1. ביום 13/8/12 ניתן על ידי מותב זה פסק דין בהמרצת הפתיחה ועליו הוגש ערעור על ידי המבקשים. ביום 13/3/13 קיבלו באי כוח הצדדים את המלצת בית המשפט לערעורים כי התיק יושב לבית המשפט כדי לנמקו בהתייחס לסיפא של פסק הדין, עמ' 8 שורות 5 ואילך.

מוסיף בית המשפט, כב' סגנית הנשיא, השופטת שרה דברת, כי בנוסף פסק הדין אינו מתייחס לשאלות המהותיות שהעלו ב"כ הצדדים. בכללן, מהות החובה של התאגיד לספק מים, מתי קמה חובה זו, אם בכלל ואילו שיקולים מותר לתאגיד לשקול בסירובו לספק את השירות לו הוא נדרש. כן התבקש בית המשפט גם להתייחס למהות ההתחייבויות של המערערות ולנפקות התחייבויות אלה לשאלה במחלוקת. כן הוסף כי בית המשפט יתייחס לשאלת זכות היסוד החוקתית שקמה, אם קמה, לקבלת השירות הנדרש על ידם, כמו גם לתוכניות שחלות בשטח נשוא המחלוקת. כן נדרש בית משפט קמא להתייחס למכלול הטענות שהועלו על ידי הצדדים בסיכומיהם למעט הסוגיה שהוכרעה בפסק הדין של בית הערכאה דלמטה שהיא שאלת הסמכות לדון בבקשה שהונחה בפני בית המשפט (עמ' 7 לפסק הדין של מותב זה).

בפתח דברי אביע התנצלותי בפני הצדדים וערכאת הערעור על משך הזמן שהמתין תיק זה למתן פסק הדין המשלים, מעל שנה, וזאת משילוב של נסיבות אישיות ועומס שהוטל על מותב זה.

טענת זכות היסוד והחובה על פי הדין – חובה סטטוטורית

2. אקדים כי בפסק הדין הנוכחי לא שיניתי את החלטתי בפסק הדין המקורי ואת מסקנתי בסיפא לפסק הדין. אוסיף כי הסוגיה שהעלו המבקשים שהיא הליבה של המחלוקת בדבר סדרי העדיפות של תכנון ובניית תשתיות ציבוריות הובאה בפני בית המשפט העליון בהתייחס לרשות מקומית ולא לתאגיד מים [עע"מ 2358/12 המועצה המקומית קדימה נ' עוזי ויהודה בע"מ (8/4/13) ערעור על עת"מ 2541/08 עוזי ויהודה בע"מ נ' מועצה מקומית קדימה צורן (12/2/12)]. הנסיבות שם היו כי הרשות נמנעה מלבצע עבודות פיתוח ותשתית רחבות היקף דבר שמנע הוצאה לפועל של תוכנית מתאר מאושרת מן הכוח אל הפועל. על יסוד הראיות שהונחו בפני בית המשפט מצא בית המשפט לענינים מנהליים כי ההימנעות נבעה מטעמים כלכליים. כי הרשות סברה שחקיקה עתידית צפויה להגדיל משמעותית את הכנסותיה בגין אותן עבודות – עמדה שבית המשפט לא קיבל בערכאה הראשונה.

בבית המשפט העליון , בהסכמה, בוטל פסק הדין של כב' השופטת מיכל רובינשטיין ונקבע כי המשיבה תוכל להגיש תביעת פיצוי בגין נזק שנגרם למשיבה- העותרת בערכאה הראשונה.

באי כוח המבקשים העלו טענה שבחוסר המעש להניח תשתיות נפגעה זכותם החוקתית.

הסוגיה זו מתחלקת לשניים. הזכות החוקתית למים, והחובות של התאגיד כלפי הצרכנים.

אפתח בסוגיה החוקתית, זכות היסוד למים. אקדים כי הנסיבות בתיק זה אינן מתייחסות לזכות היסוד למים על פי הפסיקה שהכירה בזכות למים כחלק מזכות היסוד. נקבע כי הזכות למים כלולה בזכות לכבוד [סעיף 1 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו] בכפוף לכך כי זכות זו היא למינימום של קיום אנושי [ע"א 9535/06 אבו מסאעד נ' נציב המים (5/6/11) (להלן: "עניין-מסאעד")] והיא כפופה למגבלות תכנוניות, מידתיות ואיזון אינטרסים (עניין -מסאעד).

אין מחלוקת כי בין קו החלוקה הקיים בשכונה הסמוכה ביותר למשק חביבה קיים קו מים המחובר לנכס שהונח באופן זמני. אציין כי הקו הונח בשנת 2001 לאחר שהמבקשים הסכימו לשלם עלות ההוצאה ועל כך בדיעבד גם חולקים המבקשים במסגרת הליך זה.

המחלוקת בפני אינה עוסקת בשאלה של זכות מינימאלית למים אלא בזכות בעלים או בעל זכויות בנכס לפיתוח הנכס על פי תוכנית מתאר קיימת, שמצריך חיבור מים והסדר סילוק שפכים שונה מהקיים בנסיבות שאין בסמיכות תשתית קיימת מתאימה אליה בעל הנכס יכול להתחבר.

החובות של התאגיד לצרכנים

בסעיף 31 לחוק תאגידי מים תאגידי מים וביוב, תשס"א – 2001 (להלן: "חוק תאגידי מים") נקבע כי:

"חברה תמכור ותספק מים ברציפות וביעילות, בכמות ובאיכות הנדרשים לפי כל דין ובתנאי הרישיון, לכל צרכן בתחומה ללא הפליה, בהתאם לאמות המידה שנקבעו לפי סעיף 99, ולתעריפים שנקבעו לפי סעיף 102".

לטענת בא כוח המבקשים, החובות על פי חוק של תאגידי מים כלפי הצרכנים בתחום הרשות, ולענייננו העיר אילת, הוא לספק להם מים ובכלל זה את האמצעי – קו החלוקה הנדרש למבקשים המגיע עד לסמוך לנכס של המבקשים כדי שהם יוכלו להתחבר אליו. בא כוח המבקשים טען כי יש לפרש את סעיף 3 לחוק תאגידי מים ככולל את הזכות שתאגיד המים יספק את המים לצרכן, כאשר המיקוד הוא בטענה כי הזכות כוללת גם חיוב הגוף התכנוני לתכנן את התשתיות ולהניחם לפי דרישת הצרכן. בהתייחס למים, אין מחלוקת כי המרחק בין משק חביבה לתשתית המתאימה הקרובה ביותר הוא כקילומטר אווירי ולפי נתוני התאגיד מעל זה בפועל. גם במועד מתן פסק הדין טרם הונחה תשתית בשטח שבין התשתית הקיימת לשטח של המבקשים.

כבוד השופטת נחמה נצר קובעת כי:

"נכון יהיה לומר כי המחוקק ראה לנכון להפקיד בידי הרשות ומועצת הרשות את ניהול משק המים הלאומי והמוניציפאלי כאשר תאגיד המים הינו הזרוע הביצועית האמונה ומופקדת על ישום עלויות ריאליות של שירותי מים וביוב שיינתנו על ידי התאגיד".

[ת.א. 28288-07-12 (מחוזי –בש) פרץ בוני הנגב - אחים פרץ בע"מ נ' עיריית אשדוד (15/1/2014)].

בחוק תאגידי מים נקבעו הסמכויות של החברה/תאגיד המים ככוללים בין היתר הסמכות להקים מערכת מים ולחברה למקרקעין (סעיף 32 (3) לחוק תאגידי מים). אולם סמכות זו אינה חובה אלא רשות. החובה היא לתת שירותי מים ללא הפליה: "בהתאם לאמות המידה שנקבעו לפי סעיף 99, ולתעריפים שנקבעו לפי סעיף 102" (סעיף 31 לחוק תאגידי מים). בסעיף 99 לחוק תאגידי מים נקבע כי אמות המידה יקבעו על ידי מועצת הרשות [סעיף 99 (א)]. בא כוח המבקשים הפנה לאמות מידה לשירות לפי סעיף 99 לחוק תאגידי מים בסל שירותים (נכון לשנת 2005) (להלן: "סל השירותים") וכן התיקון להם. בסעיף 99 (ב)(1) לחוק תאגידי מים נקבע כי אמות המידה וההוראות יכללו גם:

"פרקי הזמן המרביים לחיבורו של נכס למערכת המים ולמערכת הביוב, ולתיקון תקלות במערכת המים והביוב; "

כפי שאראה להלן, הנחייה זו לא קיבלה ביטוי בסל השירותים בנסיבות של העדר תשתית ציבורית סמוכה לנכס של המבקש להתחבר.

הוראות סעיף 4 לסל שירותים קובעות את התנאים לאספקת מים אמינה ובין היתר אספקת מים לכיבוי אש לפי הנחיות כיבוי אש, הרשות והתאמה לספיקות המוגדרות ב"הנחיות להכנת תוכנית אב" (סעיף קטן 4.3) וכן בניית רשת מים טבעתית (סעיף קטן 4.6). כמו כן על התאגיד הוטל לתת אספקת מים רצופה הנדרשות כאמור בסעיף 4 "בחיבור הצרכן לרשת, לכל המקומות הנדרשים תוך שמירה על מערכת הלחצים הנדרשת לפי הנחיות הרשות" (סעיף 3).

הוראות הסל כפופות להוראות החוק המסמיך. בסעיף 23 לחוק תאגידי מים נקבעו תפקידי התאגיד בפעילות חיונית והם כוללים תחזיות לביקוש לשירותי מים וביוב [סעיף 23(א)(1)]; תכניות אב למים ולביוב בכפוף לכך שהתוכניות תהיינה "תואמות לתחזיות הביקוש, לצורכי התושבים, והרשויות המקומיות שבתחום החברה ולתכניות המתאר שבתחום החברה"; [סעיף 23(א)(2)]; וכן ביצוע תוכניות "במועדים הנדרשים" [סעיף 23(א)(3)].

יחד עם זאת נקבע בסעיף 23(ב) לחוק תאגידי מים כי האמור לעיל יבוצע לפי שיקולים מקצועיים תוך בחירת דרכי הפעולה המתאימות להשגת מטרותיו של החוק בעלות סבירה.

3. העולה מחוק תאגידי מים וסל השירותים הוא, כי כלפי צרכן המחובר לרשת המים חלות על התאגיד החובות לאספקת מים אמינה ורציפה תוך שמירה על מערכת הלחצים לפי הנחיות הרשות. אולם ככל שמדובר בתכנון תשתית המים העתידית, סדרי העדיפויות של התאגיד נבחנות על פי הוראות סעיף 23 לחוק תאגידי מים, המכיר גם בשיקולים של עלויות לצד השיקולים המקצועיים. באמות המידה ליישום החוק הכלולות בסל השירותים, כולל תעריפים לשירותים שונים, אין התייחסות ללוחות זמנים להכנת תוכניות אב, או להנחת תשתיות.

ההלכה היא כי מקום שחובה ציבורית מוטלת על גוף ציבורי, יש עמה בדרך כלל שיקול דעת לגבי הזמן, המקום ואופן ההגשמה ועל הרשות המקומית לקבוע בעצמה את סדרי העדיפויות על פי יכולתה הנקבעת בראש ובראשונה במסגרת התקציב שלה [בגץ 467/84 עזרא נ' ראש עיריית תל-אביב-יפו, פ"ד לט(1) 745 ( 1985) (להלן: "עניין- אבי עזרא")].

להשלמה הצדדים לא חלקו כי אין בעיה טכנית להניח את קו צינור המים שנדרש למבקשת, והסוגיה במחלוקת הייתה כלכלית (עמ' 70 לפרוטוקול מול שורות 1-3).

בשלב שמיעת התיק הועלתה טענה לקיומה של תוכנית שהופקדה שיש בה כדי מענה גם לתשתיות הנדרשות לתת מענה למבקשת אבל לסוגיה זו לא הונחה על ידי המבקשים תשתית ראייתית. הצדדים חלקו לשלב בו נמצא אישור התוכנית, ואף הייתה מחלוקת האם מדובר בתוכנית שכבר הופקדה כולל נספח של תשתיות מים וביוב הנותן גם מענה למבקשת (נספח ו' לתוכנית). כמו כן הועלתה טענה שאף לה לא הוצגו ראיות שהתוכנית בינתיים נמשכה. התוכנית לא הוגשה, לא הוגשה אסמכתא לשלב בו היא נמצאת ולא הוזמן כל גורם מהועדה המקומית לתכנון ולבנייה למסור על כך תע"צ או להעיד.

הסוגיה של החובה החלה על הרשות המקומית להגשים את התכלית שלצורך כך היא הוקמה, גם כאשר ישנם נימוקים כלכליים כטעם למחדל לעשות כן, נבחנה בעניינה של עיריית תל אביב-יפו בעניין אבי עזרא. הייתה שביתת מצילים שלא הוסדרה על ידי העירייה, ולא ניתן למתרחצים מענה שיאפשר להם להיכנס לים בבטחה בשעות המותרות לרחצה לפי חוק העזר. בג"ץ התערב תוך קביעה כי מתן שרותי מצילים בחופים היא חובה החלה על הרשות המקומית בשעות שהותרו לרחצה בחוק העזר המקומי. בית המשפט חזר על ההלכה שנקבעה בעניין- אבי עזרא. אך בית המשפט הוסיף כי כלל זה לא ישמע במקום שהחובה הסטטוטורית קובעת במדויק מה חייבת העירייה לעשות ,מתי, באיזה אופן ובאיזו כמות (עניין – אבי עזרא).

לגבי האופן – לכאורה התאגיד יכול להשיג את התכנון והפיתוח על ידי הוצאת מכרזים (עניין- קדימה צורן). אך לגבי המתי והכמות - בתיק זה לא נטענה לקיומה של הוראת דין הקובעת את המתי או את כמות. הדרך שהמחוקק קבע הוא לפנות לרשות המים בתלונה על העדר המעש של התאגיד ואם התלונה נדחית לבחון זאת בהליך מנהלי (סעיף 108 לחוק תאגידי מים).

אך גם אם תאמר כי התקיפה העקיפה בהליך אזרחי יביא לאותה מטרה הרי שלא הונחה תשתית ראייתית בדרך של חוות דעת מומחה הקובעת מה צריך לעשות, לעלויות והמקור לכיסוי אותן עלויות לכך.

בהתייחס לדרישה למימון של קו זמני - בא כוח המבקשים טען שדרישת המימון הוא בניגוד לחובות הסטטוטוריות החלות על התאגיד והוסיף כי גם הדרישה בעבר למימון קו המים, בשנת 2001, שהועלתה אז על ידי הרשות המקומית לא הייתה כדין. כן הוסף כי הגם שמבקשים הסכימו לממן את סילוק השפכים דרישה זו אינה כדין ועם הכרעה במחלוקת לגבי קו המים, תוגש תביעה מתאימה גם לגבי סוגית הביוב.

המבקשים לא הגישו חוות דעת מומחה או ראיה אחרת המכמתת את העלות בין של הנחת קו מים זמני ובין של הכנת תוכנית האב או הנחת התשתיות. הצדדים ציינו סכומים להנחת קו המים המבוקש, ללא ביסוס בחוות דעת מומחה או ראיות אחרות. למעט טענתם כי מדובר בסכומים ניכרים.

בא כוח המבקשים גם תקף כאמור את החיוב להשתתף בעלות הנחת הצינורות וטען כפי העולה מהעתירה כי המבקשת צריכה לשאת רק באגרת הנחת צינורות. החיוב האמור מוקדם כי החיוב לשלם אגרה או היטל של הנחת צינורות קם לאחר שהתשתית הונחה ומבוקש לחבר את הנכס לצנרת הציבורית הסמוכה לנכס. בהעדר תשתית לא קם החיוב [סעיף 4 לחוק העזר לאילת (אספקת מים), התשכ"ו-1966 (להלן: "חוק העזר")]. בית המשפט קבע שאגרה זו היא מעין מס, ו"אירוע המס" המשתכלל לאחר שהונחה תשתית שאליה ניתן לבקש להתחבר [ע"א 6066/97 עיריית תל-אביב-יפו נ' אבן אור פסגת רוממה בע"מ, פ"ד נד(3) 749 (2000) (להלן: "עניין- אבן אור")]. לפי פסק הדין ניתן לגזור לכאורה כי העתירה של המבקשים כפי שנוסחה היא מוקדמת בהעדר תשתית קיימת הסמוכה לנכס.

בסעיף 4 לחוק העזר נקבע כי החיוב קם בחיבור בין נכס הגובל ב"קטע רחוב שבו הניחה העיריה "צינור מים" (סעיף 4(א) לחוק העזר). סעיף 4 חל לפי הוראות המעבר של חוק תאגידי מים עד ליום 30/6/2014 לאור שהחקיקה הקיימת (סעיף 4 לחוק העזר) נועדה למטרות נשוא ההגדרה של "היטל הנחת צינורות" [כלל 12(א) לכללי תאגידי מים וביוב (תעריפים לשירותי מים וביוב והקמת מערכת מים או ביוב התש"ע – 2009 (להלן: "הכללים")].

התאגיד טוען כי אם יוטל עליו עתה לשאת בעלות הנחת הצינור המבוקש העלות לא תאפשר ניהול התקציב במסגרת זו, להבדיל מאשר תכנון ארוך טווח שכולל את אופן החזר העלויות על פני רצף זמן סביר. הוסבר כי בנסיבות של תכנון שכונה שלמה העלות מתפזרת בלוח זמנים סביר של התחברות הנכסים השונים להבדיל מצרכן אחד שנושא רק בהיטל/אגרת הנחת צינורות.

בא כוח המבקשים עו"ד שפיר הפנה בסיכומיו לסעיפים 101- 103 לחוק תאגידי מים בהם נקבעו הכללים לחישוב עלות השירותים וכללי עדכון ותשלום (סעיף 101), קביעת התעריפים לפי עקרון העלות המוכרת (סעיף 102) וכן תשלומים בעד הקמת מערכת מים או ביוב ומניעת כפל תשלומים (סעיף 103). החוק מפנה לכללים אך אין בכללים תעריף להקמת תשתית או קביעת לוח הזמנים להנחת תשתית ציבורית. בנושא שבמחלוקת ישנה כאמור לעיל רק התייחסות להיטל הנחת צינורות שהוא היורש של אגרת הנחת צינורות כעולה מכלל 12 (א) לסל השירותים.

בא כוח המבקשים הפנה גם לסעיף 36 לחוק תאגידי מים אך גם מהאמור שם ניתן ללמוד כי העלות על הצרכן היא בחיבור למערכת קיימת או שהתאגיד מערכת הקים. ההחלטה להקים מערכת ביוב או מים היא של הדירקטוריון של החברה, אך לא נקבע שם מה התוצאה של מחדל להקים מערכת כאמור.

בא כוח המשיבה טען כי הקמת תאגיד המים לא שינה את המהות וההסדר הקודם מעבר לאגרת הנחת צינורות ממשיך להתקיים.

המענה למחלוקת בשאלה המסוימת של מימון הנחת הצינור הזמני הוא בחוק העזר על פי סעיף 152(א) לחוק תאגידי מים הקובע הוראות מעבר לעניין התעריפים והפסקת השירות. נקבע כי בהעדר תעריף שנקבע לתאגיד/חברה לפי חוק תאגידי מים "ימשיכו לחול בתחומה התעריפים שנקבעו לפי כל דין ושהיו בתוקף ערב תחילת פעילות החברה והיא תהא זכאית לגבות מן הצרכנים תשלומים לפי התעריפים האמורים; לפיכך בענייננו חלות הוראות סעיף 2 לחוק העזר הקובע את הסדר של נשיאה בעלות של הנחת צינור זמני (סעיף 2(ד) לחוק העזר). על פני הדברים הצורך בצינור זמני קם בענייננו.

בא כוח המבקשים הפנה לכך שתוכנית המתאר שאותה מבוקש לממש היא משנת 1987. לטענתו כשהעירייה אישרה את תוכנית המתאר גלתה את דעתה כי יש לה פתרונות מים. להנחה זו לא הונחה כל תשתית ראייתית. כך גם לא הונחה תשתית ראייתית לכך שניתן היתר בניה וכי בהיתר הבניה נלקחו בחשבון צורכי המים של המבקשת. הטיעון שקושר תוכנית מתאר בקיום "פתרון מים" אינו בלתי מדויק, כי טכנית הוא אפשרי והמחלוקת היא כלכלית, מי יישא בעלויות. ב"כ המבקשים לא הוסיף בטיעון זה את התייחסותו לסוגיה הכלכלית מעבר לטיעונו במכלול הבקשה.

4. המהנדס אשכנזי מפרט בסעיף 21 לתצהירו כי עם השלמת הליכי התכנון אז ניתן לפתח את התשתיות באיזור כי הכוונה היא לשנות את יעוד השטח גם למגורים. הפיתוח בהתייחס לתשתיות נדחה כי המיקום של שכונת המגורים והצרכים שלה יקבעו סופית את אופן התכנון.

בא כוח המבקשים, עו"ד שפיר התבסס על דברים אלה כדי להעלות בסיכומיו טענה חדשה כי התאגיד יכול להפוך את היוצרות ולהניח את הקו שנדרש עתה על ידי משק חביבה וסביב זה להכתיב את תכנון השכונה החדשה. עוד הוא הוסיף כי אם יזם יבקש לשנות את התוואי של הצינור אזי על התאגיד לגבות ממנו את העלות. בא כוח המשיבה, עו"ד אונגר טען כי מדובר בטענה חדשה בסיכומים ומדובר בסוגיה שהיא במומחיות ולא הונחה לכך תשתית. כי לא הוגשה חוות דעת מומחה לביסוס התיאוריה לאופן תכנון תשתיות. מעבר לנדרש טען בא כוח המשיבה כי ככל שיש סוגיה של הטלת עלויות על צד ג' היה על המבקשים לצרפו כצד לתיק. כמו כן הוסיף עו"ד אונגר כי התאגיד אינו מוסמך להכתיב את תכנון השכונה לגורמי התכנון, אלא לתת להם מענה. לכך לא ניתנה תשובה על ידי בא כוח המבקשים. הטענה נדחית מעבר לטעם כי זו הרחבת חזית. לא הונחה חוות דעת מומחה לביסוס התזה שניתן היה לחקור עליה.

בסיכומיו טען בא כוח המבקשים גם כי למבקשת הזכות לתרגם את תוכנית המתאר למעשה- לכך השיב בא כוח המשיבה כי מדובר בטענה חדשה ולשינוי חזית. אך גם לגופם של דברים לא ניתן מענה על ידי המבקשים מדוע הסדרת קו זמני בעלות כאמור בחוק העזר (תקנה 2) אינו מהווה מענה למימוש תוכנית המתאר בנסיבות בהם המממש מקדים את פיתוח התשתיות. תשובה זו מתיישבת עם פסיקת בית המשפט העליון שניתנת בעניין מסאעד. שם בית המשפט לא התערב בהסדרים זמניים לגבי חלק מהעותרים על אף שהם לא היו המיטב האפשרי. אף כאן, הנחת הקו הזמני תוך נשיאת העלות בשלמותה או בחלקה אינה המיטב אך מאפשרת טכנית למבקשים ליהנות מהאפשרות לפתח את המקום לפי תוכנית המתאר בלוח הזמנים שלהם.

בהתייחס להיתר – סוגיה זו לא בוררה עד תום כי ההיתר הושג, כך נטען, תוך כדי הדיון. בא כוח המשיבה התנגד להגשה. בא כוח המשיבה שאל אם אכן ניתן היתר מה היו ההסדרים לגבי חיבור של מים, שכן על כך נפלה המחלוקת עם התאגיד. כן נטען כי אלמלא הפיצול שהפריד בין הרשות המקומית לתאגיד לא היה ניתן היתר כי לא היה ניתן להבטיח תשתיות. אך הפיצול לעירייה – תאגיד לא משנה את המהות. התאגיד זכאי לתכנן את עלויותיו וסדרי הקדימות שלו כאמור לעיל.

5. התחייבויות של המבקשים בעבר ובהתייחס לקו החדש – וההתייבות לא לתבוע -

ב"כ המשיבה, עו"ד אונגר, טוען כי המבקשים הגישו את התובענה תוך הסתרת מידע ובחוסר ניקיון כפיים. ברקע העובדתי בהמרצת הפתיחה צוין ע"י המבקשת כי בשנת 2001 העיריה החלה לספק מים לנכס באמצעות קו מים בקוטר 50 ס"מ והיא לא גילתה מיוזמתה את נסיבות הנחת צינור המים האמור (סעיף 3 לפסק הדין המקורי). מהתיעוד שצורף לכתב התשובה לתובענה מדגיש ב"כ המשיבה את ההתחייבות שנטלו על עצמם המבקשים ביום 2/5/01, כי לא תהיינה למבקשים בעתיד טענות נגד הרשות המקומית ו/או הועדה המקומית מכך שאין בשטח תשתיות. כמו כן התחייבה המבקשת לשאת בעתיד באגרות הנדרשות כאשר יוקמו התשתיות (נספח 3 לתשובת המשיבה להמרצת הפתיחה) ולא יועלו על ידה טענות בעתיד. בהמשך, בשנת 2007 התקיימה ישיבה עם המבקש מס' 2 בסוגית חובות מים וצויין סירוב לשלמם (מוצג מב/1).

מלכתחילה התוכנית התיירותית הצריכה מבנה יביל והשקיית עצים ובעלי חיים בעת שמתן שירותי המים עדיין היו בטיפול הרשות המקומית. התשתית בשטח לא נתנה מענה. הוסכם עם המבקשים בשנת 2001, להניח קו זמני כנגד התחייבות של המבקש מס' 2 לשלם עבורו. בדיעבד בהקשר לדיון הנוכחי טען המבקש מס' 2 ש"תפסו אותו בגרון" (עמ' 11-12 לפרוטוקול). לטענת בא כוח המשיבה יש לדחות את טענת הכורח כי זו עדות כבושה ושינוי חזית.

בהתייחס לקו החדש –

ממוצג מב/1 עולה כי בשנת 2007 התקיימה ישיבה שבה דנו הן בנושא היתר הבניה למרכז המבקרים והן בנושא חובות העבר. בהתייחס למרכז המבקרים כותבת דנה עדי מנהלת מח' תיאום ופניות הציבור של המשיבה, כי עם העברת היתר הבניה, רישיון העסק ותוכנית האינסטלציה "ימשיך ההליך להנחת תשתית למשק חביבה בע"מ ע"י תאגיד המים והביוב "עין נטפים"...", תוך הדגשה שאין בכך כדי לפטור מתשלומים שחלים על המבקשת. מכתב זה הוא אחרי פגישה ביום 18/7/07 (נספח 4 למוצגי המשיבה – תרשומת על מסמך מיום 10/6/01). מתוך נספח 4 עולה לכאורה כי היתה חזרה על תוכן הישיבה ביום 10/6/01. הבקשה להיתר בניה למרכז המבקשים הוגשה ביום 2/3/09 ועל פי נספח ג' לבקשת המבקשים עולה כי היא אושרה באישור עקרוני והועברה לתאגיד ביום 2/7/09. ביום 28/10/09 הושב למבקשים ע"י המנכ"ל כי התאגיד לא יוכל לאשר ולחתום על הבקשה אלא לאחר "קבלת התחייבותך בכתב כי תשא בכל (ההדגשה במקור – מ.ו.) העלויות הכרוכות בהנחת הצנרת והמתקנים הנדרשים לאספקת מים למתחם" (נספח ג1 להמרצת הפתיחה). מנכ"ל התאגיד אינו מפנה להתחייבות משנת 2001.

בהתייחס להתחייבות משנת 2001 –

בשנת 2007 התקיימה ישיבה בין המבקש מס' 2 לבין התאגיד שעסקה בחובות מים ובסוגית בניית מרכז המבקרים (מוצג מב/1).

מהסיכום לא ברור האם ההודעה באותו סיכום כי הנחת התשתית לא תפטור מחיובים של המבקשים מתייחסת לחובות מים או לחיוב לשאת בעלות הקו הזמני החדש. לכאורה מדובר בחובות מים שוטפים. מוצג מב/1 מפנה למסמך מ-10/6/01 שבו יש התייחסות לסוגית חסר התשתיות הן למים והן לביוב עד לקו המגרש. בהתייחס למים צוין כי "4... על מתכנן האינסטלציה לדאוג לאספקת מים סדירה בזמן תקלה או שריפה. כי פתרון זמני עד פיתוח איזור לחץ חדש – בניה תחנה להגדרת לחץ ובריכת מים בנפח מתאים לכיבוי אש" (ההדגשה במקור – מ.ו.). התיעוד משנת 2001 מתייחס לישיבות של המבקש מס' 2 עם עיריית אילת.

סוגית העלויות לא עולה מהמסמך משנת 2001 אך המסמך ניתן על רקע קיום באותו מועד של סעיף 2(ב) לחוק העזר. לכן צירופו למב/1 לכאורה חוזר על ההסדר משנת 2001. על הרקע שלא פורט, הועלתה באוקטובר 2009 הדרישה שעליה יש מחלוקת בפני לשאת בעלויות (נספח ג1 לתובענה).

המבקשים פנו לביהמ"ש ועתרו לקבוע מה הם העלויות שעליהם לשאת מבלי לפרט כי כבר בשנת 2001, כאשר מדובר היה רק בהשקיית עצים וגידול בעלי חיים, הם הסכימו שלא יעלו טענות לגבי העדר תשתיות. אי גילוי מידע זה הוא בעוכרי העותר בהמרצת פתיחה לביהמ"ש, כמו גם אי גילוי קיומם של חובות מים בעבר.

העתירה הראשונה בהמרצת הפתיחה לחבר את הנכס לתשתית הציבורית תוך נשיאה רק של אגרת הנחת צינורות היא דרישה להתעלם מאותה התחייבות. אמנם ההתחייבות אינה לתאגיד, אולם התאגיד נכנס בסוגיה זו בנעלי הרשות המקומית.

לאור זאת גם העתירה השניה בהמרצת הפתיחה נופלת לאותה התחייבות כי היא הפן השני של העתירה הראשונה. ככל שהמבקשים סברו שדין ההתחייבות להתבטל, היה עליהם לעתור לכך. יחד עם זאת מחמת חשיבות הסוגיה החוקתית ההכרעה בתובענה היא לגופה.

למען הסר ספק, עולה מהתיעוד שצורף ע"י המשיבה כי דרישת המנכ"ל לא היתה שונה מהדרישה המקבילה בשנת 2001 בהתבסס על חוק העזר, ולכן לא מפתיעה, והיא לא מהווה שינוי ממה שנדרש והוסכם בשנת 2001.

להשלמה – התובענה בפני אינה עוסקת בתשלום העבר – קרי הנחת קו זמני. אם תוגש תביעה כאמור יוכרעו באותו תיק המחלוקות לגופן.

טענות נוספות

6. טענה נוספת שהעלה בא כוח המבקשת הייתה כי המבקשים בחרו בהליך הלא נכון והיה על בית המשפט להעביר את התיק לסדר דין רגיל כי הסוגיות שהעלו המבקשים הם עניינים שבמומחיות והיה צריך לשמוע עדויות, וכי בפועל רק מטעם המשיבה העיד מומחה על פי השכלתו. המרצת הפתיחה נוסחה כשאלה חוקתית וההרחבה נבעה מהרחבת חזית תוך כדי דיון ובהמשך בסיכומים. להעדר חוות דעת מומחה נתתי כבר מענה בהתייחסותי לטענות שעלו בדיעבד בסיכומים בהתייחס לטענה כי ניתן להכתיב את הפיתוח על פי הדרישה של המבקשים.

סוגיית היתר הבנייה – בעת הגשת המרצת הפתיחה למבקשים לא היה היתר בניה. בשלב מסוים המבקשים עתרו למחוק את המשיבה מס' 2. בהמשך הודע כי התקבל היתר אך לא הוגשה בקשה להגיש תצהיר מתוקן כדי להגיש את ההיתר כך שניתן היה לבחון את תנאיו. המשיבה התנגדה להגשתו והוא לא הוגש. בסיכומיו מתייחס בא כוח המשיבה, עו"ד אונגר לאפשרות כי ההיתר ניתן . לטענתו אם זה נכון היה על המבקשת להוכיח כי הועדה המקומית ויתרה על הסכמת התאגיד או נתנה היתר בתנאים שיש להוכיח.

בא כוח המשיבה גם טען כי גם הקו הרחב שנדרש למבקשת לא יתן מענה לשכונה שתקום. זו סוגיה שבמומחיות. העובדה שהעיד עד שמקצועית הוא יכול לתת חוות דעת מומחה אינה הופכת את עדותו לחוות דעת מומחה. אך הסוגיה שהונחה בפני אינה מחלוקת על עלות הקו, אלא על עצם הדרישה . לכן זו אינה סוגיה להכרעה בתיק זה.

לבסוף אעיר לגבי סוגיה שהמחלוקת עליה היתה לכאורית. אמנם בא כוח המשיב התייחס למיקום המבקשת להיות "באמצע המדבר" אך אין מחלוקת כי הנכס בתחום הרשות המקומית.

7. מכל הטעמים הללו אינני משנה את פסק הדין. ההנמקה לעיל משלימה את פסק הדין מיום 13/08/12.

נראה כי בשלב זה המענה לנושא של המתח בין הזכות של בעל הנכס לפתחו ולממש את קניינו לבין החובות והזכויות החלות על התאגיד הוא בתחום הנזיקין, בדיעבד.

יחד עם זאת אוסיף כי תאגיד המים עומד על שני עדנים שלכאורה סותרים. העדן של חובותיו הציבוריים מכוח חוק תאגידי מים ומאידך העדן של זכות הקניין שלו ובין היתר חובתו גם למקסם את רווחיו (סעיף 11(א) לחוק החברות, תשנ"ט-1999).

לאור התוצאה החיוב בהוצאות נותר בעינו.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בבאר שבע

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתנה היום, י"א ניסן תשע"ד, 11 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.

חתימה