מבוא ועובדות מוסכמות:

1. מה דינו של עיקול שנרשם על זכויות החייב בנכס לאחר שהחייב חתם על הסכם ממון המקנה את זכויותיו בו לבת זוגו ובטרם אישר בית הדין הרבני את ההסכם. זו השאלה העיקרית שבמחלוקת בהליך זה והיא תידון ותוכרע להלן.

2. הנתבעת, גב' רונית אופיר, היתה נשואה בעבר לתובע, מר אמנון ברנזון (להלן: "הבעל" או "החייב". הנתבעת והבעל ייקראו להלן ביחד "בני הזוג").

במהלך חיי הנישואין רכשו בני הזוג זכויות בבית מגורים הידוע כגוש 10076 חלקה 278 ברחוב האחוזה 127 בפרדס חנה כרכור (להלן: "הנכס"). הבעלות בנכס רשומה על שם חברת מילבר בנייה ופיתוח בע"מ (להלן: "החברה המשכנת"), וזכויות בני הזוג בו, מחצית לכל אחד, נרשמו אצל אותה חברה. בהמשך נרשמה לטובת בני הזוג הערת אזהרה על זכויותיהם בנכס בלשכת רישום המקרקעין.

3. לימים חיי הנישואין של בני הזוג עלו על שרטון והם התגרשו זה מזו בהתאם להסכם גירושין וממון אשר נערך ונחתם ביניהם ביום 29.7.00 (להלן: "הסכם הגירושין"). הסכם הגירושין הוגש לאישור בית הדין הרבני וקיבל תוקף של פסק דין ביום 28.8.00.

בהתאם להסכם הגירושין נקבע כי הבעל רשאי להמשיך ולהתגורר בנכס במשך שנתיים ימים, אולם כעבור שנה אחת ממועד אישור ההסכם על ידי בית הדין הרבני, הנכס יוצא למכירה לכל המרבה במחיר ובכפוף למתן זכות קדימה לשני בני הזוג.

4. ביום 13.7.04 נערכה ונחתמה בין בני הזוג תוספת להסכם הגירושין לפיה הוסדרה רכישת חלקו של הבעל בנכס על ידי הנתבעת בתמורה לתשלום סך של 194,000 ש"ח (להלן: "תוספת ההסכם"). ביום 1.3.05 נתן בית הדין הרבני בחיפה תוקף של פסק דין לתוספת ההסכם. יודגש כי ממועד חתימת תוספת ההסכם לא חל כל שינוי ברישום זכויות בני הזוג בנכס.

5. הבעל הסתבך בחובות כלפי בנק יורו טרייד בע"מ, לימים חברת יורו טרייד (להלן: "הנושה") והנ''ל הגיש נגד הבעל תביעה כספית. ביום 30.6.03 ניתן לזכות הנושה פסק דין באותה תביעה (להלן: "פסק הדין").

לצורך ביצוע פסק הדין פתח הנושה נגד החייב תיק הוצל"פ מס' 01-29380-04-09 בלשכת ההוצל"פ בתל-אביב (להלן: "תיק ההוצל"פ"), ובמסגרתו הוטל ביום 21.10.04 עיקול ברישום על זכויות הבעל בנכס (להלן: "צו העיקול"). ביום 8.11.04, משמע, לאחר חתימת תוספת ההסכם ולפני שבית הדין הרבני נתן לתוספת תוקף של פסק דין, נרשם צו העיקול על זכויות הבעל בנכס אצל החברה המשכנת.

6. לבקשת הנושה מינה ראש ההוצל"פ את ב"כ הנושה דאז, עו"ד כרמל נפתלי, ככונס נכסים על זכויות החייב בנכס. בהמשך, שוב לבקשת הנושה, מינה ראש ההוצל"פ את עו"ד שמואל סלפוי ככונס נכסים תחתיו של עו"ד נפתלי (להלן: ''כונס הנכסים'').

טרם מינוי כונס הנכסים, הגישה הנתבעת תגובתה לראש ההוצל''פ ובה העלתה טענות דומות לטענותיה בהליך זה. בנסיבות העניין, ראש ההוצל"פ עיכב את מינוי כונס הנכסים ונתן לנתבעת שהות לפנות לבית המשפט המוסמך בתביעה למתן פסק דין הצהרתי באשר לזכויותיה בנכס, דבר שלא בוצע בפועל.

7. בהחלטות ראש ההוצל"פ מיום 24.6.09 ומיום 21.9.09 נקבע כי על כונס הנכסים להגיש תביעה לפירוק שיתוף בנכס. מכאן תביעה דנן, לפיה מבקש החייב, באמצעות כונס הנכסים, סעד של פירוק שיתוף בנכס באמצעות מכירתו, תשלום מחצית התמורה שתתקבל מהמכירה לנתבעת ופירעון חובותיו של הבעל באמצעות המחצית השנייה.

טענות הצדדים בתמצית:

8. הנתבעת מתנגדת לסעד המבוקש בתביעה, ובסיכומיה היא מעלה מספר טענות כלהלן:

א. עם חתימת התוספת השנייה הנתבעת רכשה את זכויותיו של הבעל בנכס. לפיכך, במועד המאוחר בו הוטל צו העיקול לחייב לא היו זכויות כלשהן בנכס והצו לא תפס מאומה.

ב. התובע לא עמד בנטל ההוכחה המוטל עליו להוכחת הטענות המפורטות בכתב התביעה ביחס לזכויות החייב בנכס והוא נמנע מהזמנת עדים רלוונטיים לעניין זה.

ג. הנתבעת הינה דיירת מוגנת ומכוח סעיף 33 לחוק הגנת הדייר (נוסח משולב), התשל"ב-1972, אין להורות על פינויה מהנכס.

ד. בהתאם לסעיף 37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969, רק שותף במקרקעין זכאי להגיש תביעה לפירוק שיתוף. מאחר והתובע לא נמנה על אלה, הרי הוא אינו זכאי להגיש תביעה דנן.

9. החייב, באמצעות כונס הנכסים, מבקש לקבל את התביעה ולדחות את טענות ההגנה אשר העלתה הנתבעת וזאת מכל הנימוקים כמפורט להלן:

א. פורום זה אינו מוסמך מבחינה עניינית לדון בטענות ההגנה של הנתבעת, ואשר משמעותן היא הכרה בזכויות קנייניות בנכס בניגוד לרישום הקיים, ממנו עולה כי לחייב ולנתבעת מחצית מהזכויות בנכס. הסמכות הבלעדית לדון בטענות הנתבעת נתונה לבית משפט המחוזי.

ב. הנתבעת פועלת בהעדר תום לב והיא משהה שלא כדין את ההליכים למימוש חלקו של החייב בנכס. הנתבעת לא פעלה בהתאם להחלטות ראש ההוצל"פ בהן נקבע כי עליה לפנות לבית המשפט המוסמך למתן פסק דין הצהרתי לעניין זכויותיה בנכס, ותחת זאת היא מכניסה בדלת האחורית את טענותיה בנדון.

ג. תוספת ההסכם נכנסה לתוקף במועד בו אושרה על ידי בית הדין הרבני ביום 1.3.05, ולפיכך משהוטל ונרשם צו העיקול על זכויות החייב בנכס לפני המועד הנ"ל, אזי הוא גובר. בנדון הוסיף כונס הנכסים וטען כי מהוראות התוספת השנייה עולה ומתחייבת המסקנה כי תוקפו מותנה באישור בית הדין הרבני.

ד. שני הצדדים המתקשרים בתוספת ההסכם – הנתבעת והחייב – לא קיימו אחר ההתחייבויות שנקבעו בה ולפיכך התוספת פקעה והצדדים המתקשרים בה זנחו אותה גם בהעדר הודעת ביטול מפורשת.

ה. סעיף 33 לחוק הגנת הדייר, עליו נסמכת הנתבעת, חל על זכויות רשומות, והרי זכויות הנתבעת בנכס אינן כאלה. מכל מקום, המגמה העקבית בפסיקה קבעה פעם אחר פעם כי יש לצמצם את תחולת סעיף החוק הנ'ל.

ו. טענת הנתבעת לפיה החייב אינו נמנה על השותפים בנכס, ולפיכך בהתאם לסעיף 37 (א) לחוק המקרקעין כונס הנכסים אינו זכאי להגיש בשמו תביעה לפירוק שיתוף בנכס, מהווה הרחבת חזית האסורה על-פי דין, ומכל מקום דינה להידחות אף לגוף העניין.

ד י ו ן:

10. במסגרת הדיון בתביעה הוגשו תצהירי עדות ראשית של גב' רונית מנשה מטעם התובע ומנגד הוגש תצהירה של הנתבעת. שתי המצהירות נחקרו בפניי.

11. בהחלטתי מיום 20.9.11 נקבע כי בהתחשב בסעד המבוקש בתביעה, פירוק שיתוף, פורום זה מוסמך לדון בטענות הנתבעת באשר לזכויותיה בנכס. התובע לא הגיש בר"ע על ההחלטה הנ"ל. בנסיבות העניין, ומאחר ובית משפט אינו יושב כערכאת ערעור על החלטותיו הוא, אין לשוב ולהיזקק לטענת כונס הנכסים להעדר סמכות עניינית.

12. התחרות בין הסכם ממון הכולל התחייבות להעברת זכויות בנכס למי מבני הזוג לבין עיקול אשר הוטל בשלב מאוחר יותר על אותו נכס, נדונה ב-ע"א 1895/95 בנק אוצר החייל נ' אהרונוב, פ"ד נג(4) 199 (להלן: "פרשת אהרונוב"), ושם נפסק כדלקמן:

"כאשר מוכר מתחייב להקנות בעלות במקרקעין או במטלטלין לקונה, משתכללת אצל הקונה זכות שביושר. זוהי זכות 'מעין קניינית'. היא פועלת כלפי צדדים שלישיים. מכוחה של זכות זו ניתן לומר כי יש לקונה 'זכויות מהותיות בנכס מסוים'. כתוצאה מכך נשלל מנושה – בין נושה מכוח עסקה נוגדת ובין נושה מכוח נשייה שאינה קשורה כלל לנכס – הכוח לממש את זכותו כלפי החייב – המוכר באמצעות הנכס הנמכר. על כן, מתגבר הקונה על נושה של המוכר, המטיל עיקול על הנכס. לעניין זה, אין כל נפקות ברישום העיקול במרשם המקרקעין. פרופוזיציה זו אינה מוגבלת אך להתנייתה של זכות הבעלות. היא חלה על התנייה של כל זכות אחרת במקרקעין או במטלטלין...." (שם, עמ' 240 א-ג).

בהמשך, הוסיף בית המשפט וביסס את קביעתו לעיל על ההסדר הקבוע בסעיף 9 לחוק המקרקעין המסדיר תחרות בין עסקאות נוגדות, ופסק כי אותה הוראה מבטאת דוקטרינה במשפט המקרקעין בישראל שהינה ביטוי לדוקטרינה כוללת המעניקה לכאורה לזוכה הראשון בזמן, זאת בכפוף לזכותו של קונה בתמורה ובתום לב אשר רשם את העסקה לטובתו בעודו בתום לב. עניינה של דוקטרינה זו בכל זכויות הקניין בנכסי המקרקעין ובכל וריאציה בין זכויות הקניין, ביניהן לבין עצמן, ולפיכך "זכותו של זוכה ראשון תעמוד לו לא אך כנגד זוכה שני – בסייגים הקבועים בסעיף 9 סיפא לחוק המקרקעין – אלא כנגד מעקל מאוחר אף הוא. זכותו של זוכה ראשון נדמתה לשיעבוד הרובץ על נכס המקרקעין, ותופסת היא גם כלפי זוכה שני גם כלפי מעקל מאוחר. זו הדוקטרינה, זה ההיקש הנדרש מהוראות סעיף 9 לחוק המקרקעין" (שם, עמ' 278 א').

כמו כן, בית המשפט הוסיף והתייחס בפרשת אהרונוב לשאלה באם אישור הסכם הממון על ידי בית הדין הרבני מוסיף לו משנה תוקף, ובנדון קבע באומרו:

"יש הסוברים, כי אין התחייבות חוזית שאושרה על ידי בית משפט הופכת לזכות בעלת עדיפות על פני זכות חוזית אחרת שלא קיבלה גושפנקה כזאת ... אלא שגם אם נסבור, כי מתן תוקף של פסק דין להתחייבות חוזית נותן לה עדיפות (ואני משאירה זאת בצריך עיון), הרי שכאן מדובר באישור הסכם ממון לפי חוק יחסי ממון בין בני זוג. אישור כזה איננו 'פסק דין'. אין הוא מכריע במחלוקת שבין הצדדים. אין בית המשפט בודק את תוכנו של הסכם הממון המובא בפניו לשם אישור תוכנו ואין הוא אמור לאשר את תוכנו. כל שעושה בית המשפט הוא מתן אישור להסכם, לאחר שנוכח שבני הזוג עשו אותו בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו (סעיף 2(ב) לחוק יחסי ממון בין בני זוג). לפיכך, אינני סבורה שרק מכוח אישור הסכם הממון במקרה דנן, הופכת האישה שרכשה זכויות במקרקעין על פיו, לבעלת זכות עדיפה על בני מי שיש בידו התחייבות חוזית גרידא, לעניין התחרות בין הזכות הנרכשת באמצעות ההסכם לבין עיקול מאוחר יות''(שם, עמ' 212-213, סעיף 7)(ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

13. בפרשת אהרונוב לעיל הסכם הממון אשר עמד במוקד המחלוקת אושר על ידי בית הדין הרבני עוד בטרם הוטל עיקול על ידי הנושה של הבעל. אולם, בפסק דין אחר אשר ניתן באחרונה ב-ע"א 1629/11 יצחקי ואח' נ' וכטר ואח' (פורסם בנבו) דן בית משפט העליון באותן נסיבות כפי שהיה במקרה דנן, בהן העיקול על זכויות בן הזוג הוטל לאחר חתימת הסכם הממון ולפני אישור ההסכם על ידי בית הדין הרבני. באותו מקרה פסק בית המשפט, כב' השופט סולברג, באומרו:

"אמנם קיימת חשיבות לאישור הסכם ממון על ידי בית המשפט, אך בני הזוג רשאים להעביר נכסים גם בהסכם שאינו ממלא אחר תנאי הסכם ממון כהגדרתו בחוק... העיקר לענייננו הוא שהעדר אישור של בית המשפט אינו משנה את מאזן הכוחות בתחרות שבין בת הזוג לבין המעקל. בהליך של אישור הסכם ממון, בית המשפט אינו בוחן את תוכן הסכם הממון המובא לפניו ואין הוא אמור לאשר את תוכנו. כל אשר עושה בית המשפט הוא מתן אישור להסכם, לאחר שנוכח שבני הזוג עשו אותו בהסכמה חופשית ובהבינם את משמעותו ואת תוצאותיו .... אישור הסכם הממון על ידי בית המשפט אף אינו מעניק להסכם מעמד של פומביות כדוגמת מרשם המקרקעין" (שם, סעיף 10 לפסק הדין)(ההדגשה אינה במקור – ר.ח.).

כב' השופטת ברק-ארז הצטרפה לתוצאה אליה הגיע השופט סולברג לעיל, אם כי מנימוקים שונים, וזאת באומרה:

"בסופו של דבר, סברתי שבנסיבות המקרה אין לנו הכרח להכריע בסוגייה קשה ומורכבת זו, המציבה במרכזה את השאלה מה דינו של עיקול שנרשם לאחר שנחתם הסכם הממון, אך טרם אושר על ידי הערכאה המוסמכת לכך. כל זאת, מאחר שהסכם הפירוד שבפנינו אושר בסופו של יום. במה דברים אמורים? סעיף 2(ד) לחוק יחסי ממון קובע כי דינו של הסכם בין בני זוג שאושר בפסק דין גירושין כדין הסכם ממון שאושר על ידי ערכאה מוסמכת. והנה, הסכם הפירוד נשוא המחלוקת אושר למעשה עם גירושיהם הסופיים של המשיבים ביום 1.12.09, כשלושה חודשים לאחר מתן צו העיקול על הנכס. אני סבורה שאישור זה 'מרפא' את הפגם ונוסך תוקף בהסכם החל מיום חתימתו. גישה זו מתבקשת, לדעתי, מבחינת טיבה ותכליתה של דרישת האישור בסעיף 2 לחוק. מטרתה של דרישה זו היא, כאמור, להבטיח את גמירות דעתם המלאה של בני הזוג – הא ותו לא. חשיבותו של הליך האישור קשורה למישור היחסים שבין בני הזוג בלבד, ולא ליחסיהם עם צדדים שלישיים.... במישור זה של היחסים בין בני הזוג לבין עצמם, מועד כריתת ההסכם הוא הקובע ולא מועד אישורו של ההסכם... אישורו של הסכם הממון בידי בית הדין לא יצר את זכותה המעין קניינית של המשיבה בנכס, אלא אך אישר את תוקפה; זכות זו הוקנתה לה בהסכם הפירוד, והיא נולדה במועד בו נחתם ההסכם, בטרם ניתן צו העיקול על הנכס"(שם, סעיף 7 לפסק הדין) (ההדגשות אינן במקור – ר.ח.).

מן הכלל אל הפרט.

14. אין חולק כי במקרה דנן התוספת השנייה נערכה ונחתמה בין הנתבעת לבין החייב עוד בטרם הטלת צו העיקול, ולפיה הוא התחייב להעביר לנתבעת את זכויותיו בנכס. התוספת הנ"ל יצרה איפוא עבור הנתבעת זכות מעין קניינית וההלכה הפסוקה כמצוטט לעיל לימדה אותנו כי תוקפה יפה כלפי צדדי ג', הנושה במקרה דנן, גם באם ניתן לה אישור על ידי בית הדין הרבני לאחר הטלת העיקול.

15. בסעיף 13 להסכם הגירושין נקבע כי לאחר שנה ממועד אישורו על ידי בית הדין הרבני, הנכס יוצא למכירה לציבור הרחב ובסעיף 15 להסכם ניתנה לשני בני הזוג – הנתבעת והחייב – זכות קדימה ראשונית לרכוש את הנכס במחיר המירבי אשר יוצע על ידי קונה מרצון. בהמשך, בסעיפים 3-4 לתוספת ההסכם נקבע כדלקמן:

"3. האישה מממשת את האופציה שניתנה לה בסעיף 15 להסכם הגירושין ורוכשת את חלקו של הבעל בדירה ... כנגד התמורה המפורטת להלן בסעיף 7 להסכם.

4. הואיל והחזקה דה פקטו כבר מצויה בידי האישה, לפיכך במועד החתימה על הסכם זה תימסר גם החזקה דה יורה לאישה".

מהמצוטט לעיל עולה ומתחייבת המסקנה כי רכישת זכויות הבעל בנכס על ידי הנתבעת אינה מותנית בשום פנים ואופן באישור בית הדין הרבני לתוספת ההסכם.

אמנם נכון, חלק מהוראות תוספת ההסכם התנה קיום התחייבויותיו של צד זה או אחר באישור התוספת על ידי בית הדין הרבני. כך לדוגמא, רישום הערת אזהרה לטובת הנתבעת, המצאת אישור בדבר ביטול עיקול שהוטל על ידי בנק דיסקונט על זכויותיו של החייב בנכס לנתבעת ותשלום חלק מהתמורה שנקבעה בהסכם על ידי הנתבעת (סעיפים 5, 7 (ג) (ד) לתוספת להסכם) – כל אלה הותנו בקבלת אישור בית הדין הרבני לתוספת ההסכם. אולם, פעולות אלה אינן גורעות מהעובדה כי כבר במועד חתימת התוספת השנייה הבעל התחייב להקנות לנתבעת את זכויותיו בנכס ובהתאם לכך קמה לנתבעת זכות ''מעין קניינית'' הגוברת על העיקול שהוטל בשלב מאוחר יותר על אותן זכויות.

16. אדון כעת בטענת כונס הנכסים ולפיה הצדדים לא קיימו את התחייבויותיהם בהתאם לתוספת ההסכם ובהתאם לכך יש לומר כי הם זנחו אותה ואין לה יותר כל תוקף.

אמנם נכון, בהלכה הפסוקה בית המשפט הכיר באפשרות כי הסכם מחייב יפקע מחמת זניחתו על ידי הצדדים המתקשרים בו ולעניין זה נפסק ב-ע"א 1901/91 מראות יפו העתיקה בע"מ נ' חברת חלקה 51 גוש 7060 (פורסם בנבו), כדלקמן:

"חלפו להן 12 שנה מאז חתימת החוזה ואין באופק סנונית המבשרת את בוא אביב ביצועו, ולא חלה התקדמות של ממש לקראת ביצוע החוזה בעוד השנים על כל תהפוכותיהן נקפו להן. במצב דברים זה, נוטה אני לראות בחוזה חוזה שפקע בהסכמת הצדדים לפקיעתו. על ידי חוסר מעש ושתיקה, אם לא מיד לאחר חלוף שבע השנים הנזכרות בסעיף 21 לחוזה, הרי בחלוף עוד שנים ארוכות לאחר מכן. ניתן לקבוע שבמציאות זו חדל ההסכם להתקיים".

גישה דומה נקט בית המשפט ב-ע"א 1330/93 אלבז ואח' נ' אלבז ואח' (פורסם בנבו), שם נפסק כדלקמן:

"חוסר מעש של מי מן הצדדים בביצועו של החוזה למשך תקופה של 17 שנה אינו דבר של מה בכך ואינני סבורה כי בנסיבות המקרה, ניתן לאפס את משקלו של חוסר המעש, על ידי ייחוסו לקרבה המשפחתית שבין נותן ההתחייבות למקבלה" (שם, סעיף 15 לפסק הדין).

ובהמשך: "במצב הדברים המתואר, יש לראות בחוזה המתנה משום חוזה שפקע או בוטל בהסכמת הצדדים, על ידי שנים של שתיקה וחוסר מעש" (שם, סעיף 16 לפסק הדין).

יחד עם זאת, יש להדגיש כי לא בנקל יסיק בית המשפט כי תוקפו של הסכם פקע בשל זניחתו על ידי הצדדים המתקשרים בו. לעניין זה יש לנקוט משנה זהירות והדבר בא לידי ביטוי בנסיבות שני פסקי הדין כמצוטט לעיל בהם על אף הזמן הרב שעבר ממועד חתימת ההסכם, 12 שנה בפסק דין מראות יפו ו-17 שנה בפסק דין אלבז, הצדדים לא עשו מאומה למימוש התחייבויותיהם בהסכם.

17. אקדים ואומר כי לא שוכנעתי בטענת כונס הנכסים כי בנסיבות מקרה דנן יש להסיק כי החייב והנתבעת זנחו את תוספת ההסכם שנערכה ביניהם ולפיכך היא פקעה ועברה לה מן העולם.

ראשית כל יש להדגיש כי התוספת השנייה נחתמה ביום 13.7.04 ומאז עברו פחות מ-9 שנים. חשוב מכך, אין לומר כי הצדדים, במיוחד הנתבעת, לא עשתה מאומה לקיום התוספת השנייה ממועד חתימתה ועד להיום. לעניין זה הנתבעת צירפה כנספח ט"ז לתצהיר עדותה הראשית חליפת מכתבים ומסמכים שונים מהם נלמד כי במהלך השנים היא פעלה מול החברה המשכנת, כמו גם גופים אחרים לצורך העברת הזכויות של החייב בנכס על שמה. יצויין כי הנתבעת לא נחקרה בחקירה נגדית לעניין אותם מסמכים. גם העובדה כי ממועד חתימת התוספת השנייה הנתבעת מחזיקה בנכס ומתגוררת בו, בעוד כי בעלה לשעבר עזב את המקום, אף היא מלמדת כי הצדדים לא זנחו את תוספת ההסכם.

18. בסעיף 8 לתוספת ההסכם נקבע כדלקמן:

"האישה תדאג להעביר על שמה ועל אחריותה את המשכנתא הרובצת על הדירה וזאת כתנאי להעברת הזכויות של הבעל בדירה על שמה".

אין חולק כי טרם העבירה הנתבעת את המשכנתא הרובצת על הנכס על שמה ולטענת כונס הנכסים עסקינן בתנאי שלא התקיים והרי בלעדיו לא הועברו זכויות החייב בנכס לנתבעת.

19. ספק רב באם סעיף 8 לתוספת השנייה מהווה תנאי מתלה ונוטה אני לדעה כי מדובר בתנייה רגילה המטילה התחייבות על הנתבעת כתנאי להעברת זכויות החייב בנכס על שמה (ר' ספרה של המלומדת פרופ' גבריאלה שלו "דיני חוזים – החלק הכללי, לקראת קודפיקציה של המשפט האזרחי"(להלן: "הסכם הגירושין").

מכל מקום, אין בהוראות סעיף 8 לתוספת השנייה לשנות מהתוצאה אליה הגעתי. עיון מדוקדק בנוסח הסעיף מעלה כי העברת המשכנתא על שם הנתבעת אינה תנאי לרכישת זכויות הבעל בנכס אלא רק תנאי להעברת אותן זכויות ורישומן על שם הנתבעת. כפי שנאמר בסעיף 15 לעיל, ובהתאם להלכת אהרונוב, כבר עם חתימת התוספת השנייה הבעל התחייב להקנות לנתבעת את זכויותיו בנכס ובאותו מועד קמה לנתבעת זכות ''מעין קניינית'' הגוברת על העיקול שהוטל בשלב מאוחר יותר על אותן זכויות, וזאת ללא קשר להעברת אותן זכויות ורישומן על שם הנתבעת. אותה התחייבות היא היא המקנה לנתבעת זכות מעין קניינית ולא עצם העברת הזכויות של הבעל בנכס על שמה. לפיכך, גם אם תאמר כי הנתבעת טרם קיימה את התנאי הקבוע בסעיף 8 לתוספת ההסכם להעברת הזכויות בנכס של הבעל על שמה, הרי הדבר אינו מעלה ואינו מוריד בנסיבות העניין.

20. הנתבעת העידה באופן עקבי כי מצבה הכלכלי הדחוק מנע ממנה נקיטת הליך מיוחד לקבלת פסק דין הצהרתי באשר לזכויותיה בנכס, וזאת על אף ההזדמנות שניתנה לה בהתאם להחלטות ראש ההוצל"פ בנדון. יש לקבל נימוק זה של הנתבעת כאשר ממילא אין לומר כי הימנעותה מנקיטת הליך מיוחד כאמור מחייב דחיית טענות ההגנה אשר נמצאו מוצדקות בהליך זה.

21. על אף כי לגוף העניין לא מצאתי לקבל את התביעה, אציין כי לא שוכנעתי בטענת הנתבעת ולפיה הבעל אינו זכאי בהתאם לסעיף 37 (א) לחוק המקרקעין להגיש תביעה לפירוק שיתוף בנכס מאחר והוא אינו בעל זכויות בו.

מעבר לעובדה כי הטענה מהווה הרחבת חזית האסורה על-פי דין, הרי כמפורט בסעיף 7 לעיל, ראש ההוצל"פ קבע בשתי החלטות נפרדות מיום 24.6.09 ומיום 21.9.09 כי על כונס הנכסים להגיש תביעה לפירוק שיתוף בנכס, וכך אכן פעל הכונס במקרה דנן. הנתבעת לא הגישה בקשת רשות ערעור על אותן החלטות ולפיכך היא לא תישמע היום בטענה לעניין זה.

22. יתר הטענות אשר העלו הצדדים מתייתרות לאור התוצאה אליה הגעתי לעיל.

23. לסיכום, אני דוחה את התביעה.

כונס הנכסים ישלם לנתבעת הוצאות משפט בסך של 14,000 ש"ח (כולל מע"מ) וזאת תוך 30 יום מהיום שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

ניתן היום, ג' ניסן תשע"ג, 14 מרץ 2013, בהעדר הצדדים.