בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שענינה התנהלות המשיבה ("כלל") כלפי מבוטחים בביטוח מנהלים לאחר תיקון מס' 3 בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה – 2005 (חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (תיקון מס' 3), תשס"ח-2008) ("תיקון מס' 3"): המבקש טוען כי כלל היתה חייבת לאפשר מעבר מקופת גמל לתגמולים לקופת גמל לקצבה, ולהחיל על כספים אלו את מקדם החישוב לקצבה שבקופת הגמל לקצבה. להבנת השאלה שלדיון אביא להלן חלקים מסיכומי ב"כ היועץ המשפטי לממשלה שהצטרף לדיון, שמסכמים היטב את השאלה המשפטית. בהמשך תובאנה העובדות הרלוונטיות למבקש שלפני, שתובהרנה על רקע דברי היועץ המשפטי.

רקע

1. עד שנת 2008 היה החסכון הפנסיוני בישראל אפשרי הן באפיק קצבתי הן באפיק הוני. האפיק הקצבתי כלל הסדרי פנסיה תקציבית, קרנות פנסיה וותיקות וחדשות, וקופות גמל לקצבה שהן קופות ביטוח ("ביטוח מנהלים"). האפיק ההוני כלל קופות גמל לתגמולים, קופות גמל אישיות לפיצויים, וקופות ביטוח לתגמולים (גם הן מכונות "ביטוח מנהלים").
2. קופת גמל לתגמולים, קופת גמל אישית לפיצויים (שתיהן חיסכון באפיק הוני) או קופת גמל לקצבה (חיסכון באפיק קצבתי) הן פוליסות ביטוח, שהסדרתן בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (ביטוח), תשמ"א-1981, בחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), תשס"ה-2005, ובתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד-1964. וכמובן גם בחוק חוזה הביטוח, תשמ"א-1981.
3. קופת ביטוח לקצבה היא קופת גמל שמיועדת למטרת קצבה, בדומה לקרן פנסיה. כספי החיסכון נצברים לאורך כל תקופת החיסכון בחשבון קופת הגמל, בניכוי דמי ניהול ועלות הכיסויים הביטוחיים, ובתוספת רווחי השקעה, כפי שנקבעו בתנאי תכנית הביטוח. במועד הפרישה הכספים הצבורים בחשבון מומרים לקצבה חודשית בהתאם למקדם המרה לקצבה. ככל שמקדם ההמרה נמוך יותר, כך התשלום החדשי מיום היציאה לגמלאות ועד מות המבוטח גבוה יותר ("פוליסת ביטוח לקצבה").

1. קופת ביטוח לתגמולים משלמת את הכספים שנצברו בה בסכום חד-פעמי לחוסך בהגיעו לגיל פרישה או לזכאים להם לאחר מותו. כספי החיסכון נצברים לאורך כל תקופת החיסכון בחשבון קופת הגמל, בניכוי דמי ניהול ועלות הכיסויים הביטוחיים, ובתוספת רווחי השקעה, כפי שנקבעו בתנאי תכנית הביטוח ("פוליסת ביטוח הונית").
2. החל משנת 2008 לא ניתן עוד לחסוך חיסכון פנסיוני בקופת גמל לתגמולים, אלא בקופת גמל לקצבה בלבד. תיקון מס' 3 הגדיר שני סוגים של קופות גמל לקצבה: קופת גמל משלמת לקצבה – שמשלמת את הקצבה ישירות לזכאים ("קופת גמל משלמת לקצבה"); וקופת גמל לקצבה שאינה משלמת לקצבה, ולא ניתן למשוך ממנה ישירות כספים שהופקדו בה (למעט כספים ממרכיב הפיצויים), אלא באמצעות העברתם לקופת גמל משלמת לקצבה ("קופת גמל לא משלמת לקצבה").
3. בקופת גמל משלמת לקצבה ניתן למשוך כספים גם באמצעות היוון חלק מהקצבה לסכום חד פעמי, ובלבד שהקצבה החודשית שתיוותר בידי עמית לאחר היוון הקצבה לא תפחת מ- 3,850 ש"ח ("רובד קצבתי מזערי"), צמוד למדד המחירים לצרכן. בדומה לכך, לצורך משיכת הכספים מפוליסה לא משלמת לקצבה יועברו הכספים לקופת גמל משלמת לקצבה, וממנה יימשכו, בכפוף לרובד הקצבתי המזערי.
4. לקופות הגמל לתגמולים ולקופות הגמל האישיות לפיצויים ניתן אישור קופת גמל לא משלמת לקצבה, וניתן להמשיך להפקיד בהן כספים. אך הממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון במשרד האוצר ("הממונה") אינו רשאי לתת אישור קופת גמל לתגמולים או קופת גמל אישית לפיצויים לקופות חדשות, אלא לגבי כספים שהופקדו לקופות האמורות בשל שנות המס שלפני 2008.
5. אם כן, בתיקון מס' 3 נקבע כי החל מיום 1 בינואר 2008, חיסכון לגיל פרישה יהיה בקופת גמל לקצבה בלבד: בקופת גמל לא משלמת לקצבה או בקופת גמל משלמת לקצבה. לקופות הגמל ההוניות ניתנו אישורי קופת גמל לא משלמת לקצבה, והפקדות החל מ- 1.1.2008 מופקדות בקופת גמל לא משלמת לקצבה.

תיקון מס' 3 אינו קובע באלו תנאים תתקבל הקצבה בפוליסות ביטוח שאינן משלמות לקצבה, אותן פוליסות שהן פוליסות הוניות, ומטבע הדברים לא היו בהן מקדמים לקצבה.

1. אחדות מחברות הביטוח פנו מיוזמתן לממונה על שוק ההון, ביטוח וחסכון, בהצעה לצרף לפוליסות נספח שלפיו תנאי קבלת הכספים ואופן קבלתם נקבעים במועד קבלת הנספח (להלן: "הנספח"), להבדיל מן התנאים שיהיו קיימים בעת הפרישה. כלומר, שבפוליסה שאינה משלמת לקצבה יחול מקדם הקצבה שהיה בעת הצעת הנספח.

המבוטח אינו חייב להסכים לתנאי הנספח, וממילא כל מבוטח רשאי להעביר את הקופה לחברת ביטוח אחרת או לקרן פנסיה, שגם היא קופת גמל משלמת לקצבה ולקבל קצבה בהתאם לתקנון הקרן.

יודגש כי כיום שוב אין הממונה מאשרת הבטחת מקדמים, משום ההתחייבות הכלכלית הכבדה שגלומה בכך לחברות הביטוח.

עילה אישית של המבקש

1. המבקש מבוטח בכלל ב"ביטוח מנהלים": בשנת 1991 רכש פוליסת ביטוח מנהלים קצבתית שמקדם הגימלה בה הוא 166.63. בשנת 2001 רכש פוליסת ביטוח הונית, שמאפשרת למשוך במועד היציאה לגמלאות את סכום החיסכון המצטבר, במשיכה חד פעמית, ומשום כך לא נקבע בה מקדם קצבה. לשתי הפוליסות הופקדו סכומים בשיעור דומה של הפרשות המעביד ושל הפרשות העובד, המבקש, לפי הוראת המבקש (למעשה למבקש גם קרן פנסיה מבטחים, אך היא אינה נוגעת לעניננו, ולכן אינה חלק מן הדיון).

בשנת 2003 נעתרה כלל לבקשת המבקש לבטל את רכיב הפרשות העובד בפוליסה הקצבתית, ומאז הועברו כל הפרשות העובד לפוליסה ההונית.

ביום 29.7.2008 בקש המבקש להעביר את מלוא ההפרשות הפנסיוניות מהפוליסה ההונית לקצבתית, ולהקפיא את הפוליסה ההונית, אך כלל סירבה. מאוחר יותר (החל ממשכורת ינואר 2010), לאחר שהמבקש החל לעבוד במקום עבודה חדש, הסכימה כלל לשינוי בהפקדות, כך שחלק המעביד שהופקד לפוליסה ההונית יועבר לפוליסה הקצבתית, אך סירבה לנתב לפוליסה הקצבתית גם את הפרשות העובד. כלומר, בשלב זה נותרה בפוליסה ההונית הפרשת עובד בשיעור 5%.

טענות הצדדים

1. המבקש טען כי עד שנת 2000 כוון המחוקק את הצבור להפקיד כספים בפוליסות למטרת קצבה בלבד. בחוק ההסדרים במשק מדינת ישראל (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב והמדיניות הכלכלית לשנת התקציב 2000), תש"ס–2000 כוון המחוקק לפיצול החסכון הפנסיוני בין פוליסות קצבתיות לבין פוליסות הוניות. בהתאם לכך שינו המבקש ורבים אחרים את מבנה החסכון הפנסיוני שלהם, לפי מדיניות המחוקק. לפי הנחיית סוכן הביטוח, על מנת ליהנות מהטבות המס ביחס להפרשות לקצבה, נותב לפוליסה ההונית סכום שלא עלה על תקרת ההכנסה המזכה בניכוי בעד תשלומים לקופת גמל, לפי סעיף 47 בפקודת מס הכנסה. המבקש סבר כי המחוקק לא התכוון להיטיב עם חברות הביטוח ע"ח המבוטח בתיקונים שחוקק בחוק ההסדרים ובתיקון מס' 3; כי למבוטח זכות להגדיל ולהקטין את חלק השכר שהוא מנתב לכל אחת מן הפוליסות שלו, ובלבד שאינו חורג מגובה השכר החודשי שלו; כי הדבר נובע גם מתכלית הפוליסה, שאיפשרה חסכון תוך ניצול הטבות המס; כי כלל נהגה משך עשרות שנים לאשר את הגדלת ההפרשות והקטנתן ללא צורך בהסכמה, ובכך יצרה נורמה מחייבת בשל ההסתמכות והציפיה של המבוטחים, ומנגד השתק ומניעות שלה; כי על כלל מוטלות חובות אמון מוגברות, ומניעת אפליה בין מבוטחים, ועל כן על כלל היתה מוטלת חובה להבהיר למבוטחים את המצב החוקי הנכון, לעזור להם ליישם את זכותם לניוד ההפרשות, ובכך למנוע מהם נזקים, ולמנוע תוצאה של התעשרות שלא כדין של כלל. למעשה, היה על כלל להפוך את הפוליסה ההונית לפוליסה קצבתית, ולהעניק למבוטחים בפוליסה הקצבתית אותו מקדם קצבה שהובטח להם בפוליסה הקצבתית הקיימת.
2. כלל העמידה את תשובתה בסיכומים על הבנה פשוטה וקלה של השינוי החקיקתי, והסבר כי נהגה לפי תיקון מס' 3, ולפי חוזי הביטוח ומטרתם, תוך הדגשה שכפיית שינוי בפוליסה על כלל תהווה התערבות גסה ביחסים החוזיים בין הצדדים. תיקון מס' 3 לא נועד לשפר את מצבו של המבוטח, כי אם לשרת מטרה כלל חברתית, שלכל המבוטחים תהיה קצבה חדשית בגיל קצבה, כך שלא יפלו לנטל על החברה. כלל הוסיפה, לראשונה בסיכומים, כי ייחוס מקדמים ישנים לפוליסות הוניות עלול להביא לפגיעה ביציבות חברות הביטוח. "ממש כך".

כלל הוסיפה כי בעקבות תיקון מס' 3 הציעה למבוטחים הרלוונטיים נספח תכנית המשך לפוליסה ההונית, שבו הוצע בפוליסה ההונית מקדם קצבה מובטח, שתאם למקדמי הקצבה ששווקה באותו זמן. אילו קבל המבקש את הצעתה, לא היה עומד במצב שבו הוא עומד כיום, כאשר החל משנת 2013 שוב אין חברות הביטוח רשאיות לשווק למבוטחים מתחת לגיל 60 פוליסות בעלות מקדמים מובטחים. המקדמים נקבעים רק בעת הפרישה ותחילת תשלום הקצבה, לפי תוחלת החיים שתהיה ידועה באותו מועד.

כלל לא השיבה תשובה עניינית לטענת המבקש, כי תשובותיה לאורך השנים, וגם לאורך ההליך אינן מתיישבות זו עם זו וגם לא עם האמור בסיכומים. לטענת כלל, בין שפעלה כך ובין שפעלה אחרת, לא הוכח שהמבקש הסתמך על עמדותיה, ובעיקר – כל אחת מהן עולה בקנה אחד עם האמור בפוליסות עצמן. כלל רשאית על פי כל אחת מן הפוליסות לסרב להגדלת שכר מכל סוג שהוא, והעובדה שנהגה לקולא בחלקו של המעביד אינה יכולה לפגום בעמדה המשפטית העקרונית. יתרה מזו, הסתמכות על המקרה הבודד בהכרח מלמדת על כך שהמקרה אינו מתאים לבירור במסגרת תובענה ייצוגית.

1. היועץ המשפטי לממשלה עמד על השינוי התחיקתי ועל הסיבות לו. פרט לכך, טענתו העיקרית היא כי פוליסות הביטוח מהוות חוזה בין המבטח למבוטח, שתנאיו אינם משתנים אלא בהסכמה בין הצדדים, או מכח החוק. לכן, במקום שהשתנה הדין, וכלל לא השיקה פוליסה נוספת כנספח, או שהשיקה כזו והמבוטח בחר שלא להצטרף אליה במועד – אין מקום לשנות מהסכמת הצדדים לטובת המבוטח. חברת הביטוח היא שנושאת בסיכון הביטוחי הקיים, ואין מקום לשנות זאת חד צדדית, לרצונו של המבוטח בלבד.

דיון

1. לשם אישור תובענה ייצוגית דורש חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006 כי הנושא הנדון יתאים לדיון בתובענה ייצוגית כאמור בסעיף 3 בחוק תובענות ייצוגיות; כי מתקיימת עילה אישית כאמור בסעיף 4 בחוק, וכי הבקשה עומדת בתנאי סעיף 8(א) בחוק.

התביעה הוגשה נגד מבטח, ועל כן עומדת בדרישת סעיף 3(א) בחוק תובענות ייצוגיות, מכח ס"ק 2 בתוספת השניה לחוק. להלן אדון הן בעילת התביעה הן בדרישות סעיף 8(א) בחוק.

העילה

1. המבקש טען לעילה לפי חוזה הביטוח ולפי חובת האמון שחב מבטח למבוטחים. לטענתו, בעת שינוי מהותי בזכויות המבוטחים, כגון בעקבות תיקון מס' 3, על המבטח לעשות כל שביכלתו למנוע פגיעה אפשרית במבוטחים. בנסיבות הענין, שבהן נושא קשה להבנה, היה על המבטח לא רק לפעול להבהרת המצב המשתנה אלא לגלותו באופן יזום. בודאי חלה עליו חובה להימנע מלהסתיר שינוי שכל כולו מיטיב עם המבטח.

המבקש טען כי סירובה של כלל להגדיל את ההפרשות לפוליסה הקצבתית עומד בניגוד להתחייבותה לפי חוזה הביטוח, שאינו מוגבל להפרשות ממשכורת מסוימת. לא זו בלבד, אלא שמהתנהלות כלל לאורך השנים עולה הסכמה לכל שינוי שביקש המבקש, ללא בחינה אמיתית של גובה ההפרשה. רק לאחר שהמבקש בקש להחיל על הפוליסה ההונית את המקדם בפוליסה הקצבתית, מקדם ישן שהיטיב עמו ושוב לא היה ניתן לקבלו בפוליסה חדשה – רק אז הקשיחה כלל עמדתה, ופעלה לצמצום הסכומים שיועברו לפוליסה הקצבתית, על מנת לשמר את היתרון שנפל בחלקה: הזכות שלא לקבוע מקדם בפוליסה שאינה משלמת קצבה, כך שבעתיד ללא ספק יהיה המקדם גבוה יותר, כלומר שכלל תחויב בתשלום נמוך יותר של קצבאות.

כלל טענה שאין לקרא לתוך הפוליסות הסכמה שאין בהן. לדעתה, דמי הביטוח נגזרו מן המשכורות שנמנו בחוזי הביטוח. כל שינוי תלוי בהסכמה בכתב של כלל, והיא אינה חייבת בהסכמה. אכן, במהלך השנים הסכימה כלל לניוד הפרשות בין הפוליסות, אך אין ללמוד מכך על חובתה לעשות כן.

1. פרשנות מילולית של הפוליסות תומכת בעמדת כלל: סעיף 1 בהגדרות בפוליסה הקצבתית קובע: "משכורתו החודשית של המבוטח... כולה או חלקה... ועל פיה משולמת הפרמיה".

סעיף 3.ד באותה פוליסה קובע כי כל שינוי בפוליסה או בתנאיה יכנס לתוקף רק אם כלל הסכימה לכך בכתב.

אם כן, פרשנות פשוטה של הפוליסה מחייבת קבלת הסכמת החברה לכל שינוי בתנאי הפוליסה. בפועל, לא כך היה.

1. עיון בפוליסות מלמד שאין בהן ציון גובה השכר שממנו יופרשו כספים לקופות הגמל. מפעם לפעם, בעיקר בזמן שינויים בין מעבידים, צוין גובה השכר.

ב"כ כלל הסכים כי השכר לא היווה חלק מתנאי הפוליסה (עמ' 1 בפרוטוקול שורות 24-25, ועמ' 3 שורות 27-29). יתרה מזו, כעובדה כלל הסכימה לכל שינוי בגובה השכר שהציגו לה המבקש ומעסיקיו במשך השנים. למעשה, אין מחלוקת בין הצדדים, כי תנאי מכללא בהסכם הפוליסה הוא, שגובה השכר שממנו מופרשים הכספים יכול להשתנות, ואין צורך בהסכמת כלל לכך. כלל והמדינה בחרו לעתים להתבטא במונח "גידול טבעי" של השכר, שיאושר ע"י חברת הביטוח, אולם ביטוי זה או דומים לו אינם מופיעים בפוליסות.

1. המבקש טען כי ההפקדות לפוליסה ההונית הוגבלו לתקרת ההכנסה המזכה בניכוי בעד תשלומים לקופת גמל, לפי סעיף 47 בפקודת מס הכנסה. אכן, המבקש הצהיר כי עם פתיחת הפוליסה ההונית נקבע השכר המבוטח בה לפי גובה התקרה המזכה (111,600 ₪ לשנה שהם 9,300 ₪ לחודש). להוכחת הטענה הפנה המבקש לתדפיס מתוך מידעון "דע זכויותיך וחובותיך" מאתר האינטרנט של רשות המסים (נספחים 1 ו-8 לתצהיר מב/3; נספח 9 לבקשה להוספת ראיות). כלל לא התיחסה באופן יזום לטעון העובדתי של התובע בתצהיר המשלים, כי השינויים היו בהתאם לגובה התקרה המזכה. אך מר רמי דיין, מנהל חטיבת חסכון ארוך טווח בכלל, הסכים כי הגם שלא נאמר בפוליסה שההפקדות תעמודנה על תקרת הניכוי המזכה לפי חוקי מס הכנסה, בפועל בשני המקרים שהמבקש הצביע עליהם (9,300 ₪ ואח"כ 10,100 ₪) מדובר בתקרת ההכנסה המזכה בניכוי בעד תשלומים לקופת גמל. בעדותו הוסיף כי הפרשה לפוליסה הונית עד לתקרת המס המזכה היתה התנהלות מקובלת על המבוטחים (עמ' 40 שורות 5-10).

המבקש הוסיף וטען כי כלל ידעה שהסכום שהפקיד לפוליסה ההונית היה בגובה התקרה המזכה בחוק והיתה מעין שותפה לתכנון ההפקדה והמס. בנסיבות אלו, ראוי היה שבבוא יום פקודה תתייצב כלל לצידו, ומכל מקום לא תכחיש כי הסכימה לאופן החלוקה בין הפוליסות.

הואיל והמבקש הראה כי הסכום שהופקד לקופת הגמל ההונית היה בגובה התקרה המזכה, והראה זאת לגבי שני מעסיקים, והעדות מטעם כלל תמכה בטענתו – אני מקבלת את עמדתו שחלוקת ההפקדות היתה כך שבקופת הגמל ההונית הופקדו הפרשות עד גובה התקרה המזכה, והיתרה הופקדה בקופת הגמל הקצבתית, בהסכמת כלל ובידיעתה.

1. כאמור, הפוליסה מאפשרת לכלל שיקול דעת אם לקבל בקשה לתיקונים בפוליסה אם לאו. אך מהסברי כלל לא ניתן להבין לאלו שינויים הסכימה, ומה עומד בבסיס ההחלטות אם לאשר שינויים מסוג זה אם לאו.

לכתחילה, לבקשת המבקש לסילוק הפוליסה ההונית והעברת ההפרשות לפוליסה הקצבתית, השיבה כלל כי לא ניתן לבצע שינויים בפוליסה הקצבתית (מכתבה מיום 1.2.2009, נספח 10 לבקשת האישור).

לאחר הגשת בקשת האישור התברר כי כלל איפשרה להסיט את הפרשות המעביד מן הפוליסה ההונית אל הפוליסה הקצבתית. המבקש התייחס לכך בתשובתו לתשובת כלל לבקשת האישור. לפי הסכמת הצדדים הגישה כלל תשובה נוספת, שבה הבהירה כי אישרה את העברת הפרשות המעביד לפוליסה הקצבתית, אך לא אישרה את העברת הפרשות העובד לפוליסה הקצבתית, משום שבפוליסה הקצבתית לא היו הפרשות עובד, וזאת לפי בקשת המבקש משנת 2002.

עד תיקון מס' 3 היה שיעור ההפרשות של המעביד בשתי הפוליסות זהה: 5% לתגמולים ו-8.33% לפיצויי פטורים. כלל ניסתה לאבחן את בקשת המבקש להקפיא את הפוליסה ההונית ולהעביר את ההפרשות שהיו מיועדות אליה (כאמור 5% מן השכר, הפרשת העובד בלבד) כך שהעברת הפרשות העובד לפוליסה הקצבתית, שבה לא היו כאלו קודם לכן, היא בבחינת תניה חוזית חדשה, לעומת העברת הפרשות המעביד לפוליסה הקצבתית. לטענתה, העברת הפרשת המעביד (שהיתה בשתי הפוליסות והועברה בשלמותה לפוליסה הקצבתית) דומה לשינוי בגובה השכר. מראש הסכימה כלל כי השכר יפוצל בין שתי הפוליסות, ועתה הסכימה שחלקו של המעביד מן השכר המלא יועבר לפוליסה הקצבתית. שינוי כזה אינו בגדר שינוי תנאי בפוליסה, לעומת שינוי בשיעור ההפקדה (העברת חלקו של העובד, שלא נותב קודם לכן בכלל לפוליסה הקצבתית), שהוא שינוי בתנאי הפוליסה, שכלל אינה חייבת להסכים לו (עמ' 8 שורות 1-3).

ב"כ כלל הסכים שבפוליסה לא נאמר כיצד מחולק השכר בין הפוליסות, לא בשוויון ולא אחרת. אך לטענתו "זו הייתה ההסכמה בפועל וכך נהגו הצדדים" (עמ' 15 שורות 26-27).

כן הבהיר ב"כ כלל, כי מבחינה מעשית אין הבדל בין העלאת שיעור ההפרשה מן השכר או העלאת השכר וקיבוע שיעור ההפרשה (עמ' 20 שורה 11). אכן, אלא שאם האחד מותר ללא הגבלה (העלאת שכר), מדוע ייגרע חלקו של רכיב אחר באותה משוואה שמביא לאותה תוצאה?

יתרה מכך: העברת חלקו של המעביד מכלל השכר לפוליסה אחת גם הוא שינוי משמעותי, ואולי אף גדול יותר מהעברת חלקו של העובד בין הפוליסות.

בתשובתה הנוספת לבקשת האישור, מיום 29.12.2010, טענה כלל כי לא חל שינוי במדיניות הקובעת אלו שינויים בפוליסה יאושרו ואלו לא. יתכן, אך עמדה זו אינה מסבירה את ההבדל בין הסכמה להעברת הפרשות המעביד לבין סירוב להעברת הפרשות העובד. כלל לא הציגה את ההנחיות, לא קודמות ולא מאוחרות, וכפי שיובהר להלן, ערכה שינוי משמעותי במדיניות כלפי המבוטחים.

1. בהעדר הסבר ראוי, אני מסיקה שלכאורה הפוליסות אינן מוגבלות באפשרות להפריש כספים משכר גבוה יותר או נמוך יותר, ואף אינן מוגבלות בשינוי אחוזי ההפרשה של המעביד או של העובד (כמובן בהנחה שאין מחלוקת בין המבוטח לבין מעבידו בענין זה).
2. בתצהיר המשלים של מר רמי דיין, מיום 22.12.2011, הובהר כי במקום פוליסה הונית נפרדת יכול היה המבקש לרכוש נספח הון, כתוספת לפוליסה קצבתית. כך ניתן היה לשמור על מקדם הקצבה הישן גם בפוליסה ההונית. בין היתר, ניתן היה להתאים את ההפרשות להון או לקצבה בהתאם לתקרת המס המזכה. כך ניתן היה לקבוע חלוקה אוטומטית של ההפרשות הפנסיוניות של המבוטח שינותבו תחילה לחסכון הוני עד לתקרת ההכנסה המזכה, והיתרה תועבר לחסכון הקצבתי. אך מי שבחר בנספח הון לא יכול היה לקבוע שיעורי הפרשות שונים בין החסכון ההוני לבין החסכון הקצבתי.

לדברי מר דיין, לא ניתן לעשות בנספח הוני את מה שהתובע רצה: לבטל את רכיב הפרשות העובד בפוליסה הקצבתית ולנתב אותה רק לפוליסה ההונית.

כלל לא הסבירה את ההבדל שבין פוליסה הונית שההפקדות אליה הן בגובה ההכנסה המזכה בלבד, והיתרה לפוליסה הקצבתית, לבין פוליסה קצבתית, שלפי נספח הון שבה, תיועדנה ההפרשות מחלק השכר עד התקרה המזכה לחסכון הוני, והיתר לקצבה. נדמה שמדובר במכשיר ביטוחי דומה מאוד. ההבדל שמר דיין טען לו שבנספח הון לא ניתן לקבוע שיעור הפרשות שונה ודאי לא רלוונטי לחישוב הסופי: המבוטח אינו "מעדיף" הפרשת חלקים כאלו או אחרים, כי אם הפרשת סכומים מסוימים וקבלת הטבות המס בגינם, ואחת היא לו אם יופרשו מחלקו של המעביד או מחלקו של העובד, ובלבד שלבסוף יופרש אותו הסכום המוסכם ע"י המעביד והסכום המוסכם ע"י העובד.

מכל מקום, נושא זה לא לובן במלואו, משום שהתובע טען כי מעולם לא הוצע לו "נספח הון" במקום פוליסה הונית. לא היתה התיחסות עובדתית של כלל לטענה זו. יתרה מזו, כלל לא הבהירה מתי הוצע למבוטחים נספח הון, ומתי פוליסה הונית, ובכלל - למעט האפשרות לשנות את יחס ההפרשות לכל אחת מן הפוליסות, לא הוברר מה ההבדל בין שני המכשירים, למי הוצעו, וכד'. על כן, האמירה של כלל שהמבוטח בחר במכשיר כזה או אחר – אינה מועילה לבחינת התנהלותה של כלל עצמה.

1. זאת ועוד: הטעון העובדתי, שלפיו הציעה כלל לכאורה למבוטחים אופציה של שמירה על המקדם הישן ע"י רכישת נספח הוני לפוליסת תגמולים אינו ברור: אם הציעה, מה הקושי להראות זאת בראיות? ואם לא הציעה בכלל – מדוע להעלות אפשרות עובדתית כזו? אם, לעומת זאת, מצאה כלל לנכון להציע הצעה זו רק לחלק מן המבוטחים, ולא הבהירה לאיזו קבוצה הציעה ולאיזו נמנעה מלהציע אותה הצעה עצמה – יש בכך כדי לפגום קשות בתום הלב של כלל בהתנהלותה בנושא זה, ואולי אף לפגום בטיעון העובדתי.
2. הפתעה גדולה בדיון סיפקה עדותו של מר דיין: בחקירה הנגדית ספר מר דיין, כי למעשה כלל איפשרה למבוטחים ששיעור ההפרשות שלהם משכר לפוליסה ההונית ולפוליסה הקצבתית היה זהה "לנתב את כל ההפרשות העתידיות שהיו אמורות להיכנס לפוליסה ההונית, לפוליסה הקצבתית עם המקדם הישן" (עמ' 47 שורות 14-18). במלים אחרות, כלל החליטה לשמר את המקדם הישן, ולהעביר את בעלי הפוליסות ההוניות לפוליסות הקצבה שלהם, ככל ששיעור ההפרשות לשתי הפוליסות היה סימטרי. הואיל ודובר בטענה עובדתית חדשה, ניתנה לכלל אפשרות להסביר אותה החלטה, ואף להראות כי כך אכן פעלה. כלל הפנתה לדוגמא של מכתבים למבוטחים, שעיקרם דומה למכתב שקבל המבקש. כלומר אין בהם הודעה של כלל למבוטחיה בעלי הפוליסות שההפרשות אליהן סימטריות, כי פוליסות ההון יועברו לפוליסות הקצבה בעלות המקדם הישן. כלל הוסיפה וצירפה העתקי הודעות דוא"ל בין נושאי תפקידים שונים בכלל, על מנת להראות את עמדת החברה. זוהי התכתבות ראשונית בלבד, למציאת האוכלוסיה הרלוונטית, ולכן אין ללמוד ממנה הרבה. אך יש בהתכתבות כדי ללמד שכוונת כלל אכן היתה להתייחס למבוטחים שההפרשות שלהם לשני סוגי הפוליסות היו בשיעור זהה.

אין די במסמכים שצורפו כדי ללמד שכלל פעלה כפי שטען מר דיין, כלומר העבירה את הפוליסות ההוניות לפוליסות הקצבתיות. אין גם מסמך שמלמד על החלטה כלשהיא לנהוג כך. ובעיקר, אם כך נהגה כלל, מדוע מצאה לנכון להסתיר זאת מן המבקש ומבית המשפט לאורך שמיעת המשפט עד עדותו של מר דיין בחקירה הנגדית? הרי זו היתה בקשתו העקרית של המבקש בבקשת האישור, והבסיס לטרוניה שלו. מה פשוט מלהבהיר כי המקרה של המבקש יחיד ומיוחד, ואילו לגבי רוב רובם ומנינם של המבוטחים נוהגת כלל בדיוק כפי שנתבקשה בבקשת האישור? למרות האפשרויות שניתנו לכלל להסביר זאת, עד כה לא הובהר נושא עובדתי מרכזי זה.

אדרבא, נדמה שכלל ניסתה שלא להבהיר את הנושא עד תומו. ועד כדי כך המשיכה בכך, שבאפשרות האחרונה שניתנה לה להבהיר את עמדתה (תשובה לתגובת המבקש להודעה מטעם כלל, לקראת הדיון שהיה קבוע ליום 13.2.2013), כתבה בסעיף 69 כי לכאורה במכתב ממרץ 2009 הוצעו למבוטחים המקדמים הישנים. לא היה ולא נברא, וצר לי שכך נכתבו הדברים.

למען הדיוק, במכתב מיום 29/03/2009 נכתב בדיוק כך:

"...הוספת נספח תכנית ההמשך לפוליסה, בשלב זה, תאפשר לך להנות ממקדמי קצבה מובטחים, המבטאים את תוחלת חיים הרווחת כיום בישראל...".

1. מהעובדות שהתבררו עולה כי כלל הסכימה לשינויים שונים בפוליסה, לרבות כל תיקון של השכר, ואף הסטת הפרשות מפוליסה אחת לאחרת, במיוחד מן ההונית לקצבתית. לא הוברר מדוע כלל הסכימה לכך ולא הסכימה לתיקון האחר שבקש המבקש: העברת הפקדות המבקש לפוליסה הקצבתית.

אין מנוס מלקבוע שכלל לא הציגה עמדה ברורה להתנהלותה, ולא מצאה לנכון להעמיד את המבקש ואת בית המשפט על העובדות לאשורן, אלא טיפין טיפין, ככל שהתקדמה שמיעת בקשת האישור. הדבר מטיל צל משמעותי על דבריה ועל תום הלב שנדרש ממנה בהפעלת זכויותיה לפי חוזה הביטוח.

חובת נאמנות של מבטח

1. המבקש טען שכלל לא עמדה בחובותיה כלפי המבוטחים: היא לא הודיעה להם אודות השינוי בחקיקה, אלא באחור ניכר (שנה ושלושה חדשים לאחר תיקון מס' 3 לפי מכתב כלל מיום 29.3.2009, נספח 6 לתצהירו של המבקש). משסוף סוף עשתה כן, כלל לא הודיעה על האפשרות לפתוח נספח הוני בפוליסה הקצבתית, כך שבבוא היום ייהנו שני סוגי התשלומים מאותו מקדם קצבה של הפוליסה הקצבתית הוותיקה. כלל גם לא הציעה למבוטחים להעביר את הפוליסה ההונית לפוליסה הקצבתית. אין גם ראיה שכלל בכלל הודיעה למבוטחים שלטענתה העבירה את הפוליסה ההונית שלהם לפוליסה הקצבתית הישנה.
2. יתרה מזו: כזכור, בשעה שכלל דווחה למבוטחים אודות השינוי, היא הציעה להם להעביר את הכספים שהצטברו בפוליסה ההונית לפוליסה קצבתית חדשה, לפי מקדם התשלום שהיה באותה עת, באמרה: "...הוספת נספח תכנית ההמשך לפוליסה, בשלב זה, תאפשר לך להנות ממקדמי קצבה מובטחים, המבטאים את תוחלת החיים הרווחת כיום בישראל והדבר עשוי להקנות לך יתרון, במקרה בו תוחלת החיים, על בסיסה יחושבו מקדמי הקצבה בעתיד תתארך וכפועל יוצא הקצבה תפחת". כלומר, מקדם הקצבה שינתן בתכנית המשך טוב מזה שינתן בעת היציאה לקצבה. כלל מתהדרת באישור שקבלה מאת המפקח על הביטוח להפעלת התכנית, על כל פרטיה, לרבות מקדם הקצבה החדש, וטוענת כי די בכך כדי להכשיר את התכנית. אך השאלה אינה אם רשאית היתה כלל להציע את תכנית ההמשך בעלת המקדם העכשווי, אלא אם היה עליה להציע לאותם מבוטחים בפוליסות ההוניות את העברת כספיהם לפוליסה הקצבתית בעלת המקדם הישן. כיוון שלפי עדותו של מר דיין כלל החזירה את בעלי הפוליסות ההוניות בעלות ההפקדה הסימטרית לפוליסות הקצבתיות – אזי הודעה זו מטעה, שכן היא ממליצה על רכישת פוליסה בעלת מקדם חדש, בעוד שבדיעבד זכו בעלי הפוליסות ההוניות שבעליהן הפרישו הפרשות סימטריות לשתי הפוליסות לפוליסות הקצבה בעלות המקדם הישן. נושא זה זכה לדיון מועט ביותר לפני, כנראה משום האחור בהסברי כלל.

באופן הניסוח לכאורה כלל הטעתה את צבור המבוטחים לחשוב שזו האופציה הטובה ביותר, בעוד שהיה עליה להסביר כי מקדם הקצבה שהציעה היה כבר גבוה מזה שהיה למבוטחים בפוליסה הקצבתית. יתכן גם שכלל יכולה היתה להציע לכל המבוטחים לפתוח נספח הוני, אך לא ברור אם ניתן היה לעשות כן באותו שלב. מכל מקום ברי שניתן היה להציע להעביר את הפוליסה ההונית לפוליסה קצבתית, כפי שלטענת מר דיין עשתה כלל לבסוף, לפחות לזכאים לכך, וכך לשמר עבורם את המקדם הישן.

1. למרבה הפלא, כלל לא הודיעה למבוטחים על האופציה הקיימת בתכניות בעלות הפרשות מקבילות, למרות שבצעה זאת בפועל. הסיבה לכך, לדברי מר דיין: "באותו מועד לא ידענו או לא התגבשנו לגבי מה אנחנו הולכים לעשות..." (עמ' 47 שורה 23), המדיניות גובשה בשנת 2009, לאחר המכתב שנשלח למבוטחים (כנראה אותו מכתב שמודיע על השינוי התחיקתי, 3/2009). כלל לא הציגה ראיה נוספת לכך שהעבירה מבוטחים מפוליסה הונית לפולסה קצבתית ישנה.

אין ספק שהצעה כזו מטיבה עם הלקוחות יותר מאשר ההצעה לרכוש פוליסה קצבתית עם מקדם חדש.

28. זאת ועוד, ההצעה המוגבלת ניתנה רק במכתב ממרץ 2009, נספח 7 לבקשת האישור. כשנה ושלושה חדשים לאחר תיקון מס' 3. כלל טענה בתשובה לבקשת האישור, כי שלחה למבוטחים עדכון בדבר השינוי החקיקתי שבתיקון מס' 3, כחדשיים לאחר כניסת התיקון לתוקף. אכן, במסגרת חוברת מידע שנתי מחודש מרץ 2008 תואר השינוי החקיקתי. אך זאת, בלא שהובהר באותו פרסום כי בשעה שהמבוטח יגיע לגיל פרישה, ויאלץ להעביר את הכספים לקופת גמל משלמת לקצבה, מקדם הקצבה שיקבל עלול להיות גרוע בהרבה מזה הקיים בפוליסה הקצבתית או מזה שניתן היה לרכוש במעבר לפוליסה קצבתית במועד התיקון. בכלל, הטענה כאילו יש לראות בהודעה זו (שמופיעה לכאורה בעמ' 23 בחוברת מידע שנתית, נספח ב' לתשובת כלל) משום מתן הסבר, אינה מכבדת את הטוען.

משום כך יש לראות בהודעת כלל ממרץ 2009 את ההודעה הראשונה של כלל למבוטחיה, וכאמור לקבוע כי לכאורה האמור בה אינו עולה בקנה אחד עם פעולת כלל בסופו של יום.

29. מר דיין הסביר שהסיבה לכך שכלל הסכימה להעביר את הפוליסות ההוניות לפוליסות הקצבתיות בעלות המקדם הישן אצל מי שההפרשות שלו לשתי הפוליסות סימטרית, היא ששיעור הפרשות זהה מקשה על המבטח לבחון אם שינויים בגובה ההפקדות נובעים מהעלאת שכר (שכנראה לצורך זה היא מותרת) או מהסטת שכר, לעומת הפרשות בלתי סימטריות (עמ' 51-52). במבחן של עלות מול תועלת עדיף היה להעביר את כל בעלי הפוליסות בעלות שיעורי הפרשות סימטריים לפוליסה קצבתית עם מקדם ישן. לדבריו, הותרת הפרשות מסוימות בלתי סימטריות בפוליסה ההונית איפשרה לכלל מעקב ראוי אחר השכר, שכן המבוטח נדרש לאישורה של כלל בכל שינוי נוסף של שיעור ההפרשה או שינוי בשכר.

אין די בהסבר זה. אין בו אבחנה משמעותית בין שני המצבים, שכן גם בהפרשות הסימטריות, נדרשת הסכמת כלל לכל שינוי בכל אחת מן הפוליסות.

30. אילו ניתן הסבר מתקבל על הדעת, לא היתה מניעה שכלל תזכה רק חלק מן המבוטחים במקדם הישן. אכן, יתכן שאלמלא התנהלותה של כלל עצמה, והשינויים שערכה מיזמתה בפוליסות הקיימות, לרבות החזרת הפוליסות ההוניות למקדם הקצבה הישן בפוליסה הקצבתית, אך גם הסכמתה להעביר את הפרשות המעביד לפוליסה הקצבתית, אך לא את הפרשות העובד - ניתן היה לקבוע כי פעלה על פי הסכמי הפוליסה, וללא חובות מיוחדות כלפי המבוטחים. ואולם, לשם כך היה עליה לעמוד בחובות הבסיסיים של המבטח: להודיע למבוטחים מיד עם קבלת תיקון מס' 3, ולהסביר להם את האפשרויות השונות העומדות להם, לרבות הודעה ברורה, כי לא יקבלו את המקדם הישן בפוליסות החדשות.

31. מכל מקום, אם נקבל את דברי מר דיין כפשוטם, ואכן רוב המבוטחים עמדו במצב של שיעור הפקדות זהה בשתי התכניות, ואלו הוחזרו למקדם הקצבה הישן מטעמים של נוחות ואי בירור העובדות לאשורן – קשה לקבל את עמדת כלל שבמיעוט המקרים הנזק שהיה נגרם לה הוא כזה, שלא היתה יכולה לעמוד בו. כזכור, אחת מטענות כלל בסכומי התשובה היא שהיעתרות לבקשת האישור עלולה להסב לה נזקים בל יתוארו.

32. אם ברי כי פתיחת קופת הגמל ההונית היתה סמוך לאחר השינוי בחוק בשנת 2001; ואם במהלך ההפקדות לה ועד תיקון מס' 3 היו ההפקדות בגובה ההכנסה המזכה – אזי נקודת המוצא ההגיונית היא שהצדדים פעלו למקסום זכויותיו של המבוטח על פי המצב החוקי הקיים. כלל לא העדיפה הפקדה לקופת גמל קצבתית על פני הונית, ולמעשה היתה אדישה לבחירת המבוטח.

רק לאחר תיקון מס' 3, וככל שהמצב החוקי בתחום המקדמים הלך והתבהר עד המצב היום, המקטין את הסיכון הטמון בשיטת המקדמים לחברת הביטוח – רק אז קם האינטרס הכלכלי של כלל בניגוד לאינטרס הכלכלי של המבוטח. האם לא ניתן ללמוד שבהסכמת הצדדים המפורשת וההתנהגותית היתה מובלעת גם הסכמה, שההפרשה לקופת הגמל ההונית תחול כל זמן שיחולו הוראות החוק המזכות? ועל כן, משעה שהמחוקק תיקן את תיקון מס' 3, חוזרת עטרה ליושנה והסכמה לתחילתה, כלומר למצב שקודם פתיחת הפוליסות ההוניות?

33. כלל טענה כי העובדה שחברות ביטוח אחרות נהגו אחרת, ואיפשרו מעבר לקופה קצבתית אינה מחייבת אותה. אכן. גם עמדתה הראשונית בפורום המבטחים (נספח 11 לבקשה למתן החלטה לגילוי מסמכים), שם חשבה כלל שצריך להחיל בפוליסה ההונית את מקדם הפוליסה הקצבתית הקודמת, אינה מחייבת אותה לנהוג כן בעתיד, משדעתה לא נתקבלה. יתרה מזו, גם המגבלה החוזית, שמתנה שינויים בפוליסה בהסכמה של כלל סבירה וראויה בעיני. ואולם, כלל עצמה ככל הנראה לא פעלה על פי אמות מידה אלו, ובעצמה שינתה את תנאי הפוליסות של חלק מן המבוטחים. הבסיס למתכונת השונה כלפי מבוטחים שונים לא הוברר לי בבקשת אישור זו, וממילא לא אוכל לקבלו.

34. כלל מבקשת להדוף את התביעה נגדה גם בהפניה לתקנות 19(א)(1)(א)(4) ו- 19(ב)(4)(ד) בתקנות מס הכנסה (כללים לאישור ולניהול קופות גמל), תשכ"ד – 1964. מדובר בתיקון משנת 2004, שלפיו לא ניתן להגדיל את שעור ההפרשות בפוליסה שבה הובטח מקדם קצבה, אלא יש לפתוח לשם כך פוליסה אחרת, שבה יקבל המבוטח מקדם חדש. במלים אחרות, כלל סבורה כי האפשרות להעביר יותר מ-5% ממשכורתו של המבוטח ע"י המעסיק ועוד 5% ממשכורתו של המבוטח ע"ח העובד לפוליסה הקצבתית הישנה נחסמה בשנת 2004. לא ברור שתקנה זו חלה בעניננו, שכן שיעור הפרשות המעביד לפוליסה הקצבתית נותר זהה. השינוי הוא בכך שמשנת 2010 הן הופרשו ממלוא המשכורת, ולא מחלקה. זאת ועוד, טענה זו מנוגדת לפרקטיקה שכלל נקטה בה לפי עדותו של מר דיין: העברת כל כספי הפוליסה ההונית לפוליסה הקצבתית, במקום שהיתה הפרשה סימטרית בין שתי הפוליסות.

35. עמדת היועץ המשפטי לממשלה עניינית וברורה: ככל שכלל עמדה בתנאי החוק, אין התערבות ביחסים החוזיים שבין הצדדים. אכן, אלא שמשהובהר שכלל בחרה לשנות חלק מן החוזים ואחרים לא, ולא ברור מדוע - המאסדר אינו יכול להישאר במרחב הנייטרלי. הדבר מעלה מחשבות נוגות בקשר לעמדת המאסדר בתביעה זו בכלל: היתכן שההבנה כי השינויים בחקיקה גרמו או עלולים היו לגרום לנזק למבוטחים עומדת בבסיס התנהלות זו? למעשה, מי שפעלו על פי הכוונת המחוקק ורכשו פוליסה הונית, נותרו לנוכח החקיקה החדשה עם מכשיר פנסיוני שאין בו המידות שהתכוונו להן. כאמור בעדות מר רמי דיין, מנהל חטיבת חסכון ארוך טווח בכלל, וקודם לכן סגן מנהל החטיבה הנ"ל, שבעת תיקון 2001 היה סגן המפקח על הביטוח לעניני ביטוח פנסיוני במשרד האוצר: כל מי שהעביר לפוליסה הונית נפגע מבחינת הטבות המס, ומבחינת מקדם הקצבה (עמ' 42 שורות 9-18).

הבעייתיות נובעת מכך שבמסגרת תיקון מס' 3 המחוקק לא קבע כיצד ייפדו כספי הפוליסות ההוניות שהופכים להיות קופות גמל לא משלמות לקצבה. שהרי על מנת לקבל את הכספים הצבורים בהן, נדרש המבוטח להעבירן לקופות גמל משלמות לקצבה. וכיצד תשתלם אותה קצבה? כיצד תחושב? על בסיס איזה מקדם קצבה? בשאלות אלו שותק תיקון מס' 3. גם הצעת החוק הרלוונטית (הצעת חוק להגדלת שיעור ההשתתפות בכוח העבודה ולצמצום פערים חברתיים (מס הכנסה שלילי, פנסיה חובה, הפחתת שיעורי המס ותיקוני חקיקה), התשס"ז – 2007, ה"ח הממשלה 291) שותקת בענין זה.

36. כלל סירבה לבקשה לגילוי מסמכים שיוכיחו את טענתה העובדתית. כל הסבריה בדבר הגדרת סכום המשכורת ("גידול טבעי" שאותו קבלה) לבין העברת הפרשות המעביד מחד והפרשות העובד מאידך הם הסברים עקרוניים, שהבסיס העובדתי להם לא ברור. יש בגישה זו כדי לפגום לכאורה בעמדת כלל, שחייבת חובת תום לב בביצוע החוזה כלפי מבוטחיה, וחלות עליה גם חובות נאמנות מוגברות (רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ פסקה 48 (11.4.2013); ע"א 4819/92 אליהו חברה לביטוח בע"מ נ' מנשה ישר, פ"ד מט(2) 749, 763, 765-770 (1995); ע"ע (ארצי) 17/03 מריו ויינגרט – מבטחים עמ' 19-20 (9.5.2005)).

37. למרות כל האמור לעיל ראוי לזכור, כי המאסדר לא חייב את כלל להציע פוליסה קצבתית שתחליף את הפוליסה ההונית במקדם שניתן היה לתת באותה עת. כלל יכולה היתה להמתין עד פדיון הפוליסה ההונית, שתעבור למסלול משלמת לקצבה, והמקדם שינתן באותו מועד עתידי בהכרח ייטיב עם כלל ולא עם המבוטח (גם בהנחה שלא צפתה את ההתפתחות המאוחרת של ביטול המקדמים בכלל).

הבעייתיות בהתנהלות כלל בדיון שלפניי עולה מכך שלא הצליחה להראות כיצד פעלה, וכאשר כבר טענה להתנהלות מסוימת, לא הצליחה להבהיר מדוע לא החילה אותה על כל המבוטחים בפוליסות ההוניות.

38. כעולה מן האמור לעיל, קיימת אפשרות סבירה שעילת התביעה תוכרע לטובת הקבוצה: כלל אמנם יכולה היתה להתנהל בדווקנות לפי תיקון מס' 3, אך בפועל כנראה פעלה אחרת. התנהלותה היתה נגועה בפגמים נוספים: באי דווח למבוטחים אודות האפשרויות העומדות לפניהם, אלא באחור; בהצגת תמונה לא מלאה של זכויות המבוטחים לפי תיקון מס' 3, ובהתנהלות בלתי ברורה על פי פרשנותה שלה את הפוליסה ואת היחסים עם המבוטחים.

בכך פעלה כלל לכאורה בחוסר תום לב בבצוע ההסכם עם המבוטחים, הפרה את חובות הזהירות והאמון כלפיהם, ויתכן שאף עשתה עושר ולא במשפט.

בשלב זה של הדיון די בכך שלפחות עילה אחת נמצאה ראויה כאפשרות סבירה שתוכרע לטובת הקבוצה (עמדת כב' המשנה לנשיאה, א' ריבלין, ברע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (5.7.2012)) (בקשה לדיון נוסף על פסק הדין נדחתה בדנ"א 5666/12 עמוסי רחמים נ' הפניקס הישראלי חברה לביטוח בע"מ (22.10.2012)). עניננו עונה גם על המבחנים המחמירים יותר לשלב זה של הדיון, כפי שנקבעו בענין חברת צפוי מתכות עמק זבולון בע"מ פסקאות 41,59 בפסק דינה של השופטת ד' ברק - ארז (11.4.2013).

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

39. הגדרת הקבוצה: המבקש עותר להגדיר את הקבוצה כך: "כל מי שהייתה בבעלותו קודם לכניסתו לתוקף של חוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל) (תיקון מס' 3), תשס"ח-2008, הן פוליסה הונית של המשיבה והן פוליסה קצבתית (בין אם של המשיבה ובין אם של חברת ביטוח אחרת), ואשר בעקבות התיקון הנ"ל לחוק לא קיבל מקדם קצבה בפוליסה ההונית או שקיבל בפוליסה ההונית מקדם קצבה גרוע ממקדם הקצבה בפוליסה הקצבתית שלו".

האמנם יש לאשר קבוצה שחברים בה מי שהפוליסה הקצבתית שלהם היא בחברת ביטוח אחרת? אישור כזה מטרתו קבלת מקדם הקצבה של אותה פוליסה על זכויותיו של המבוטח בפוליסה ההונית. הוראות החוק אינן מאפשרות כיום פתיחת פוליסה קצבתית בעלת מקדם כלשהו, בודאי לא מקדם ישן.

ב"כ המבקש הבהירו כי גם מי שאוחזים בפוליסה הונית אצל כלל ובפוליסה קצבתית אצל מבטח אחר סבלו נזקים כתוצאה מכך שכלל לא הסבה את תשומת לבם לכך שהפוליסה ההונית שלהם דורשת התיחסות מחודשת. גם הללו סבלו נזק כספי, שניתן היה למניעה אילו הודיעה כלל למבוטחיה את זכויותיהם ואת המצב המשפטי במועד. כמובן לא ניתן להורות דבר כלפי מבטחים שלא היו צד להתדיינות. על כן, יתכן שהסעד שינתן להם לא יהיה העברת הכספים לפוליסות הקצבתיות, כי אם פיצוי שינתן על ידי כלל.

אכן, מעבר לסעד של הצמדת מקדם הקצבה הישן לכספי הפוליסה ההונית לעת הפרישה, נתבקש לחלופין סעד כספי הנובע מאבדן הזכויות כאמור.

ברי כי אם היה על כלל להודיע וליידע, ואילו עשתה כן היה הנזק נמנע – קבוצת התובעים צריכה לכלול את כל מי שבאמתחתו פוליסה הונית ופוליסה קצבתית, ובלבד שכספי הפוליסה ההונית נוהלו ע"י כלל.

השאלות של מידת הנזק שנגרם למבוטחים, כנובע מנסיבותיהם האישיות, לרבות מעבר לנספח הון או לפוליסה קצבתית חדשה – אינן שייכות לשלב זה של הדיון, כי אם לשלב הדיון בתביעה עצמה.

עוד אוסיף, כי אם יתברר בשלב הדיון שכדברי מר דיין, כלל העבירה את כל המחזיקים בפוליסות "סימטריות" לפוליסה הקצבתית שלהם, יתכן שהקבוצה תצטמצם עד מאוד, ושוב לא יעמוד לבקשה זו כוחה הלכאורי העומד לה כיום. אך עוד חזון למועד.

בהתחשב בהגדרת הקבוצה, ובהגדרת העילה שלעיל, אני קובעת כי התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה ושל משפט המשותפות לכל חברי הקבוצה. כמו כן, קיימת אפשרות סבירה ששאלות אלו תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.

40. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין (סעיף 8(א)(2) בחוק תובענות ייצוגיות): בהינתן השאלה הרחבית, הנוגעת לכל חברי הקבוצה, הגם שיתכן שיהיה צורך בהתאמת כל פוליסה למקדם הקצבה בפוליסה הקצבתית של אותו מבוטח – ראוי ונכון לדון בשאלות במסגרת תובענה ייצוגית (ע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל פסקאות 58-60 בפסק הדין של כב' השופט עדיאל (7.6.2007); ת"צ (מחוזי י-ם) 9177-07 ראובן ברון נ' "אגד" אגודה שיתופית לתחבורה בישראל בע"מ פסקה 90 (18.7.2010 כב' השופט י' ענבר)).

41. לא ראיתי מדוע לפקפק בכך שענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת ובתום לב, כדרישת סעיף 8(א)(3) ו-8(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות.

סיכום

42. לנוכח האמור אני מאשרת את התובענה הייצוגית שהגיש המבקש ומחייבת את כלל לשלם למבקש את הוצאותיו בגין שלב זה של הדיון בסכום כולל של 50,000 ₪.

עילות התביעה הוגדרו בסעיף 38 לעיל, וקבוצת התובעים והסעדים הוגדרו בסעיף 39.

כלל תעביר לב"כ המבקש עותק מהצעה לפרסום ההחלטה, תוך 7 ימים. ב"כ המבקש ישיב תוך 7 ימים, וככל שיהיה בכך צורך – כלל תוכל להשיב תוך 3 ימים נוספים. לאחר אישור ההודעה, היא תפורסם בשני עתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה, וגם באתר האינטרנט של כלל, באופן בולט שניתן לפנות אליו מתוך העמוד הראשי.

המזכירות תואיל לשלוח העתק ההחלטה למנהל בתי המשפט, לשם רישומה בפנקס התובענות הייצוגיות.

43. לשם המשך הדיון בתובענה:

א. כלל תגיש כתב הגנה תוך 45 יום (תקנה 5 בתקנות תובענות ייצוגיות, תש"ע – 2010).

ב. קדם משפט נקבע ליום 4.1.16 בשעה 12:30.

ג. כל בקשה שבדעת מי מן הצדדים להגיש לדיון בקדם משפט תוגש עד יום 1.12.15. תגובה ותשובה כדין.

ניתנה היום, י"ט אלול תשע"ה, 03 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.