| ||||||||||||||||
פסק דין |
מבוא
1. פסק דין זה עניינו תביעה שהגיש מר יוסף בן גיגי (להלן: "התובע") נגד עיריית באר שבע (להלן: "הנתבעת") והעמותה לקידום וטיפוח השוק העירוני בבאר שבע (להלן: "העמותה", להלן: "הנתבעות"). בתביעתו טען התובע כי בתקופה שמיום 1.2.2001 ועד ליום 1.10.2009 הועסק על ידי הנתבעות ביחד ולחוד ובעקבות פיטוריו באוקטובר 2009 הוא זכאי לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת, לשכר עבודה ולזכויות נלוות - דמי הבראה, פיצוי בגין אי הפרשות לקרן פנסיה ופדיון ימי חופשה. על רקע זה הוגשה התביעה שלפנינו במסגרתה התבקש בית הדין לחייב את הנתבעות ביחד ולחוד לשלם לו סכום של 188,641 ₪ הנתבע בעילות התביעה השונות.
2. משלא הוגש כתב הגנה בשם העמותה, הגיש התובע בחודש ינואר 2011 בקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה נגד העמותה. ביום 1.1.13 ניתן פסק דין כמבוקש על יסוד פסיקתא שהגיש ב"כ התובע לבית הדין.
3. על רקע הטענה לקיומם של יחסי עובד מעסיק בין התובע לנתבעת ולאור טענת הנתבעת כי ככל שייקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד מעסיק בינה לבין התובע, שולם לתובע "שכר חורג" כהגדרתו בחוק יסודות התקציב, התשמ"ה-1985 (להלן: "חוק יסודות התקציב" או "החוק"), צורף הממונה על השכר כצד להליך בהחלטה מיום 3.3.11.
4. בהתאם לאמור לעיל הדיון בפסק דין זה יתמקד בשאלת קיומם של יחסי עובד מעסיק בין התובע לבין הנתבעת; וככל שיקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד מעסיק בין התובע לבין הנתבעת, לזכויות להן זכאי התובע כעובד הנתבעת.
טענות הצדדים
5. בקצירת האומר טען התובע כי הועסק כמנהל פרויקטים בשוק העירוני בבאר שבע[1], החל מחודש פברואר 2001 ועד לפיטוריו בתחילת חודש אוקטובר 2009[2] כשבחודשים האחרונים לעבודתו (בחודשים מאי עד ספטמבר 2009) מעסיקתו בפועל הייתה הנתבעת[3]. כאמור בתביעה התקבל התובע לעבודה והועסק על ידי הנתבעת והעמותה ביחד ולחוד באמצעות גוף שבשליטת הנתבעת בשם "מנהלת השוק העירוני" (להלן: "המנהלת")[4] ובו שבעה חברים, ורוב לנציגי הנתבעת (ארבעה נציגי הנתבעת ושלושה נציגי העמותה)[5]. על פי כתב התביעה המנהלת סיימה לפעול בחודש מרץ 2006[6], אך גם אז, המשיכה הנתבעת להיות "קובעת המדיניות ומקבלת ההחלטות" בניהול, תפעול ותקצוב השווקים בעיר[7] עד לסיום העסקתו של התובע בחודש אוקטובר 2009.
6. בנסיבות אלה טען התובע כי הוא זכאי לזכויותיו כעובד המתייחסות לתקופת עבודתו וסיומה כמנהל פרויקטים בשוק העירוני בבאר שבע כעובד הנתבעת. בהתאם ביקש התובע לחייב את הנתבעת (יחד ולחוד) עם העמותה בפיצויי פיטורים – בסך 100,557 ₪ המבוססים על תקופת העבודה כמפורט בכתב התביעה בשכר קובע שעמד לטענת התובע על סכום בסך של 11,720 ₪ לחודש; דמי הודעה מוקדמת – בסך 12,020 ₪; שכר עבודה לחודשים מאי 2009 ועד לחודש אוקטובר 2009 שלא שולם – בסך 48,080 ₪; קצובת הבראה – בסך 4,760 ₪; דמי פדיון חופשה – בסך 20,627 ₪ ופיצוי בגין אי ביצוע הפרשות לקרן פנסיה – בסך 2,597 ₪. לחילופין טען התובע כי הוא זכאי לזכויות הנתבעות על ידו מכוח התחייבותה של הנתבעת לכסות את חבות העמותה בעקבות סיום ההתקשרות בין הנתבעת לעמותה[8].
7. לטענת הנתבעת דין התביעה להידחות, משלא התקיימו יחסי עובד מעסיק בינה לתובע בתקופה הנטענת בכתב התביעה ובכלל[9]. לשיטתה, ככל שאכן התקיימו יחסי עובד מעסיק כאמור, נהנה התובע מתנאי שכר חריגים, בנסיבות הללו, יש לקזז מכל סכום בו תחויב את חריגת השכר[10] בהתאם לקביעת הממונה על השכר.
8. בעמדה שהגיש הממונה על השכר טען הממונה כי ככל שייקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד מעסיק בין התובע לבין הנתבעת, נהנה התובע מתנאי שכר חריגים בהיקף של כ-322,000 ₪. בהתאם הודיע הממונה כי "אם וככל שיוכר התובע כעובד עירייה, קמה חובת השבה מכוח סעיף 29 לחוק יסודות התקציב, והתובע יידרש להחזיר סכומים ששולמו לו ביתר בגין התקופה שבה הועסק במשכורת כוללת חורגת בניגוד להעסקת עובדים בעירייה בתפקידים מקבילים על פי דירוג ודרגה" סעיף 44 לעמדת המדינה.
9. להשלמת התמונה נוסיף, כי לגישת התובע אין בסיס לטענת הנתבעת והממונה על השכר, לתנאי שכר חריגים מהם נהנה בתקופת העסקתו מושא התביעה.
דיון והכרעה
10. מכתבי הטענות עולה כי ביחס לתקופה שמפברואר 2001 ועד לחודש מרץ 2009, אין מחלוקת לעניין מעמדו של התובע כעובד, זאת להבדיל ביחס לתקופה שממרץ 2009 שביחס אליה קיימת מחלוקת לעניין טענתו של התובע על עבודה בפועל. אשר על כך, בחלק הראשון של פרק הדיון וההכרעה נתייחס לטענת התובע לעניין זיהוי המעסיק בתקופה שעד לחודש מרץ 2009 ולטענת התובע לפיה עבד בפועל בחודשים מרץ עד ספטמבר 2009. בחלק השני של פרק הדיון וההכרעה נתייחס בקצרה למחלוקת בין הצדדים נוכח טענת הנתבעת והממונה על השכר לפיה ככל שייקבע כי אכן התקיימו יחסי עובד מעסיק בין התובע לנתבעת, שולם לתובע שכר חריג המקים חובת השבה מכוח החוק.
החלק הראשון – שאלת זיהוי המעסיק והעסקתו של התובע בפועל בחודשים מרץ עד ספטמבר 2009.
11. את הדיון בחלק זה של פסק הדין נפתח בהצגת העובדות לצורך ההכרעה במחלוקות אלו; והעובדות הן כדלקמן.
12. העמותה לקידום ופיתוח השוק העירוני בבאר שבע, היא עמותה שהוקמה על ידי הסוחרים בשוק העירוני של באר שבע, ומייצגת אותם. תכלית העמותה היא לפעול לייעול וניהול מתחם השוק העירוני שבבעלות הנתבעת, לטובת כלל תושבי העיר.
13. עד לשנת 2000 הופעל השוק העירוני בבאר שבע באמצעות החברה הכלכלית לפיתוח באר שבע (להלן: "החברה הכלכלית")[11] . ביוני 2000 החליטה הנתבעת להעביר את הפעלת השוק העירוני לעמותה שביקשה כי יימסרו לה הסמכויות לניהול השוק העירוני[12]. העברת הניהול והתפעול של מתחם השוק העירוני לידי העמותה, עוגנה בהסכם מחודש יוני 2000 (להלן: "הסכם יוני 2000").
14. הסכם יוני 2000 קבע כי העברת סמכויות הניהול לעמותה תיעשה "בפיקוח מנהלת בשליטה עירונית"[13]. הרכב וסמכויות המנהלת נקבעו בסעיף 5 להסכם כדלקמן:
"א. הצדדים להסכם זה יקימו מנהלת לשוק, המורכבת משבעה חברים על פי החלוקה הבאה: ארבעה נציגי עירייה שימונו על ידי ראש העירייה, ללא שכר, ועוד שלושה נציגי העמותה.
כיו"ר המנהלת ימונה אחד מתוך ארבעת נציגי העירייה, על פי מינוי מאת ראש העירייה.
ב. המנהלת תתווה את מדיניות הפעילות בשוק ותפקח על ביצוע תפקוד העמותה בשוק ופעולותיה, ובכלל זה –
(1) קביעת המסגרת התקציבית לניהול הפעילות בשוק;
(2) אישור תקציב הפעילות של השוק;
(3) פיקוח על אופן ניהול הפעילות בשוק על ידי העמותה;
(4) החלטה על גובה דמי האחזקה הנגבים מאת הסוחרים בשוק;
(5) תאום הקשר עם העירייה וגופים חיצוניים אחרים, בהתאם לאמור להלן;
(6) טיפול בתלונות הציבור והסוחרים" עמוד 3 להסכם המצורף כנספח ב' לתצהיר התובע.
15. כאמור בהסכם יוני 2000 ההפעלה והניהול השוטף של מתחם השוק העירוני נמסר לעמותה אשר בהתאם להסכם, נדרשה לפתוח חשבון בנק נפרד לצורך ביצוע הסכם [14](שינוהל בפיקוח גזבר העירייה) והוסמכה להעסיק עובדים לשם "ביצוע יעיל של הפעלת השוק בהתחייבויותיה על פי הסכם זה" סעיף 20 ד' להסכם יוני 2000.
16. בנוסף עיגן ההסכם מיוני 2000 את התחייבות הנתבעת, לתמוך בפעילות השווקים העירוניים, בתקציב השנתי בסכום של כ-1,600,000 ₪ בשנה[15].
17. בחודש מרץ 2006 שונתה מתכונת ההתקשרות בין הנתבעת לבין העמותה. ההסכם מחודש מרץ 2006 ביטל את המנהלת העירונית והטיל את "משימת ניהול השווקים על העמותה באופן ישיר"[16]. בהתאם בהסכם מחודש מרץ 2006, מסרה הנתבעת לעמותה "סמכויות ניהול והפעלה של השווקים העירוניים, בהתאם לפירוט המופיע בהסכם זה" סעיף 4 א להסכם. לצד העברת הסמכות לניהול השווקים באמצעות העמותה, השאיר ההסכם מחודש מרץ 2006 את סמכויות הפיקוח והבקרה על התנהלות העמותה, בידי הנתבעת. יצוין כי במסגרת ההסכם ממרץ 2006 נקבע כי העמותה תעסיק עובדים בהתאם להוראות הדין לצורך ביצוע ההסכם ותוודא כי בספריה יפורטו כל התשלומים והתמורות לעובדים מכל מין וסוג שהוא[17]. במעמד השינוי, כיסתה הנתבעת את הגירעון, שנוצר במהלך הפעילות השוטפת של העמותה עד לאותו מועד[18].
18. בסוף חודש מרץ העבירה הנתבעת את תפעול מתחם השוק העירוני בחזרה לחברה הכלכלית[19]. ביולי 2009 הגיעה הנתבעת לעמותה לקידום וטיפוח השוק לסיכום בכתב על סיום ההסכם לניהול השווקים. על פי ההסכם:-
"1. כל התחייבויות העמותה, שמופיעות במסמך המתוקן שהוגש על-ידה ביום 25.6.09 תחת הכותרת "סיכום פעילות מנהלת השווקים מ- 6/2000 ועד 30/6/2009" יהוו בסיס להתחשבנות הכספית בין הצדדים. התחייבויות אלה יבדקו ע"י העירייה, ואם העירייה תשתכנע שמדובר בסכומים ששולמו בפועל ע"י העמותה לצורך הפעלת השווקים בלבד, הכל בהתאם להסכם בין הצדדים ובכפוף לכל דין ועפ"י התחייבות שנטלה עליה העמותה כדין, ישולמו ע"י העירייה.
2. העמותה תעביר לעירייה את כל הסכומים שנגבו ע"י העמותה לשנת 2009 בקיזוז הסכומים המגיעים לעמותה מגביה מהסוחרים, עבור חודשים ינואר, פברואר ומרץ 2009.
3. העמותה תעביר לאלתר לידי העירייה את כל ההמחאות שהועברו לידיה, כמפורט במסמך מיום 15.03.09. וכל המחאה נוספת שמועד פירעונה לאחר ה-30/6/09, במידת הצורך המחאות אלה יוסבו לטובת העירייה.
4. העמותה תעביר לרשות העירייה או מי מטעמה, מיד עם חתימתו של מסמך זה את כל הנכסים, המסמכים וכל מידע אחר המצוי בידי העמותה או בידי מי מטעמה או בידי מי שפעל בשמה ומטעמה לרבות, עורכי הדין שייצגו את העמותה בגביית חובות עבור העמותה ו/או העירייה, או שהעמותה סבורה שנדרש לצורך ביצוע עבודת העירייה או מי מטעמה בניהול השווקים. בנוסף, תעביר העמותה לעירייה, בהתאם לדרישה, כל מסמך/מידע וכיו"ב שיידרש לצורך עבודת העירייה או מי מטעמה בניהול השווקים" נספח ה' לתצהיר התובע.
19. מפרוטוקול ישיבה שהתקיימה ביום 3.9.09 שעניינה יישום ההסכם לסיום ההתקשרות בין הנתבעת לבין העמותה בהשתתפות נציגי הנתבעת בראשות רו"ח תומר ביטון גזבר העירייה, עוה"ד חיים טורקל יועץ משפטי, ורו"ח צביה סעדון חשבת העירייה, נציגי העמותה והתובע, עולה כי באותו שלב התברר לנתבעת כי העמותה לא הודיעה לעובדיה על סיום העסקתם בעקבות הפסקת ההתקשרות בין העמותה לנתבעתלניהול מתחם השוק העירוני ובהתאם יצא הסיכום הבא:
"3. טיפול בנושא עובדים:
א. מנקודת ראות העירייה, העמותה סיימה את ההסכם עם העירייה ביום 30/03/09 ועם סיום ההתקשרות העמותה הייתה צריכה להודיע לעובדים. סוכם שהעמותה תודיע מיד לעובדים כי הסתיימו יחסי עובד מעסיק איתם.
ב. ההתחשבנות עם העובדים תעשה כמו לגבי יתר בדיקת ההתחייבויות של העמותה, תוך 30 יום יובא הסיכום וההתחשבנות לאישור המועצה שתתקיים ב-21/10/09.
ג. מר בן גיגי מבקש להעביר בקשה אישית לרה"ע בשם העובדים, לסיים את ההתחשבנות עם העובדים בנפרד מההתחשבנות עם יתר התחייבויות העמותה" סיכום פגישה מיום 3.9.09 נספח ח' לתצהיר התובע.
20. מהעדויות שלפנינו[20] עולה כי לאור הסיכום ובעקבות הסיכום קיבלו העובדים בעמותה לקידום וטיפוח השוק הודעת פיטורים מהעמותה.
21. להשלמת התמונה העובדתית נוסיף כי לצורך הפעילות של העמותה, נפתח חשבון בנק. על פי פרוטוקול פתיחת חשבון של תאגיד, מספר התאגיד (קוד הזיהוי של התאגיד) במסמך זה הוא של עיריית באר שבע[21]. התאגיד מוגדר עיריית באר שבע מנהלת השווקים. מורשי החתימה בחשבון הם חברי העמותה וממלא מקום גזבר העירייה (עובד הנתבעת) עם זאת, מקובלת עלינו עדותה של הגב' סעדון אשר מכוח תפקידה כחשבת הנתבעת רשאית להצהיר על בסיס ניתוח המסמכים שברשותה כי חשבון בנק זה איננו חשבון בנק של הנתבעת. בסוגיה זו נשאלה העדה והשיבה:
"ת. תפקידי כחשבת עירייה אני האחראית על כל התשלומים ברשות, עיריית באר שבע, החשבון הזה לא מוכר לי כאחד חשבונות של העירייה. מעולם לא שילמתי מחשבון זה שום תשלום.
ש. אני מציג לך צ'ק שיצא מחשבון זה עליו חתום גזבר העירייה מר תומר ביטון. תסבירי לי איך זה מתיישב עם מה שאמרת קודם לכן?
ת. החשבון הזה הוא לא חשבון של עיריית באר שבע. בהגדרה ששימש את הפעילות השוטפת של העירייה. החשבון הזה שימש לתשלום ולכניסת הכספים של השווקים בלבד" עמוד 28 לפרוטוקול מיום 18.6.13 שורות 14-19.
22. בתחילת שנת 2001 התקבל התובע לעבודה ללא מכרז ועל בסיס המלצה[22] לטענתו, כאחראי על השוק הבדואי שהוא חלק ממתחם השוק העירוני. בתאריך שאינו נקוב על גבי החוזה, נחתם הסכם עבודה שבין מנהלת השוק העירוני לתובע ולפיו התובע יעבוד בתפקיד שאיננו מוגדר בחוזה, החל מיום 1.2.2001 תמורת שכר בסך של 5,000 ₪ לחודש. על החוזה חתום מר מוטי אבוקסיס יו"ר העמותה, ומר יוסי דדוש, חבר מועצת עיר ויו"ר המנהלת. על החוזה מוטבעת חותמת "עיריית באר שבע מנהלת השוק העירוני". בפועל שולם לתובע שכר של 9,800 ₪[23]. מתוך תלוש השכר עולה כי המעסיקה, היא ה"עמותה לקידום השוק". מעדות התובע עולה, כי החתימה על החוזה הייתה נחוצה לצורך קבלת אישור הנתבעת להעסקתו ועל רקע זה נרשם בחוזה שכר שהוא נמוך מהשכר שעליו הוסכם ושולם בפועל. לעניין זה נשאל התובע והשיב:
"ש. אמרת שאתה רוצה יותר, מה אמרו?
ת. כל הזמן אמרו מגיע לך, דיברתי עם דדוש, עם בורוכוב, מגיע לך אבל אנחנו לא מאשרים לך את זה בעירייה. עד שתומר הגיע ואישר לי את זה.
ש. הכוונה לתומר ביטון גזבר העירייה?
ת. כן.
ש. אבל תלושי השכר שלך מהתחלה הם כפול כסף מהחוזה, איך זה?
ת ....."[24].
ובהמשך
"ש. הסכם חייב אישור מהעירייה והעירייה לא מאשרת
ת. נכון
ש. אני רואה שאתה מקבל כפול, מה ההסבר שלך?
ת. כנראה שמתחילת ההסכם אני ביקשתי יותר, אני בטוח שביקשתי יותר, לא זוכר איך זה מ-5,000 ל-10,000 אני לא יודע, אחר כך ביקשתי מעל 10,000 ולא אישרו. החתימה הייתה לרצות אותם" עמוד 12 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 1-6[25];
ועוד עולה מעדות זו כי היה מודע לעובדה שאת שכרו הוא איננו מקבל מהנתבעת. בהקשר זה נשאל התובע והשיב:
"ש. אותו אבינועם ומוטי אבוקסיס אמרו לך שאתה תקבל משכורת מהעירייה?
ת. לא. אף אחד לא אמר לי שאקבל משכורת מהעירייה, אני הייתי בטוח שאני צריך לקבל מהמנהלת". עמוד 18 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 4-6.
23. בעניינים הנוגעים להעסקתו השוטפת חופשה והבראה טיפל גזבר העמותה, מר אבינועם מימון[26]. מראשית הקשר לא דיווח התובע נוכחות ובהתאם אין דיווחי נוכחות על העסקתו. לעניין זה נשאל התובע והשיב:
"ש. אתה אומר שאתה בשלב מסוים, די מהר, הודיעו לך שאתה למעשה לא צריך לדווח על הנוכחות שלך.
ת. כן, משהו כזה.
ש. מי זה הם?
ת. לא זוכר. אני זוכר שפתאום אין דרישה, וזה יותר נוח לי. יכול להיות שזה פשוט נמרח בלי שיגידו לי" עמוד 13 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 27-32.
24. על רקע זה, אין לי אלא לקבל את גרסת התובע, לפיה לא ראה עצמו כעובד עירייה, לא אז ולא היום. לעניין זה נשאל התובע והשיב:
"ש. מה המטרה שלך בתביעה, האם אתה חושב שהיית באמת ובתמים עובד עירייה כל השנים האלה?
ת. כעובד עירייה ממש, לא. אני ידעתי מה מקבלים עובדי עירייה. הלוואי והייתי עובד עירייה, אשמח לחזור לעירייה, אני מוכן להחזיר את הכסף ושיחזירו אותי להיות עובד עירייה" עמוד 22 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 7-10.
על רקע זה אין פלא כי התובע לא הכיר את הכללים החלים בעירייה ואין לו עמדה בסוגיה של היותו כפוף לכללי המשמעת בעירייה. בהקשר זה, נשאל התובע בעדותו והשיב:
"ש. את כללי המשמעת בעירייה אתה מכיר?
ת. לא.
ש. אתה יודע אם היית כפוף אליהם?
ת. לא" עמוד 21 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 18-21.
25. כפי שאמרנו לעיל, ההתקשרות בין הנתבעת לבין העמותה, קיבלה תפנית במרץ 2006 בעקבות ביטול המנהלת בחתימה על הסכם ממרץ 2006. עם זאת, מבחינתו של התובע לשינוי זה לא הייתה כל משמעות על אופי ואופן העסקתו. וגם כאן נביא קטע מעדות התובע כדלקמן:
"ש. אתה יודע שב-2006 היה שינוי במבנה והעירייה לא הייתה מעורבת יותר גם לא במנהלת?
ת. לא יודע.
ש. זאת אומרת שאין שינוי ב-2006 בין המצב שהיה לפני 2006 ואחריו.
ת. לא. שום שינוי עד 2008 בורוכוב עוד ישב אצלנו.
ש. מבחינת העבודה ויחסי העבודה בעמותה, אתה אומר שלא חשת בשום הבדל ושוני עד 2006 ומ-2006?
ת. נכון, לא היה שינוי עד יום הפיטורים, העירייה ניהלה אותנו במלוא מובן המילה, מי יכול לפטר אותי חוץ מתומר? הוא היחידי שאמר לי שאני מפוטר, אף אחד לא יכול לפטר אותי" עמוד 18 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 17-24.
26. מעדותו של התובע עולה כי היה מודע לשינויים במתכונת הפעלת השווקים העירוניים לקראת סוף שנת 2008 ובמסגרת זו על סיום צפוי של ההתקשרות שבין הנתבעת לעמותה[27]. בעדותו אישר כי ידע שהניהול והתפעול של מתחם השוק העירוני עבר לחברה הכלכלית[28]. מעדותו עולה עוד כי היה מודע לעובדה כי במרץ 2009 הסתיימה התקשורת עם העמותה[29] ולכניסתו של קבלן "חדש" למתחם[30]. אין בפנינו כל עדות חיצונית על עבודה שביצע התובע בפועל, לאחר חודש מרץ 2009 ואין מחלוקת כי התובע לא בא בדרישה לשכר או בכל דרישה אחרת לנתבעת עד לחודש ספטמבר 2009.
27. על רקע העובדות לעיל, נבחן את טענות התובע בהיותו עובד הנתבעת ובהקשר זה כמצוין לעיל יש להבחין בין שתי תקופות נפרדות. תקופה אחת, התקופה שעד לחודש מרץ 2009 והתקופה השנייה שמחודש מרץ 2009.
28. ביחס לתקופה השניה, לא הוכח כי התובע נדרש ועבד בפועל במסגרת התפקיד אותו מילא עד חודש מרץ 2009, מועד סיום הקשר בין הנתבעת לבין העמותה במתחם השוק העירוני. מסקנה זו מתבססת על כך כי אין בידי לקבוע ממצא על בסיס עדותו של התובע לבדה בדבר המשך העסקתו במתחם השוק העירוני נוכח הודאתו בפניי על היותו מודע לסיום ההתקשרות שבין הנתבעת לבין העמותה ולכניסתו של קבלן חדש למתחם, שתיקתו בכל הנוגע לדרישה לשכר ולזכויות עד לספטמבר 2009 והעדר רישום נוכחות כלשהו. בנסיבות הללו ומשאין כל ראיה חיצונית התומכת בגרסתו של התובע לפיה המשיך בתפקיד אותו מילא עד מרץ 2009, לאחר המועד האמור ועד לחודש ספטמבר 2009 – טענתו בדבר עבודתו בפועל לאחר חודש מרץ 2009 נדחית.
29. ביחס לתקופה שמחודש פברואר 2001 ועד לחודש מרץ 2009 אין מחלוקת על מעמדו של התובע והשאלה שמתעוררת היא שאלת זהות המעסיק לגביה נפסק כי "המעסיק של העובד יהא זה שבינו לבין העובד קיימת התקשרות אותנטית ולגיטימית"; סוגיה שבירורה מחייב את בית הדין לבחון אם:
"... הלבוש הפורמלי בו הולבשה תבנית העסקה תואם את העסקה האמתית שנרקמה בין הצדדים או שמא יש בפנינו "חוזה למראית עין" בחינת האותנטיות בתבנית, כלומר מי מבין שניים הוא המעסיק האמתי של העובד המעסיק הפורמלי או שמא – מי שנהוג לכנותו "המשתמש"... תעשה בהתאם למבחנים מהותיים שנקבעו בפסיקה. בין המבחנים המרכזיים ניתן למנות את המבחנים הבאים: ההתייחסות למבחנים אלה צריכה להיעשות תוך התחשבות במאפיינים המיוחדים של תבנית העסקה המדוברת: מיקור חוץ – של המשאב האנושי (קבלן כוח אדם) או של פונקציה (קבלן שירותים); התקשרות כלכלית אחרת כגון שיתוף פעולה בין הצדדים וכיו"ב... אשר להעסקה בתבניות הרלוונטיות לעניינינו – העסקה באמצעות כוח אדם או קבלן שירות, תבניות שהן גם נפוצות יותר נעיר את ההערות הבאות... העסקה בתבנית של קבלן שירות – קרי, מצב בו "פונקציה" שלמה מבוצעת במיקור חוץ – נתפסת בפסיקה כלגיטימית יותר ובלבד שהיא אותנטית" ע"ע (ארצי) 16612-10-11 קטילי פדוא נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 20.8.15) פסקה 19 לפסק הדין (להלן: "פסק הדין קטילי פדוא").
30. לטעמי, העובדות שפורטו לעיל ביחס להתקשרות שבין הנתבעת לבין העמותה אינן מותירות ספק באשר לאותנטיות של התקשרות זו. זאת בשעה שמתוך העובדות עולה כי על בסיס ראיה ציבורית המבקשת לשתף את הציבור בעל העניין בפיתוח השוק העירוני, ביקשה הנתבעת להפעיל את מתחם השוק באמצעות העמותה, נציגת הסוחרים בשוק. במסגרת זו ולצורך זה, נחתמו ההסכמים מיוני 2000 ומחודש מרץ 2006 בהם נמסר הניהול והתפעול של מתחם השוק העירוני לעמותה. בדרך זו, הלכה למעשה ביצעה הנתבעת מיקור חוץ של פונקציה שלמה, בתחום ניהול ותפעול מתחם השוק העירוני לעמותה שהיא תאגיד ללא מטרת רווח מתוך שיקולים ציבוריים.
31. כפי שנקבע בפסק הדין בעניין קטילי פדוא, על בסיס המסקנה שבין הנתבעת לבין העמותה קיימת התקשרות אמתית במסגרתה, הועבר ניהול מתחם השוק העירוני לידי העמותה יש לקבוע את זהות המעסיק על בסיס המבחנים שנקבעו בפסיקה ואלה כפי שנראה להלן, מצביעים על העמותה כעל מעסיקתו של התובע כדלקמן.
האופן בו ראו הצדדים את היחסים ביניהם – אמנם שאלת זיהוי המעסיק לא ייקבע לפי האופן בו הגדירו הצדדים את מערכת היחסים אך "בשונה מבחינת עצם מעמדו של אדם כעובד, לאופן שבו הגדירו הצדדים את יחסיהם יש חשיבות"[31]. בעניינינו וכמפורט בפרק העובדות, לא ראה התובע עצמו כעובד הנתבעת.
מי קיבל את התובע לעבודה – כמצוין בפרק העובדות, לא התקבל התובע לעבודה על ידי הנתבעת. נוסיף כאן כי אין לקבל את טענת התובע לפיה התקבל לעבודה על ידי הנתבעת, משעל חוזה העבודה חתומה המנהלת. לעניין זה די לומר כי המנהלת איננה גוף משפטי ואין בסמכותה לקבל או להעסיק עובדים. נוסיף עוד כי חוזה העבודה איננו חתום על ידי המוסמכים לחייב את הנתבעת (גזבר וראש העיר) ומכאן שאין לראות בחוזה עבודה כחוזה שבין התובע לנתבעת.
מי קבע את מכלול תנאי שכרו? מי נשא בעלות שכרו – במהלך כל תקופת הקשר שולם לתובע שכר על ידי העמותה בתלושי שכר על שם העמותה, כפי שהצבענו לעיל בעדותו של התובע אישר התובע כי השכר, שסוכם מולו ושולם בפועל, הוסתר מהנתבעת, משלא קיבל ביטוי בחוזה העבודה עליו חתם. כמצוין לעיל, עולה מעדותו של התובע, כי היה מודע לכך שאת השכר שילמה העמותה.
בידי מי הכוח לפטר – כאמור בפרק העובדות על הודעת הפיטורים חתומה העמותה.
פיקוח ומרות – כפי שציין התובע בעדותו, לא הגיש התובע דיווחי נוכחות בכלל ולנתבעת בפרט. התובע לא היה מודע לכללים החלים על עובדי הנתבעת, ולתחולתם של כללי המשמעת החלים על עובדים ברשות הציבורית, עליו. כאמור בעדותו לפנינו אישר התובע כי חופשות הוא ביקש מנציגי העמותה. כל אלה מלמדים כי הנתבעת לא הפעילה מרות ופיקוח על התובע.
הדיווח לרשויות – כפי שעולה מתלושי השכר ומתוך תצהיר[32] התובע הדיווח לרשויות – מס הכנסה וביטוח לאומי - הוא על התובע כעובד העמותה.
32. בטרם נסיים חלק זה של פסק הדין נבקש להתייחס בקצרה לטענות ב"כ התובע, לעניין הפעלת "מבחן ההשתלבות" בעת קביעת זיהוי המעסיק; לראיית הנתבעת כמעסיקתו של התובע לאור התפקיד הציבורי שמילאה העמותה, והפיקוח על פעילות העמותה תחילת באמצעות המנהלת וגם לאחר שהמנהלת פורקה במסגרת ההסכם מחודש מרץ 2006; ולבסוף לטענות לעניין חבות עצמאית של הנתבעת לתובע על העסקתו בשירות העמותה על בסיס ההסכם מיוני 2009.
33. נקצר ונאמר כי אין להפעיל את מבחן ההשתלבות לצורך זיהוי המעסיק כפי שנעשה כאן. כך לדוגמה בפסק הדין בע"ע 467/08 פימה פאק פרימוזה טריידינג בע"מ נ' ש.י.ל.ה. שירותי קירור ואחסנה בע"מ (להלן: "פסק דין פאק") שם נדונה שאלת זהות מעסיקם של השוחטים נפסק כי:
"... דעותיהם של הצדדים בהליך לפנינו אמנם חלוקות על כך שהשוחטים מועסקים במעמד "עובדים" ומשתלבים בעסקם של היבואנים ואינם מנהלים עסק משל עצמם משכך, "מבחן ההשתלבות" או "המבחן המעורב" שנועדו להבחנה בין "עובד" ל"עצמאי" אינם מעניינם של עתירה זו".
34. כן נקבע כי העובדה שגוף שלטוני מפעיל בקרה על פעולתו של גוף פרטי ועובדיו איננה הופכת את הגוף השלטוני למעסיקו של העובד בגוף הפרטי, בנסיבות בהן העסקתו של העובד מבוצעת על ידי אותו הגוף[33]. בעניינינו הפעילה הנתבעת סמכויות ביקורת ופיקוח על העמותה, במסגרת ההתקשרות להעברת ניהול והפעלת מתחם השוק העירוני שהוא נכס ציבורי לידי העמותה. סמכויות אלה כללו אישור תקציב העמותה ולוו בדרישה למתן חשבונות, לאישור העסקתם של עובדים ופיקוח על חשבון הבנק של העמותה אשר שימש לפעילות השוטפת של העמותה בניהול והפעלת מתחם השוק העירוני; לרבות בתשלום השכר לעובדים[34]. ביקורת זו של הגוף השלטוני היא מתבקשת ומתחייבת מכוח מעמדו כנאמן הציבור. בנסיבות אלו לא ניתן לבטל את קיומה של העמותה כאישיות עצמאית ונפרדת אשר קיבלה לידיה את ניהול ותפעול מתחם השוק העירוני בשל קיומה של ביקורת כאמור (שבמאמר מוסגר נוסיף כי יש להצטער כי לא היה הדוקה דיה כפי שעולה מעדותו של התובע בסוגיית השכר). בנקודה זו נדגיש כי קיום הביקורת באמצעות גוף משותף שקובע מדיניות ומאשר את דרכי הפעולה של העמותה כפי שנעשה בהסכם מיוני 2000 באמצעות מנהלת איננה משנה עובדה זו. קל וחומר משאין מחלוקת כי גם לאחר ביטול המנהלת לא היה שינוי במתכונת העסקתו של התובע בעמותה עובדה שאישר התובע עצמו בעדותו בפני.
35. ההסכם מיוני 2009 בא להסדיר את סיום היחסים שבין העמותה לבין הנתבעת. על פי ההסכם ובכפוף למילוי התחייבויות שנטלה העמותה על עצמה, התחייבה הנתבעת לשפות את העמותה "על סכומים ששולמו בפועל על ידי העמותה לצורך הפעלת השווקים בלבד". פשוט כי אין ההסכם מטיל חובה על הנתבעת לכסות חובות של העמותה, לתובע, שהם אינם עונים לתנאי של "סכומים ששולמו בפועל".
36. אשר על כך ומהמקובץ עולה כי יש לדחות את תביעת התובע כנגד הנתבעת, בשים לב למסקנה לפיה לא התקיימו יחסי עובד מעסיק בינו לבין הנתבעת לתקופה שעד לחודש מרץ 2009 ומשנדחתה טענתו לפיה עבד בתקופה שלאחר חודש מרץ 2009.
החלק השני – שאלת השכר החורג וטענת ההשבה
37. משנדחתה טענת התובע לראות בנתבעת כמעסיקתו במשותף עד למרץ 2009 וכמעסיקתו בחודשים מרץ עד ספטמבר 2009, ניטל העוקץ מטענת השכר החורג וטענת ההשבה. עם זאת, בקצרה יאמר כי לדעת המומחה מטעם התובע, לא נהנה התובע משכר חורג משהשכר ששולם לו הוא שכר שמשולם לעובד ציבור במסגרת הסדרי שכר, בחוזה מיוחד לעובדים ברשויות מקומיות[35].
38. יוצא מכאן כי גם על פי חוות דעת המומחה השכר ששולם לתובע בפועל במסגרת העמותה חורג מנורמות השכר לעובד המשולם בדירוג ובדרגה ברשות מקומית. משכך, ומשכל הסדר העסקה בחוזה מיוחד חייב אישור מראש והיא זכות שבשיקול דעת אשר איננה בגדר זכות מוקנית לעובד, גם לשיטתו של המומחה מטעם התובע השכר ששולם לתובע הוא שכר הנופל להגדרת שכר חורג כאמור בחוק יסודות התקציב.
39. אשר על כן גם לו היו מתקבלות טענות התובע לראות בנתבעת כמעסיקתו קמה בנסיבות אלו חובת ההשבה ובמסגרתה היה על התובע להשיב לרשות שכר חורג בהיקף של כ-320,000 ₪, כמפורט בעמדת הממונה.
סוף דבר
40. לאור האמור לעיל, התביעה נדחית. משנדחתה התביעה ישלם התובע הוצאות הנתבעת בסכום בסך של 10,000 ₪. ככל שלא ישולמו ההוצאות תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום מתן פסק הדין.
41. הערעור על פסק הדין הוא בזכות לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש. פסק הדין ניתן בדן יחיד בהתאם להחלטה מיום 4.9.12 .
ניתן היום, כ"ה טבת תשע"ו, (06 ינואר 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.
ראה: סעיף 30 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיפים 8 ו-9 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיף 42 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיף 5 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיפים 15 ו-16 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיף 21 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיף 26 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיף 43 לכתב התביעה ↑
ראה: סעיף 4 לכתב התביעה המתוקן ↑
ראה: סעיף 25 לכתב התביעה המתוקן ↑
ראה: סעיפים 3 ו-4 לתצהירה של הגב' צביה סעדון, חשבת הנתבעת ↑
ראה: ההסכם מיוני 2000 שבין עיריית באר שבע לבין העמותה צורף ב' לתצהירו של התובע: "הואיל והעמותה המייצגת את סוחרי השוק ביקשה מהעירייה כי נתנו לה סמכויות לניהול השוק העירוני והואיל והעירייה מעוניינת כי ניהול השוק ייעשה מול סוחרי השוק". ↑
ראה: ההסכם מיוני 2000 "והואיל והנהלת העירייה בהחלטתה מיום 28.5.00... החליטה להעביר סמכויות ניהול מסוימות לעמותה בפיקוח מנהלת בשליטה עירונית והחלטה זו אושרה במועצת העיר..." ↑
ראה: סעיף 5 ד' להסכם יוני 2000 ↑
ראה: סעיף 17 להסכם יוני 2000 ↑
ראה: נספח ג' לתצהיר התובע, הסכם לניהול שווקים עירוניים מחודש מרץ 2006 "והואיל והעירייה ביקשה לשנות את מתכונת ניהול השווקים, לבטל את המנהלת העירונית ולהטיל את משימת ניהול השווקים על העמותה באופן ישיר" ↑
ראה: חלק ו' להסכם כוח אדם והעסקה ↑
ראה: עמוד 36 לפרוטוקול מיום 18.6.13 שורות 5-17 ↑
ראה: עדותה של הגב' צביה סעדון בעמוד 34 לפרוטוקול מיום 18.6.13 שורות 15-21 ↑
כך לדוגמה קיבל התובע שלפנינו הודעה על סיום העסקתו במכתב הנושא תאריך 1.9.09 ↑
ראה: עדותה של הגב' סעדון עמוד 27 לפרוטוקול מיום 18.6.13 שורה 31 עד עמוד 28 שורה 1 ופרוטוקול פתיחת חשבון של תאגיד נספח ז לתצהיר התובע ↑
ראה: עדות התובע עמוד 16 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 21-22 ↑
ראה: תלוש שכר לחודש פברואר 2001 צורף כנספח ד'1 לתצהיר התובע ↑
ראה: עמוד 11 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 18-23 ↑
ראה: בנוסף עדות התובע בעמוד 15 לפרוטוקול בשורות 10-15 ↑
ראה: עדות התובע עמוד 13 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 1-14 ↑
ראה: עדות התובע בעמוד 16 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 29-32 שם נשאל התובע והשיב: "ש. אתה ידעת על כל המגעים בשנת 2008 שהיו למעשה להחלפת הניהול של השווקים בכלל מעמותת הסוחרים לגוף אחר, ידעת על זה? ת. הייתה לי מעורבות, כן". ↑
ראה: עדות התובע בעמוד 17 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 7-8 ↑
ראה: עמוד 19 לפרוטוקול מיום 4.9.12 בשורות 10-12 שם מאשר התובע כי התבקש לבצע חפיפה, בעקבות סיום הפעילות של העמותה במקום. ↑
ראה: עדות התובע עמוד 19 לפרוטוקול מיום 4.9.12 שורות 26-27 ↑
ראה: דב"ע 129-3 יוסף הרשקוביץ נ' מדינת ישראל פד"ע יב 255 ↑
ראה: סעיף 18 לתצהיר התובע ↑
ראה: פסק דין פאק וכן גם ע"ע 59799-12-13 קאלה אירועים בע"מ נ' שלמה פרל (ניתן ביום 20.8.15) ↑
ראה: עדותו של גזבר המועצה מר ביטון אשר נשאל והשיב בסוגיות אלה משאישר כי השיקים שיצאו מחשבון המנהלת נחתמו על ידו כגזבר הנתבעת כחלק מתהליך הפיקוח של הנתבעת על פעילות העמותה (בעמוד 26 לפרוטוקול מיום 21.1.13 שורות 16-19) ↑
ראה: סעיף א לחוות דעת המומחה ↑
| תאריך | כותרת | שופט | צפייה |
|---|---|---|---|
| 07/07/2011 | החלטה מתאריך 07/07/11 שניתנה ע"י משה טוינה | משה טוינה | לא זמין |
| 18/09/2011 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 09/10/2011 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 02/11/2011 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 27/11/2011 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 05/01/2012 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 07/02/2012 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 14/02/2012 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 19/02/2012 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 21/02/2012 | הוראה לתובע 1 להגיש תצהיר משלים | משה טוינה | לא זמין |
| 23/04/2012 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 13/06/2012 | החלטה | משה טוינה | לא זמין |
| 19/09/2012 | החלטה מתאריך 19/09/12 שניתנה ע"י אורלי סלע | אורלי סלע | צפייה |
| 02/01/2013 | פסק דין מתאריך 02/01/13 שניתנה ע"י משה טוינה | משה טוינה | צפייה |
| 06/01/2016 | פסק דין שניתנה ע"י משה טוינה | משה טוינה | צפייה |
| תפקיד | שם | בא כוח |
|---|---|---|
| תובע 1 | יוסף בן גיגי | דב לבנה |
| נתבע 1 | עירית באר שבע | חיים טורקל |
| נתבע 2 | הממונה על השכר במשרד האוצר | שגית שדה עטיה |
| מבקש 1 | פרקליטות מחוז דרום - אזרחי |