הנאשם זכאי.

הנאשם מואשם בביצוע עבירה של תקיפה סתם, עבירה לפי סעיף 379 לחוק העונשין תשל"ז-1977 (להלן: "חוק העונשין"), ועבירה של איומים, עבירה לפי סעיף 192 לחוק העונשין.

לטענת המאשימה ביום 2.8.2008, כששמעו עזרא נאווי ודניאל דוקורביץ צעקות מבית משפחת ג'ערבי המתגוררים בסמוך, הם ביקשו יחד עם אלעד אורין ואסף שרון להגיע אל תחנת המשטרה בשכונת גבעת האבות שבקרית ארבע.

על מנת להגיע לשם הם טיפסו על שער, שהיה נעול, בגדר המקיפה את השכונה. בעודם מנסים לטפס על השער ניגש אליהם בן ציון גפשטיין, הנאשם (להלן: "הנאשם") וניסה למנוע מהם להיכנס לשכונת גבעת האבות בכך שניענע את הגדר, הזהירם לבל ייכנסו פנימה והיכה באגרופיו את ידיהם. לאחר שדניאל נכנס אל תחום השכונה רץ אליו הנאשם והחל, לטענת המאשימה, להכותו בפלג גופו העליון באמצעות ידיו. לאחר מכן ניגש עזרא אל הנאשם ובעודו משוחח עם הנאשם החל הנאשם גוער בו ודוחף אותו. בכך, לטענת המאשימה, תקף הנאשם את דניאל ואת עזרא שלא כדין.

עוד טוענת המאשימה כי באותה עת איים הנאשם על דניאל כשאמר לו "אני אהרוג אותך, אני אזיין אותך".

את האירוע תיעד שרון אסף במצלמת וידאו שלו כפי שעולה מעדותו:

"...ראינו כמה עשרות מתנחלים שזורקים אבנים על בית משפחת געברי...בשלב הזה לקחתי איתי מצלמת וידאו ועברנו את הגדר לכיוון בית געברי עד שהגיע הצבא והפריד בין הצדדים. התחלנו לחזור לכיוון הרכב...ומעבר לגדר ראיתי את מר גפשטיין, הנאשם...כשאלעד ודניאל...הנאשם התנפל עליהם באלימות היכה אותם באגרופים. אני צילמתי את כל האירוע עד שהשוטרים התערבו והכניסו אותנו לתחנת המשטרה ...

אני צילמתי לאורך כל האירוע

....

ש. לאחר שצילמת את האירוע מה עשית עם הדיסק

ת. אני זוכר שהראיתי אותו לשוטרים עוד באותו היום ואם אני זוכר נכון לבקשתם הכנתי להם דיסק של הצילומים שנדמה לי שהוגש במועד מתן העדות שלי

....

"ש. מרגע שהתחלתם ללכת לכיוון השער עד לרגע שאומרים לך לכבות את המצלמה הצילום רצוף

ת. אני לא יודע מתי התחלתי לצלם. אבל מהרגע שהתחלתי לצלם את ההתרחשות ליד השער הצילום רצוף".

(עמ' 53, 55 ו-60 לפרוטוקול הדיון מיום 9.7.2014).

השוטרים לקחו את המצלמה מאסף כפי שעולה מדו"ח המעצר שערך רס"ר אלי מדמוני ביום 2.8.2008 לשרון (מסומן ת/1) ומדו"ח תפיסה וסימון שערך רס"ר אלי מדמוני, ביום 2.8.2008 (מסומן ת/2). הדיסק של הסרט הוגש כמוצג לבית המשפט וסומן ת/10.

ההודאות שגבו השוטרים בסמוך לאירוע מעלות שהמעורבים באירוע סירבו למסור הודאות ולפרט בהם את מהלך האירוע בפני השוטרים שעיכבו אותם.

כך עולה מן ההודעה שמסר אלעד אוריין ואשר נגבתה על ידי רס"מ עדיאל שלום ביום 2.8.2008 (סומנה נ/2):

"...שאלה: האם אתה טיפסת על השער אשר בסמוך לשער הכניסה למרחב חברון?

ת. שומר על זכות השתיקה...

שאלה: אני מוסר לך כי אתה נחקר באזהרה והימנעות מלהשיב לשאלות עשויה לחזק את הראיות נגדך ... תשובה. שומר על זכות השתיקה..."

כך עולה גם מדו"ח העיכוב שערך רפ"ק גלעד שעאר ביום 2.8.2008 לדניאל דודקביץ (מסומן ת/7) לפיו: "נסיבות המקרה: התנהגות פסולה במקום ציבורי בכך שעלה על שער הביטחון של גבעת האבות...תגובת המעוכב: שום דבר...".

וכך עולה גם מדו"ח עיכוב שנערך על ידי רפ"ק גלעד שעאר בתאריך 2.8.2008 לעזרא נאווי (מסומן ת/8) לפיו: "נסיבות המקרה: "התנהגות פסולה במקום ציבורי בזה שטיפס על שער הביטחון של היישוב שהינו סגור...תגובת המעוכב: אין לי מה לומר...".

הנאשם מסר במשטרה שתי אמרות בהן הוא פירט מעט יותר על מהלך האירועים. האמרה הראשונה נגבתה ממנו על ידי רס"מ יואב דהן, ביום 13.8.2008 (סומנה ת/11) ממנה עלה כי:

"...ראיתי ארבעה אנשים רצים מכיוון ההתפרעות ומנסים לעלות על הגדר של השכונה שבה אני מתגורר כאשר בסמוך יש שער שניתן להיכנס דרכו על ידי קוד ולידו יש כניסה שמאובטחת על ידי חייל ואף על פי כן אותם אנשים לא נכנסו בשער הרגיל של השכונה אלא ניסו לחדור לשכונה דרך הגדר הייתי בטוח שמדובר במחבלים הם מתכוונים לעשות פיגוע או לתקוף ילדים בשכונה נענעתי את הגדר על מנת שלא יוכלו להיכנס דרך טיפוס על הגדר ובכל זאת הם טיפסו ונכנסו. אחד מהם התחיל לרוץ לכיוון הילדים והדפתי אותו לכיוון תחנת המשטרה ...

...

שאלה: מדוע בכלל התערבת באירוע הרי יש חיילים בשכונה שמאבטחים אותה מסביב וכן יש תחנת משטרה בצמוד לשכונה מדוע לא נתת לחיילים לטפל באירוע?

ת. ... במקרה דנן לא היו חיילים ולא היו שוטרים במקום.

...

ת. אענה בבית משפט".

באמרה השנייה שנגבתה ממנו ביום 25.12.2008 על ידי רס"מ יואב דהן (סומנה ת/12) הדגיש הנאשם כי הוא שומר על זכות השתיקה וימסור את גרסתו בפני בית המשפט:

"שאלה: מדוע דחפת את עזרא נאווי הוא לא נראה אדם שפורץ ומאיים על התושבים בשכונת גבעת האבות

ת. הוא נראה ערבי מדבר כמו ערבי וטיפס על הגדר במקום להיכנס בשער שם יש שמירה

שאלה: האם אתה מכיר את עזרא נאווי עוד לפני האירוע הזה?

ת. הכרתי את השם אך זו פעם ראשונה שאני נתקל באדם ובשם ביחד.

... אשמח למסור את תגובתי בבית משפט...".

לאור האמור הראיה העיקרית מזמן האירוע עצמו הינו הסרט אותו צילם אלעד אוריין במהלכו במצלמה אשר נתפסה על ידי השוטרים (סומן ת/10).

את מהלך האירועים בסרט ניתן לחלק לשלושה חלקים עיקריים לפי מהלך האירוע, על מנת לפשט את ההתייחסות אליו:

החלק הראשון – זמן מונה 5:37:07-5:37:40 – עזרא ודניאל לשער הנעול. עזרא ואלעד מתחילים לטפס עליו והנאשם מנער את השער ומכה על אצבעותיהם על מנת למנוע מהם לטפס.

החלק השני – זמן מונה 5:37:40-5:37:55 – דניאל שהצליח להיכנס פנימה רץ לכיוון הנאשם כשידיו מושטות קדימה אל הנאשם. הנאשם הודף את דניאל ודוחף אותו לפינה הנוצרת בין הגדרות.

החלק השלישי – זמן מונה 5:37:56-5:38:28- דניאל צועק "שוטרת מתנחלים" והנאשם צועק "אסור להם להיכנס מפה תקרא למשטרה עכשיו" וממשיך "שוטרים ערבים נכנסים לשכונה, שוטרים".

אחר כך הנאשם הודף את עזרא לפינה בין הגדרות וצועק אליו "אני אזיין אותך" ועזרא צועק אליו חזרה "אתה תהרוג אותי" והנאשם משיב לו "כן". בסוף רואים את הנאשם צועק שוב "שוטרים ערבים נכנסים לשכונה".

לעניין עבירת התקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין:

אכן, הצפייה בסרט מעלה שהנאשם דוחף ומכה על אצבעותיהם של עזרא ואלעד בעת שניסו לטפס על הגדר, ובהמשך דוחף את דניאל ועזרא. לאור האמור אין חולק על כך שהנאשם ביצע את יסודותיה של עבירת התקיפה.

אולם לפי סעיף 379 לחוק העונשין על מנת שיסודות העבירה ימולאו עלינו לבחון האם התקיפה נעשתה "שלא כדין". כלומר, עלינו לבחון האם ישנו, במקרה דנן, דין או הגנה בדין הפלילי מכוחם היה הנאשם רשאי להשתמש בכוח, כפי שעשה כעולה מן הסרט, כנגד עזרא ודניאל.

סייגים לאחריות פלילית:

חוק העונשין קובע רשימה של סייגים לאחריות הפלילית. מטרת הסייגים לאיין את אחריותו הפלילית של האדם החשוד בביצוע עבירה. זאת בשל כך שהמעשה המקיים, כשלעצמו, את יסודות העבירה בוצע בנסיבות המבטלות את פליליותו או המכשירות אותו והמונעות את הרשעת מבצעו.

ב"כ הנאשם, טוען שלנאשם עומדות ההגנות של טעות במצב דברים הקבועה בסעיף 34יח לחוק העונשין והגנת הצידוק הקבועה סעיף 34יג לחוק העונשין.

הסייג של טעות במצב דברים קבוע בסעיף 34יח לחוק העונשין קובע כי:

1. העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו היה המצב לאמיתו כפי שדימה אותו.

הגנת הטעות במצב דברים חלה כשהמעשה שביצע הנאשם לא היווה עבירה לפי אמונתו הסובייקטיבית של הנאשם. לפי הגנה זו העושה מעשה בדמותו מצב דברים שאינו קיים, לא יישא באחריות פלילית אלא במידה שהיה נושא בה אילו מצב הדברים היה לאמיתו כפי שדימה אותו. המבחן להחלת סייג זה הוא מבחן ה"כנות". אנו נדרשים לבחון שהנאשם האמין בכנות ובתום לב שמצב הדברים שהוא דימה לעצמו במקום המציאות האמיתית הוא אכן מצב הדברים שהוא טוען שדימה.

סייג זה לאחריות הפלילית שולל את פליליותו של המעשה בבסיסה ואינו מהווה רק הגנה החוסמת את אפשרות ההרשעה בדין. על הנאשם רובץ רק הנטל להביא ראיות להתקיימותו של הסייג (בשונה מנטל השכנוע). משהצליח הנאשם לעורר ספק בדבר קיומו של הסייג עובר הנטל אל המאשימה להפריך ספק זה. אולם לאור סעיף 34כב(ב) לחוק העונשין במקום שנותר ספק סביר אם התקיים הסייג יהנה הנאשם מן הספק והסייג יחול.

כמו כן, הפסיקה קובעת שאין בסייג זה דרישה שהטעות, כשמדובר בעבירה של מחשבה פלילית, כמקרה דנן, תהא "כנה וסבירה", אלא די שתהא "כנה" בלבד. השאלה אם נאשם טעה טעות כנה היא השאלה העובדתית שעלינו לבחון (ראה למשל: ע"פ 4191/05 אלגאוז נ' מדינת ישראל (ניתן על ידי השופטים נאור, ג'ובראן וארבל, ביום 25.10.2006).

ב"כ הנאשם סובר שבעת האירוע סבר הנאשם, בטעות, שעזרא, דניאל וחבריהם הינם ערבים ואנרכיסטים אשר מטפסים על השער ונכנסים לשכונה על מנת לפגוע ביושביה. על כן פעל על מנת לסכל את כוונתם כפי שדימה אותה הנאשם בכנות.

במקרה דנן, מקובלת עליי הטענה שהנאשם חש סובייקטיבית סכנה מוחשית לו ולתושבי השכונה שעמדו בסמוך אליו כשעזרא, דניאל וחבריהם החליטו לטפס על השער ולהיכנס בדרך זו המעוררת חשד בדבר כוונותיהם. לאור זאת מוכן אני לקבל שהנאשם טעה טעות כנה בנוגע למטרת כניסתם של עזרא, דניאל וחבריהם לישוב ועשה שימוש בניעור הגדר ומאוחר יותר בהדיפה שלהם לכיוון פינה בין הגדרות, לשם מניעת הסכנה שכביכול שחשב שהיא נשקפת מבואם. בכך מתקיימים במקרה דנן הן יסוד הסכנה המוחשית והן יסוד הנחיצות בתחושתו הסובייקטיבית של הנאשם.

בשלב הראשון כשהנאשם רואה את דניאל ועזרא מנסים לטפס על הגדר הביטחונית הדבר מעלה בו חשד כי כוונתם לבצע פעולה מסוכנת. שכן, לפי דבריו, הוא סבר שלפחות בחלקם היו פלסטינים ערבים כך עולה מן האמרה שמסר הנאשם במשטרה שנגבתה על ידי רס"מ יואב דהן, ביום 13.8.2008 (מסומנת ת/11): "...ראיתי ארבעה אנשים רצים מכיוון ההתפרעות ומנסים לעלות על הגדר של השכונה שבה אני מתגורר כאשר בסמוך יש שער שניתן להיכנס דרכו על ידי קוד ולידו יש כניסה שמאובטחת על ידי חייל ואף על פי כן אותם אנשים לא נכנסו בשער הרגיל של השכונה אלא ניסו לחדור לשכונה דרך הגדר הייתי בטוח שמדובר במחבלים הם מתכוונים לעשות פיגוע או לתקוף ילדים בשכונה נענעתי את הגדר על מנת שלא יוכלו להיכנס דרך טיפוס על הגדר ובכל זאת הם טיפסו ונכנסו. אחד מהם התחיל לרוץ לכיוון הילדים והדפתי אותו לכיוון תחנת המשטרה..."

מן העדות שמסר הנאשם בבית המשפט עולה שהנאשם חשש שכוונת עזרא, דניאל וחבריו הייתה לפגוע באנשי השכונה בשל כך שטיפסו על הגדר. הנאשם ציין בעדותו שגם הם סברו שהמטפסים היו בחלקם "אנרכיסטים" יהודיים ולא פלסטינים מחבלים, לפיו דבריו, הרי שגם אלו יכולים לבוא בכוונה לפגוע:

"... זכרתי שהייתה שם סכנה כללית היו שם ילדים במקום אי אפשר לדעת אף פעם לאן זה יכול להגיע ולכן אמרתי בחקירה שהייתה סכנה לילדים ולשכונה. זה מצב שאתה לא יודע בדיוק כשאתה נמצא בתוך המצב הדבר האינסטינקטיבי הראשון זה לעזור.

...

"יש לנו מאחז שנקרא בשם "חזון דוד" כל שבת יש שם קבוצה של פעילי שמאל וערבים שבאים לחרוש שדות באזור, לא פעם הילדים ככה סבלו יידוי אבנים על הילדים. באותה תקופה גם בעותניאל היה מקרה שנכנסו אנרכיסטים ...ושרפו בסוסיא ...שדות, כל זה בדיעבד שאני יודע שזה עזרא נאווי. אם הייתי יודע שזה עזרא נאווי הייתי עוד יותר חושש מפני שהוא הורשע בפדופיליה, אבל באותה תקופה חשבתי שהוא ערבי, כלומר אני חושב שבאופן טבעי מי שמטפס על גדר בטחוני בעיקר כשיש שם צבא ומשטרה אין לו שום כוונות של שלום בהגעה שלו למקום.

ש. או שהוא עצלן ולא רוצה לגשת מסביב

ת. ממש לא, זה לא עניין של זמן ... זה 50 מ' עד לכניסה של הש.ג."

(עמ' 77-76 לפרוטוקול הדיון מיום 18.6.2015)

חיזוק לחששו של הנאשם ניתן למצוא גם בדבריהם של רפ"ק גלעד שעאר ורס"ב עדיאל שלום שהיו עדים לאירוע וראו את עזרא ודניאל מטפסים על הגדר. גם בליבם עורר הטיפוס חשד שהוביל לעיכובם של עזרא, דניאל וחבריהם בחשד לביצוע עבירה של התנהגות פסולה במקום ציבורי.

מדו"ח הפעולה שערך רפ"ק גלעד שעאר ביום 2.8.2008 (מסומן ת/5) עולה כי: "... זהיתי את עזרא ואת פעילי השמאל ליד שער הביטחון בשביל שמוגדר כשב"מ ומוכר לי כי אסור להסתובב או לטפס על השערים והגדרות במקום שלא לצורך בטחוני. לפתע טיפס עזרא נאווי ואוריין אלעד ודודקביץ דניאל על שער הביטחון שהינו נעול ... מעל לשב"מ ... היות ושטח זה הינו ציבורי ומיועד לחירום וקצין אג"ם חטיבה עמיחי מסר כי השטח סגור בפני פלסתינאים ולכן לא נחשב כמו שטח צבאי סגור ולכן בבדיקה נקבע כי הסעיף הינו התנהגות פסולה במקום ציבורי ... כמו כן במקום היו תושבי גבעת האבות ... וביצעו הפגנת נוכחות מוגברת ליד שער המרחב".

כך עולה גם מן העדויות שמסרו רפ"ק גלעד שעאר ורס"ב עדיאל שלום בבית המשפט. רפ"ק גלעד שעאר העיד בבית המשפט כי:

"ת. למיטב הבנתי באותו זמן של האירוע האזור הזה הוא שביל הביטחון של הישוב ויש שם שער של ביטחון לחירום ואסור לטפס עליו. מבחינה ביטחונית זה נועד לבחינה ביטחונית ולא למעבר. אחרת הוא היה צריך להיות פתוח.

ש. למה מי שמטפס עליו מהווה איזה בעיה מה הבעיה איתו

ת. בעיה בטחונית ממה שראיתי וממה שזכור לי הם באו מהצד הפלסטינאי וטיפסו על השער כדי להיכנס לשכונה...

ש. מי שמטפס על השער מעורר חשד ביטחוני

ת. סביר להניח שכן

ש. גם אם הוא לא נראה ערבי

ת. סביר להניח שכן

...

תוך כדי שאנו מטפלים נשמעו קריאות מכיוון גבעת אבות וראינו שלושה מטפסים על הגדר. הגעתי לשם כמה שיותר זריז בריצה לשמה ... בשלב ראשון הורתי להכניס את השלושה פעילי שמאל לכיוון המרחב כדי למעשה ליצור חיץ בין תושבי הישוב לבין פעילי השמאל ...שם בדקתי מה העבירות והסמכויות שיש לי להפעיל נגדם שבמידה ועברו עבירה והסבירו לי שזאת התנהגות פסולה במקום ציבורי ולכן עיכבתי אותם".

(עמ' 64-65 לפרוטוקול הדיון מיום 25.1.2015)

גם רס"ב עדיאל שלום העיד בפני בית המשפט שטיפוס על הגדר מעורר חשד ביטחוני:

"ש. האם אתה מכיר את הגדר סביבה התפתח האירוע שראית בסרט?

ת. אני מכיר את אותו השער

ש. כשמישהו מטפס על השער האם זה רגיל או שזה מעורר חשד כשהוא בא מכיוון משפחת ג'אבר.

ת. הדרך היא דרך ביטחון, להגיד שזה משהו חריג או לא חריג אני לא יכול להגיד שזה חריג, זה קצת חריג אפשר להגיד שזה חריג. לא אמורים לטפס ולעלות על הגדר. יש שער כניסה מסודר מהצד השני ישר שלא אמורים לטפס. זו דרך ביטחון."

(עמ' 74 לפרוטוקול הדיון מיום 18.6.2015).

יחד עם ההגנה של טעות במצב דברים עושה ב"כ הנאשם שימוש בהגנת הצידוק.

הפסיקה קובעת שניתן להחיל יחד עם ההגנה של טעות המצב דברים הגנות נוספות כדוגמת הגנות הצורך וההגנה העצמית, כפי שנקבע בע"פ 8133/09 שחר מזרחי נ' מדינת ישראל (ניתן על ידי השופטים ביניש, גרוניס ונאור, ביום 10.3.2010) לפיו:

"שילוב הוראות הסעיפים המתייחסים להגנה עצמית ולטעות במצב דברים מוביל למסקנה כי אדם יכול ליהנות מהגנת ההגנה העצמית, אף אם יסודותיה לא התקיימו במציאות, וזאת אם טעה טעות כנה בנוגע להתקיימות התנאים העובדתיים המקימים את ההגנה...".

הגנת הצידוק קבועה בסעיף 34יג לחוק העונשין לפיה:

לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שעשה באחד מאלה:

(1) הוא היה חייב או מוסמך, לפי דין, לעשותו;

(2) עשהו על-פי צו של רשות מוסמכת שהיה חייב לפי דין לציית לה, זולת אם הצו הוא בעליל שלא כדין;

(3) במעשה הטעון לפי דין הסכמה, כאשר המעשה היה דרוש באופן מיידי לשם הצלת חיי אדם, שלמות גופו, או למניעת נזק חמור לבריאותו, ואם בנסיבות הענין לא היה בידו להשיג את ההסכמה;

ב"כ הנאשם מציין בסיכומיו שלהגנתו של הנאשם עומד הצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון)(מס' 378), תש"ל-1970 (להלן: "הצו"), שהיה בתוקף בעת האירוע, האוסר על כל אדם להיכנס לשכונה מלבד אדם הרשום במרשם האוכלוסין הישראלי לפי חוק מרשם האוכלוסין התשכ"ה-1965. עבירה של כניסה לשכונה למי שאסור לו להיכנס אליה הינה עבירה מסוג פשע. עוד מציין ב"כ הנאשם כי לפי סעיף 75 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו-1996 מוסמך כל אדם לעכב אדם אחר עד לבואו של שוטר אם האדם חשוד שביצע בפניו עבירה מסוג פשע, למשל. ס"ק (ג) מתיר למבצע העיכוב לעשות שימוש בכוח סביר אם החשוד סירב להיעתר לבקשת העיכוב ובלבד שלא יהיה בשימוש בכוח כדי לגרום לחשוד חבלה. בדומה לכך קובע גם סעיף 59 לצו, כפי שהיה בתוקף בעת האירוע כי אדם שידע או שהיה לו יסוד סביר לחשד שאדם אחר מתכוון לעבור עבירה על דין או תחיקת ביטחון שעונשה עולה על שלוש שנות מאסר ולא מסר הודעה על כך לגורם צבאי או ביטחוני או לא פעל באופן סביר אחר למנוע את עשייתה ייאשם בעבירה על הצו.

מסיכומי ב"כ הנאשם עולה כי:

"שטח גבעת האבות היה בתקופה הרלוונטית שטח צבאי סגור מכוח הוראה לפי סעיף 90 לצו בדבר הוראות ביטחון (יהודה ושומרון)(מס' 378), תש"ל-1970....סעיף 92 ...כלל הוראה כללית בדבר עונש מאסר של חמש שנים לכל עבירה שלא הוצמד אליה עונש. הפרת צו שטח צבאי סגור...היא עבירה מסוג פשע...הנאשם יטען כי הכוח שהוא הפעיל כלפי המתלוננים היה סביר... כאשר לפי תמונת המצב הסובייקטיבית שהייתה בראשו של הנאשם בזמן אמת, מדובר היה בערבים או זרים שמנסים על ידי טיפוס על שער...להיכנס לשכונה. אכן בדיעבד הסתבר כי מדובר היה באנרכיסטים ישראלים שמותר להם לשהות בשכונת גבעת אבות וההכרזה על השכונה כשטח צבאי סגור...לא חלה עליהם. אולם, השאלה של תחולת הסייג צריכה להיבחן ... מה הנאשם חשב וידע מבחינה סובייקטיבית בזמן אמת".

מקובלת עלי עמדתו של ב"כ הנאשם המחילה על הנאשם את הגנת הטעות במצב דברים יחד עם הגנת הצידוק המסתמכת על החוק והצווים אותם ציינו לעיל.

אולם נוכל להסתמך על הגנות אלה רק אם נקבל שבעת האירוע סבר הנאשם שעזרא, דניאל וחבריהם הינה, לפחות בחלקם, פלסטינאים ערבים שאסור להם להימצא בשכונה מכוח הצו האמור.

כפי שעולה מאמרתו של הנאשם במשטרה (סומנה ת/11) ומעדותו של הנאשם בבית המשפט לפיה:

"ש. למה הגעת למסקנה שערבים נכנסים

ת. הם היו ערבים או אנרכיסטים היה שם אחד בשם עזרא נאווי שאני יותר מאוחר ידעתי שזה הוא באותה תקופה הכרתי את השם לא הכרתי את הפנים שלו שהוא היה נראה ערבי לכל דבר איתו היו נראים עוד אנרכיסטים שבדרך כלל הביקורים שלהם לא נגמרים טוב ... המרחק בין המקום איפה שהם נכנסו לבין המקום שזה מותר להיכנס שם זה אותו מרחק של 50 מ'. יותר מזה לפני השביל יש שטח שנקרא שב"ם זה שטח שהופקע לצרכי ביטחון שם אסור לערבים ללכת ורק ג'יפים צבאיים נוסעים שם".

(עמ' 75 לפרוטוקול הדיון מיום ).

אכן, לעיתים קרובות יש בקבוצות המגיעות להביע את מחאתן הן אנשי שמאל יהודיים והן פלסטינאיים ערבים.

כמו כן, צפייה בסרט (מסומן ת/10) מעלה שבחלק השלישי של האירוע צועק הנאשם פעמיים "שוטרים שוטרים ערבים נכנסים לשכונה".

לאור האמור, הגעתי למסקנה שעומדת לנאשם הגנת טעות במצב דברים יחד עם הגנת הצידוק ועל כן החלטתי לזכותו מעבירת התקיפה לפי סעיף 379 לחוק העונשין.

לעניין עבירת האיומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין:

במקרה דנן, צפייה מדוקדק בחלקו השלישי של הסרט (מסומן ת/10) - זמן מונה 5:37:56-5:38:28- מעלה כי הנאשם צועק אל עזרא "אני אזיין אותך" ועזרא צועק אליו חזרה "אתה תהרוג אותי" והנאשם משיב לו "כן".

מצב דברים זה שונה מגרסת המאשימה בכתב האישום לפיה הנאשם הוא שצועק לעזרא "אני אהרוג אותך".

הקללה הנאמרת על ידי הנאשם "אני אזיין אותך" אמנם אינה ראויה להיאמר אולם אינה עולה כדי איום, והיא חוסה תחת חופש הביטוי המוענק לכל אדם באשר הוא. שכן ברור לכל אדם סביר שביטוי זה נאמר כקללה בעדנא דרתחא ולא עמדה מאחורי אמירתו כוונה ממשית להפחיד ולאיים על עזרא.

כמו כן עזרא לאחר צפייה בסרט, אין חולק, שעזרא הוא שצועק לעבר הנאשם "אתה תהרוג אותי".

לאור האמור החלטתי לזכות את הנאשם גם מעבירת האיומים לפי סעיף 192 לחוק העונשין.

ניתנה היום, ב' ניסן תשע"ו, 10 אפריל 2016, במעמד ב"כ המאשימה עו"ד מוטי בניטה, הנאשם ובא כוחו עו"ד יצחק בם.