה 16:30 הגעת לסניף אחרי שידעת על האירוע היה לך כמה שעות לעכל את זה והגעת אם חבר שלטענתך יכולת להתייעץ איתו.

ת. משהו שיכולתי לשמוע את דעתו שמבין עניין.

ש. נציג הבנק שהציעו לך למכור ולהתווכח אחר כך עם הבנק.

ת. עקב הידיעה שהם הודיעו לי על האירוע שהתרחש האמון שלי התערער טוטאלית. לא ידעתי מה קורה סביבי.

ש. אבל באותה מידה שהאמון התערער בהם נתת להם לימיט של 418.5 דולר.

ת. יכול להיות שכן לא זוכר בדיוק.

ש. התערערות שלך באמון לא הפריע לך להרוויח עוד דולר.

אין בידי לקבל טענותיו הנ"ל של הנתבע מס' 1. לטענתו הוא הגיע לסניף אך "דעתו לא הייתה מיושבת" ולכן לא ידע מה להחליט. למרות האמור, הוא כאמור ניסה למכור את המניות באותו היום בשער הגבוה ממחיר השוק וזאת במטרה להרוויח במידת האפשר. נראה אם כן שדעתו הייתה מיושבת לפחות בחלקה. נראה כי ניסיונות הדחייה של מכירת המניות הייתה מתוך תקווה ששער המניה יעלה ולקיחת סיכונים על ידי נתבע מס' 1, סיכונים להם הבנק לא צריך להיות שותף.

38. באשר לטענת בני הזוג מיכאלוב כי הבנק פעל בניגוד להוראות בנק ישראל והמפקח על הבנקים, מאחר והם ניהלו בבנק חשבון עו"ש רגיל ולמרות זאת הבנק אפשר להם לבצע משיכת יתר של 840,000$ ארה"ב לשם מימוש האופציות נשוא ההליך, אינני מקבל גם טענה זו. כאמור, לאחר חיוב חשבונם של בני הזוג מיכאלוב בתשלום עבור המניות, מחד, וזיכוי חשבונם ב-2000 מניות גוגל בסכום זהה, מאידך, נקלע החשבון ליתרת חוב החורגת מהמסגרת המאושרת להם. הידיעה על מימוש האופציות ורכישת המניות, התקבלה בבנק (מאת הבורסה האמריקאית) ביום 22.6.2009, שהוא יום המסחר הראשון במניה לאחר יום הפקיעה (פקיעת האופציה התרחשה ביום ששי בערב ויום המסחר הבא לאחריו התרחש ביום שני 22.6.2009). בסמוך לקבלת ההודעה בבנק, הודע הדבר לסניף הבנק ונציגיו פנו לנתבע מס' 1 באופן מידי והודיעו לו על כך, ועל כך שעליו לדאוג לפרוע את החוב שנוצר בחשבון בין אם על ידי סילוק החוב ממקורותיו והאפשרות הסבירה יותר, סגירת הפוזיציה על ידי מכירת המניות. כאמור, עוד באותו היום הוחלט לסגור את הפוזיציה, ולממש את המניות על ידי הבנק ולמכור אותן בשער השוק. בשעה 19:48 נמכרו המניות תמורת סך של 403.5 למניה ובסך כולל של 807,600 דולר. בכך עמד ההפרש בין שער הרכישה לשער המכירה של המניות על סך של 33,000 דולר.

39. זאת ועוד, בעדותו בעמ' 17 לפרוטוקול מר מילס הסביר כי יש הבדל מבחינת אשראי בין פעולה של רכישת מניות למימוש אופציה:

"ת. ההבדל עצום, אנו מדברים על חשיפה .. שהבנק מסתכל על מניית גוגל כבטחון הוא מתסכל על ערך המימוש של גוגל לאורך זמן מה יקרה תוך מספר ימים או תנאי שוק שונים שיפעלו עליה וזה לא המקרה , במקרה הזה האופציה ממומשת והיא מהוה בטחון לעסקה שהיא מתבצעת כמעט בו זמנית אין פה אופק ארוך של חוב של אשראי המניות האלה יכולות אפשר לממש אותם באופן מיידי כך ש 50 אחוז זה משהו שלא רלוונטי.

ש. אני בא בשני מצבי עולם, אני רוצה לקנות עכשיו מניות גוגל ב 840 אלף דולר, בא למנהל הסניף שלו אומר לו תן לי אשראי לקנות מניות גוגל ב 840 אלף דולר. עכשיו אני בא למנהל הסניף אני מחזיק אופציות גוגל ומבקש לממש אותם תסכים איתי שזה אותו דבר.

ת. כן. מימוש אופציה ייעשה תנועה בחשבון הלקוח לרכישת מניות בדיוק כמו העברת הוראת רכישה על אותן מניות. ..."

אם כן, נראה כי על אף ניסיונות הנתבעים לחזור ולנסות ולצייר תמונה כאילו הבנק מאפשר ללקוחותיו להיקלע ליתרות חובה גרנדיוזיות "ללא בטחונות", במציאות שהייתה לא כך היה הדבר שכן, בד בבד עם חיוב החשבון עבור תמורת רכישת המניות, מזוכה חשבון הלקוח באותן המניות, והן עצמן מהוות בטחון באותו רגע ספציפי בו מחויב החשבון בגינם.

40. נראה אפוא כי במקרה שלפנינו בכל רגע נתון, עמדה ייתרת החובה של בני הזוג מיכאלוב בחשבון (כתוצאה מרכישת המניות) ביחס סביר לשווי המניות, שהיו מופקדות בחשבון. נכון הוא, שהבנק אינו מסכים לאפשר את החריגה בחשבון ולכן דרש את סילוק החוב או את סגירת הפוזיציה, אולם באותה נקודת זמן ספציפית בו ממומשות האופציות והפכו למניות היחס בין גובה החיוב, לבין שווי הביטחון (המניות שנרכשו) היה סביר. עצם העובדה שההפרש בין שער הקניה לשער המכירה הסתכם בסך של כ 33,000 דולר בלבד (או בסך של 5,000 דולר בלבד אם נתבע מס' 1 היה פועל בהתאם לעצת נציגי הבנק במועד), מוכיחה לכשעצמה, שההפרש הנוצר ממכירת המניות סביר.

אשר על כן, לאור הנימוקים שפורטו לעיל הנני דוחה את כל טענות הנתבעים ומקבל את תביעת התובע/הבנק המבוססת על יתרת החובה שבספרי הבנק במלואה.

תוצאה

41. הנתבעים 1ו-2 ישלמו לתובע את הסכומים הנקובים בסעיפים 23.1, 23.2 ו23.3 לכתב התביעה;

א. הסך של 80,976 ₪ בצירוף ריבית פיגורים בשיעור שנהוג בבנק התובע מעת לעת, וזאת לתקופה שמיום 17.1.10 ועד לתשלום המלא בפועל.

ב. בנוסף ישלמו הנתבעים 1 ו-2 לתובע, את הסך של 4,482 ₪ בצירוף ריבית פיגורים בשיעור שנהוג בבנק התובע מעת לעת, וזאת לתקופה שמיום 17.1.10 ועד לתשלום המלא בפועל.

ג. כמו כן הנני מחייבם לשלם לתובע את הסך של 94,581.42 ₪ בצירוף ריבית דרבית רבעונית בשיעור שנהוג בבנק התובע מעת לעת, וזאת לתקופה שמיום 17.1.10 ועד לתשלום המלא בפועל.

בנוסף הנני מחייבם בהוצאות המשפט ושכ"ט עו"ד בסך של 20,000 ₪ אשר יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ד. התביעה כנגד נתבע 3 נמחקת בהתאם לאמור לעיל.

הסכומים ישולמו תוך 30 יום מהיום.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים

ניתן היום, ז' אב תשע"ו, 11 אוגוסט 2016, בהעדר הצדדים.