1. לפניי תובענה ייצוגית שאושרה ככזו בהחלטתי מיום 3.9.2015. לאחר שנשמעו הראיות בתביעה עצמה, וקראתי את סיכומי הצדדים, החלטתי לדחות את התביעה, מן הנימוקים שיפורטו להלן.

עניינה של התובענה הייצוגית בהתנהלות הנתבעת ("כלל") כלפי מבוטחים בביטוח מנהלים לאחר תיקון מס' 3 בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה – 2005 (חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (תיקון מס' 3), תשס"ח – 2008) ("תיקון מס' 3"): התובע טוען כי כלל היתה חייבת לאפשר מעבר מקופת גמל לתגמולים לקופת גמל לקצבה, ולהחיל על כספים אלו את מקדם החישוב לקצבה שבקופת הגמל לקצבה.

רקע

1. כיוון שחלק מן הרקע לפסק הדין תואם את שנאמר כבר בהחלטה המאשרת את התובענה הייצוגית, אחזור על החלקים הרלוונטיים לפסק הדין, בשינויים המתחייבים.
2. עד שנת 2008 היה החסכון הפנסיוני בישראל אפשרי הן באפיק קצבתי הן באפיק הוני. האפיק הקצבתי כלל הסדרי פנסיה תקציבית, קרנות פנסיה וותיקות וחדשות וקופות גמל לקצבה שהן קופות ביטוח. האפיק ההוני כלל קופות גמל לתגמולים, קופות גמל אישיות לפיצויים, וקופות ביטוח לתגמולים. קופות הביטוח (הן לקצבה הן לתגמולים) מכונות גם "ביטוח מנהלים".

1. קופת גמל לתגמולים, קופת גמל אישית לפיצויים (שתיהן חיסכון באפיק הוני) או קופת גמל לקצבה (חיסכון באפיק קצבתי) הן פוליסות ביטוח, שהסדרתן בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א–1981, בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה–2005 ובתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) , תשכ"ד–1964, וכמובן גם בחוק חוזה הביטוח, תשמ"א 1981.
2. קופת ביטוח לקצבה היא קופת גמל שמיועדת למטרת קצבה, בדומה לקרן פנסיה. כספי החיסכון נצברים לאורך כל תקופת החיסכון בחשבון קופת הגמל, בניכוי דמי ניהול ועלות הכיסויים הביטוחיים, ובתוספת רווחי השקעה, כפי שנקבעו בתנאי תכנית הביטוח. במועד הפרישה הכספים הצבורים בחשבון מומרים לקצבה חודשית בהתאם למקדם המרה לקצבה. ככל שמקדם ההמרה נמוך יותר, כך התשלום החודשי מיום היציאה לגמלאות ועד מות המבוטח גבוה יותר ("פוליסת ביטוח לקצבה").
3. קופת ביטוח לתגמולים משלמת את הכספים שנצברו בה בסכום חד-פעמי לחוסך בהגיעו לגיל פרישה או לזכאים להם לאחר מותו. כספי החיסכון נצברים לאורך כל תקופת החיסכון בחשבון קופות הגמל, בניכוי דמי ניהול ועלות הכיסויים הביטוחיים, ובתוספת רווחי השקעה, כפי שנקבעו בתנאי תכנית הביטוח ("פוליסת ביטוח הונית").
4. עד חקיקת חוק ההסדרים במשק מדינת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת התקציב 2000), התש"ס – 2000 ("חוק ההסדרים משנת 2000"), הטבות המס שניתנו בעת ההפקדה לקופת גמל לקצבה היו עדיפות על אלו שהיו לקופת גמל לתגמולים. מבוטחים בביטוחי מנהלים יכלו להפקיד כספים לקופות ביטוח לקצבה ולבחור במועד יציאתם לגמלאות את האופן שבו יקבלו את החסכון הפנסיוני: כקצבה או כתשלום חד פעמי סמוך לגיל הפרישה (תצהיר מר ירון שמאי בסעיף 4).

בחוק ההסדרים משנת 2000 הוטל מיסוי גבוה על האפשרות למשיכת כספים הונית מקופת גמל לקצבה (תצהיר מר שמאי בפסקה 5; חוו"ד מר מאיר שביט מטעם כלל בסעיף 10). מעת התיקון ואילך בחרו חוסכים רבים להעביר כספים למסלול הוני (חוו"ד מר שביט בסעיף 13).

1. החל משנת 2008 לא ניתן עוד לחסוך חיסכון פנסיוני בקופת גמל לתגמולים, אלא בקופת גמל לקצבה בלבד. תיקון מס' 3 הגדיר שני סוגים של קופות גמל לקצבה: קופת גמל משלמת לקצבה – שמשלמת את הקצבה ישירות לזכאים ("קופת גמל משלמת לקצבה"); וקופת גמל לקצבה שאינה משלמת לקצבה, ולא ניתן למשוך ממנה ישירות כספים שהופקדו בה (למעט כספים ממרכיב הפיצויים), אלא באמצעות העברתם לקופת גמל משלמת לקצבה ("קופת גמל לא משלמת לקצבה").
2. בקופת גמל משלמת לקצבה ניתן היה למשוך כספים גם באמצעות היוון חלק מהקצבה לסכום חד פעמי, ובלבד שהקצבה החודשית שתיוותר בידי עמית לאחר היוון הקצבה לא תפחת מ – 3,850 ₪, צמוד למדד המחירים לצרכן ("רובד קצבתי מזערי"). בדומה לכך, לצורך משיכת הכספים מפוליסה לא משלמת לקצבה, יועברו הכספים לקופת גמל משלמת לקצבה, וממנה יימשכו, בכפוף לרובד הקצבתי המזערי.
3. לקופות הגמל לתגמולים ולקופות הגמל האישיות לפיצויים ניתן אישור קופת גמל לא משלמת לקצבה, וניתן להמשיך להפקיד בהן כספים. אך הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר ("הממונה") אינו רשאי לתת אישור קופת גמל לתגמולים או קופת גמל אישית לפיצויים לקופות חדשות, אלא לגבי כספים שהופקדו לקופות האמורות בשל שנות המס שלפני 2008.
4. תיקון מס' 3 לא קבע באלו תנאים תתקבל הקצבה בפוליסות ביטוח שאינן משלמות לקצבה, אותן פוליסות הוניות, ומטבע הדברים לא היו בהן מקדמים לקצבה. בשנת 2015 חוקק תיקון מס' 13 לחוק קופות גמל, ובין היתר הוחלף בו המינוח "קופת גמל לא משלמת לקצבה" ל"קופת גמל לחיסכון". מקופה כזו ניתן למשוך כספים ללא צורך בהעברתם לקופה אחרת (סעיף 21 בחוו"ד מר שביט וסעיף 3 בחוו"ד מר גרייב מטעם כלל).
5. לאחר תיקון מס' 3 פנו אחדות מחברות הביטוח לממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון, בהצעה לצרף לפוליסות נספח שלפיו תנאי קבלת הכספים ואופן קבלתם ייקבעו במועד הצעת הנספח ("נספח תכנית ההמשך"), להבדיל מן התנאים שיהיו קיימים בעת הפרישה. כלומר שעל הפוליסה שאינה משלמת לקצבה יחול מקדם הקצבה שהיה בעת הצעת הנספח. המבוטח לא היה חייב להסכים לתנאי הנספח, וממילא כל מבוטח רשאי היה להעביר את הקופה לחברת ביטוח אחרת או קרן פנסיה, שגם היא קופת גמל משלמת לקצבה ולקבל קצבה בהתאם לתקנון הקרן. אבהיר כי ביום 29.11.2012 הוצא חוזר ביטוח 2012-1-5 בנושא "מקדמי קצבה המגלמים הבטחת תוחלת חיים", שבמסגרתו נאסר על שווק ביטוחי חיים עם מקדמי קצבה מובטחים (סעיף 26 בחוו"ד מר רגו'אן גרייב).
6. התובע מבוטח בכלל ב"ביטוח מנהלים": בשנת 1991 רכש פוליסת ביטוח מנהלים קצבתית שמקדם הגמלה בה הוא 166.63. בשנת 2001 רכש פוליסת ביטוח הונית, שמאפשרת למשוך את סכום החיסכון המצטבר במשיכה חד פעמית, במועד היציאה לגמלאות, ומשום כך לא נקבע בה מקדם קצבה. לפי הוראות התובע הופקדו לשתי הפוליסות שיעורים דומים של הפרשות המעביד ושל הפרשות העובד, התובע. בשנת 2003 נעתרה כלל לבקשת התובע לבטל את רכיב הפרשות העובד בפוליסה הקצבתית, ומאז הועברו כל הפרשות העובד לפוליסה ההונית (סעיפים 18 ואילך בתצהיר מר שמאי. השינוי נערך בשנת 2003, כנראה, אך בקשת התובע נשלחה עוד ב- 26.6.2002 - מוצג 20 במוצגי התובע).

ביום 29.7.2008, לאחר תיקון מס' 3, בקש התובע להעביר את מלא ההפרשות הפנסיוניות מהפוליסה ההונית לקצבתית ולהקפיא את הפוליסה ההונית, אך כלל סירבה.

מאוחר יותר (החל ממשכורת ינואר 2010), לאחר שהתובע החל לעבוד במקום עבודה חדש, הסכימה כלל לשינוי בהפקדות, כך שחלק המעביד שהופקד בפוליסה ההונית יועבר לפוליסה הקצבתית, אך סירבה לנתב לפוליסה הקצבתית גם את הפרשות העובד. כלומר, בשלב זה נותרה בפוליסה ההונית רק הפרשת עובד בשיעור 5% מן השכר (נספח טו לתצהיר מר שמאי).

1. התובע טען כי עד שנת 2000 כוון המחוקק את הציבור להפקיד כספים בפוליסות למטרת קצבה בלבד. בחוק ההסדרים משנת 2000 כוון המחוקק לפיצול החסכון הפנסיוני בין פוליסות קצבתיות לבין פוליסות הוניות. בהתאם לכך שינו התובע ורבים אחרים את מבנה החסכון הפנסיוני שלהם, לפי מדיניות המחוקק. לפי הנחיית סוכן הביטוח, על מנת ליהנות מהטבות המס ביחס להפרשות לקצבה, נותב לפוליסה ההונית סכום שלא עלה על תקרת ההכנסה המזכה בניכוי בעד תשלומים לקופת גמל, לפי סעיף 47 בפקודת מס הכנסה. התובע סבור כי המחוקק לא התכוון להיטיב עם חברות הביטוח על חשבון המבוטח בתיקונים שחוקק בחוק ההסדרים ובתיקון מס' 3; כי למבוטח זכות להגדיל ולהקטין את חלק השכר שהוא מנתב לכל אחת מן הפוליסות שלו, ובלבד שאינו חורג מגובה השכר החודשי שלו; כי הדבר נובע גם מתכלית הפוליסה, שאפשרה חסכון תוך ניצול הטבות מס; כי כלל נהגה משך עשרות שנים לאשר את הגדלת ההפרשות והקטנתן ללא צורך בהסכמה, ובכך יצרה נורמה מחייבת בשל הסתמכות וציפייה של המבוטחים, ומנגד השתק ומניעות שלה; כי מוטלות על כלל חובות אמון מוגברות ומניעת אפליה בין מבוטחים, ועל כן עליה להבהיר למבוטחים את המצב החוקי הנכון, לעזור להם ליישם את זכותם לניוד ההפרשות, ובכך למנוע מהם נזקים, ולמנוע תוצאה של התעשרות שלא כדין של כלל. למעשה היה על כלל להפוך את הפוליסה ההונית לפוליסה קצבתית, ולהעניק למבוטחים בפוליסה הקצבתית אותו מקדם קצבה שהובטח להם בפוליסה הקצבתית הקיימת.
2. כלל טענה כי כפיית שינוי בפוליסה תהווה התערבות גסה ביחסים החוזיים בין הצדדים. תיקון מס' 3 לא נועד לשפר את מצבו של המבוטח, כי אם לשרת מטרה חברתית, שלכל המבוטחים תהיה קצבה חודשית בגיל קצבה, כך שלא יפלו לנטל על החברה. ייחוס מקדמים ישנים לפוליסות הוניות עלול להביא לפגיעה ביציבות חברות הביטוח. בעקבות תיקון מס' 3 הציעה כלל למבוטחים הרלוונטיים נספח תכנית המשך לפוליסה ההונית, שבו הוצע מקדם קצבה מובטח, שתאם למקדמי הקצבה שכלל שווקה באותו זמן. משנת 2013 שוב אין חברות הביטוח רשאיות לשווק למבוטחים מתחת לגיל 60 פוליסות בעלות מקדמים מובטחים. המקדמים נקבעים רק בעת הפרישה ותחילת תשלום הקצבה, לפי תוחלת החיים הידועה באותו מועד. כלל רשאית על פי כל אחת מן הפוליסות לסרב להגדלת שכר, והעובדה שנהגה לקולה בחלקו של המעביד אינה יכולה לפגום בעמדה המשפטית העקרונית. עוד נטען כי לא הוכח שהתובע הסתמך על התנהלות כלל בשום שלב.
3. היועץ המשפטי לממשלה התייצב לדיון, והציג עמדתו בתמיכה לטענות כלל. לדבריו פוליסות הביטוח מהוות חוזה בין המבטח לבין המבוטח, שתנאיו אינם משתנים אלא בהסכמת הצדדים או מכח החוק. לכן במקום שהשתנה הדין, וכלל לא השיקה פוליסה נוספת כנספח הון, או שהשיקה נספח הון והמבוטח בחר שלא להצטרף אליו במועד – אין מקום לשנות מהסכמת הצדדים לטובת המבוטח. חברת הביטוח היא שנושאת בסיכון, ואין מקום לשנות זאת חד צדדית.
4. במהלך שמיעת הבקשה נחקרו התובע ומר עמי דיין, ששמש במועד מתן העדות משנה למנכ"ל כלל ומנהל חטיבת חסכון ארוך טווח בכלל.
5. ביום 3.9.2015 ניתנה החלטתי המאשרת התובענה הייצוגית, שאלו עיקריה:
6. פרשנות פשוטה של הפוליסה מחייבת לקבל את הסכמת החברה לכל שינוי בתנאי הפוליסה. בפועל, לא כך היה. עיון בפוליסות מעלה שלא תמיד צוין גובה השכר שממנו יופרשו כספים לקופות הגמל. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים כי תנאי מכללא בהסכם הפוליסה הוא שגובה השכר שממנו מופרשים הכספים יכול להשתנות, ואין צורך בהסכמת כלל לכך.

1. הואיל והמבקש הראה כי הסכום שהופקד לקופת הגמל ההונית היה בגובה התקרה המזכה, והראה זאת לגבי שני מעסיקים, והעדות מטעם כלל תמכה בטענתו, קבלתי את עמדתו שחלוקת ההפקדות היתה כך שבקופת הגמל ההונית הופקדו הפקדות עד גובה התקרה המזכה, והיתרה הופקדה בקופת הגמל הקצבתית, בהסכמת כלל ובידיעתה.
2. הפוליסה מאפשרת לכלל שיקול דעת אם לקבל בקשה לתיקונים בפוליסה אם לאו. אך מהסברי כלל לא ניתן להבין לאלו שינויים הסכימה, ומה עמד בבסיס החלטותיה. בהיעדר הסבר ראוי הסקתי כי לכאורה הפוליסות אינן מוגבלות באפשרות להפריש כספים משכר גבוה יותר או נמוך יותר, ואף אינן מוגבלות בשינוי אחוז ההפרשה של המעביד או העובד (בהנחה שאין מחלוקת בין המבוטח לבין מעבידו בעניין זה).
3. טענת כלל כי התובע יכול היה לרכוש נספח הון כתוספת לפוליסה קצבתית, וכך לשמור על מקדם הקצבה הישן גם בפוליסה ההונית – לא לובנה במלואה, משום שהתובע טען כי מעולם לא הוצע לו "נספח הון" במקום פוליסה הונית, ולא היתה התייחסות עובדתית של כלל לטענה זו. יתרה מזו, כלל לא הבהירה מתי הוצע למבוטחים נספח הון, ומתי פוליסה הונית, ובכלל מהו ההבדל בין שני המכשירים.
4. עדותו של מר רמי דיין, משנה למנכ"ל כלל ומנהל חטיבת חסכון ארוך טווח, הפתיעה: בחקירה הנגדית ספר כי למעשה כלל אפשרה למבוטחים ששיעור ההפרשות שלהם לפוליסה ההונית ולפוליסה הקצבתית היה זהה "לנתב את כל ההפרשות העתידיות שהיו אמורות להיכנס לפוליסה ההונית, לפוליסה הקצבתית עם המקדם הישן".

נקבע כי אין די במסמכים שצורפו כדי ללמד שכלל פעלה כפי שטען מר דיין, ומכל מקום, נכון לאותו שלב, לא הוברר נושא מרכזי זה. אומר מיד, כי בשמיעת התביעה לגופה הוסיפה כלל עדויות וראיות על מנת ללבן את השאלה.

1. נקבע כי הודעת כלל למבוטחים מחודש מרץ 2009 (מוצג 6 בתיק המוצגים מטעם התובע) אינה עולה בקנה אחד עם טענותיה בבית המשפט, ועם פעולותיה. כלל לא מצאה לנכון להעמיד את המבקש ואת בית המשפט על העובדות לאשורן, אלא טיפין טיפין, ככל שהתקדמה שמיעת בקשת האישור. הדבר הטיל צל משמעותי על דבריה ועל תום הלב שנדרש ממנה בהפעלת זכויותיה לפי חוזה הביטוח (די להפנות לסיפא לפסקה 23 ופסקה 24 בהחלטת האישור).
2. עוד נקבע כי לו ניתן הסבר מתקבל על הדעת, לא היתה מניעה שכלל תזכה רק חלק מהמבוטחים במקדם הישן. כלל היתה צריכה להודיע למבוטחים מיד עם קבלת תיקון מס' 3, ולהסביר להם את האפשרויות השונות העומדות להם, לרבות הודעה ברורה כי לא יקבלו את המקדם הישן בפוליסות החדשות, וכי יוכלו לקבל את המקדם נכון לאותה עת או מקדם שייקבע בעת יציאתם לגמלאות. הבסיס למתכונת השונה כלפי מבוטחים שונים לא הוברר בבקשת האישור. הבעייתיות בהתנהלות כלל עלתה מכך שלא הצליחה להראות כיצד פעלה, וכאשר כבר טענה להתנהלות מסוימת, לא הבהירה מדוע לא החילה אותה על כל המבוטחים בפוליסות ההוניות. ההסבר נתקבל רק בשלב התביעה.
3. כעולה מן האמור נקבע כי קיימת אפשרות סבירה שעילת התביעה תוכר לטובת הקבוצה: כלל אמנם יכולה היתה להתנהל בדווקנות לפי תיקון מס' 3, אך בפועל כנראה פעלה אחרת. התנהלותה היתה נגועה בפגמים נוספים: באי דיווח למבוטחים אודות האפשרויות העומדות לפניהם אלא באיחור; בהצגת תמונה לא מלאה של זכויות המבוטחים לפי תיקון מס' 3, ובהתנהלות בלתי ברורה על פי פרשנותה שלה את הפוליסה ואת היחסים עם המבוטחים. נקבע כי בכך פעלה כלל לכאורה בחוסר תום לב בבצוע ההסכם עם המבוטחים, הפרה את חובות הזהירות והאמון כלפיהם, ויתכן שאף עשתה עושר ולא במשפט. כן נקבע כי התקיימו יתר התנאים לאישור התובענה הייצוגית.
4. הקבוצה הוגדרה: "כל מי שהיתה בבעלותו קודם לכניסתו לתוקף של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (תיקון מס' 3) , תשס"ח – 2008 הן פוליסה הונית של המשיבה והן פוליסה קצבתית (בין אם של המשיבה ובין אם של חברת ביטוח אחרת), ואשר בעקבות התיקון הנ"ל לחוק לא קיבל מקדם קצבה בפוליסה ההונית או שקיבל בפוליסה ההונית מקדם קצבה גרוע ממקדם הקצבה בפוליסה הקצבתית שלו".

הדיון בשלב התביעה

1. בהחלטה מיום 10.5.2016 מיניתי את עו"ד שי עופרי, יועץ פנסיוני, מומחה מטעם בית המשפט לבחינת המשמעות האופרטיבית שעלתה מהחלטת האישור ("המומחה"). לנוכח פסק הדין הדוחה את התביעה, שוב אין מקום להיכנס לפני ולפנים לחוות הדעת שהגיש המומחה (חוות דעת, תשובות לשאלות ב"כ התובע, והשלמה בדבר גובה הפיצוי בצרוף הפרשי הצמדה וריבית).

עם זאת, יש חשיבות לאופן הניתוח שערך המומחה לפוליסות השונות, ולממצאיו על אודות המבוטחים שקבלו בפוליסה ההונית שלהם את מקדם ההמרה הישן בפוליסה הקצבתית.

1. תמצית ממצאי המומחה

רק קבוצה מצומצמת של מבוטחים קיבלה בפוליסה ההונית שלה את מקדם ההמרה הישן בפוליסה הקצבתית, בגין יתרה צבורה מהפקדות מינואר 2008 ואילך. מבוטחים אלו נמנו עם אחת הקבוצות הבאות (סעיף 3.1.1 בחוות הדעת):

"3.1.1...

1. מבוטחים עם פוליסות מסוג "מיטב/עדיף הון", במעמד עמית "שכיר", להם היתה פוליסת קצבה פעילה מסוג "מיטב/עדיף קצבה" משתתף ברווחים (תאריך פתיחה 1991 עד 2003, כולל), עם מבנה הפרשות זהה בפוליסות ההון + קצבה".

על פוליסות "מיטב הון" העונות על התנאים המצטברים הנ"ל הוחל, הלכה למעשה, נספח קצבה, המאפשר העברת היתרה בגין הפקדות משנת 2008 ואילך לפוליסת "מיטב קצבה/עדיף קצבה" עם המקדם הישן, וקבלת המקדם הישן בגין כספים אלה.

1. מבוטחים עם פוליסות מסוג "מיטב/עדיף קצבה" עם נספח הון.
2. מבוטחים עם פוליסות מסוג "מיטב/עדיף הון" עם נספח קצבה.

3.1.2. יתר המבוטחים בעלי פוליסות הוניות אצל הנתבעת, שאינם עונים על אחד הקריטריונים המצומצמים לעיל, לא קיבלו מקדם המרה ישן שהיה בפוליסת קצבה בבעלותם.

• • 1. בעלי פוליסות הוניות בלבד אצל הנתבעת, ללא פוליסת קצבה ישנה אצל הנתבעת, שיתכן ומחזיקים פוליסת קצבה ישנה כנ"ל בחברת ביטוח אחרת, לא קיבלו מקדם המרה ישן בגין הכספים שהופקדו לפוליסות ההוניות אצל הנתבעת משנת 2008 ואילך".

(עמ' 6 בחוות הדעת; ההדגשות במקור – א"ש).

הראיות

1. התובע הגיש את תצהירו מיום 26.3.2010 שהוגש בתמיכה לבקשת האישור; את תצהירו מיום 30.11.2010 שהוגש בתמיכה לתגובת המבקש לתשובת המשיבה לבקשת האישור; ואת תצהירו מיום 15.9.2011 שהוגש בתמיכה לבקשה לצירוף ראיות.
2. הנתבעת הגישה תצהיר עדות ראשית של מר ירון שמאי, משנה למנכ"ל ומנהל החטיבה לביטוח חיים בכלל; חוות דעת מומחה של מר מאיר שביט, ששמש בין היתר ממונה על שוק ההון, ביטוח וחיסכון במשרד האוצר ומפקח על הביטוח; וחוות דעת מומחה של מר רגו'אן גרייב, ששימש בין היתר מנהל מחלקת קופות גמל באגף שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר.

שני העדים נחקרו על תצהיריהם, ושני המומחים – על חוות דעתם. לאחר החקירות הגישו הצדדים סיכומיהם בכתב. לא הוגשה עמדה נוספת מטעם היועץ המשפטי לממשלה. לקראת כתיבת פסק הדין נתבקש היועץ המשפטי לממשלה להבהיר אם בדעתו להגיב תגובה נוספת, אם לאו.

1. בעמדתו המשלימה חזר היועץ המשפטי לממשלה על עמדתו שלפיה לא חלה חובה על חברת ביטוח להעביר כספים שנצברו בפוליסה הונית לפוליסה קצבתית בתנאים שהיו קיימים במועד שיווק הפוליסה ההונית. מדובר בחוזה ביטוח חדש, וחברת הביטוח רשאית לנהל את הסיכונים לפי הבנתה. לבקשת חלק מחברות הביטוח ניתן אישור לצרף לפוליסות ההוניות "תכנית המשך לקצבה" – שלפיה הוצע למבוטחים מקדם חישוב שהיה נהוג בעת מתן ההצעה, שהיה צפוי להיות נמוך מזה שינתן בעתיד. לא היתה חובה לעשות כן, ומדובר בהחלטה עסקית של חברת הביטוח. מנתוני חוו"ד עו"ד שי עופרי למד היועץ המשפטי לממשלה כי כלל פעלה לפי המתווה שאישר הממונה על שוק ההון בעקבות תיקון מס' 3 (נספח מב לתצהיר מר שמאי). המתווה אושר מכח סמכות המפקח לפי סעיף 40 בחוק הפיקוח על ביטוח בנוסחו באותה עת, שדרש היתר מאת המפקח על הביטוח לשינוי מסוג זה בתכניות ביטוח, וסעיף 2 בצו הפיקוח על עסקי ביטוח (תכניות ביטוח חדשות ושינוי תכניות), תשמ"ב-1981.

בית המשפט נתבקש שלא להתערב במתווה הפעולה שאישר הממונה על שוק ההון. בעמדת היועץ המשפט לממשלה נטען כי מדובר בתקיפה עקיפה שאינה מותרת במסגרת תובענה ייצוגית לפי ע"א 4291/17 עו"ד אלפריח נ' עיריית חיפה פסקאות 20-18 (13.2.2019) ובאופן מיוחד לפוליסה שתנאיה אושרו ע"י הממונה על שוק ההון כפי שהיה ברע"א 8014/09 דקלה חברה לביטוח בע"מ נ' פרידמן (21.4.2011).

היועץ המשפטי לממשלה הוסיף כי אילו פנתה כלל וביקשה להציע לכל המבוטחים נספח שכולל את מקדם הקצבה הישן שהיה לכל אחד מהם בפוליסה הקצבתית גם להפקדות שלאחר שנת 2008 – סביר להניח שהממונה של שוק ההון לא היה מאשר זאת (סעיף 56 בעמדתו).

טענות התובע המייצג

1. כלל בחרה שלא לבקש רשות לערער על החלטת האישור. על כן בעינן עומדות הקביעות באותה החלטה. בשלב הבירור העיקרי נהוג שלא להידרש פעם נוספת לנושאים המשפטיים שהוכרעו בבקשת האישור. ודאי שאין מקום לדון בטענות חדשות שסותרות את הגרסה שהציגה כלל בשלב קודם.
2. כלל השתיתה את כל גרסתה על עדות שמיעה של מר ירון שמאי, שלא הועסק אצלה בתקופה הרלוונטית, ולא הבהירה מדוע לא הביאה לעדות את מר דיין שהעיד בשלב הדיון בבקשת האישור, ומדוע לא הובאו לעדות נושאי משרה נוספים שטיפלו בנושאי התובענה.
3. יש לדחות את טענתה החדשה של כלל כי גובה השכר קבוע בפוליסה. כפי שנקבע בהחלטת האישור, ההסכמה החוזית בפוליסה היא שהשכר שממנו מחושבות ההפרשות משתנה, ואינו קבוע בסכום מסוים. אין בפוליסה הוראה אשר מונעת מן המבוטח לשנות את חלק השכר שממנו הוא מבצע הפקדות חודשיות אל הפוליסה, עד לגובה השכר המלא. אילו היתה קיימת מגבלה כזו, היא היתה חותרת תחת תכלית הפוליסה. אין בפוליסה הוראה שמסייגת את השינויים בהפקדות "לגידול הטבעי" של השכר, ואין לקרא לתוך הפוליסה הוראה כזו בדיעבד ומכללא. יש לדחות את הטענה גם לגופה, לאור לשון הפוליסה.
4. כלל הודתה כי ניתוב שכר אל הפוליסה הקצבתית, שאינו כרוך בשינוי אחוזי ההפרשה, אינו שינוי בתנאי הפוליסה, ולכן איפשרה להעביר את הפרשות המעביד של התובע מהפוליסה ההונית לפוליסה הקצבתית. נושא זה אינו פתוח להתדיינות מחודשת בשלב התובענה העיקרית משום שמדובר בשינוי חזית, בגרסה כבושה ובנסיון של כלל לפרוץ את גדר המוסכמות בתיק; משום שנתבע אינו רשאי לחזור בו מהודאה שהיתה גלומה בגרסת ההגנה שלו; ומשום השתק שיפוטי האוסר על העלאת גרסאות סותרות.
5. כלל הציגה גרסאות כוזבות וסותרות בעניין נספח ההון:
6. כלל לא הודיעה לחברי הקבוצה על אודות נספח ההון, ובכך שללה מהם את זכות הבחירה. נספח ההון הוצג רק במקרים שכלל חששה מנדידת מבוטחים לחברת ביטוח אחרת, וככלי למנוע זאת. האפשרות לא הוצגה לכלל המבוטחים (ורבים מהם פתחו פוליסות הוניות).

מסקנה זו מתיישבת גם עם ממצאי חוות דעת עו"ד עופרי שממנה עולה כי רק מיעוט קטן של מבוטחים שפיצלו את שכרם בין תכנית קצבתית לתכנית הונית, עשו זאת באמצעות נספח הון (באופן שסותר את גרסת כלל כי רק חריגים שביקשו לבצע הפרשות לא סימטריות אמורים היו להחזיק בפוליסה הונית).

חרף קביעתו הברורה של בית המשפט בהחלטת האישור, כלל לא הציגה ראיה שתעיד למי הוצע הנספח, לא הגישה תצהיר קביל, והסתפקה בעדות שמיעה של עד יחיד. על כן אין לתת משקל לעדותו של מר שמאי בסוגיה זו.

כלל הפרה את הוראות המפקח על הביטוח שחייבו אותה להודיע לכל המבוטחים על אודות נספח ההון.

1. כלל לא הצליחה להציג הסבר הגיוני שיתמוך בגרסתה כי חברי הקבוצה בחרו במודע בפוליסות הוניות על פני נספח הון. מבוטח סביר לא היה בוחר להפריש לפוליסה הונית, אם היה ער לאפשרות הבחירה ולעמדת כלל באשר לשוני בין המסלולים. ההסבר של כלל שלפיו מי שרכש פוליסה הונית במקום נספח הון הם רק חריגים שביצעו הפרשות לא סימטריות, נסתר הן בחוות דעת עו"ד עופרי הן במקרה של התובע המייצג, שבעת רכישת הפוליסה ההונית בחר בהפרשות סימטריות.
2. כלל נמנעה מלהציג מסמך שערך מר דיין, ובו הסבר מדוע ניתן מקדם הקצבה הישן במקרים מסוימים. בחירה זו של כלל מקימה חזקה עובדתית כי הצגת המסמך היתה סותרת את טענותיה.
3. העובדה שבמשך עשרות שנים אפשרה כלל לכל מבוטח לשנות את גובה השכר שממנו מועברות הפרשות לפוליסה ואת תמהיל השכר בין הפוליסה הקצבתית להונית, ללא צורך בהסכמתה, יצרה נוהג מחייב מבחינה חוזית. אף אם הנוהל נוצר מתוך הכרח, אין זה גורע מהשלכותיו החוזיות. חברת הביטוח חייבת ליידע את המבוטח במועד שבו הוא מבקש לבצע שינוי בתמהיל, וגם לאחר מכן, כי כל שינוי שיבצע יהיה בלתי הפיך, על מנת שיוכל לשקול מראש אם הוא מעוניין לבצע את השינויים. מסקנה זו נובעת גם מחובותיה המוגברות של כלל כלפי מבוטחיה ואיסור ההפליה בין מבוטחים, כמו גם מדיני עשיית עושר ולא במשפט.
4. לאור עמדתה של כלל שלפיה בפוליסה שבה מבוצעות הפרשות סימטריות ניתן לנתב את ההפרשה של הרכיב הסימטרי לפוליסה הקצבתית – מבלי שהדבר יהווה שינוי של הפוליסה – היה על כלל להעביר את הפרשות המעביד הסימטריות לפוליסה הקצבתית בצורה יזומה לכל חברי הקבוצה, או לכל הפחות לגלות זאת באופן יזום לחברי הקבוצה. מכל מקום, אין בסיס לאבחנות בין הפרשות מעביד לבין הפרשות עובד, ובין פוליסות סימטריות לבין פוליסות לא סימטריות.
5. התובע בקש שלא להתיחס בפסק הדין לעמדה המשלימה של היועץ המשפטי לממשלה, משום שלדעתו הטענות שהועלו בה אינן רלוונטיות לפלוגתאות, ומרחיבות אותן. ככל שיהיה דיון בטענות היועץ המשפטי לממשלה, ביקש ב"כ התובע לחייב את המדינה להציג את כל המסמכים הרלוונטיים להחלטת הממונה על שוק ההון והביטוח, שלא הוצגו בשלב הראשון. לא זו בלבד, אלא שעמדת היועץ המשפטי לממשלה לא הוצגה במועד, ובתביעת בקר המקבילה החליט היועץ המשפטי לממשלה שלא התייצב (ת"צ 38069-01-16 בקר נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ. תביעה שמתנהלת בבית הדין האזורי לעבודה נגד חברת ביטוח אחרת בענין דומה). יתרה מזו, התובע טען כי הטענות בתחום המנהלי, תקיפה עקיפה וכד', כלל לא נזכרו בעמדה הקודמת מטעם היועץ המשפטי לממשלה. התובע הבהיר כי לא טען כלפי עמדת הממונה על שוק ההון, כי אם ביחסים שבינו לבין כלל בלבד. התובע סבר כי היועץ המשפטי לממשלה נמנע מלהתייחס לנושאים השנויים במחלוקת בתביעה זו: עדכון השכר בפוליסות; סימטריה של ההפקדות כתנאי לניתוב ההפרשות לפוליסה הקצבתית; גילוי נאות של תנאי הניתוב; שינוי הפוליסה לאחר תיקון מספר 3, בדבר הגדלת שכרו של המבוטח; ועוד.
6. התובע הוסיף וטען טענות שונות להיקף הקבוצה ולסעדים המבוקשים. לנוכח דחיית עילת התביעה, אין מקום להידרש להן בפסק דין זה.

טענות הנתבעת

1. ההכרעות בהחלטת האישור לכאוריות ואינן מחיבות את בית המשפט בשלב התביעה. הדברים עולים בבירור גם מהחלטת האישור.
2. כלל לא הפלתה בין חברי הקבוצה אלא פעלה על פי מדיניות סדורה שאושרה על ידי המאסדר, באופן שההטבה ניתנה לקבוצה קטנה מאד של מבוטחים (כאחוז אחד) בעלי מאפיינים דומים זה לזה ושונים מהמבוטחים האחרים: מדובר במבוטחים בעלי פוליסות הונית וקצבתית; שתי הפוליסות הן מסוג "עדיף" משתתפות ברווחים; ושיעור ההפרשות ורכיביהן בשתי הפוליסות זהים.
3. המאסדר בחן ואישר קונקרטית את מתן ההטבה לקבוצת המבוטחים שקיבלה אותה, ואף התייצב בהליך והביע עמדתו כי לא נפל פגם במתן ההטבה. בהחלטת האישור קיבל בית המשפט את ההנחה שכלל לא נדרשה להעניק למבוטח את המקדם הישן, וביקש לבחון כיצד התנהלה ועל מי החילה את אותה התנהלות. גם אם בדיעבד התברר כי כלל שגתה בכך שבשלב הדיון בבקשת האישור לא הציגה את פרטי המדיניות שלה, משאלו נפרשו והתבררו בשלב התביעה - דין התביעה להידחות.
4. בהיעדר הוראה חוזית ובלא הסכמה הדדית לא ניתן לשנות את גובה השכר או את שיעורי ההפקדות בפוליסה, למעט שינויים טבעיים בגובה השכר.
5. יש לדחות את טענות התובע באשר ל"תקרת המס המזכה": תכלית הפוליסה היא פנסיונית ולא אמצעי לניצול הוראות מס. הטבות המס הן תוצר נלווה לחיסכון הפנסיוני וממילא הן אישיות ותלויות בשכרו של כל מבוטח. הפוליסה אינה כוללת מנגנון של הצמדה ל"תקרת המס המזכה".
6. הטענה כי התנהלות כלל יצרה נוהג מחייב היא הרחבת חזית אסורה ויש לדחותה גם לגופה: כלל מעולם לא הציגה מצג פוזיטיבי בפני התובע כאילו אין צורך בהסכמתה לשינויים בשכר. להיפך, פניות התובע מלמדות על כך שחשב שנדרשת הסכמת כלל לשינויים.

כלל הוסיפה כי בפוליסות ביטוח מסוג "עדיף" היא מוגבלת ביכולתה לפקח על גידול בשכר בפוליסות המנוהלות על ידה ולמנוע שינויים, בשל קושי תפעולי – מעשי: מערכות המחשוב של כלל אינן יודעות לנתח אם המקור לגידול בהפקדה בפוליסות אלו הוא תוצאה של "גידול טבעי" בשכר שאותו היא מאפשרת, או גידול שמקורו בהסטת כספים לפוליסה. הניסיון להסיק נוהג מחייב מפעולות אסורות של מבוטחים וסוכני ביטוח פסול, ואינו משקף מדיניות. אין בחוזה הביטוח חסר שבשלו צריך לבחון אם קיים נוהג. לא הונחה תשתית עובדתית להסכמת הצדדים לסטות מן ההסכמה שבחוזה הביטוח. כלל הוסיפה כי טענת הנוהג לוקה בחוסר תום לב קיצוני.

1. לאורך השנים עודד המחוקק את המבוטחים להפקיד לקצבה, והתובע בחר למקסם את הפקדותיו להון. התובע בחר במודע להעביר את תגמולי העובד לפוליסה ההונית החדשה לאחר התיקון משנת 2000 וזאת בין לניצול הטבות מס, בין משיקולים אישיים כלכליים, מסקנה שנכונה גם ביחס לשאר חברי הקבוצה.
2. בניגוד לטענת התובע אין המדובר ב"זיגזוג" של המחוקק והמאסדר. מששונה החוזה אין למי מן הצדדים זכות קנויה לשנותו בחזרה. בחינת השינויים שעשה כל מבוטח אינה מתאימה לבירור ייצוגי.
3. לכלל לא היה אינטרס לעודד מבוטחים לרכוש פוליסה הונית נפרדת, בהבדל מנספח הון: בעוד שרכישת נספח ההון הבטיחה את השארת ההפקדות לפוליסה של כלל, את הפוליסה ההונית ניתן לרכוש גם בחברה אחרת.
4. הבחירה בין רכישת נספח הון לפוליסה קצבתית לבין רכישת פוליסה הונית נפרדת היא תוצאה של מגבלות רגולטוריות שקבע המאסדר. המאסדר דרש כי תהיינה הפקדות סימטריות לפוליסה ההונית ולפוליסה הקצבתית, והשוק כולו פעל לפי דרישתו. כלל הפיצה למבוטחים אגרת מידע על נספח ההון וחוק ההסדרים, והודיעה להם על הנספח באמצעות מעסיקיהם, אף שלא היתה חייבת לעשות כן.

זאת ועוד, הצעת נספח הון צריכה להיעשות כחלק מהליך שיווקי פרטני על ידי בעל רישיון ולא על ידי חברת ביטוח. כיום קובע חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ייעוץ, שיווק ומערכת סליקה פנסיוניים), תשס"ה – 2005 כי ייעוץ למבוטח על ידי סוכן פנסיוני צריך להינתן באופן פרטני.

1. הטענות באשר להתנהלות כלל בעת פתיחת הפוליסה ההונית לאחר התיקון בשנת 2000 מהוות הרחבת חזית אסורה וממילא התיישנו.

1. כלל פעלה כדין לאחר תיקון מס' 3 ולא הפלתה בין המבוטחים: תיקון מס' 3 לא חייב את חברת הביטוח במתן מקדמים ישנים בפוליסות הוניות. יחד עם זאת, מכיוון שהתיקון גרם לכך שמבוטחים לא יוכלו למשוך כספים שהופקדו החל מינואר 2008 בקופות גמל לא משלמות לקצבה, ועל רקע תקנות הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (העברת כספים בין קופות גמל), תשס"ח – 2008, שאפשרו למבוטחים לנייד את הכספים שצברו בין חברות הביטוח, החלו חברות הביטוח לגבש מוצרים שונים שיאפשרו למבוטחים למשוך קצבה בעתיד, גם בפוליסות שאינן משלמות לקצבה. זאת במטרה לשמר את המבוטחים. גם כלל גיבשה מתווה שבמסגרתו נתנה הצעות מטיבות שונות למבוטחיה בפוליסות ההוניות. כלל פעלה במסגרת הפררוגטיבה העסקית שלה המאפשרת מתן הצעות מטיבות שונות למבוטחים.

כלל יידעה את המבוטחים אודות תיקון מס' 3 והשינויים בפוליסות שנוצרו בעקבותיו.

1. כלל לא שינתה את מדיניותה ואת גרסותיה: כעניין של מדיניות כלל לא הסכימה להחזיר הפקדות מפוליסות הוניות לפוליסות קצבתיות, כיוון שהדבר היה מגדיל את החבות הביטוחית שלה באופן שלא נלקח בחשבון מראש. במקרה של התובע, ההסכמה להעביר את הפקדות המעביד לפוליסה הקצבתית לאחר בקשת האישור לא היתה שינוי במדיניות אלא הסכמה נקודתית שנבעה מנסיבות הבקשה. עו"ד עופרי אימת את טענת כלל שהמקדמים הישנים ניתנו רק לקבוצה שהיא טענה לה. התובע ממשיך לטעון שכלל הציגה גרסה כאילו מדובר ברוב המבוטחים, אך מר דיין עמד בחקירתו על כך שאינו יודע מהו אחוז בעלי ההפקדות הסימטריות.

1. כלל הסתמכה על המאסדר, ועומדת לה הגנת סעיף 6 בפקודת הנזיקין: בגיבוש מתווה הפעולה של כלל לאחר תיקון מס' 3 היא פעלה בתיאום עם המאסדר, לאחר משא ומתן עמו, בהסכמתו ובאישורו. במסגרת הדיון בבקשת האישור תמך המאסדר בעמדת כלל.
2. אין לקבל את טענות התובע נגד עדותו של מר שמאי. במועד מתן העדות עמד מר שמאי בראש החטיבה לביטוח חיים, ועדותו נתמכת בשלל ראיות. לא היתה חובה להעיד שוב את מר דיין אשר סיים את תפקידו בכלל, ולא היה היחיד שטיפל בהשלכות התיקון. לא היה מקום לחפש בתיבת הדוא"ל שלו את המסמך שביקש התובע, לאחר שעזב.
3. כלל הוסיפה והתיחסה לטענות התובע לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, באמרה כי הוסיף על סיכומיו ללא נטילת רשות, וכי טענותיו אינן רלוונטיות, וחזרה על האמור בעמדת היועץ המשפטי לממשלה. כלל הוסיפה כי הטיעונים על אודות אישור המאסדר עלו בשלבים קודמים של הדיון, ואין לראות בהם משום טענות חדשות לא מטעמה ולא מטעם היועץ המשפטי לממשלה.
4. לאחר שנתקבלה תגובת התובע לתשובת כלל בקשה כלל להרשות לה להשיב על אחת מטענות התובע. התובע התנגד. סבורני שאין מקום לסבב נוסף של תגובות, בעיקר משום שהמחלוקת היא בדבר התיחסות התובע לעמדת היועץ המשפטי לממשלה, שעיקריה ברורים ואין להוסיף ולדוש בהם מעבר לתגובות הצדדים עד כה.
5. כלל הוסיפה טענות שנוגעות לממצאי חוות דעת מומחה בית המשפט והיקף הקבוצה. לנוכח החלטתי לדחות את התביעה, אין צורך לדון בטענות אלו.

דיון והכרעה

1. בשלב בקשת האישור הצביע התובע על התנהלות שכלל לא נתנה לה הסבר ראוי. העובדות החלקיות התבררו מפי כלל רק בחקירת המצהיר מטעמה, ולא עלו בקנה אחד עם הצהרותיה עד אותה עת. על כן נתקבלה הבקשה לאישור תובענה ייצוגית. לעומת זאת בשלב התביעה ניתנו תשובות לרוב התמיהות בהחלטת האישור, ונפרסה תמונה ברורה בהרבה של המצב העובדתי והחוקי. עדיין תשובות כלל אינן מלאות, אך התמונה המצטיירת אינה מאפשרת לקבל את תביעת הקבוצה.

זאת ועוד, יש להבחין בין המקרה הפרטי של התובע, לבין ההתנהלות הכללית של כלל, כפי שהצליחה להראות בראיות בתביעה, והנורמות המשפטיות שלפיהן היה עליה לפעול.

התירוץ שנתנה כלל לכך שלא פרשה בפני בית המשפט את מלוא הטיעון המשפטי בשלב בקשת האישור הוא שהניחה כי המצב ברור ואין צורך להיכנס לפרטי המדיניות ונבכי האפשרויות שעמדו בפני כלל. התירוץ קלוש משום שאין מדובר בסודות מסחריים של כלל, אף לא בנתונים שהיה עליה להסתיר, כי אם בעובדות שנובעות לכאורה משינויים חוקיים והנחיות המאסדר, שלא היתה שום מניעה להתייחס אליהן מראש. צר לי שכלל בחרה בדרך פעולה אחרת. עדיין, אין להשית על כלל את תוצאות הבחירה מבלי להתייחס לראיות שהשכילה להביא בשלב השני. מורת הרוח מהתנהלות כזו תתבטא, כראוי לה, בפסיקת ההוצאות.

1. הפער בין הדיון בשלב הבקשה לאישור תובענה ייצוגית לבין הדיון בשלב התביעה נוגע בעיקר בהסברים על אודות התיקון שחל בחוק ההסדרים משנת 2000, ובתיאור דרכי הפעולה שבחרה בהן לאחר תיקון מס' 3.

בשלב האישור תאמה עמדת כלל את טענת התובע, שלפיה הפקדה לפוליסה ההונית הטיבה עם המבוטחים מבחינת המס. כך הוצג כי הפקדה לקופה הונית הניבה פטור עד תקרה מסוימת, שממנה והלאה הופקדו יתר הסכומים בקופה הקצבתית, לכאורה ללא תוצאה מיסויית. עמדת היועץ המשפטי לממשלה לא הרחיבה בנקודה זו.

ואולם בשלב התביעה הביאה כלל את עדותו של מר שמאי וחוות הדעת של מר שביט ומר גרייב, שבהן הוצגה תמונה רחבה יותר, לסוגי הפוליסות, ולשיקוליםה אפשריים של המבוטחים.

1. בחוות דעת מר שביט תואר מהלך שינוי החקיקה בתחום הפנסיוני כך שמטרתו לכתחילה היתה עידוד חסכון ארוך טווח במסלול קצבתי, לעומת החמרת המגבלות על החסכון ארוך הטווח במסלול ההוני, עד ביטולו למעשה בתיקון מס' 3 בשנת 2008 (סעיף 6 בחוות דעת מר שביט):

במצב שקדם לחוק ההסדרים משנת 2000 ניתן היה להפקיד כספים לקופת גמל לקצבה, תוך ניצול הטבת מס בעת ההפרשה, ולמשוך אותם כהון תוך ניצול הפטור ממס על משיכת סכום הוני מקופת גמל. במסגרת חוק ההסדרים של שנת 2000 תוקן סעיף 87 בפקודת מס הכנסה, באופן שהכביד על משיכת כספים מקופת גמל לקצבה, כהון (שחויבה במס של 35% לפחות). כלומר שחוסכים נדרשו להחליט כבר בעת ההפקדה לקופת הגמל אם המשיכה ממנה תהיה הונית או קצבתית.

יתרה מזו, הפקדות חלקו של המעביד לקופה הונית הפטורות בעת ההפרשה הוגבלו לא רק ל-5% מן המשכורת, כפי שהיה עד אותה עת, כי אם ל-5% מתקרת הכנסה מזכה או מן המשכורת, לפי הנמוך. לעומתן, הפקדת מעביד לקופת גמל לקצבה הוגבלה לאותו שיעור משכר העובד או שכר שווה לשכר הממוצע במשק כפול 4, לפי הנמוך. כל הפרשת כספים שמעבר לכללים שלעיל נחשבה הכנסת עבודה אצל העובד במועד ההפרשה. כלומר, עידוד להפקדה בקופ"ג לקצבה.

לדברי מר שביט, לאחר חוק ההסדרים בחרו עובדים רבים להעביר את כספם למסלול ההוני, מסיבות שונות, בהן שיקולי מס (ניצול התקרה בסעיף 3(ה1) לפקודת מס הכנסה או ניצול הפטור שניתן על משיכת סכומים הוניים מקופת גמל), או משקולים אישיים אחרים (סעיף 13 בחוות דעתו). ברי כי הטבות המס בהכרח היו לבעלי השכר הגבוה יותר, שכן מי שלא הגיעו לתקרה יכולים היו להפקיד את כל ההפרשות לקצבה, ולקבל את כל הטבות המס הן בזמן ההפקדה הן בזמן המשיכה בעת היציאה לגמלה. מי שלא היו בעלי שכר גבוה לא נהנו מהוראות המס, ולכן אם הפקידו למסלול הוני, עשו כן מסיבות אחרות, לרבות רצונם לקבל סכום הוני בעת יציאתם לגמלאות.

המהלך הבא נעשה בשנת 2004, כאשר בתיקון סעיף 3(ה3) בפקודת מס הכנסה נקבעה תקרה להפקדה להון ולקצבה, כך שתקרת הפקדה להון עמדה על השיעור מתוך המשכורת החדשית או מתוך התקרה המזכה, לפי הנמוך משניהם, וזה של ההפקדה לקצבה עמד על 4 פעמים השכר הממוצע במשק. תקרת ההפקדה להון נכללה בתוך תקרת ההפקדה לקצבה ולהון. כלומר שהפקדה ממשכורת שעלתה על 4 פעמים השכר הממוצע במשק לא הניבה למפקיד תועלת מיסויית בשלב ההפקדה. אמנם מר שביט הדגיש שאין תועלת להפקדה להון, אך לאמיתו של דבר במצב זה לא היתה תועלת מיסויית להפקדה כלשהיא, להון או לקצבה, בשעה שהיא עולה על התקרה הפטורה.

1. המהלך הושלם בתיקון מס' 3 משנת 2008, שאז נקבע שגם כספים שמופקדים לקופה הונית ישולמו באמצעות העברה לקופת גמל משלמת לקצבה. עם זאת ניתן להוון את חלק הגמלה שמעבר ל-3,850 ₪ (סעיף 22 בחוות הדעת).
2. נקודת המוצא לדיוננו היא השינויים בחקיקה, וכוונת המחוקק לעודד את החיסכון לשעת יציאה לגמלאות, באופן שישולם כקצבה, על פני האפשרות לחסוך להון. אלו כמובן אינם באחריות כלל. כלל נדרשה להתאים את התנהלותה להוראות החוקיות ולהנחיות המאסדר.

על רקע ההבנות הנ"ל יש לבחון את התנהלות כלל, את החלטותיה, ואת יישומן. כמו כן יש לבחון אם הצהרותיה עלו בקנה אחד עם התנהלותה.

משמעותן של קביעות עובדתיות ומשפטיות בהחלטת האישור

1. החלטה בבקשה לאישור תובענה ייצוגית אינה מקימה מעשה בית דין. בודאי כך כאשר נאמר בה מפורשות שההחלטה ניתנת בשל חוסר בהירות בהתנהלות המשיבה, שאינה עולה בקנה אחד עם הטיעון המשפטי.

בת"צ (מחוזי – מרכז) 32223-03-10 יוסף גדעון לויטה נ' אגודת הכורמים הקואפורטיבית (3.11.2015) ("עניין אגודת הכורמים") (ערעור שהוגש על פסק הדין נדחה בע"א 8733/15 מיום 31.5.2018) קבעתי לעניין זה כך:

"17. כאמור בסעיף 8 בחוק תובענות ייצוגיות קביעת בית המשפט בשלב אישור התובענה הייצוגית היא קביעה לכאורית בלבד: "יש אפשרות סבירה" שהשאלות המשותפות תוכרענה לטובת הקבוצה, ו"קיים יסוד סביר להניח" כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב.

בשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה ייצוגית אין בית המשפט חייב בבירור עילת התביעה לגופה, כי אם בבירור אם קיימת אפשרות סבירה לכך שהשאלות העובדתיות והמשפטיות המשותפות יוכרעו לטובת הקבוצה (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי, [פורסם בנבו] פסקה 16 (5.7.2012). עתירה לדיון נוסף בפסק הדין נדחתה בדנ"א 5666/12, ובהדגש אחר: רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 41 בפסק הדין של כב' השופטת ד' ברק ארז (11.4.2013). ראה גם: ע"א 5378/11 ארתור פרנק נ' אולסייל [פורסם בנבו] פסקאות 38-42 בפסק דינה של כב' הש' (בדימ') ע' ארבל (22.9.2014)).

במקרים מסוימים רשאי בית המשפט לקבוע קביעות עובדתיות ומשפטיות מחייבות כבר בשלב אישור הבקשה, והדבר תלוי בעיקר בחומר שהיה לפניו, ובשאלה, אם עובדתית היא או משפטית (ת"א (מחוזי ת"א) 1327/04 יעקב בלום נ' מקורות חברת המים בע"מ [פורסם בנבו] (3.1.13, כב' הש' ע' ברון). על פסק הדין הוגש ערעור בע"א 2038/13; ת"צ (מחוזי מרכז) 21241-04-11 אבינועם פתל נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ [פורסם בנבו] (26.6.2013); ת"צ (מחוזי מרכז) 14631-09-11 פרנסיסקו שור נ' בנק מזרחי טפחות בע"מ [פורסם בנבו] פסקה 8 (16.8.2015)). בעניננו, הקביעות בשלב אישור הבקשה היו לכאוריות בלבד, והסתמכו על המסכת העובדתית והמשפטית כפי שהוצגה באותו שלב..".

ראו גם: ת"א (מחוזי ת"א) 1792/09 פירט מנחם נ' אקסלנס נשואה ניהול השקעות בע"מ (9.12.2013) הערעורים שהוגשו על פסק הדין נדחו ללא צו להוצאות (ע"א 939/14)).

לשאלה דומה, בדבר קביעה משפטית בהחלטה לאישור תובענה ייצוגית שתחייב בפסק הדין, ראו: ע"א 9294/16 אושרת שמעון נ' חברת איי די איי חברה לביטוח בע"מ (4.2.2020). נדחתה בקשה לקיום דיון נוסף בפסק הדין (דנ"א 1953/20, מיום 2.3.2021) וכן ת"צ (מחוזי מרכז) 46010-07-11 נאור נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ פסקה 15 (12.3.2020) (ע"א 5036/20 טרם הוכרע)).

1. כך נקבע בהחלטת האישור:

"למרות כל האמור לעיל, ראוי לזכור כי המאסדר לא חייב את כלל להציע פוליסה קצבתית שתחליף את הפוליסה ההונית במקדם שניתן היה לתת באותה עת. כלל יכולה היתה להמתין עד פדיון הפוליסה ההונית, שתעבור למסלול משלמת לקצבה, והמקדם שיינתן באותו מועד עתידי בהכרח ייטיב עם כלל ולא עם המבוטח (גם בהנחה שלא צפתה את ההתפתחות המאוחרת של ביטול המקדמים בכלל).

הבעייתיות בהתנהלות כלל בדיון שלפניי עולה מכך שלא הצליחה להראות כיצד פעלה, וכאשר כבר טענה להתנהלות מסוימת, לא הצליחה להבהיר מדוע לא החילה אותה על כל המבוטחים בפוליסות ההוניות" (סעיף 37 בהחלטת האישור).

1. בדומה לעניין אגודת הכורמים, גם בענייננו התאפיין שלב שמיעת התביעה בתוספת משמעותית של ראיות מטעם הנתבעת ששפכו אור נוסף על השתלשלות העניינים. בנוסף, מומחה בית המשפט בחן את המשמעות המעשית העולה מהחלטת האישור ותרם תרומה משמעותית לליבון התמונה העובדתית.

לאור האמור לעיל טענות הצדדים תיבחנה גם באשר לעילות התובענה שאושרו בהחלטה. שאלות המוצא הן השינוי שנערך בחוק ההסדרים משנת 2000 ותיקון מס' 3 משנת 2008.

1. לכתחילה, החל בשנת 2001 הופקדו ההפרשות הפנסיוניות של התובע שווה בשווה בין שתי הפוליסות, הקצבתית וההונית. בשנת 2003 העביר התובע את הפרשות העובד מן המשכורת כולה לפוליסה ההונית. משתוקן תיקון מס' 3, לא ניתן היה לפדות את כספי הפוליסה ההונית כהון, אלא כקצבה בסכום מינימלי, והיוון של יתרת הסכומים. מכאן החשיבות הרבה להעברת כספי החיסכון לפוליסה הקצבתית. בשלב זה כלל הסכימה להעביר את חלקו של המעביד בפוליסה ההונית אל הפוליסה הקצבתית, אך לא הסכימה להעביר גם את הפרשות העובד לפוליסה הקצבתית. על כך הוא מלין.

בבחינת האירועים וההתחייבויות בנקודות אלו יש לבחון לאלו פוליסות רלוונטית עילת התביעה; האם היה על כלל להציע לתובע ולכל האוחזים בפוליסות הרלוונטיות להעביר את כספי הפוליסה ההונית לפוליסה הקצבתית לנוכח תיקון מס' 3? והאם היה על כלל להציע לחברי הקבוצה נספח הון לאחר חוק ההסדרים?

סוגי הפוליסות

1. כאמור בתצהיר ובחוות הדעת מטעם כלל, עסקינן בשלושה סוגים של פוליסות רלוונטיות: פוליסה "קלאסית" היתה פוליסה סגורה וקשיחה. הפרמיה וסכום הביטוח נקבעו בה מראש. הגדלת שכר לא הביאה להגדלת סכום הביטוח, וגידול כזה דרש פתיחת פוליסה חדשה נוספת. רוב הפוליסות הקלאסיות היו פוליסות מבטיחות תשואה (המדינה נתנה לחברות הביטוח גיבוי לתשואה שהבטיחו למבוטחים בפוליסה, ע"י הנפקת אגרות חוב מסוג ח"ץ).

פוליסות "עדיף" – היו בהן מבטיחות תשואה, אך רובן משתתפות ברווחים. בפוליסות ששווקו עד שנת 2000 היתה אפשרות להמיר את החסכון לגמלה סמוך למועד הפרישה, על בסיס מקדם קצבה מובטח שנקבע בפוליסה במועד רכישתה. הפוליסות ששווקו החל משנת 2000 היו הוניות או קצבתיות, ללא אפשרות מעבר.

פוליסות "פרופיל" – שכוללות לעניננו הן פרק הון הן פרק קצבה, והמבוטח רשאי לשנות את חלוקת ההפקדות בין שני הפרקים מכאן ולהבא. מקדם הקצבה נקבע מראש בתנאי הפוליסה.

(ראו תיאור הפוליסות בתצהיר מר שמאי בסעיף 61 ואילך, ובחוו"ד מר גרייב בסעיפים 39 ואילך).

הדורות השונים של הפוליסות נבדלו במאפיינים נוספים כדוגמת דמי הניהול; הכיסוי הביטוחי; חישוב התשואה; מסלולי השקעה; ומקדמי הקצבה (שם, בפסקה 45).

כאמור בחוות דעת של מר גרייב, ההבדלים בין הפוליסות השונות אינם מאפשרים לראות את כולן כיחידה אחת, ויש לאבחן את הקבוצות השונות שלהן ניתנו הטבות.

התובע סבר כי הגדרת הקבוצה ועילות התביעה בהחלטת האישור כוללת את כל סוגי הפוליסות. אכן, בשלב בקשת האישור לא נמסרו פרטים על אודות הפוליסות כפי שפורט לעיל. למרות זאת, לא אוכל לקבל את עמדת התובע. לאחר שכלל הבהירה את הסוגים השונים של הפוליסות, והדבר עולה גם מעמדת היועץ המשפטי לממשלה (פסקה 41) וגם מחוו"ד מר גרייב (פסקה 39 ואילך) - אין לקבוע דין אחד לכולן. כך, פוליסות "פרופיל" אינן רלוונטיות לדיון, כיוון שניתנה בהן אפשרות להעביר את ההפקדות מפרק ההון לפרק הקצבה בכל שלב, והמקדם לקצבה הוא המקדם שנקבע מראש. פוליסות קלאסיות, שאין בהן אלא מה שהוסכם מראש, ודאי שלא ניתן לקרא לתוכן את שהתובע מבקש (ראו גם מסקנת המומחה עו"ד עפרי בעמ' 15 בחוות דעתו הראשונה). ואשר לפוליסות "עדיף" מבטיחות תשואה: כפי שהסביר מר גרייב בחוות דעתו, מראש הפוליסה המשתתפת ברווחים מבטיחה רק את מקדם הקצבה, ואילו הפוליסה המבטיחה תשואה מבטיחה הן את מקדם הקצבה הן ריבית בשיעור מובטח. לא ברור שיש להיטיב עם בעלי הפוליסה שלא רכשו ריבית מובטחת ולהשוות את תנאי הפוליסות. יתרה מזו, לא ברור שניתן לחייב את המדינה, שערבה לפוליסות באג"ח שהיא מנפיקה, להגדיל התחייבות שלא היתה ידועה מראש. מכל מקום, אין צורך בהכרעה כזו, לנוכח מסקנת פסק הדין הדוחה את התביעה. אם כן, התביעה אינה עוסקת אלא בפוליסות מסוג "עדיף", ולא בפוליסות מסוג פרופיל ומסוג קלאסי.

תיקון מס' 3

1. תיקון מס' 3 בחוק קופות גמל, משנת 2008, קבע כי החיסכון הפנסיוני בקופת גמל יהא בקופת גמל לקצבה בלבד, וכי סכום קצבה מינימלי יעמוד על 3,850 ₪ (בצרוף הפרשי הצמדה כאמור שם. הסכום עמד בחודש יולי 2020 על כ-4,525 ₪ לחודש). קופות גמל הוניות הפכו לקופות גמל לא משלמות לקצבה, וקבלת כספים מהן התאפשרה רק לאחר העברתן לקופות גמל משלמות לקצבה (בינתיים, כזכור, שונה שמן ל"קופות גמל לחיסכון" וניתן למשוך מהן משיכה קצבתית – חוו"ד מר גרייב, בסעיף 3). מטרת התיקון היתה הבטחת רובד קצבתי מינימלי לכל החוסכים.

חברות הביטוח נערכו להנחיות השונות, ופנו אל הממונה לקבל אישורו לתכניות המשך. כאמור בעמדתו המשלימה של היועץ המשפטי לממשלה, העברת כספים מפוליסה הונית לפוליסה קצבתית יכולה להיות כרוכה בשינוי בהקצאת סיכונים בין המבטח למבוטח (פסקה 34). העברת סכומים לפוליסה קצבתית, שלפיה חייבת חברת הביטוח בתשלום קצבאות לפי מקדם היוון ישן מטילה על חברת הביטוח התחייבות חדשה ובלתי צפויה. חברות הביטוח השונות הציעו הצעות שונות למבוטחים בפוליסות ההוניות, כפי הבנתן את הסיכון המוטל עליהן.

בהתאם לחוות דעת מר שביט, חיוב חברות הביטוח בייחוס רטרואקטיבי של מקדמי המרה נמוכים יותר או בדרך של מתן אפשרות להסיט פרמיה מפוליסות חדשות לפוליסות ישנות יותר, עלול היה להביא לגידול בהתחייבויות חברות הביטוח באופן שהמאסדר לא התכוון אליו, ושלא נצפה בעת אישור הפוליסות. הטבה כזו למבוטח, גידול בקצבה החודשית – יהיה בעל השלכות עצומות על חברות הביטוח. שינוי זה בהתחייבויותיהן יוביל לפגיעה משמעותית ברווחיותן (שם, בפסקה 22).

גם מר גרייב מטעם כלל הדגיש בחוות דעתו כי הסכמה מצד כלל לקליטת כספים נוספים לפוליסה עם מקדמים עדיפים מהווה שינוי בסיכון שנטלה על עצמה ופגיעה ברווחיותה (שם, פסקה 19). המבטח מגדר את הסיכון שלו בפוליסה בין היתר על ידי קביעת השכר ושיעורי ההפקדות. שינוי בגידור הסיכונים ללא הסכמה הוא בלתי סביר, והמבוטח אינו יכול לחייב את המבטח לשנות את ההתקשרות בין הצדדים (סעיף 20).

1. כלל הציעה למבוטחים בעלי הפוליסות ההוניות תכניות המשך עם מקדמי קצבה שנהגו באותה עת (נספח ח' לראיות כלל). אמנם הציגה בשלב הבקשה כאילו הציעה את המקדם שהיה בפוליסות הישנות, אך קריאה מדוקדקת העלתה גם אז כי אין מדובר אלא במקדמי קצבה שנהגו בעת ההתקשרות בפוליסה החדשה (ראו פירוט בסיפא לסעיף 23 בהחלטת האישור). עדיין יש לראות בכך הטבה יחסית למצב של קביעת המקדם רק בעת היציאה לפנסיה (ההצעה שהופנתה לתובע היא מוצג 6 למוצגי התובע).
2. כלל טענה שלא היתה חייבת להציע שום הצעה למי מן המבוטחים. וכן שרשאית היתה להציע את ההצעה המיטיבה רק לחלק מן המבוטחים, בשים לב לשיקולים מסחריים שלה. התובע טען כי יש בכך משום אפליה בין המבוטחים, קיום חוזה הביטוח שלא בתום לב, ופעולה בניגוד לחובות האמון של כלל כלפי המבוטחים שלה.

בהחלטת האישור נקבע לענין זה כי אילו ניתן הסבר מתקבל על הדעת, לא היתה מניעה שכלל תזכה רק חלק מן המבוטחים במקדם הישן. אלא שהסבר כזה לא ניתן, ולהיפך, גרסת כלל לא היתה אחידה, והיא לא הסבירה למבוטחים את האפשרויות העומדות להם (סעיפים 30, 33 ו-37 בהחלטת האישור).

במהלך שמיעת התביעה הבהירה כלל, כאמור לעיל, כי העברת ההפקדות החדשות בפוליסה ההונית לפוליסה הקצבתית בעלת המקדם הישן ניתנה רק למי שהפקיד הפקדות סימטריות, וזאת לפי דרישת המאסדר.

1. מר גרייב הסביר בחוות דעתו כי תנאי הפוליסה והמקדמים בפוליסות ששווקו בעבר הסתמכו בעיקר על הערכות באשר לתוחלת החיים והיקף הקצבאות שיהיה על המבטחת לשלם. התברר כי ההערכות היו הערכות חסר, וכתוצאה מכך הפכו הפוליסות אטרקטיביות במיוחד למבוטחים. לאורך השנים ניכרת מגמה של גידול בהעדפת המבוטחים לקבל את כספם כקצבה, בהתאם למקדמי הקצבה המובטחים (שם, בסעיף 25). בשנת 2012 אסר המאסדר על שיווק ביטוחי חיים עם מקדמי קצבה מובטחים, אולם איפשר לנייד פוליסות עם מקדמים מובטחים. על מנת שלא להגדיל את התחייבויות חברות הביטוח נקבע כי סכומי ההפקדות בפוליסה יהיו זהים לסכומי ההפקדות בפוליסה הקיימת או המנויידת. לענייננו, נקבעו תנאים להגדלת הפקדות מבוטח, בהם הצמדה למדד שנקבע בפוליסה הקודמת או גידול שכר של מבוטח שכיר או הגדלת שיעורי הפקדה לפי הסכם עם המעסיק (שם, בסעיף 28, בהסתמך על חוזר ביטוח 2015-1-25 מיום 6.12.2015 בנושא "שיווק פוליסות ביטוח חיים הכוללות מקדמי קצבה המגלמים הבטחת תוחלת חיים").
2. מר גרייב הסביר בחוות דעתו כי גידור הסיכון בפוליסה על ידי המבטח נעשה בין היתר באמצעות קביעת השכר ושיעורי ההפקדות (שם, בסעיף 20).

מכאן אכן עולות שתי נקודות המחלוקת לענין התנהלות כלל: הראשונה – האם הפוליסות מבוססות שכר, במובן שהמבוטח אינו יכול לשנות את גובה השכר שממנו מנוכות ההפרשות, אלא בהסכמת כלל. השניה – אם רשאי מבוטח לשנות כאוות נפשו את שיעור ההפרשה בכל פוליסה. אדון בשתיהן להלן.

1. כאמור, לאחר תיקון מספר 3 הציעה כלל ללקוחותיה נספח תכנית המשך לפוליסה ההונית שתאפשר להם לקבל, לכשיצאו לגמלאות, מקדם קצבה מובטח שתאם את מקדמי הקצבה ששווקו על ידי כלל באותו זמן בפוליסות חדשות, ושיקף את תוחלת החיים הידועה בעת כניסת תיקון מס' 3 לתוקף (סעיף 30 בחוות דעת גרייב; סעיפים 11 ו- 122 בתצהיר מר שמאי; נספח ל"ב לתצהיר שמאי, מוצג 6 למוצגי התובע; עמ' 85 בפרוטוקול שורות 33-35, עמ' 86 שורה 1 ).

מי שהפקידו לפוליסת "עדיף" הונית ולפוליסת "עדיף" קצבתית משתתפת ברווחים הפקדות זהות (מבנה הפקדות סימטרי) קיבלו אופציה לתכנית המשך שאפשרה להם להעביר את היתרה שנצברה בפוליסה ההונית לאחר 1.1.2008 לפוליסה הקצבתית שהיתה להם עם מקדם הקצבה הקבוע בה (נספח ל' לתצהיר מר שמאי). החלטת כלל לתת את המקדמים הישנים לבעלי הפקדות סימטריות בפוליסות עדיף קצבתית והונית התקבלה בתחילת שנת 2009 (סעיפים 113 ו- 126 בתצהיר שמאי). כיום לא ניתן עוד לרכוש פוליסות עם מקדמים מובטחים (ראו חוזר המפקח על הביטוח 2012-1-5 מיום 29.11.2012 (נספח ל"ג לתצהיר שמאי)).

בהתאם לחוות דעת עו"ד עופרי, הטבה זו ניתנה לבסוף לקבוצה קטנה המהווה כאחוז אחד מבעלי הפוליסות ההוניות.

1. כלל הסבירה כי שיקוליה במתן ההטבה היו מסחריים שיווקיים (לנוכח ההצעות של חברות הביטוח האחרות), ונבעו מקשיים תפעוליים שלה במעקב אחר שינויים שערכו מבוטחים בעלי הפקדות סימטריות, מבלי לקבל את אישורה (סעיפים 48, 111 בתצהיר מר שמאי; סעיפים 31-32 בחוות דעת מר גרייב).

בסיכומים הוסיפה כי ממילא קיים דמיון בין עניינם של המבוטחים בפוליסות אלה לבין מבוטחים בעלי נספח הון שתנאי לרכישתו היה גם הוא כאמור, שיעורי הפרשות סימטריות (סעיף 56 בסיכומי כלל). התובע לא היה בין הזכאים לנספח המדובר או להשוואת התנאים, מן הסיבה הפשוטה שבשלב זה הפקדותיו לשתי הפוליסות שהיו ברשותו לא היו סימטריות. כזכור, החל משנת 2003 כל הפקדות העובד נותבו לפוליסה ההונית.

שינוי השכר ושיעור ההפקדות

1. התובע טען כי ההסכמה החוזית בפוליסה היא שהשכר שממנו מבוצעות ההפרשות משתנה, ואינו קבוע כסכום מסוים. כך רשאי המבוטח להפקיד הפרשות מכל סכום של שכר, ללא קבלת אישורה של כלל מראש.

בהחלטת האישור אושרה עמדת כלל כי פרשנות פשוטה של הפוליסה מחייבת קבלת הסכמת כלל לכל שינוי בתנאי הפוליסה, אולם נקבע כי "בפועל, לא כך היה" (סעיף 16).

ובהמשך:

"עיון בפוליסות מלמד שאין בהן ציון גובה השכר שממנו יופרשו כספים לקופות הגמל. מפעם לפעם, בעיקר בזמן שינויים בין מעבידים, צוין גובה השכר.

ב"כ כלל הסכים כי השכר לא היווה חלק מתנאי הפוליסה (עמ' 1 בפרוטוקול שורות 24-25, ועמ' 3 שורות 27-29). יתרה מזו, כעובדה כלל הסכימה לכל שינוי בגובה השכר שהציגו לה המבקש ומעסיקיו במשך השנים. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים, כי תנאי מכללא בהסכם הפוליסה הוא, שגובה השכר שממנו מופרשים הכספים יכול להשתנות, ואין צורך בהסכמת כלל לכך. כלל והמדינה בחרו לעתים להתבטא במונח "גידול טבעי" של השכר, שיאושר ע"י חברת הביטוח, אולם ביטוי זה או דומים לו אינם מופיעים בפוליסות" (שם, בסעיף 17).

"כאמור, הפוליסה מאפשרת לכלל שיקול דעת אם לקבל בקשה לתיקונים בפוליסה אם לאו. אך מהסברי כלל לא ניתן להבין לאלו שינויים הסכימה, ומה עומד בבסיס ההחלטות אם לאשר שינויים מסוג זה אם לאו".

כן נקבע כי עמדת כלל "אינה מסבירה את ההבדל בין הסכמה להעברת הפרשות המעביד לבין סירוב להעברת הפרשות העובד. כלל לא הציגה את ההנחיות, לא קודמות ולא מאוחרות, וכפי שיובהר להלן, ערכה שינוי משמעותי במדיניות כלפי המבוטחים".

(שם, בסעיף 19).

משום כך סוכם:

"בהעדר הסבר ראוי, אני מסיקה שלכאורה הפוליסות אינן מוגבלות באפשרות להפריש כספים משכר גבוה יותר או נמוך יותר, ואף אינן מוגבלות בשינוי אחוזי ההפרשה של המעביד או של העובד (כמובן בהנחה שאין מחלוקת בין המבוטח לבין מעבידו בענין זה)". (שם, בסעיף 20).

1. בניגוד למצב העובדתי החסר בשלב בקשת האישור, בעת הדיון בתביעה הוסיפה כלל והסבירה את ההתיחסות לשכרו של המבוטח, באופן שמביא לשינוי התמונה העובדתית.
2. התובע סבור שכלל מושתקת מלטעון אחרת משטענה בשלב בקשת האישור. אכן, בעל דין אינו רשאי לחזור בו מהודאה או לטעון טיעון משפטי שונה מזה שטען בהליך אחר, ודאי באותו הליך עצמו ((תקנה 72(ב) בתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד - 1984 (העלאת טענות סותרות באותו הליך) וכן רע"א 4224/04 בית ששון בע"מ נ' שיכון עובדים להשקעות בע"מ פ"ד נט(6) 625 (2005)– לעניין הליכים שונים )) – אולם אין מדובר בטענה עובדתית סותרת כי אם בהעדר הסבר בשלב הראשון, ובמתן הסבר שעולה בקנה אחד עם שאר הראיות בשלב התביעה.
3. כלל טוענת עתה כי השכר הוא אחד מעמודי התווך של הפוליסה, שכלל אינה חייבת לקבל שינוי בו אלא אם מדובר בשינוי "טבעי" של השכר. עמדה זו עולה בקנה אחד עם הראיות, וצר לי שבשלב הקודם בחרה כלל להציג תמונה מעורפלת.
4. שכר מוגדר בפוליסה הקצבתית של התובע:

"משכורתו החודשית של המבוטח, כפי שהיא מוגדרת בתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל) תשכ"ד 1964, כולה או חלקה כמוסכם בין המבוטח, בעל הפוליסה והחברה, על פיה משולמת הפרמיה, למעט תשלומים חד פעמיים או תשלומים בגין העבר".

סעיף 14 בפוליסה קובע:

"א. ...כל שינוי בפוליסה או בתנאיה ייכנס לתוקפו רק אם החברה הסכימה לכך בכתב ורשמה רישום מתאים לכך בפוליסה....".

אם כן, השכר הוא השכר שלפיו משולמת הפרמיה (שאינו בהכרח שכרו המלא של המבוטח). לפי תנאי הפוליסה שינוי בו אפשרי בהסכמת הצדדים ובכתב (ראו גם סעיף 2.ד. שלפיו רשאית כלל להגביל את עליית סכום הביטוח עד 10% מעבר לעליית המדד, אם עלית השכר היתה גבוהה ביותר מ-10% מעלית המדד).

במקרה של התובע עצמו, השכר ושיעורי ההפקדות צוינו על ידי סוכני הביטוח שלו או מעסיקיו בבקשות שהעבירו לכלל, שבהן נתבקשה הסכמת כלל לשינויים. למעט הבקשה בדבר סגירת הפוליסה ההונית, הסכימה כלל לכל המבוקש:

בדף הנושא את הכותרת "הודעה על קבלת בעלות" (מש/1) מצוין מהו השכר המבוטח להון ולקצבה.

בהצעת הביטוח לפוליסה הקצבתית (נ/1, נ/2) מצוין גובה השכר ושיעורי ההפקדות, וכך גם בעדכוני שכר שבוצעו (נ/5, נ/6, נ/7, נ/8); בפניה לפתיחת הפליסה ההונית (מוצג 4 לתיק המוצגים מטעם התובע), ובבקשה לעדכון השכר בפוליסה (נ/3).

לעיתים הבקשות לעדכון השכר בפוליסה הוגשו במסגרת חילופי מעסיקים (נ/4, נ/3), ולעיתים במסגרת העבודה אצל אותו מעסיק (נ/5-נ/8).

1. בסיכומי התשובה טען התובע כי הדוגמאות שהביאה כלל (בסעיף 28 בסיכומים) מלמדות להיפך מטענתה, שכן המבוטח עדכן את חברת הביטוח אודות גובה השכר לא לצורך קבלת אישורה לשכר החדש אלא אגב עדכון אחר, כמו למשל העברת הפוליסה למעסיק חדש או שינוי אחוזי הפרשה.

אכן, כעובדה כלל קבלה את בקשות התובע לשינויים בשכר המבוטח. אך אין לדעת אם משום שנאלצה לקבלם, כטענת התובע, או שהסכימה לקבלם, כטענתה. לא ניתן ללמוד זאת ממילות הבקשות לתיקונים. מכל מקום ברי שהודיע, וברי שכלל הסכימה. ההודעה עולה בקנה אחד עם דרישת הפוליסה לקבל את אישור כלל אודות שינוי הסכומים. העובדה שכלל הסכימה אינה מלמדת אלא על הסכמתה, ולא על חובתה להסכים, שהרי המלים המפורשות בסעיף 14 בפוליסה מקנות לה שיקול דעת בהסכמה לשינוי בפוליסה. במלים אחרות, אין בכך אישוש מספק לטענת התובע כי כלל התחייבה לקבל את השינויים שביקש.

כלל כללה בפוליסה הוראה שמחייבת קבלת הסכמתה לשינויים שהמבוטח מעוניין לערוך בפוליסה, ופעלה בהתאם להוראה זו, לא רק לדבריה, אלא גם מעיון בתיק הביטוח של התובע. כלומר שאין המדובר ב"חסר" שיש למלא ממקור כלשהו, אלא בתניה מפורשת ומוסכמת בחוזה. משום כך אין לפנות להשלמת פרטי החוזה לפי נוהג, כאמור בסעיף 26 בחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג - 1973 (השוו: ת"צ (מחוזי מרכז) 20212-09-16 הופמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ סעיפים 47-49 (31.5.2019) (על ההחלטה הוגשה בקשת רשות ערעור (רע"א 6388/19)).

1. התובע טען כי לשון הפוליסה ומיקום גובה המשכורת בה מלמדים כי לא היתה כוונה לקבע את ההפרשה החודשית לחיסכון לשיעור מגובה המשכורת, כי אם לחשב על פיה את סכום הביטוח למקרה מוות. לגבי רכיב הריסק יש הוראה שמגבילה את שינוי גובה השכר המבוטח ולגבי רכיב החיסכון אין הוראה מקבילה, ומכאן שיש ללמוד על מעמד שונה של גובה המשכורת לצורך ריסק ולצורך החיסכון.

אין דעתי כדעתו.

בפוליסה הקצבתית נקבע:

"סכום הביטוח למקרה מוות: 145,694 ₪ ומשתנה בהתאם לתנאי הפוליסה.

הסכום הנ"ל מבוסס על משכורת בסכום 11,577 ₪ לחודש 06/2000...."

ברי כי המשכורת שצוינה לצורך סכום הביטוח למקרה מוות היא אותה משכורת שממנה משולמים תגמולי העובד, המעביד והפיצויים. ככל שנדרש להראות זאת בכתובים, אפנה למכתב של סוכן הביטוח לכלל מיום 6.2.1996 (נ/6) שבו נכתב: "מכיוון שבעת העברת הבעלות רצינו שהתגמולים לא יעלו על 5% הקטנו אחוז הפיצויים כך שהפוליסה צריכה להתבסס על שכר של 8,882 ₪. בהתאמה, בעדכון השכר מטעם כלל מיום 21.5.1996 (נ/5) מצוין: "סכום הביטוח למקרה מוות מבוסס על משכורת חודשית בסך 8,882 לחודש 02/1996" (ההדגשות שלי – א"ש).

דוגמא דומה בנ/7 – נ/8 (ראו גם: עמ' 68,שורות 22-35, עמ' 69, שורות 1-16).

1. טענה אחרת של התובע היא, שכלל לא הגבילה את הפוליסה לפי השכר, וכי על כן פתיחת הפוליסה ההונית בשנת 2001 ופיצול שכרו בין שתי הפוליסות, שהיו כמובן ידועים לכלל, מאפשרים חזרה למצב הקודם, שכן עדיין מדובר בביטוח לפי שכרו של התובע. כלל סבורה כי משפוצל השכר בין שתי פוליסות, לא עומדת לתובע הזכות לחזור בו בכל שלב.

אכן, כל אחת מן הפוליסות היא חוזה בפני עצמו, שמחייב את הצדדים. אין התניה כלשהיא שקושרת ביניהן. הקשר המוצע על ידי התובע מלאכותי, ומותיר בידי המבוטח בלבד את זכות השינוי, ללא התחשבות בסיכונים שכלל נוטלת על עצמה. השינוי נעשה לבקשת התובע, משיקולים שהיו לו באותה עת, ואין שום עדות שהוא כלל תנאי שלפיו ניתן להשיב את המצב לאחור בכל שלב שהוא. גם לשון הפוליסה אינה תומכת בעמדה זו.

1. על סמך כל האמור אני מקבלת את הסבריה של כלל כי משעה שהפרשות העובד כולן הופקדו בפוליסה ההונית עוד בשנת 2003 – הבקשה להעביר את הפרשות העובד לפוליסה הקצבתית (ובכך לסגור את הפוליסה ההונית (נספח א.9 לתצהיר התובע, המכנה את הבקשה כ"בקשה לסילוק פוליסה") היתה שינוי מהותי בתנאי הפוליסה. למעשה, הגדלת ההתחייבות של כלל באופן משמעותי. על כן, העברת מלא ההפקדות מהפוליסה ההונית לקצבתית הצריכה את הסכמתה, והיא רשאית היתה לסרב לשינוי, כפי שקרה בפועל.

1. מעבר לניסוח הפוליסה, כלל הבהירה כי הסכימה במהלך השנים לשינויים שנבעו משינוי "טבעי" בגובה השכר, אך לא לשינויים אחרים. כלל הסבירה שמכיוון שהפוליסות הרלוונטיות הן פוליסות מסוג "עדיף" שהן "פוליסות לפי תקבול" (כלומר, שההפקדות מתקבלות מבעל הפוליסה והמבוטח כשיעור מהשכר), ומכיוון שגובה המשכורת, מטבעו, משתנה לעיתים - שינויים טבעיים בשכר אינם הפרה של הפוליסה. על פי הפוליסה, דמי הביטוח נקבעים באחוזים מן השכר המבוטח. ככל שהפרמיה גדלה כתוצאה מגידול בשכרו של המבוטח (או הקטנתו בהתאם), מדובר בשינוי טבעי, ואין צורך בשינוי פרטי הביטוח (ראו גם עדות מר דיין בעמ' 51, שורות , 26-30).

שינויי שכר טבעיים מתרחשים לעיתים ונכללים בהערכת הסיכונים של המבטח טרם ההתקשרות בפוליסה. לעומת זאת, כאשר השינוי המבוקש בשכר איננו טבעי, נדרשת הסכמת המבטח.

גם מר גרייב סבר שפוליסות עדיף מאפשרות שינויי שכר טבעיים (פסקה 17 בחוות דעתו).

אין להסבר זה אחיזה במילות הפוליסה, שבה אין התייחסות לשינוי שנובע מהעלאות שכר רגילות או טבעיות, אך כלל רשאית, כמובן, להקל מתנאי ההסכם.

1. ואשר לשיעורי ההפקדה בפוליסה: כלל טענה כי אין לשנות משיעורי ההפקדה, אך הנושא לא הובהר עד תומו. בכלל, לא ברור מתמטית מה ההבדל בין שינוי השכר לבין שינוי שיעור ההפקדות. שניהם יכולים להוביל לאותה תוצאה, מבחינת חבותה של כלל. כלל טענה כי אין אפשרות להעביר את הפקדות העובד לפוליסה הקצבתית. אך את הפקדות המעביד הסכימה להעביר אל הפוליסה הקצבתית. כלל לא הסבירה מה ההבדל מבחינתה, וכיצד הוא משליך על התחייבויותיה לפי הפוליסה. תמהתי ותמיהתי לא נענתה גם בשלב זה של הדיון.

בהתעלם מהפקדה לפיצויים, מבחינה מתמטית פשוטה אין הבדל אם השכר מחולק בין שתי פוליסות, וחלקו של כל אחד בשיעור 5% מופקד לכל פוליסה מחלק השכר, או שהשכר מחולק בין שתי פוליסות, שלאחת מהן מופקד מלוא חלקו של המעביד, ולאחרת מלוא חלקו של העובד. התוצאה המתמטית צריכה להיות זהה, וכך גם הסיכון של כלל, ואופן הגידור שלו.

לא נתקבל הסבר לאבחנה שבין השניים, פרט לפררוגטיבה של כלל לקבל על עצמה סיכונים בשיעור ובאופן שהיא מצאה לנכון.

1. כלל טענה כי שינוי שיעורי ההפקדה בפוליסה מהווה שינוי במבנה הפוליסה, כפי שהצהיר מר שמאי (סעיף 44 בתצהיר), וחזר על כך בעדותו (עמ' 102, שורות 24-25, 32 - 34, ועמ' 103 שורות 8 – 11). אכן, אלא שבהמשך הדברים נכתב (סעיף 53):

"הואיל וטרם השינוי שהתבקש, רכיבי הפקדות המעסיק בשתי הפוליסות של התובע, ההונית והקצבתית, עמד על אותו שיעור בדיוק (בשתי הפוליסות הפריש המעביד 5% משכר העובד בגין תגמולים ו-8.33% משכר העובד בגין פיצויי פיטורים), משמעות השינוי שהתבקש בפוליסה הקצבתית היה ביטול הפיצול שנעשה בשכר המבוטח ביחס להפקדות המעביד (תגמולים ופיצויים) בעת פתיחת הפוליסה ההונית".

למטבע זו שני פנים: האחד – שהפקדות המעסיק לפוליסה ההונית הופסקו, אך גם שהפקדות המעסיק לפוליסה הקצבתית נעשו מכל השכר כולו, ולא מחלקו.

בהמשך התצהיר (סעיפים 54, 55, והסיפא בסעיף 102) נכתב כי חסימת העברת כספים הוניים לפוליסות קצבתיות מעידה על כך שכלל לא היתה מעוניינת במתן מקדמים ישנים לכספים ההוניים. גם כאן אין התייחסות לכך שההסכמה לקבל את כל הפקדות המעביד לפוליסה הקצבתית איפשרה בדיוק זאת: העברת כספים שהיו מופרשים לפוליסה ההונית, אל הפוליסה הקצבתית. ואם כך, מה ההבדל בין הפרשות המעביד לבין הפרשות העובד? אין התיחסות לשאלה זו בתצהיר מר שמאי, או בכלל בעמדות כלל.

1. ברי כי שינוי בפוליסה שיצר לכלל התחייבות משמעותית, דרש את הסכמת כלל. השינוי שביקש התובע ביום 29.7.2008 (נספח א.9 לתצהיריו), ניתוב מלא ההפקדות מהפוליסה ההונית לקצבתית – היה הופך את ההפרשה לפוליסה הקצבתית לתיקון משמעותי בפוליסה (סעיף 102 בתצהיר שמאי). אך הדבר אינו נובע משיעור זהה של הפרשות, כי אם מעצם הגדלת ההפרשות לפוליסה הקצבתית. מצב שממילא נוצר (אף שרק באופן חלקי) עם העברת הפרשות המעביד כולן לפוליסה הקצבתית.

על אף האמור, אינני סבורה שהסכמת כלל לנתב את הפקדות המעביד אל הפוליסה הקצבתית מלמדת על התחייבות להעביר גם את הפקדות העובד באותה צורה. כלל לא היתה חייבת להסכים לכל שינוי בניתוב ההפרשות בין שתי הפוליסות, בודאי לא שינוי כזה שיגדיל את התחייבויותיה בעתיד. אין בכך שנטלה על עצמה התחייבות חלקית כדי ללמד על חובתה ליטול התחייבות מלאה, על כל ההפרשות משכרו של התובע.

1. ההצעה לבעלי הפוליסות הסימטריות מגולמת ב"נספח לפוליסות מסוג מיטב הוני/מיטבית כשלמבוטח פוליסה עדיף קצבה משתתפת ברווחים". בתנאים המיוחדים לנספח (מוצג 9 במוצגי התובע) הובהר כי מבוטח שאוחז בפוליסה הונית וגם ב"פוליסה מקבילה" קצבתית, יוכל להעביר איזה חלק מן החיסכון שהצטבר בפוליסה ההונית לפוליסה המקבילה. לפי האמור בכותרת התנאים המיוחדים לנספח, יקבל המבוטח "קצבה על-פי התנאים כמפורט ב"פוליסה המקבילה" ובכפוף לאמור בנספח זה ולהסדר התחיקתי".

כלל הדגישה כי הנספח הוצע רק למי שהפקדותיהם לשתי הפוליסות היו הפקדות סימטריות. אכן, הגדרת "פוליסה מקבילה" כוללת תנאי שלפיו "אחוז מרכיבי הפיצויים והתגמולים בה זהה לאחוז מרכיבי הפיצויים והתגמולים בפוליסה" (ההונית – א"ש. פסקה ב' להגדרת "פוליסה מקבילה").

1. בסעיף 2.4 באותו נספח נקבע כי נדרשת הסכמה של כלל, מראש ובכתב, להעברת סכומי חיסכון שנובעים "מהגדלה והוספה של אחוזי ההפרשה לפיצויים או לתגמולים ו/או מהגדלת הפרמיה שלא עקב הגדלה בשכרו של המבוטח".

התובע טען כי השינוי בנוסח הפוליסה לאחר תיקון מס' 3, שבו הוכנסה לראשונה ההוראה הנ"ל, מלמד שקודם לכן לא היתה מגבלה בפוליסה על הגדלת אחוזי ההפרשה שלא עקב הגדלה בשכר המבוטח. מר שמאי העיד כי מטרת הסעיף היא הבהרת המצב בנספח הקיים, ואינה מתייחסת לפוליסות הקודמות (עמ' 102, שורה 29), אך לא יכול היה להבהיר מדוע לא היה סעיף דומה בפוליסות הישנות.

העובדה שכלל בחרה לתקן את נוסח הפוליסה ולהבהיר בה את שניתן היה להבין באופן סביר מן הפוליסה גם קודם לכן – אינה מלמדת דוקא על תמיכה בטענת התובע. ככלל, אין בעצם תיקון הפוליסה כדי ללמד על כך שהמצב הקודם היה בהכרח שונה (ת"צ (מרכז) 39292-04-13 קלינגהופר נ' פייפאל פסקה 25 (31.5.2015)). באופן דומה, תיקון חוק אינו מעיד בהכרח על שינוי המצב החוקי הקיים אלא לעיתים המטרה היא הבהרת המצב המשפטי הקיים (ע"א 1194/03 פקיד שומה חיפה נ' אסתר מנו פסקה 50 (9.5.2010); ת"צ (מחוזי מרכז) 38346-01-11 דינרי נ' בזק פסקה 35 ( 31.12.14). ערעור שהוגש נמשך בהמלצת בית המשפט (ע"א 1440/15, מיום 16.5.16); ת"צ (מחוזי מרכז) 41157-01-15 מירב פירט נ' פלאפון תקשורת בע"מ (29.6.2017). בקשת רשות ערעור על ההחלטה נדחתה ברע"א 7167/17 מיום 3.2.2019).

בהעדר תמיכה כלשהיא לעמדת מי מן הצדדים, לא אוכל ללמוד מן הנספח המאוחר על כוונת כלל בפוליסות שהוציאה לפניו.

1. כלל טענה כי גיבשה "מתווה" שלפיו הציעה לבעלי פוליסות קצבתיות והוניות שבהן הפרשות סימטריות להעביר את כספי הפוליסות ההוניות לקצבתיות, על מנת שיקבלו שם את המקדם הקיים הישן. לטענתה, ההצעה עלתה בין השאר מכך שהיה קושי תפעולי מחשובי לנתח אם המקור לגידול בהפקדת כספים בפוליסות מסוג "עדיף" הוא גידול טבעי בשכר או הסטת כספים לפוליסה (סעיפים 48 ו-49 בתצהיר שמאי).

ואולם לבית המשפט לא הוצג מתווה כזה. גם מר גרייב ציין בחוות דעתו רק כי פרטי המתווה נמסרו לו ע"י כלל (פסקה 30).

יתרה מזו, הדברים נכתבו לאחר שנתקבלה חוות דעתו של מר עפרי, ובה אפיון של בעלי הפוליסות שזכו לחזור ולקבל את המקדם הישן לאחר תיקון מספר 3.

המומחה עו"ד עופרי קבע בחוות דעתו מה היו הקריטריונים לקבלת מקדם הקצבה הישן וציין כי "הנתונים שנמסרו ועובדו מעלים גם הם שכך יושמו הדברים אצל הנתבעת בפוליסות הרלבנטיות, הלכה למעשה" (שם, בסעיף 3.2.7).

מר שמאי הציג את הפניות לממונה על שוק ההון והביטוח לאישור התכניות השונות (נספחים מ-מד לתצהירו), שאכן עולות בקנה אחד עם פרטי המתווה המדובר. עם זאת, כלל לא הציגה תכנית סדורה. יתכן שמכאן, בין השאר, נובע החשש שמא כלל אינה מציגה את העובדות לאשורן, כפי שטען ב"כ התובע בעקבות דברי מר דיין בשלב בקשת האישור. באותו שלב תאר מר דיין החלטה לשמר את המקדם הישן ולהעביר את הפוליסות ההוניות לפוליסות הקצבתיות, ככל ששיעור ההפרשות לשתי הפוליסות היה סימטרי (סעיף 23 בהחלטת האישור). כלל לא הציגה עד היום אותה החלטה בכתובים.

דברי מר דיין קבלו חיזוק משמעותי בחוות הדעת המאוחרת של מר עפרי, וכמובן באישורי הממונה. חבל שכלל לא מצאה לנכון לכלול אותם כבר לכתחילה בטעוניה. אציין כי גם היועץ המשפטי לממשלה מתייחס בעמדתו המשלימה ל"מתווה הפעולה" שאישר, והפנה למסמכים שצורפו כנספח מב לתצהיר שמאי.

1. מסקנתי מן האמור כפולה: כלל רשאית היתה לסרב לשינוי הפוליסה מכל סיבה שהיא. הוברר כי בעצמה הציעה למחזיקים בפוליסות בעלות מבנה הפרשות סימטרי להוסיף ולקבל את המקדם הישן גם להפקדות החדשות, וקבלה את אישור המאסדר לכך. בשלב זה התובע לא אחז בפוליסות כאלו ולא הובא שמץ ראיה כי מי ממחזיקי הפוליסות שנכללו במתווה לא קבל את הצעת כלל. משום כך – אין לשעות לתביעת התובע.
2. התובע תולה יהבו גם בהתנהלות המוקדמת יותר של כלל, לאחר חוק ההסדרים. לטענתו, היה על כלל להבהיר את המצב החוקי המשתנה, וכפי שאישרה נספח הון לחלק מבעלי הפוליסות, כך היה עליה לנהוג גם עם מי שלא רכש את נספח ההון, אבל החזיק בשתי פוליסות: קצבתית והונית. כלל צריכה היתה לאפשר לבעלי הפוליסות לחזור לתנאי הפוליסה הקצבתית משהתברר המצב לאחר תיקון מס' 3. לצורך הטענה אבחן גם את התנהלות כלל לאחר חוק ההסדרים משנת 2000.
3. הגם שמדובר בהתנהלות מוקדמת בהרבה, כלל לא טענה להתיישנות לאורך ההליך, אלא בכתב ההגנה, ששם הודיעה שהיא עומדת על כל טענת התישנות אפשרית, ללא פירוט (סעיף (7 . משלא נטענה בשלב המוקדם ביותר בהליך, ומשלא נטענה בפירוט – יש לדחות את טענת ההתישנות (טל חבקין התיישנות 106 (מתן גולדבלט עורך 2014)).

חוק ההסדרים משנת 2000

1. המצב ששרר בתחום זה לפני חקיקת חוק ההסדרים לשנת 2000 נתן עדיפות מבחינת המיסוי להפקדות לקופת גמל לקצבה על פני הפקדות להון. בשלב המשיכה ניתן היה למשוך סכום חד פעמי, בין שהופקד לקופת גמל לקצבה בין שהופקד לקופת גמל להון. בהתאם נהג הציבור להפקיד לקופת גמל לקצבה ולמשוך לפי צרכיו בעת גיל הפרישה, בין קצבה בין סכום הוני חד פעמי. לאחר תיקון חוק ההסדרים משנת 2000 שוב לא ניתן היה למשוך משיכה חד פעמית מקופת גמל לקצבה, של כספים שהופקדו ממועד כניסת התיקון לתוקף (סעיפים 4 ו-5 בתצהיר מר שמאי). מבוטח שרצה להפקיד באפיק הוני יכול היה לרכוש פוליסה הונית נפרדת (בכלל או בחברת ביטוח אחרת) או לרכוש נספח הון ששווק בעקבות התיקון והיה חלק מהפוליסה הקצבתית ("נספח הון"). נספח ההון, ככל פוליסה, שווק באישור המאסדר ובתנאים שקבע. חשיבות נספח ההון לענייננו בכך שאיפשר לחזור לפוליסת הקצבה המקורית לגבי הפרשות במועד שהמבוטח מחליט (סעיף 5.3 באגרת למבוטח שתתואר להלן).
2. מכתבו של מר אייל בן שלוש, המשנה לממונה על שוק ההון ביטוח וחיסכון למנכ"ל התאחדות חברות לביטוח חיים, מיום 4.10.2000, מלמד על נספח ההון ועל התנאים לקבלתו (נספח ד' לתצהיר שמאי):

"1. הוספת הנספח תתאפשר לפוליסות לקיצבה המקיימות את התנאים הבאים:

• 1. פוליסות עדיף ופוליסות גמלא א' ו-ב' משתתפות ברווחים בלבד;
  2. הפוליסות הונפקו לפני 31.8.2000;

...

3. פוליסות מנהלים – תשלומי מעביד ועובד בגין אותה משכורת מבוטחת, יופקדו באותה קופת גמל ובאותו מסלול. כלומר, פיצול הפקדות בין קופות גמל לקיצבה לקופת גמל לתגמולים יכול שיעשה רק על בסיס שיעורים נפרדים של משכורת מבוטחת.

...

6. גילוי נאות – המבטחת תציג לכל מבוטח, כחלק מטופס הצעת הביטוח לנספח גילוי מלא על משמעות הוספת הנספח לפוליסה הקיימת, לרבות לעניין הפגיעה בגובה הקיצבה, השפעות תיקוני חקיקה אחרונים (חוק ההסדרים – 1999), והשפעות אפשריות של הצעות חקיקה המונחות על שולחן הכנסת הקשורות לעניין (הרפורמה במס) וזאת בהתאם לנוסח ההודעה שהעברתם למשרדנו ("אגרת מידע ללקוחותינו בביטוח מנהלים משתתף ברווחים" מיום 3 לאוקטובר 2000 ...)" ("האגרת").

הוספת נספח ההון התאפשרה בפוליסה קצבתית מסוג "עדיף" משתתפת ברווחים בלבד (כדוגמת הפוליסה הקצבתית של התובע). מבלי לנקוב במונח "סימטריה" המשנה לממונה דרש במכתבו כי לכל אחת מן הקופות תהיה הפקדה הן של תשלומי המעביד הן של תשלומי העובד. בסעיף 6 למכתב פורטו תנאי הגילוי למבוטחים, שאישרו מסמך של חברות הביטוח שצורף למכתבו של הממונה.

בהתאם לאמור במכתב הוציאה כלל אגרת מידע למבוטחים (נספח ה' לתצהיר מר שמאי).

1. כלל טענה כי לפי הנחיות המאסדר, הזכאים לנספח ההון היו רק מי שהפרישו הפרשות סימטריות לקצבה ולהון; כי לא היתה חייבת להציע אותה הצעה לכל המבוטחים, והיא רשאית להפעיל שיקולים מסחריים בבחירה זו; כי הנספח הוצע לכל המבוטחים הרלוונטיים; כי התובע בחר שלא לרכוש אותו, מנימוקים שמורים עמו; וכי אינו יכול לחזור בו כאשר מתברר כי מקחו מקח טעות.

אכן, לא חלה על כלל חובה מכח חוק או מכח הפוליסה להציע למבוטחים כל הצעה שהיא (פסקה 37 בהחלטת האישור), לרבות לרכוש את נספח ההון. חובה כזו גם לא הוטלה על כלל במכתבו של סגן הממונה (בניגוד לדברי התובע בעמ' 79 בפרוטוקול, שורות 26 – 30).

משהציעה את נספח ההון היה על כלל לעמוד בתנאי המאסדר להצעה, והם: הפקדות סימטריות וגילוי נאות בשלב הצעת הביטוח. ובאלו עמדה.

1. כלל היתה אמורה להסביר הסבר זה כבר בשלב הראשון, ולא כהפתעה בעדות מר דיין, אלא כעמדה סדורה. מכל מקום, היום ברור כי כלל הציעה את נספח ההון, קבלה את אישור סגן הממונה על שוק ההון, ופעלה לפי אותו אישור. באישור נדרשו הפוליסות להיות "סימטריות" מבחינת שיעורי ההפקדה, באופן שלכל חלק מן השכר יופקדו כל ההפקדות הרלוונטיות ("תשלומי מעביד ועובד בגין אותה משכורת מבוטחת, יופקדו באותה קופת גמל ובאותו מסלול"), וכך אכן נעשה. היתרון הוסבר במפורש באגרת מידע בנושא חוק ההסדרים לשנת 2000 (נספח ה' לתצהיר מר שמאי): "נספח ההון יאפשר לך מחד, לנצל את היתרונות הקיימים כעת בפוליסה הונית ומאידך, לא להפסיד את האפשרות לחזור לפוליסת הקצבה המקורית לגבי הפרשות החל מאותו מועד שתחליט עליו" (פסקה 4.3). כלומר שימור האפשרות לחזור לפוליסה הקצבתית, הכוללת את המקדם הקודם.

יגעתי ולא מצאתי הסבר בדברי כלל מדוע לא ניתן היה להעמיד עובדות אלו על מכונן בשלב הראשון של הדיון בתביעה. אך מוטב מאוחר מאשר לעולם לא.

1. האם התובע היה זכאי לנספח הון?

בשנת 2001, בעת שרכש את הפוליסה ההונית, התובע פיצל את ההפרשות בצורה סימטרית (מוצג 4 למוצגי התובע/ נספח כ"ו לתצהיר שמאי, ועדות מר גרייב כי פיצול זה הוא סימטרי – עמ' 110, שורות 10-9). כלומר שהסימטריה הנדרשת היא בשיעור ההפקדות, ולא בחלוקה שווה בין הפוליסות של השכר שממנו מופקדות ההפרשות לפוליסות. אם כן, עקרונית היה התובע מועמד לרכוש נספח הון שהיה מאפשר לו לחזור לפוליסה קצבתית ברצותו, או לפדות חלק מההון באמצעות הפוליסה הקצבתית.

כשנה לאחר פתיחת הפוליסה ההונית, בחודש יוני 2002, שינה התובע ובקש להעביר את כל חלקו של העובד לפוליסה ההונית, ולמעשה בטל את חלקו של העובד בפוליסה הקצבתית. בכך הפכו ההפרשות להיות "לא סימטריות", ושוב לא עמד בדרישת הנספח להון (מוצג 20 למוצגי התובע; מוצג י' לנספחי כלל)).

התובע טען כי לא ידע על אודות הצעת נספח ההון. תמיכה בכך עולה מתצהיר מר שמאי, שבו נכתב כי "כלל העבירה למבוטחיה את השינויים התחיקתיים באמצעות האגרת האמורה לעיל והפנתה אותם להיוועץ בנושא זה עם יועצי הביטוח שלהם". אך נטען כי כלל שלחה את האגרת למעסיקים (סעיף 13 בתצהיר שמאי). מעדותו עלה כי האיגרת נשלחה למעסיקים ולסוכני הביטוח, ואילו למבוטחים הודיעה כלל בדו"ח השנתי שהיו שינויי חקיקה ומומלץ שיתייעצו (עמ' 78, שורות 31-35; עמ' 79, שורות 1-15 ושורות 30-26; עמ' 85 שורות 4-2).

למרות שהנושא הועלה במפורש בהחלטת האישור, כלל לא הציעה אסמכתא לזהות המעסיקים שאליהם נשלחה האיגרת, או לכך שהאיגרת נשלחה למעסיקו של התובע (עמ' 80, שורות 30-33, ועמ' 85 שורות 16 – 32).

1. זאת ועוד, חברות הביטוח ביקשו מפורשות מן המשנה לממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון, לשלוח את האגרת אל המעסיקים ולא אל המבוטחים, משום ההשלכה שעשויה להיות לכך על יחסי עובד-מעסיק (כך בנספח ו' לתצהיר מר שמאי).

מר שמאי העיד כי האגרת נמסרה, כדרישת מכתבו של מר בן שלוש, למי שחתם על הצעת הביטוח, כלומר לא כל המבוטחים (עדותו בעמ' 80, שורות 12-22 כן ראו בהקשר זה גם עדות מר שביט בעמ' 112, שורות 13-32).

1. כלל טענה כי לא היה לה אינטרס להסתיר ולא להציע את נספח ההון לכל המבוטחים, שכן נספח ההון הוא נספח לפוליסה קצבתית קיימת אצלה, ומנגד המבוטחים יכולים היו לבחור בפוליסה הונית כלשהיא בכל חברת ביטוח, ולאו דוקא אצלה. יתכן, אלא שאין זו תשובה מספקת לשאלה מדוע לא הוצע הנספח למבוטחים ומדוע לא נמסר להם מלוא המידע. לפי המידע שנמסר בתביעה זו ניתן להניח כי המחויבות הצפויה ממהלך כזה יכולה היתה להרתיע את כלל.

כלל הוסיפה וטענה כי "יועצים, מעסיקים וסוכנים היו מודעים, מתוקף תפקידם, לאפשרות לצרף את נספח ההון. לראיה היו מי שהתקשרו בנספח ההון ומי שבחרו בפוליסה הונית" (סעיף 42 בסיכומים). אין צריך לומר שאין די בראיה כזו.

1. שניים חברו לבסס את עמדת התובע: העובדה שנספח ההון לא הוצע לכל המבוטחים, והעובדה שכלל לא הבהירה למבוטחים שחלוקה בלתי סימטרית עלולה לפגוע בזכויותיהם.

נראה כי במקרה הפרטי של התובע כלל לא עמדה בתנאי שהיא עצמה הציבה לפי תצהיר שמאי: בעת שהתובע פתח את הפוליסה ההונית, ההפקדה לשתי הפוליסות היתה "סימטרית". רק כעבור שנה בקש התובע, וכלל הסכימה, להעברת כל הפרשות המעביד לפוליסה הקצבתית. כלומר בשעה שהוצע נספח ההון לחלק מן המבוטחים היה התובע לכאורה זכאי לו לפי התנאים, ולמרות זאת הנספח לא הוצע לו.

לא זו בלבד שכלל אינה מתייחסת לטענה עובדתית זו כלל, אלא שבתצהיר מר שמאי ההתיחסות היחידה היא לתנאי הפוליסה לאחר העברת חלק העובד, כאמור לעיל.

בסעיף 22 בהחלטת האישור הובעה תמיהה גדולה על כלל, שבחרה לא להבהיר אם הציעה ולמי הציעה את הנספח ההוני. תשובת כלל, שלפיה הנספח הוצע לבעלי הפקדות סימטריות בלבד, עולה בקנה אחד עם הנחיות המאסדר, אך אינה פותרת את התמיהה עד תומה, שהרי הפוליסות של התובע בשלב זה היו עדיין סימטריות. העברת הפקדות העובד במלואן לפוליסה ההונית נתבקשה רק בשנת 2002 לכל המוקדם. למרות האמור, אין בכך כדי לקדם את עניינו של התובע או את עניינה של הקבוצה, כיוון שהתובע בחר לערוך שינוי אקטיבי בפוליסה לאחר שהופנה להתייעץ עם אנשי מקצוע, וכנראה עשה כן, כפי שאבהיר להלן.

1. החלטת התובע לרכוש פוליסה הונית ולחלק את הפרשות העובד והמעביד בינה לבין הפוליסה הקצבתית, לעומת רכישת נספח הון, יכולה לנבוע מסיבות שונות, שאינן קשורות דוקא לאפשרות להעביר כספים לפוליסה הקצבתית על מנת ליהנות מן המקדם הישן בה.

האינטרס של התובע להפקיד בקופ"ג הונית לעומת נספח הון יכול היה להיות בצפיה לשלב התקבולים. ככל שרצה לקבל את כספי החיסכון כתשלום הוני – הגיוני היה לפצל כפי שפיצל, ולא לנספח הון, שההפקדות לו הן עד גובה התקרה המזכה (עדות מר שמאי בעמ' 84 שורות 11 – 25).

לאחר חוק ההסדרים, הפקדה לפוליסה ההונית איפשרה למפקיד ליהנות מסכום הוני פטור ממס בשעת הפדיון, לעומת הסכום הקצבתי שפטור רק ברובד הראשוני. על רקע זה ניתן להבין גם את החלטתו להעביר את כל הפקדות העובד לפוליסה ההונית (הסבר מפורט של מר שמאי בפרוטוקול, עמ' 82 שורה 19 ואילך).

1. בכל אחד מן הצמתים המתועדים של שינוי הפוליסות טופל התובע ע"י סוכנות לביטוח פנסיוני. אנשיה לא הובאו לעדות, ואין לדעת מה היתה כוונת התובע בעת שרכש את הפוליסה ההונית. גם התובע עצמו לא התייחס בתצהיריו להתרחשות קודם לרכישת הפוליסה ההונית או קודם להעברת כספי העובד אליה. משנשאל על כך בחקירתו לא ידע לומר, אלא שטופל על ידי סוכן ביטוח, שככל הנראה היו שיחות בינו לבין הסוכן שאת תוכנן לא מסר, ובעיקר עמד על כך שלא קבל מאת כלל מכתב שמבהיר את זכותו לרכוש נספח הוני לפוליסה הקצבתית, לפני שרכש את הפוליסה ההונית (עמ' 75-73 בפרוטוקול).

אין די בכך. אין שום מידע לגבי ההדרכה שקבל התובע מאת סוכני הביטוח שלו, למרות שכזכור רכש את הפוליסה ההונית בשנת 2001, כלומר בשעה שהשינויים היו גלויים וידועים, לרבות האפשרות לרכוש נספח הון במקום הפוליסה ההונית. אזכיר שעד שנת 2003 היו הפקדות התובע סימטריות, ולכן עמד לכאורה בתנאים לקבלת נספח הון.

במקום שהתובע היה מלווה ליווי מקצועי לאורך כל הדרך; מקום שכלל פעלה לפי דרישות הממונה והציעה את הנספח ההוני למעסיקים ולסוכני הביטוח; מקום שהאינטרס של כלל היה מכירת נספח הוני על פני פוליסה הונית; ומקום שאין די מידע על אודות בחירתו של התובע – החלטתי לקבל את עמדת כלל כי התובע ושאר חברי הקבוצה שקלו את היתרונות שברכישת נספח הון ואת החסרונות שבכך, והחליטו על סמך מידע רלוונטי לבחור בפוליסה ההונית. בעניינו הפרטי של התובע יש תמיכה נוספת בכך, כאשר בשנת 2003 בקש מכלל להעביר את כל הפרשות העובד לפוליסה ההונית. כלומר להגדיל את ההפרשות לפוליסה ההונית מעבר לחלוקה הסימטרית.

לא זו אף זו: ההתחקות אחר הסבר להתנהלות האישית של התובע בפתיחת הפוליסה ההונית והעברת הפרשות העובד אליה אינה עולה בקנה אחד עם הצורך בעילת תביעה קבוצתית. שהרי אם מדובר בהתנהלות אישית שיכולות להיות לה סיבות שונות – הדבר אינו עולה כדי שאלה מהותית של עובדה (שבמקרה זה יוצרת את השאלה של משפט) אשר משותפת לכלל חברי הקבוצה (סעיף 8(א)(1) בחוק תובענות ייצוגיות).

1. אינני מקבלת את טענת כלל שלפיה יש לדחות את הטענה שהיה על כלל להציע את נספח ההון לתובע כיוון שהיא טענה חדשה, כמו גם טענת האפליה, הדומה לה. שתי הטענות אמנם לא עלו בבקשת האישור, אך אין לדחותן על הסף, משום שכל ענין נספח ההון הועלה לראשונה בתצהיר מר רמי דיין מטעם כלל, ולא היה ידוע קודם לכן. כאמור לעיל, גם לא חלה התיישנות על טענה זו.

1. התוצאה היא, שלאחר עיון בתיעוד המלא שלפניי, אני קובעת כי כלל פעלה לפי דרישות המאסדר, התובע פעל משיקוליו הוא, ואין לקבל את טענתו המשתמעת של התובע, שלפיה גרמה התנהלות כלל בשנת 2001 לנזקים שנגרמו החל משנת 2008, לאחר שינוי החקיקה הנוסף.
2. התובע דרש גם להשוות את מצבו בפוליסה ההונית לזה שבנספח ההון. לטענתו כלל הסכימה לחלוקת ההפרשות לשתי הפוליסות, בהתאם להטבות המס שניתן היה לקבל. הגבלת האפשרות "לבצע התאמות בגובה השכר" בפוליסה הקצבתית ללא הסכמת כלל חותרת תחת תכלית הפוליסה, שכן ללא התאמה בין גובה השכר המבוטח לבין תקרת ההכנסה המזכה עלול להיגרם למבוטח נזק בגין אי ניצול הטבות מס. טענה זו נתמכה בשלב בקשת האישור בעדות מר רמי דיין מטעם כלל, שלפיה בשני המקרים שהמבקש הצביע עליהם נקבע גובה ההפקדה לפוליסה ההונית לפי תקרת ההכנסה המזכה בניכוי בעד תשלומים לקופת גמל, והוסיף כי הפרשה לפוליסה הונית לפי לתקרת המס המזכה היתה התנהלות מקובלת על מבוטחים (עמ' 40 שורות 10-1).
3. תכליתו של המוצר הפנסיוני כמובן אינה להקנות הטבות מס, אך בהחלט ניתן לתכנן את המוצר המתאים בשים לב, בין היתר, לתוצאת המס. ברי כי המטרה העיקרית של הפוליסה היא חסכון וביטוח, והטבות המס הן תוצר נלווה לחיסכון הפנסיוני. אך במקרה זה כלל היתה מודעת לתמריץ המס, ואף פעלה להציע למבוטחים נספח הון שיביא למקסום הטבת המס.

מר שמאי עצמו כתב בתצהירו:

"נספח ההון, ששווק בעקבות התיקון בשנת 2000, אפשר למבוטח בפוליסה הקצבתית (שנספח ההון הוא חלק בלתי נפרד ממנה) להפקיד סכומי כסף לחסכון הוני, תוך התאמת השכר המופנה לרכיב ההוני לתקרת המס המזכה, באופן המאפשר למבוטח להגביל את ההפקדה להון בתקרת המס המזכה ולהעביר כספים שמעבר לתקרה אוטומטית לרכיב הקצבה" (סעיף 9).

בעדותו הבהיר כי כך אכן נהגה כלל בנספח ההון (פרוטוקול עמ' 78 בשורה 13 ואילך). ראו גם סעיפים 9 ואילך בחוו"ד מר שביט.

כלומר שבניגוד לטענת כלל כי שיקולי המס של המבוטחים אינם מעניינה, לפחות בהצעת הנספח פעלה כמי שמודע ומוכן לשתף פעולה עם המבוטח באופן התיעול של הכספים שהתקבלו, כך שהמבוטח ייהנה מהטבת המס ככל האפשר.

עם זאת, בניגוד לנספח ההון, הפוליסה ההונית של התובע אינה כוללת מנגנון הצמדה לתקרת המס המזכה. גם על כך תלונתו.

1. התובע טען כי בכך שלא הציעה לו את נספח ההון, כלל הפלתה אותו ורבים אחרים לרעה. אינני סבורה כן. אמנם בהחלטת האישור נכתב מפורשות כי עמדת כלל בענין הצעת נספח ההון אינה ברורה (פסקאות 30, 33) – ואולם משהתברר כי נהגה לפי הכללים שחייבו אותה, ונהגה באופן שונה כלפי קבוצות בעלות מאפיינים שונים אלו מאלו – אין לשעות לטענת האפליה.

לא אפליה כאן, אלא התנהלות שונה כלפי מבוטחים שיש אבחנה עניינית ביניהם.

1. היועץ המשפטי לממשלה הבהיר: "הטבות שנותנות חברות הביטוח הינן פרטניות. אולם, כאמור, זוהי החלטה שיווקית שחברת הביטוח לא היתה מחוייבת לבצעה. המבוטחים יכלו להישאר בקופת גמל לא משלמת לקצבה, ורק במועד הפרישה להמיר את הקופה לקופה משלמת ומקדם הקצבה שהיה ניתן להם היה מתאים לתקופה בה פרשו (בשים לב שמקדם הקצבה עולה במהלך השנים וזאת לנוכח העובדה שתוחלת החיים עולה)" (עמדת היועמ"ש מיום 5.6.2011, בסעיף 33).
2. אם כך, לאחר תיקון מס' 3, האפשרות לחזור לפוליסה הקצבתית עמדה רק למי שהיו לו שתי פוליסות או פוליסה ונספח, ובהן הפקדות באותם שיעורים. בשנת 2009, לאחר תיקון מס' 3, לתובע שוב לא היתה אפשרות חזרה מסוג זה, מן הסיבה הפשוטה שבשנת 2003 העביר את מלוא הפקדות העובד לפוליסה ההונית, ובכך הופרה הסימטריה הנדרשת.
3. התוצאה היא, שלמרות ההתנהלות הבלתי מוצלחת של כלל, אין להשית עליה בדיעבד חובה שלא היתה חייבת בה, לא מכח ההתחייבות המפורשת כלפי המבוטחים, לא מכח פרשנות הפוליסה, לא מכח חובות האמון המיוחדות שכלל חבה כלפי המבוטחים, ולא מכח הנוהג.

עוללות

שינוי זהות המצהיר מטעם כלל ו"מסמך דיין"

1. מה המשמעות שיש לייחס לכך שבשלב בירור התביעה הייצוגית כלל החליפה את המצהיר מטעמה בעד אחר?

התובע טען כי כלל השתיתה את כל גרסתה בשלב בירור התביעה הייצוגית על עדות השמיעה של מר שמאי; כי היא לא הסבירה מדוע המצהיר הראשי מטעמה בשלב בקשת האישור לא הובא לעדות, ומדוע לא הובאו להעיד נושאי משרה נוספים שטיפלו באופן אישי בנושאי התובענה; וכי הימנעות כלל מלהביא את מר דיין לעדות בשלב העיקרי, לוותה בהמשך גם בהסתרת "מסמך דיין".

כלל הסבירה כי מר דיין סיים את תפקידו בכלל לפני מספר שנים עקב חילוקי דעות; כי הוא לא היה היחיד בכלל שטיפל בהשלכות תיקון מס' 3; כי עדות מר שמאי הובאה בשם כלל כמי שעמד בתקופת מתן העדות בראש החטיבה לביטוח חיים וכמי שריכז את המידע בחברה בקשר לתביעה; וכי היא נתמכת בראיות רבות. כלל הוסיפה כי לא היה מקום לערוך חיפוש בדוא"ל של עובדיה לשעבר; כי יש לדחות את הטענות להסתרת מסמך דיין; וכי גרסתו של מר דיין שלפיה המקדמים הישנים ניתנו לבעלי הפקדות סימטריות, אומתה בהליך אישור המאסדר ובחוות דעת עו"ד עופרי.

1. כלל רשאית, כמובן, להעיד עדים לפי הבנתה. ההסבר שנתנה להחלפת המצהיר סביר בעיני בהתחשב בכך שמר דיין סיים את תפקידו בכלל לפני כשש שנים (עמ' 76, שורות 13-15); ובכך שהמצהיר "החדש", מר שמאי, שמש במועד מתן תצהירו משנה למנכ"ל ומנהל החטיבה לביטוח חיים בכלל (סעיף 2 בתצהיר). עדותו של מר שמאי נתמכה במסמכים שנכתבו "בזמן אמת", והיתה אמינה בעיני.
2. אשר ל"מסמך דיין": מר דיין העיד כי למיטב זכרונו, ההחלטה להעניק למבוטחים בעלי ההפקדות הסימטריות את מקדם הקצבה הישן הועלתה במסמך פנימי של כלל (עמ' 48, שורות 7-8). מסמך כזה לא הוצג לא בשלב בקשת האישור ולא בשלב התביעה. אדרבא, חסרונו בולט, כפי שציינתי לעיל. עם זאת, ברי כי כלל נהגה לפיו, לאחר שבקשה את אישור הממונה לנהוג כן. לכן חסרונו של המסמך אינו עומד לכלל לרועץ.

כלל לא גילתה את המסמכים שהיו מצויים במחשבו האישי של דיין. בסיכומיה הפנתה כלל לע"ע (ארצי) 90/08 איסקוב ענבר נ' מדינת ישראל (8.2.2011) וטענה כי על פי הלכת בית הדין הארצי לעבודה, המעסיק אינו רשאי לחדור לדואר האלקטרוני של העובד. שם נפסק כי בשונה מתיבת הדואר המקצועית, המעסיק אינו רשאי לעקוב אחר התכתובת שמקיים העובד לצרכיו האישיים בתיבה האישית או בתיבה המעורבת, ואסור לו לחדור לתוכן התכתובות האישיות שמקיים העובד בהן, למעט בנסיבות חריגות.

בעניינו מדובר בהתכתבות מקצועית, בבעלות המעסיק, ולכן אין ללמוד מענין איסקוב לענייננו. מכל מקום, לא נטען שהיתה מניעה מלקבל את הסכמת מר דיין למהלך כזה. על כן אינני מקבלת את טענת כלל בדבר אי היכולת להמציא את המסמך, ככל שהוא בכלל קיים. כפי שכבר נאמר לעיל, נראה כי אכן היה מתווה, אך לא הוצג מסמך כולל שמלמד עליו, כי אם פניות לממונה על שוק ההון, שעולות בקנה אחד עם הנטען.

עמדת המאסדר

1. בעמדת היועץ המשפטי לממשלה בשלב בקשת האישור הובעה עמדה מפורשת כי חברת הביטוח אינה חייבת להעביר את הכספים מפוליסה הונית לפוליסה קצבתית בתנאים שהיו במועד שיווק הפוליסה ההונית הקיימת, וכי אין בפוליסה הוראה אשר מחייבת את חברת הביטוח לשנות את שיעורי ההפקדות. עמדת המאסדר נוגעת הן לפרשנות תיקון מספר 3 הן לפרשנות פוליסת הביטוח.

בעמדה המשלימה של היועץ המשפטי לממשלה הודגשו גם טענות מן התחום המנהלי, דוגמת חשיבותה של עמדת המאסדר, ובקשה שלא להתערב בה.

1. כלל טענה שיש לתת משקל מכריע לעמדת המאסדר, שהוא בעל הידע המקצועי ומי שלנגד עיניו עומד האינטרס הציבורי. עוד נטען כי כלל הסתמכה על אישורו של המאסדר למתווה הפעולה שגיבשה בעקבות תיקון מס' 3 ולנספחי תכנית ההמשך שהציעה למבוטחים, ומשום כך עומדת לה הגנת ההסתמכות שהוכרה בפסיקת בית המשפט.

אם כי עמדת המאסדר אינה מחייבת את בית המשפט, ברי כי היא נושאת משקל משמעותי.

בדנ"א 4960/18 זליגמן נ' הפניקס חברה לביטוח בע"מ (4.7.2021) קבע בית המשפט בדעת רוב כי עמדתו הפרשנית של המאסדר אינה בעלת מעמד של בכורה וכי אין לקבוע מראש ובאופן גורף מהו המשקל שיש לתת לה. כל מקרה ייבחן לגופו, לפי נסיבותיו, וכך יוכרע המשקל שיש לתת לעמדתו הפרשנית של המאסדר. במסגרת זו יישקלו שיקולים ייחודיים הנוגעים למאסדרים: האם פרשנות המאסדר תואמת את כללי הפרשנות המקובלים, כפי שנקבעו בפסיקה; מומחיות המאסדר; האם מבנה השוק המפוקח וזהות הצדדים מעוררים את החשש שהמאסדר נגוע בכשל רגולטורי; יסודיות העמדה; האם אותו מאסדר הציג עמדות פרשניות סותרות לגבי אותו נושא בהליכים משפטיים שונים; האם יש שני מאסדרים לאותו תחום שהציגו עמדות פרשניות נוגדות; והאם המקרה נופל לגדר החריגים שנקבעו בפס"ד זליגמן (כאשר עמדת המאסדר נובעת משיקולים שאינם ענייניים או מניגוד עניינים). (פסקאות 67-68 בפסק דינו של המשנה לנשיאה (בדימ') ח' מלצר).

1. בענייננו מרכז הדיון עתה אינו בהנחיות המאסדר או פרשנותן, אלא בשאלה אם כלל צריכה היתה להציע לכל מבוטחיה את הנספח ההוני לפוליסה הקצבתית, אם לאו. עמדת המאסדר לענין זה ודאי אינה מחייבת. עמדת המאסדר הועילה להבהיר את הסוגיה על פניה השונות, לרבות עמדתו הברורה כי מדובר בפוליסת ביטוח שהיא חוזה בין הצדדים, שבו אחד הצדדים אינו יכול לכפו עמדתו על חברו.

היועץ המשפטי לממשלה הצטרף בעמדתו לעמדת כלל בנושאים אחדים: מעל לכל, בשאלה העיקרית, אם ניתן לתת היום לכספי הפוליסה ההונית מקדם ישן, כפי שקיים בפוליסה הקצבתית של התובע. מלבד התמיכה בעמדת כלל שלא ניתן לחייב אותה בכך, הבהיר היועץ המשפטי לממשלה, כי מדובר בהתערבות בסיכונים הכלכליים שכלל נטלה על עצמה במהלך השנים לפי שיקוליה שלה.

אין התיחסות בעמדת המאסדר לכך שלכתחילה, לאחר חוק ההסדרים משנת 2000, כלל לא חויבה להציע נספח הון לכל בעלי הפוליסות הסימטריות.

1. ב"כ התובע הוסיף וטען כלפי עמדת המאסדר כי חרגה מתחום השאלות שלדיון. לא ראיתי צורך להידרש לכך משום שעמדת המאסדר לא שינתה את התוצאה הסופית בבקשת האישור לטובת הנתבעת, ולא הכריעה את הכף לטובת דחיית התביעה הייצוגית.

לסיכום

1. לנוכח טענותיה הנוספות של כלל בשלב התביעה, לנוכח הראיות שהציגה, ולנוכח האמור בחוות דעת המומחה עו"ד עפרי, שלפיה כלל אכן פעלה כפי שטענה - החלטתי לדחות את התביעה נגד כלל.
2. אשר להוצאות ההתדיינות: בשים לב להתנהלות כלל לאורך ההליך, ולכך שבשלב בקשת האישור היא לא הציגה עמדה ברורה להתנהלותה (ראו גם סעיף 24 בהחלטת האישור) – כלל תישא במלוא הוצאותיה בגין ההתדיינות כולה, לרבות שכ"ט המומחה.

בשלב בקשת האישור חויבה כלל בתשלום הוצאות לתובע, בסכום כולל של 50,000 ₪. לנוכח האמור לעיל, אינני מחייבת את התובע להשיב את הסכום שקבל בשלב הבקשה.

1. המזכירות תואיל לשלוח את פסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, כ"ג אלול תשפ"א, 31 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.