28 יולי 2016

לפנינו תביעתו של מר סילביאן ברדיצבסקי (להלן – התובע), כנגד מדינת ישראל/משרד הבינוי והשיכון (להלן – הנתבעת), לתשלום הפרשי שכר והפרשי פיצויי פיטורים ולתשלום רכיבי שכר שונים, הכל כנובע מהפער בין השכר ששולם לו כקבלן עצמאי לבין השכר הראוי לטענתו כעובד של הנתבעת, ובפיצוי בגין התנהלות בחוסר תום לב ואפליה, בסך 50,000 ₪.

לציין כי בכתב הגנתה טענה הנתבעת כי היא זכאית להשבת הסכומים אשר שולמו לתובע ביתר לשיטתה ו/או לקיזוזם, מכח דיני עשיית עושר ולא במשפט ו/או מכח דיני החוזים, אולם בסיכומיה זנחה טענה זו, והסתפקה בעתירה לדחיית התביעה מחמת חוסר תום לבו של התובע, נוכח שכרו הגבוה כקבלן עצמאי.

העובדות

ואלו העובדות שביסוד המחלוקת נשוא תביעה זו:

1. התובע, יליד 11.7.33, הינו מהנדס במקצועו, בעל תואר ראשון בהנדסה אזרחית B.S.C משנת 1958, ובעל תואר שניM.S.C. , התמחות בניהול בניה משנת 1978.

2. התובע החל את ההתקשרות עם הנתבעת בחודש דצמבר 90', וזאת עד לפרישתו ביום 31.12.07.

3. יצוין כי נכון למועד תחילת ההתקשרות בין הצדדים, ונוכח גל העלייה הגדול מרוסיה, התמודד משרד הבינוי והשיכון (להלן – המשרד) עם פרויקטים גדולים במיוחד בתחום הבניה ועם לחץ עבודה רב. על מנת לעמוד במשימות, הזמין המשרד שירותי פיקוח וניהול פרויקטים ממהנדסים אזרחיים. חלקם התקשר עם המשרד כקבלנים עצמאיים וחלקם התמודד במכרזים שפרסמה הנתבעת והתקבל לעבודה במשרד כעובדי מדינה.

4. התובע התקשר עם הנתבעת בחוזים מתחדשים כקבלן עצמאי, כאשר התמורה שולמה לו כנגד חשבונית מס.

מתוך העתקי החוזים שהוצגו לפנינו עולה כי החל מיום 1.4.92 החוזים נחתמו בין המשרד לבין חברת ברדיצ'בסקי סילביאן בע"מ.

החל מיום 1.7.96, (החל מחוזה מס' 9/52878/96), החוזים נחתמו עם התובע כאדם פרטי, ולא כחברה.

כך גם החל מהסכם זה הוסף להסכמים עם התובע "סעיף גדרון", כדלקמן:

"למען הסר ספק ומבלי לגרוע מהאמור לעיל מצהירים הצדדים כי אם יקבע שהיחסים בין המפקח לבין משהב"ש, חרף האמור בחוזה זה, הם יחסי עובד מעביד, לא יהא המפקח זכאי לשכר הטרחה כאמור בחוזה זה אלא שכרו יהא כשל עובד מדינה בדרגה ובדירוג שיקבעו ע"י נציבות שירות המדינה וזאת רטרואקטיבית מיום תחילת תוקפו של חוזה זה."

כאמור, ההסכם האחרון שנחתם עם התובע נחתם עד ליום 31.12.04.

5. במהלך שנת 2004 הגישו ארבעה מהנדסים שנתנו שירותים לנתבעת, וביניהם התובע, תביעה לבית דין זה בתיק עב' 4426/04 (להלן – התביעה הראשונה), למתן צו מניעה כנגד פיטוריהם ולמתן פסק דין הצהרתי המכיר בהם כעובדים של הנתבעת, אשר זכאים לכל הזכויות הכספיות והתנאים הנלווים ששולמו לעובדי מדינה בדירוג המהנדסים וההנדסאים. יצוין כי התובע עתר להכיר בו כעובד של הנתבעת בחוזה אישי.

6. בהחלטת בית הדין בבקשה לסעדים זמניים בתביעה הראשונה, נקבע כי המבקשים, ובכלל זה התובע, לא יסיימו את עבודתם בנתבעת עד למתן הכרעה סופית על ידי בית הדין.

7. בהמשך, ביום 2.12.07, נחתם בין התובעים ובכלל זה התובע שבנדון לבין הנתבעת הסכם פשרה בתביעה הראשונה, אשר ניתן לו תוקף של פסק דין.

בהסכם הפשרה נקבע כי בתקופה בה הועסקו התובעים בחוזים קבלניים התקיימו למעשה יחסי עובד-מעביד ביניהם לבין הנתבעת.

כן נקבע בהסכם הפשרה כי התובע שבנדון יסיים את עבודתו בנתבעת ביום 31.12.07. לא היה חולק בין הצדדים כי בסוף תקופת ההתקשרות כאמור, עמדה התמורה החודשית ששולמה לתובע על סך 16,889 ₪, לא כולל מע"מ.

8. להלן הסעיפים הרלוונטיים מהסכם הפשרה:

"1. בין התובעים לבין הנתבעת התקיימו יחסי עובד מעביד בתקופה בה הועסקו בחוזים קבלניים על ידי הנתבעת.

2. התובעים הינם בגדר עובדים של המדינה שהועסקו על ידה עפ"י חוזים לתקופות קצובות.

3. ...

4. ככל שהנתבעת תבקש בעתיד לפטר את התובעים או מי מהם, מטעמי צמצומים, יהא עליה לערוך להם הליך פיטורים מחמת צמצומים, כשל עובד קבוע. זאת למעט התובע מס' 4 מר סילביאן ברדיצ'בסקי אשר מוסכם כי העסקתו תסתיים ביום 31/12/07.

5. ...

6. לתובעים ישנה הזכות להגיש תביעות כספיות לאחר שפסק דין זה יהיה חלוט.

7. לנתבעת ישנה זכות להגיש תביעות כספיות כנגד התובעים. "

9. בהתאם להסכם הפשרה, הגיש התובע את התביעה שבנדון לתשלום זכויות כספיות כעובד.

10. לאחר מתן פסק הדין בתביעה הראשונה (לטענת התובע לאחר פניות חוזרות ונשנות מצדו) שילמה לו הנתבעת פיצויי פיטורים בסך 124,000 ₪, לפי משכורת קובעת בסך של 7,300 ₪, לתקופה של 17 שנים.

11. יצוין עוד להשלמת התמונה כי במהלך השנים שבין מועד חתימת הסכם הפשרה לבין מועד הגשת התביעה שבנדון, התקיימו בין הצדדים ניסיונות להגיע להסכמה בעניינים שבמחלוקת, ומשהניסיונות לא צלחו הוגשה תביעה זו. לציין שגם לאחר הגשת התביעה פנו הצדדים להליך גישור מחוץ לכותלי בית הדין, אולם גם ניסיון זה לא צלח.

מכל מקום, במסגרת הניסיונות להגיע להסכמה בין הצדדים, פנה ב"כ התובע אל ב"כ הנתבעת במכתב מיום 25.6.09, בו הביע את רצון להגיע לפתרון מוסכם, והוסיף:

"בהמשך לרצון הטוב של מרשי הנך מתבקש לאשר בדואר חוזר כי המדינה לא תטען להתיישנות ממועד המצאת כתב התביעה וקבלת מכתב זה על ידי המדינה."

ב"כ הנתבעת השיבה לב"כ התובע על פנייתו ביום 29.6.09, ובהתייחס לנושא ההתיישנות, כתבה:

"משרד השיכון יסכים שלא לטעון להתיישנות בגין התקופה שמקבלת מכתבכם בפרקליטות (25.6.09) ועד שנודיע תשובת המשרד לפנייתכם."

12. על פי כתב התביעה שבנדון, עתר התובע לחיוב הנתבעת לשלם לו את הסכומים הבאים:

א. הפרשי שכר בסך 1,194,391 ₪.

ב. אחזקת רכב בסך 30,000 ₪.

ג. החזר הוצאות חניה בסך 48,000 ₪.

ד. דמי כלכלה בסך 83,127 ₪.

ה. פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 275,226 ₪.

ו. קרן השתלמות בסך 242,847 ₪.

ז. מכסת שיחות טלפון בסך 5,880 ₪.

ח. פדיון חופשה בסך 267,520 ₪.

ט. גמול עבודה בשעות נוספות בסך 652,810 ₪.

י. דמי ביגוד בסך 17,000 ₪.

יא. דמי הבראה בסך 7,920 ₪.

יב. פדיון ימי מחלה בסך 165,376 ₪.

יג. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 558,287 ₪.

יד. ששה חודשי הסתגלות בסך 160,560 ₪.

טו. החזר ניכוי עידוד צמיחה בסך 21,955 ₪.

טז. פיצוי בגין אפליה/פיטורים

שלא כדין/העדר הגנה קיבוצית בסך 50,000 ₪.

עיקרי המחלוקות

13. הצדדים חלוקים ביניהם בטענת מקדמית, האם על פי סעיף 15 לחוק ההתיישנות, התביעה הראשונה עצרה את מרוץ ההתיישנות. בתוך כך, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה האם מדובר בשתי תביעות הדנות באותה עילה. כך גם חלוקים הצדדים בשאלה האם מרוץ ההתיישנות נעצר בחתימה על הסכם הפשרה. בתוך כך חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה האם יש בהסכם הפשרה הודאה בזכות לעניין סעיף 9 לחוק ההתיישנות.

14. כפועל יוצא מהמחלוקת דלעיל, חלוקים הצדדים בשאלה, האם התביעה התיישנה לגבי התקופה שקדמה ליום 25.6.99 (עשר שנים קודם להסכמת הצדדים על עצירת מרוץ ההתיישנות), או למצער בתקופה שקדמה ליום 2.12.00 כטענת התובע, או שמא התביעה התיישנה לגבי התקופה שקדמה ליום 25.6.02 (שבע שנים קודם להסכמת הצדדים על עצירת מרוץ ההתיישנות), כטענת הנתבעת.

15. לגופם של דברים חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה האם כטענת התובע במעמדו כעובד הוא היה אמור להיות משובץ בחוזה בכירים, או שמא כטענת הנתבעת, אילו ה יה התובע מועסק כעובד הוא היה מדורג ב"דירוג דרגה".

16. ככל שייקבע כי התובע לא זכאי להיות משובץ בחוזה בכירים, חלוקים הצדדים בשאלה, מהו שכרו הראוי של התובע כעובד: האם משכורתו היא משכורת כוללת; או שכרו הקבלני; או דרגה 43+ כטענת התובע, או שמא דרגתו היא דרגת מפקח, בתחילה 40+ ולאחר מכן 41+, כטענת הנתבעת.

17. בכפוף להכרעה בפלוגתאות דלעיל, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה האם כטענת הנתבעת, היו לתובע הטבות משמעותיות אותן יש לקחת בחשבון במסגרת השכר שהשתכר בפועל, או שמא כטענת התובע, עקב העסקתו כעצמאי, נשללו ממנו זכויות משמעותיות, אותן יש לכמת ולקחת בחשבון בחישוב שכרו החלופי של התובע כעובד.

18. בכפוף להכרעה בפלוגתאות דלעיל, חלוקים הצדדים ביניהם בשאלה, האם כטענת הנתבעת, המוכחשת על ידי התובע, תביעתו של התובע נגועה בחוסר תום לב קיצוני המצדיק את דחייתה.

במסגרת זו חלוקים הצדדים בשאלת הפער בין השכר החלופי לשכר שהשתכר התובע בפועל ובשאלה ביוזמת מי התקשרו הצדדים במתכונת שבה התקשרו.

19. בכפוף להכרעה בפלוגתאות דלעיל חלוקים הצדדים ביניהם בשאלת זכאותו של התובע לזכויות אותן תבע במלואן או בחלקן.

דיון והכרעה

20. מטעם התובע הוגש תצהיר עדות ראשית של התובע.

מטעם הנתבעת הוגשו תצהיר עדות ראשית של מר ישראל אקוע – מנהל משאבי אנוש של הנתבעת, של מר משה סוברנו – סמנכ"ל בכיר למינהל ומשאבי אנוש בנתבעת, ושל גב' מירי יוגב – סגנית מנהלת אגף בכיר (משרדי ממשלה ויחידות סמך) בנציבות שירות המדינה.

בנוסף הגישו הצדדים, תצהירי עדות ראשית משלימים: מטעם התובע הוגש תצהיר משלים, ביחס למסמכים שהוצאו מתיקו של התובע במס הכנסה והיו בפני המומחה מטעם הנתבעת, ולא צורפו לחוות דעתו, וכן צורף על ידי התובע תיק מוצגים מטעמו (להלן- תיק המוצגים).

מטעם הנתבעת הוגש תצהיר משלים של מר משה סוברנו ביחס למכתבים של התובע.

התובע והמצהירים מטעם הנתבעת נחקרו בחקירה נגדית על תצהיריהם, בפנינו.

21. כמו כן הגישו הצדדים חוות דעת של מומחים מטעמם. מטעם התובע הוגשה חוות דעת של מר שלום גרניט ז"ל, לעניין השוואת שכרו של התובע לו הועסק כמהנדס עובד הנתבעת, לעומת התמורה ששולמה לו בפועל ע"פ הסכם ההעסקה הקבלני שנחתם עמו. למרבה הצער, מר גרניט נפטר לאחר מתן חוות הדעת ועל כן לבקשת התובע הותר להביא מטעמו את ד"ר (עו"ד) לינדה עפרוני, אשר אישרה ואימתה את חוות הדעת של מר שלום גרניט ז"ל ונחקרה עליה בחקירה נגדית.

מטעם הנתבעת הוגשה חוות דעתו של רו"ח (עו"ד) עלאא ריאן שהגיש אף הוא חוות דעת בשאלת זכאותו של התובע להפרשי שכר וזכויות אחרות אילו היה מועסק כעובד מדינה שכיר בנתבעת ולסבירות הסכומים הנתבעים על ידי התובע.

בהתאם להחלטת בית הדין מיום 10.6.13, הוגשה חוות דעת מתוקנת של רו"ח (עו"ד) עלאא ריאן.

גם מר ריאן נחקר בחקירה נגדית על חוות דעתו לפנינו.

22. משפורטו הפלוגתאות שבין הצדדים, נפנה להלן לדון בהן, ותחילה לטענה המקדמית ביחס לתקופת ההתיישנות.

ממתי חלה התיישנות על תביעת התובע

23. לטענת התובע, התביעה הראשונה עצרה את מרוץ ההתיישנות לפי סעיף 15 לחוק ההתיישנות, ועל כן כל זמן שהתביעה הראשונה היתה תלויה ועומדת, במשך שלוש שנים עד ליום מתן פסק הדין לפשרה ביום 2.12.07, נעצר מרוץ ההתיישנות.

אי לכך לטענתו תקופת ההתיישנות לתביעה שבנדון חלה על התקופה שקדמה בעשר שנים למועד הגשת התביעה שבנדון.

בהקשר לכך טען התובע בכתב תביעתו ובתצהירו, כי התביעה שבנדון היא המשכה של התביעה הראשונה, ועל כן עתר לעצירת מרוץ ההתיישנות החל משבע שנים שקדמו למועד הגשת התביעה הראשונה, היינו החל מחודש דצמבר 1997 ו כן טען בסיכומיו כי חוק ההתיישנות אינו קובע התיישנות של "סעד" אלא התיישנות של "עילה". לדבריו, על פי הפסיקה לא די בזכות תביעה מושגית, אלא יש צורך בקיומו של כח תביעה קונקרטי. עם זאת, התובע לא פירט מהי תקופת ההתיישנות בהתאם לטענה זו ואף לא פירט אם מדובר בשתי חלופות לתקופת ההתיישנות.

לחילופין טען התובע, כי הסכם הפשרה מהווה הודאה מצד הנתבעת בקיום הזכות של התובע על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות. לטענתו, בפסיקה נקבע כי די בהודאה בקיומה של זכות כדי להפעיל את הכוחות הנובעים מקיומה של הזכות.

בהתאם לכך, טוען התובע כי למצער תקופת ההתיישנות חלה על התקופה של שבע שנים שקדמו למועד החתימה על הסכם הפשרה, היינו עד ליום 2.12.00.

לחילופי חילופין, טוען התובע כי יש לחשב את תקופת ההתיישנות, לפי שבע השנים שקדמו ליום קבלת המכתב בעניין בקשתו לעצירת מרוץ ההתיישנות מיום 25.6.09.

24. מנגד, לטענת הנתבעת, תביעת התובע התיישנה ביחס לתקופה שקדמה ליום 25.6.02, היינו שבע שנים לפני קבלת מכתבו של ב"כ התובע בבקשה לעצור את תקופת ההתיישנות.

לטענת הנתבעת, אין בכוחה של התביעה הראשונה לעצור את מרוץ ההתיישנות, שכן התביעה שבנדון שונה במהותה ובעילה העובדתית מהתביעה הראשונה.

לטענת הנתבעת, על מנת שתהא תחולה לסעיף 15 לחוק ההתיישנות, יש צורך שתהיה זהות בין העילות הנתבעות, ואילו בענייננו, כאשר גם הסעדים שונים וגם העובדות שונות לא ניתן לומר כי מדובר בזהות בין העילות.

אשר לטענת התובע לעניין תחולת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, טוענת הנתבעת, כי בהסכם הפשרה לא היתה כל הודאה בזכות כספית אלא הודאה בזכות לתבוע זכות כספית.

25. סעיף 5 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (להלן - החוק ההתיישנות) קובע תקופת התיישנות של שבע שנים לתביעה אזרחית שאינה במקרקעין.

סעיף 6 לחוק ההתיישנות, קובע לגבי מניין תקופת ההתיישנות, כי:

"תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה", ודוק, עילת תביעה מוגדרת כ"מסכת העובדות שהעלה התובע בכתב התביעה, על פיהן מבקש הוא סעד" [ראה: זוסמן, סדרי הדין האזרחי, (מהדורה שביעית, ש. לוין עורך, 1995) עמ' 345], ובמקום אחר נקבע:

"לדיבור 'עילה' - Cause In Action - בהקשר פרוצדורלי משמעות אחת - והיא, מסכת עובדות אשר בהתקיימן זכאי התובע לסעד שלו הוא עתר" [ראה: דב"ע מג/128-3 גליצקי - נאות מרינה בת-ים בע"מ פד"ע טו 309, 319].

עצירת מרוץ ההתיישנות מכח סעיף 15 לחוק ההתיישנות

26. סעיף 15 לחוק ההתיישנות, דן באפשרות להגיש מחדש תביעה שכבר נדחתה, וקובע:

"הוגשה תובענה לפני בית משפט, לרבות בית דין דתי, והתובענה נדחתה באופן שלא נבצר מן התובע להגיש תובענה חדשה בשל אותה עילה, לא יבוא במנין תקופת ההתיישנות הזמן שבין הגשת התובענה ובין דחייתה."

27. אין בידינו לקבל את טענת התובע בדבר עצירת מרוץ ההתיישנות מכוחו של סעיף 15 לחוק ההתיישנות, גם אם לא בהכרח מטעמי הנתבעת, ונבאר.

בע"א 1650/00 מרדכי זיסר נ' משרד הבינוי והשיכון (פסק הדין מיום 21.07.2003) דן בית המשפט העליון באריכות בסעיף 15 הנ"ל, וקבע שלושה תנאים מצטברים שבהתקיימם מוארכת תקופת ההתיישנות, על פי סעיף זה: האחד - תובענה שנדחתה; השני - תובענה שניה שהוגשה בגין אותה עילה; והשלישי - התובענה הראשונה נדחתה בדרך שאינה מונעת הגשת תובענה חדשה בגין אותה עילה.

אשר לתנאי הראשון - 'תביעה שנדחתה' נקבע שבעקרון תביעה שנדחית, הרי היא מונעת הגשתה של תביעה חדשה באותה עילה, ועל כן תנאי זה יכול שיתקיים רק במקרים בהם אין מעשה בית דין.

ואכן הפסיקה הרחיבה את התנאי בדבר 'תביעה שנדחתה', גם למקרים שהתביעה לא בהכרח נדחתה, ובלבד שלא קם מעשה בית דין.

כך, ברע"א 68/89 "צור" חברה לבטוח בע"מ נ' סרסור ג'ומעה מחמוד, משה קדוש, (פסק הדין מיום 3/8/89), הורחבה משמעותה של הגדרת המילה "נדחתה" בהתאם לפרשנות תכליתית, גם לתובענה שהופסקה על ידי התובע.

בע"א 1650/00 מרדכי זיסר לעיל, בארה השופטת פרוקצ'יה את הרציונאל העומד בבסיסו של התנאי הראשון באלו המילים:

"הוראה זו שעניינה הפסקת מירוץ ההתיישנות מהווה נקודת קישור בין דין ההתיישנות לעקרון מעשה בית דין במובן הבא: היא מבקשת להקל עם בעל דין שהגיש תובענה שנדחתה בלא שחל עליה עיקרון מעשה בית דין להגיש תביעה חדשה באותה עילה בלא שתקופת ההתדיינות הראשונה תיחשב במנין תקופת ההתיישנות. הרעיון העומד מאחורי הסדר זה נועד להקל עם תובע המבקש למצות את יומו בבית המשפט ולקבל הכרעה משפטית לגופה של תביעתו בלא שתיטען נגדו טענת התיישנות המתבססת, בין היתר, גם על תקופת ההתדיינות הקודמת אשר מסיבות שונות לא איפשרה לו למצות את מלוא זכויותיו הדיוניות ולכן היא גם איננה מהווה מעשה בית דין."

ואשר ליישומה של הוראה זו הוסיפה השופטת פרוקצ'יה:

"עיכוב מירוץ ההתיישנות על פי סעיף 15 עניינו מצב שבו פסק הדין שניתן אינו מקים מעשה בית דין (ע"א 2215/00 ג'ורי נ' דנגור, פד"י נו(3) 932, פסקה 11; רע"א 68/89 צור חברה לביטוח נ' מחמוד, פד"י מג(2) 624, 627). במקורו, הוחל סעיף 15 על מצבים בהם התביעה הראשונה נדחתה מטעמים טכניים שונים ולא נתקיים כל דיון לגופה. כזו היתה תייחסות המחוקק לענין זה בדברי ההסבר להצעת חוק ההתיישנות, תשי"ז-1957 (הצ"ח 312, תשי"ז, עמ' 280, בעמ' 285):

"סעיף 16 (כמספרו בהצעת החוק - א.פ.) מוסיף הוראה חדשה לפיה אם נדחתה תביעה ללא דיון בגופו של ענין אלא על סמך טענות פרלימינריות כגון חוסר סמכות וכדומה לא יובא במנין תקופת ההתיישנות אותו פרק זמן שבין הגשת התביעה ודחייתה כדי שלא לקפח את בעל הדין שהפסיד את זמנו בגלל טעות פורמלית בהגשת התביעה".

למסגרת זו ניתן להכניס מצבים שבהם כתב תביעה נמחק משום שאינו מראה עילת תביעה, או מקום שבו תובע מבקש לחזור בו מתביעתו בתנאים שלא ימנעו את הגשת התביעה מחדש (תקנה 154(א) לתסד"א) או מקום שתביעה נמחקת מחמת חוסר מעש (תקנה 156 לתסד"א)"(ההדגשות הוספו – א.ר.ק.).

28. הנה כי כן, התנאי הראשון בדבר 'תביעה שנדחתה' הורחב גם למקרים בהם לא מוצו הזכויות הדיוניות של התובע, ובלבד שלא היה דיון בתביעה לגופו של עניין.

ברע"א 7923/06 עזבון המנוח גוטמן ז"ל נ' מאיר קוט (פסק הדין מיום 3/5/07) קבע בית המשפט העליון, תוך אימוץ פסיקתו של בית המשפט המחוזי כי ניתן להרחיב את סעיף 15 לחוק ההתיישנות, גם למקרה שהיה דיון לגופו של עניין, אך לא ניתן היה להעניק לתובע את הסעד המבוקש, על אף זכאותו לקבלו.

29. ניתן לסכם אפוא, כי גם על פי הפרשנות המרחיבה ביותר, התנאי הראשון לסעיף 15 לחוק ההתיישנות, מחייב שהתביעה הראשונה של התובע "לא תתקבל", בין אם מחמת שנדחתה עקב פגם טכני, הופסקה על ידי התובע, או שלא ניתן היה להעניק לתובע את הסעד שביקש באותה תביעה. כל זאת מתוך כוונה שלא לפגוע בזכויותיו של בעל דין שהתובענה שהגיש לא התקבלה עקב בעיה טכנית כלשהי.

דא עקא, שלא כך הם פני הדברים בענייננו.

בענייננו התביעה כלל לא נדחתה או "לא התקבלה". ההיפך הוא הנכון, התביעה שהגיש התובע ביחד עם אחרים היתה תביעה לפסק דין הצהרתי שיורה כי התובעים זכאים לכל הזכויות הכספיות והתנאים הנלווים ששולמו לעובדי מדינה בדירוג המהנדסים וההנדסאים ולמניעת פיטורים. התביעה לסעד הצהרתי, התקבלה במפורש ואף נקבע כי ניתן יהיה לתבוע בעתיד סעדים כספיים. התביעה למניעת פיטורים התקבלה ביחס לשלושה תובעים, ואילו ביחס לתובע נקבע מועד לסיום עבודתו בהסכמה.

הנה כי כן, התובע קיבל את כל הסעדים שביקש בתביעה הראשונה. שום דבר גם לא מנע ממנו לתבוע באותה תביעה את מלוא הסעדים הכספיים נשוא תביעה זו, או אף לבקש לתקן את כתב תביעתו על ידי הוספת אותם סעדים כספיים.

30. אי לכך, אין בידינו לקבוע כי חל על ענייננו סעיף 15 לחוק ההתיישנות, ולו מהטעם שהתנאי הראשון נשוא סעיף זה, לא התקיים בענייננו.

בשולי הדברים, והגם שנחזה כי התובע זנח את טענתו זו, נוסיף מטעמי זהירות, כי אף אין בידינו לקבל את סברת התובע לפיה כביכול לא היה בידיו כח תביעה קונקרטי לתובע את זכויותיו במשך כל השנים.

הנכון הוא שבמשך כל תקופת הקשר שבין הצדדים, יכול בידי התובע "כח תביעה קונקרטי" לתבוע הן את ההכרה בקיומם של יחסי עובד ומעביד והן את כל הזכויות הכספיות הנובעות מהכרה זו לשיטתו. העובדה שמטעמים טקטיים בחר התובע להשהות את הגשת התביעה כאמור, אין פירושה שלא היתה לו אפשרות קונקרטית להגיש את אותה תביעה עוד שנים קודם לכן.

עצירת מרוץ ההתיישנות מכח סעיף 9 לחוק ההתיישנות

31. סעיף 9 לחוק ההתיישנות, דן במצב של הודאה בזכות, וקובע:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.

בסעיף זה, "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות."

32. אי לכך יש לבחון האם הודתה הנתבעת בזכות כלשהי לה עתר התובע כנטען על ידו.

העולה מהסכם הפשרה שבין הצדדים בתביעה הראשונה, הוא שניים. האחד – הכרה בקיומם של יחסי עובד ומעביד בין התובע לבין הנתבעת, והשני – הזכות לתבוע זכויות כספיות בעתיד.

בשני עניינים אלה גם יחד, אין הכרה בזכויותיו של התובע נשוא התביעה. כך, בהכרה בקיומם של יחסי עובד מעביד, אין בהכרח הכרה בזכות זו או אחרת של התובע.

בע"א 8438/09 רובאב חברה לנכסים בע"מ - אחים דוניץ בע"מ (פסק הדין מיום 19/4/029ׂׂׂׂ(ׂ אליו הפנה התובע, קבע בית המשפט העליון:

"הנתבע אינו חייב להודות בזכותו הקונקרטית של התובע לסעד מסוים לצורך סעיף 9 לחוק ההתיישנות, ודי לו שיודה בעובדות המבססות את זכותו הקונקרטית של התובע. כאשר נתבע מודה כי הפר את חוזהו עם התובע, הריהו מודה מניה וביה בזכותו הקונקרטית של התובע לקבל את הסעד בו הוא חפץ, וממילא מודה הוא בעובדות המבססות אותה."

דא עקא, שהכרה מצד נתבע בהפרת חוזה, אינה דומה להכרה מצד נתבע בקיומם של יחסי עובד מעביד. הודאה בהפרת חוזה הינה הכרה בפגיעה בזכות כלשהיא של התובע ועל כן היא הודאה בעובדות המבססות את הזכות. לעומת זאת בהכרה בקיומם של יחסי עובד מעביד אין הכרה בפגיעה בזכות כלשהי, אלא מדובר בהודאה בכך שיחסי הצדדים הם בסטטוס מסוים ולא אחר. הכרה זו היא בסיס לבחינה מחודשת של זכויותיו של התובע אך אין בה בהכרח משום הכרה בזכויות של התובע הנובעות ממנה. ודוק, הכרה בסטטוס כאמור, יכולה במקרים מסוימים להביא לתוצאה שבה יהא על התובע להשיב כספים לנתבעת [ראה למשל: ע"ע (ארצי) 1611-06-11 שרה בלו נ' מדינת ישראל משרד האוצר (פסק הדין מיום 19/8/13), פסקה 31 לפסה"ד].

33. אשר על כן אין בידינו לקבוע כי התקיימו במקרה זה התנאים על פי סעיף 9 לחוק ההתיישנות לעצירת מרוץ ההתיישנות.

34. סיכומם של דברים.

משקבענו כי אין תחולה בענייננו לא לסעיף 15 לחוק ההתיישנות ולא לסעיף 9 לחוק ההתיישנות – אין זאת אלא שתקופת ההתיישנות בענייננו, איננה מוארכת והיא עומדת על שבע שנים מיום הסכמת הצדדים על הפסקת מרוץ ההתיישנות ביום 26.5.09.

אי לכך ולאור כל האמור לעיל, אנו קובעים כי תביעתו של התובע התיישנה ביחס לזכויות שקדמו ליום 25.6.02.

35. עד כאן קביעתנו בנוגע לטענה המקדמית לגביה נחלקו הצדדים, ומכאן נפנה לדון במחלוקות שבין הצדדים לגופן.

36. כאמור, עניינה של תביעה זו בעתירתו של התובע אשר הוכר בדיעבד כעובד הנתבעת, לתשלום זכויות שונות המגיעות לעובד, ומכאן לשאלה, מהו השכר שעל פיו יש לחשב את זכויותיו של התובע.

נזכיר, כי בכתב הגנתה טענה הנתבעת כי היא זכאית להשבת הסכומים אשר שולמו לתובע ביתר לשיטתה, אולם בסיכומיה זנחה טענה זו, והסתפקה בעתירה לדחיית התביעה מחמת חוסר תום לבו של התובע, נוכח שכרו הגבוה כקבלן עצמאי.

בין אם כך ובין אם כך, נדרשים אנו לקבוע מהו השכר שעל פיו יש לחשב את זכויותיו של התובע.

37. בפסק הדין המנחה בעניין ע"ע 110/10 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (פסק הדין מיום 22/12/11) (להלן - עניין רופא) נקבע כי עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי" יהא זכאי לכל הזכויות הכספיות שנשללו ממנו - על סמך השכר החלופי כפי שייקבע ע"י ביה"ד - וזאת מבלי שניתן יהא לקזז ממנו סכום כלשהו כתוצאה מהפער בין התמורה הקבלנית לבין השכר החלופי. עוד נקבע כי סייג לכלל זה יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של העובד, וכל עוד לא יעלה הקיזוז על הסכומים שנפסקו לזכות העובד.

ודוק, הכלל לפיו יש לפסוק את זכויותיו של עובד שסווג באופן שגוי כ"עצמאי", על סמך השכר החלופי אילו הועסק כעובד (ככל שקיימים נתונים לכך), אומץ גם בפסק דין מאוחר יותר בע"ע (ארצי) 3575-10-11 ענת עמיר - חברת החדשות הישראלית בע"מ (פסה"ד מיום 21.1.15) (להלן- עניין עמיר), ונראה כי על כך אין חולקים עוד.

שאלת חוסר תום לבו של העובד מתעוררת אפוא בהקשר לאפשרות לקזז מהתמורה המגיעה לעובד את הפער בין התמורה הקבלנית לבין השכר החלופי ולהשיבו למעביד.

בענייננו כאמור זנחה הנתבעת בסיכומיה את העתירה לקיזוז וההשבה, אך עמדה על כך שיש להורות על דחיית התביעה בשל חוסר תום לבו של התובע, ועל כן נפנה להלן לדון במחלוקות אלו שבין הצדדים.

38. כאמור, בחוזה שנחתם עם התובע כאדם פרטי ביום 1.7.96, נכלל לראשונה "סעיף גדרון", אשר מטעמי נוחות נביא את נוסחו להלן בשנית, כדלקמן:

"למען הסר ספק ומבלי לגרוע מהאמור לעיל מצהירים הצדדים כי אם יקבע שהיחסים בין המפקח לבין משהב"ש, חרף האמור בחוזה זה, הם יחסי עובד מעביד, לא יהא המפקח זכאי לשכר הטרחה כאמור בחוזה זה אלא שכרו יהא כשל עובד מדינה בדרגה ובדירוג שיקבעו ע"י נציבות שירות המדינה וזאת רטרואקטיבית מיום תחילת תוקפו של חוזה זה."

במובחן מסעיפים מסוג זה בחוזים אחרים, אין בחוזה שבין הצדדים בענייננו, הוראה חוזית המחייבת את התובע בהשבה של ההפרש בין השכר כעובד מדינה לבין השכר שהשתכר כקבלן עצמאי בפועל.

39. הנה כי כן, מעבר לכך שלא נקבעה חובת השבה בסעיף זה, גם לא נקבע בו סכום מוגדר שעל פיו יחושב השכר החלופי ככל שייקבע שהתובע הוא עובד, אלא נקבע הקריטריון ממנו ייגזר השכר החלופי, בהתאם לדירוג דרגה.

ההלכה הפסוקה בעניין נפקותו ותוקפו של "סעיף גדרון" התפתחה ומתפתחת לאורך השנים. בעניין רופא לעיל נקבע, כי:

"כפי שעולה מהפירוט לעיל, לטעמי אין לשים דגש מיוחד על קיומו של "סעיף גדרון" בהסכם בין הצדדים, אלא ככל שיש בו כדי ללמד על מתן בחירה אמיתית למועסק לבחור את צורת העסקתו, כאשר לכך מתלווה פער ניכר כאמור לעיל.

...

כפי שהובהר לעיל, בפסיקה האחרונה הודגש כי גם מבחן זה הינו מבחן עזר בלבד, שאינו חזות הכול. ההנחה בבסיסו של מבחן זה הייתה ככל הנראה כי ככל שבהסכם ה"קבלנות" מופיע "סעיף גדרון" - יש בכך כדי ללמד כי המועסק היה מודע מלכתחילה לאפשרות ההעסקה כ"עובד", הבין כי כתוצאה מהעסקתו כ"עצמאי" הינו מקבל סכומים גבוהים יותר ונתן לכך הסכמה מודעת. ככל שהנחה זו אכן תואמת את הנסיבות במקרה הנתון המובא בפני בית הדין - ואין הדבר כך בכל מקרה ומקרה – ניתן להתייחס לכך כאל חלק מהשיקולים בעת בחינת תום ליבו של המועסק, כל עוד ברי כי אין מדובר במבחן מכריע" (ההדגשה במקור- א.ר.ק.).

בע"ע 14122-07-10 מכללת רמת גן - עו"ד אורי פרייס (פסה"ד מיום 13/9/12) נפסק כי ניתן ליישם את הכלל כאמור גם ביחס לגובה השכר עצמו, וכך נפסק:

"דברים אלה אמנם נכתבו בהתייחס לשאלה אם יש ליתן תוקף ל"סעיף גדרון" לצורך ביצוע קיזוז או השבה, אלא שהם נכונים גם באשר לאפשרות אימוץ השכר הנקוב ב"סעיף גדרון", כשכר חלופי לעובד השכיר. בהתאם לנפסק' סעיפי גדרון שבהסכמי ההתקשרות עם המשיב' לא יהיו אלא מבחן עזר לקביעת שכרו של המשיב כ"עובד" מכללה, ואין לייחס להם משקל מכריע"

40. ניתן לסכם אפוא, כי "סעיף גדרון" איננו חזות הכל, עת באים לבחון בדיעבד את ההתחשבנות בין הצדדים ו/או לבחון את השכר החלופי כעובד, אלא יש צורך בראיות נוספות.

אי לכך, נפנה להלן לבחון, על יסוד החומר שהוצג לפנינו, מהו השכר החלופי לו היה זכאי התובע, אילו הועסק מלכתחילה כעובד הנתבעת.

41. וכך, לטענת התובע, לנוכח התפקידים שמילא, יש לקבוע כי היה משובץ בהסכם בכירים והיה מקבל שכר בכירים. לדבריו, לא ניתן להשוות את העבודה שביצע לעבודת מרכז או אף מרכז בכיר כסברת הנתבעת ועל כן, אילו היה מועסק כעובד, שכרו היה מגיע לסך של 26,760 ₪.

לחילופין, טוען התובע, כי יש לקבוע ששכרו, לצורך חישוב זכויותיו, הוא שכרו כעצמאי. לטענתו, שולם לו הסך של 16,889 ₪ לא כולל מע"מ לחודש, לפי 180 שעות בחודש, הגם שעבד בפועל יותר מ-180 שעות בחודש ויש להוסיף זאת על שכרו.

לחילופי חילופין, טוען התובע כי ככל שיקבע שהתפקיד שמילא הוא אקוויוולנטי למרכז או למרכז בכיר, כי אז יש לקבוע שהלוח שהציגה הנתבעת אינו מעודכן ולמעשה הנתבעת קולטת עובדים חדשים בדרגה המקסימאלית של מתח הדרגות לתפקיד או במשכורת כוללת. בהתאם לכך, טוען התובע, כי יש לחשב את שכרו לפי דרגה 43+ בתוספת 25% בגין שווי הקביעות שהיה זוכה לה אילו היה עובד.

42. מנגד לטענת הנתבעת, השכר הראוי לתובע הוא השכר בדירוג דרגה ולא בשכר בכירים, ולדבריה גם בתביעה הראשונה התייחס התובע להפרשי שכר לפי דירוג דרגה. לטענתה, בהתאם לחוות הדעת המתוקנת שהגישה, אילו היה התובע עובד, הרי שהוא היה מועסק עד לחודש 12/03 כמפקח בדרגה 40+, ולאחר מכן כמרכז בדרגה 41+.

בהתאם לכך, טוענת הנתבעת השכר שהתובע היה מקבל בממוצע, על פי דרגה 41 הוא 11,106 ₪ לחודש, ועלות שכרו היתה 13,035 ₪ לחודש.

43. על מנת לקבוע איזה שכר היה התובע מקבל אילו הועסק כעובד, ועל מנת לקבוע האם התובע כעובד היה זכאי לקבל שכר בכירים, או שמא שכר לפי דרגה, יש לברר תחילה מה היה התפקיד שמילא התובע.

אי לכך, נפנה להלן לבחון שאלה זו.

44. לטענת התובע הוא שימש כראש צוות (מנהל פרויקטים) וביצע את כל העבודות של מרכז בכיר, כאשר בנוסף לכך ביצע תפקידים נוספים שאינם חלק מתפקיד מרכז ומרכז בכיר, כגון: עוזר למנהל החטיבה הטכנית במחוז חיפה בטיפול בבעיות משפטיות, חתימה על טפסים של הצהרת גמר בניה, בדיקת חשבונות חלקיים וסופיים, בדיקת מצב תחזוקת הוסטלים בתחום המחוז, והכנת מסמכים למכרזים.

בהתאם לכך, טוען התובע בסיכומיו, כי תפקידו היה לכל הפחות בין סגן מנהל חטיבה לבין מרכז בכיר. ודוק, לטענת התובע, מנהלי פרויקטים לא הועסקו על ידי הנתבעת כשכירים, כך שיש קושי להשוות את תפקידו במישרין לתפקיד של עובד שכיר במשרד.

מוסיף התובע וטוען כי הנתבעת לא הביאה כל ראיה לגבי תפקיד שניתן להשוות אליו את תפקידו של התובע ובהינתן כי נטל הראיה להוכיח את השכר החלופי מוטל עליה, יש לקבוע כי אילו היה עובד של הנתבעת, היה שכרו משולם על פי חוזה בכירים.

45. מנגד, לטענת הנתבעת, תפקידו של התובע בתחילת עבודתו היה מקביל למהנדס שכיר במשרת מפקח, ולאחר מכן מקביל למשרת מרכז. לטענתה, שכר על פי חוזה בכירים ניתן רק למנהל מחוז ומעלה, וטענת התובע לזכאותו לשכר בהתאם לתפקיד מנהל מחוז אינה מבוססת על כל ראיה, ולמעשה התובע אף לא טען שביצע ולו חלק מתפקידיו של מנהל מחוז. אשר ל"תפקידים" הנוספים שביצע התובע לטענתו, טוענת הנתבעת, כי מדובר במטלות רגילות, המהוות חלק מהתפקידים השונים ובכלל זה תפקידו של התובע. כך לדוגמא, עובדים רבים מלווים תיקים משפטיים כאשר תיק בטיפולם מגיע להליכים משפטיים. הצלחתו של התובע בליווי תיקים משפטיים הביאה לכך שפנו אליו ללוות יותר תיקים, אולם ליווי זה היה במקום משימות אחרות שלו כמפקח.

עוד טוענת הנתבעת, כי אכן מנהל פרוייקטים הוא מונח שקיים רק בהתקשרות עם קבלן חיצוני, אולם המטלות שהוטלו על מפקח או מרכז שהם שכירים, זהות למטלות שהוטלו על מנהלי פרויקטים עמם היתה ההתקשרות כקבלן חיצוני.

בנוסף טוענת הנתבעת, כי בכל מקרה, לתובע אף לא היתה אפשרות להגיש מועמדות למשרת מנהל מחוז היות ומשרה זו היתה מאוישת עד שנת 2000, ובשנת 2000 נבחר עובד ששימש כמנהל מחוז עד שנת 2008. לטענת הנתבעת, ממילא התובע לא יכול היה להגיש מועמדות למשרה זו בשנת 2000 היות ובשנה זו הוא כבר היה בן 67, שנתיים לאחר גיל פרישה ומועמדותו לא היתה מתקבלת.

יתרה מזאת, טוענת הנתבעת. גם אם היה התובע נבחר למשרת מנהל מחוז, הוא לא היה יכול לחתום על חוזה בכירים, משחוזה בכירים מאושר רק למי שיש לו אופק שירות של 4 שנים לפחות, עד לפרישה.

46. נקדים ונאמר כי אין בידינו לקבל את סברת התובע לפיה נטל ההוכחה להוכיח את השכר החלופי מוטל על הנתבעת, ומשלא הביאה ראיה לאיזה תפקיד ניתן להשוות את התובע – המסקנה היא שהתובע זכאי היה לקבל שכר בכירים.

סברה זו של התובע, בטעות יסודה. בדוננו במחלוקת זו שבין הצדדים, יש להבחין בין השאלה מהו השכר החלופי לבין מהו התפקיד שמילא התובע, ממנו נגזר גובה שכרו. ההלכה בעניין נטל ההוכחה, מתייחסת להוכחת גובה השכר בתפקיד מוסכם. כפי שנפסק בעניין רופא לעיל, השכר החלופי, ייקבע על פי הראיות בדבר שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה, או שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד כפי הנלמד ממקורות חיצוניים, במובחן מהשאלה לאיזה תפקיד או מעמד יש להשוות את העובד.

הנכון הוא, כי נטל ההוכחה להראות מה היה תפקידו של התובע, מוטל על התובע, ובהתאם לכך עליו מוטל הנטל להראות כי היה זכאי לחוזה בכירים. רק ככל שתוכח זכאותו של התובע לחוזה בכירים, ואם תוכח, יעבור הנטל אל הנתבעת להוכיח מהו שכר הבכירים בהתאם לחוזה הבכירים.

מכל מקום, אף לגופם של דברים, נחה דעתנו כי התובע לא היה זכאי לחוזה בכירים ולשכר בכירים, ונבאר.

47. המצהיר מר סוברנו מטעם הנתבעת, פירט בתצהירו את סוגי התפקידים של עובדים שכירים במחוז, כדלקמן:

משרת מפקח; משרת מרכז; משרת מרכז בכיר; משרת סגן מנהל החטיבה הטכנית לביצוע; ומשרת מנהל החטיבה הטכנית.

מעל כל המשרות האלה קיימת משרה אחת של מנהל מחוז, בכל מחוז.

כך גם צורפו לתצהירו של מר אקוע הודעות נציבות שירות המדינה ובהן תיאורי המשרה של כל תפקיד ותפקיד כאמור.

48. כעולה מתיאור המשרה של מנהל מחוז, הרי שמנהל מחוז, מופקד בין השאר על ביצוע מדיניות ונוהלי המשרד בתחומי הפרוגרמה, התכנון, הבניה, הפיתוח והאכלוס במחוז; הוא אחראי על ביצוע מדיניות משרד השיכון והבינוי במחוז; מאשר את הפרוגרמה ברמה המחוזית ומעבירה למשרד הראשי כהצעה; מלווה ומשתתף בתהליכי אישור הפרוגרמה במשרד הראשי; קובע את מדיניות המחוז כנגזרת ממדיניות המשרד, ועוד.

ניתן לקבוע אפוא כי מנהל המחוז הוא הגורם הבכיר ביותר במחוז, שממונה על התוויית מדיניות המשרד בתחומי המחוז.

התובע לא טען, ולא כל שכן שלא הוכיח, שזה היה תפקידו, ועל כן אנו קובעים שהתובע לא שימש בתפקיד מקביל למנהל המחוז.

49. יתרה מכך, הנתבעת טענה לאורך כל הדרך, כי בכל מחוז, רק מנהל המחוז מועסק בחוזה בכירים, וגרסתה זו לא נסתרה.

כך, מר ריאן מטעם הנתבעת העיד בחקירתו הנגדית לפנינו כי חוזה בכירים ניתן רק למנהלי מחוז ומעלה (ראה: בעמ' 57 לפרוטוקול ש' 12-16) ועדותו לא נסתרה. כך גם העיד מר סוברנו מטעם הנתבעת בחקירתו הנגדית לפנינו שהעובדים העצמאיים שהתקבלו כעובדים התקבלו בדירוג דרגה ולא בחוזה בכירים, וכן העיד כי התפקידים בהם מועסקים בחוזה בכירים במשרד הם בתפקידי ניהול בכירים ביותר, החל ממנהל מחוז ומעלה (ראה: בעמ' 74 לפרוטוקול ש' 3-13), ואף עדותו שלו לא נסתרה.

לא למותר יהיה לציין בשולי הדברים, כי התובע עצמו הציג את עצמו בתביעה כמי שעסק בפיקוח על פרויקטים בנתבעת ובתביעה הראשונה טען כי בתחילה היה מנהל פרויקט שהינו תפקיד המקביל לראש צוות ולאחר מכן היה מפקח הנדסי, ואף אחד מהתפקידים כאמור, אינו שקול או דומה לתפקיד מנהל מחוז.

50. משאלו הם פני הדברים, משלא נסתרה גרסת הנתבעת כי בכל מחוז רק מנהל המחוז מועסק בחוזה בכירים וכי בחוזה בכירים מועסקים מנהלים מרמה של מנהל מחוז ומעלה, ומשלא הוכח ואף לא נטען כי התובע שימש בתפקיד המקביל למצער לתפקיד של מנהל המחוז – אין לנו אלא לדחות את טענתו של התובע לפיה הוא היה זכאי להיות מועסק בחוזה בכירים, ועל כן אנו קובעים כי התובע היה זכאי להיות מדורג בדירוג דרגה.

51. לאור קביעתנו זו נפנה להלן לבחון מה היה תפקידו של התובע ובהתאמה לכך לאיזה תפקיד ודרגה ניתן להשוותו.

52. בהתאם להודעות נציבות שירות המדינה שצורפו לתצהירו של מר אקוע, תיאורי המשרה של שאר התפקידים במחוז, הם:

מנהל חטיבה טכנית - מופקד, בין השאר, על ניהול החטיבה הטכנית במחוז, מופקד על ביצוע החלטות המשרד בתחומי הבניה, התשתית והפיתוח, על פי הנחיות יחידת המטה ובתיאום עמה, יוזם פרויקטים ופעולות בתאום עם הנהלת המחוז, גורמי המשרד הראשי וגורמי התכנון והביצוע ברשויות, מנהל וועדות תכנון לרבות מעקב אחר תהליכי האישור הסטטוטורי לתכניות מתאר ולתוכניות בניין עיר, ועוד.

סגן מנהל חטיבה טכנית – גם תפקידיו של סגן מנהל החטיבה הינם במישור המחוזי, היינו בתפקידי הפעלה, לעומת תפקיד מנהל המחוז שהינו אחראי על מדיניות, ולעומת מנהל החטיבה שאחראי על התכנון המחוזי. על פי הגדרת התפקיד, סגן מנהל חטיבה טכנית, מופקד על מערך ההפעלה, הפיקוח, הבקרה, והמעקב בכל הנוגע לתהליכי הביצוע של פרויקטים לבניה ופיתוח במחוז. הוא מבקר ועוקב אחר תהליכי הפעלת פרוייקטים במחוז, מתאם ומקשר בין קבלנים לבין יחידות המשרד הראשי, בכל הנוגע לביצוע הגדלות ושינויים בחוזי הביצוע, מנהל מעקב אחר תהליכי בדיקת חשבונות חלקיים וסופיים, בוחן פניות ותלונות הציבור העוסקות בפרוייקטים כאמור, ועוד.

מרכז בכיר (אחראי מרחב) - אחראי על מרחב מסוים ממרחבי המחוז. במסגרת אחריותו זו הוא מופקד על המעקב הבקרה והפיקוח על ביצוע אותם פרוייקטים של בניה, תשתית ופיתוח, הוא מנהל מגעים עם הרשות המקומית לחיבור התשתית באתר למערכת התשתית האזורית, עוקב אחר הביצוע בכל שלביו, ומקיים פיקוח ישיר או עליון על העבודה המתבצעת באמצעות המפקחים, או באמצעות מנהלי פרויקטים ומפקחים מחוזיים, אחראי להוצאת צו התחלת עבודה לקבלן המבצע ולמסירת השטח, מרכז תהליכי בדיקה ואישור של חשבונות חלקיים (מבחינת הביצוע) המוגשים על ידי קבלני הביצוע, מרכז תוצאות בדיקות מעבדה, דפי מדידות בשטח, חישובי כמויות ונתונים נוספים לצורך עיבוד החשבון הסופי.

מרכז (ביצוע) - מסייע לממונה במעקב ובבקרה על תהליכי ביצוע במרחב ומפקח ומבקר את ביצועם של פרוייקטים של פיתוח ו/או בניה מורכבים. עשוי להיות ממונה על עובד מקצועי ברמה נמוכה יותר. עשוי לסייע לממונה בריכוז דרישות בעבודות בניה ופיתוח ובהערכת עלויות העבודות. עשוי לייצג את הממונה בסיורי קבלנים ולקדם את תהליך ההתקשרות עם הקבלן שנבחר. מבצע בדיקה ראשונית (מבחינת הביצוע) של חשבונות קבלניים, מפקח באופן "צמוד" או "עליון" על פרוייקטים של פיתוח ו/או בניה מורכבים.

שאר התפקידים של מרכז, זהים לתפקידי מפקח, כפי שיפורטו להלן.

מפקח – מפקח ומבקר את ביצועם של פרוייקטים לא מורכבים של פיתוח ו/או בניה במחוז. כך גם מפקח בדומה למרכז, מפקח באופן "צמוד" או "עליון" על פרוייקטים לא מורכבים של פיתוח ו/או בניה המבוצעים על ידי קבלנים או חברות בניה.

קיימות עוד משימות נוספות שכלולות בתפקידו של מפקח, אך אינן כלולות בתפקידו של מרכז.

53. עד כאן בנוגע להגדרת התפקידים הקיימים לעובדים שכירים ברמת המחוז, ואשר לתובע עצמו, התובע טען כי הוא שימש כמנהל פרויקטים וכי מנהלי פרויקטים בכל המחלקות אינם מועסקים כשכירים, כך שלא ניתן להשוות את תפקידו לתפקיד מסוים של עובד שכיר.

בחקירתו הנגדית לפנינו אישר מר אקוע כי המושג "ניהול פרוייקטים" ככזה אינו קיים בהתייחס לעובדים שכירים וכי אין מהנדס שכיר שמוגדר כמנהל פרוייקטים (ראה עדותו: בעמ' 69 לפרוטוקול ש' 11-14).

בתצהיר גילוי המסמכים שהגיש עוד קודם לכן, הסביר מר אקוע, כי מנהל פרוייקט עצמאי הוא מפקח שבדרך כלל מעסיק מפקחים נוספים. עוד הסביר מר אקוע, כי המשרד איננו מנהל פרויקטים בעצמו והוא איננו מבצע בניה באופן ישיר, אלא באמצעות קבלנים חיצוניים ומהנדסים, כדוגמת התובע, אשר מבצעים פיקוח הנדסי על הקבלנים.

54. בחינת הסכמי ההתקשרות שצירף התובע לתצהירו ותיאור התפקיד שנקבע בהם, תואם את הסבריו הנ"ל של מר אקוע.

כך, בהסכמי ההתקשרות שנחתמו עם החברה שבבעלות התובע הוגדר ההסכם כ: "חוזה ניהול פרויקט" ובהגדרת התפקיד צוין כי התפקיד הוא: "מנהל פרויקט" או "מנהל פרוייקט רמה א (חדש)" או "מנהל פרוייקט רמה ב' (חדש)". כמו כן בפירוט התפקידים מוגדר בנוסף לתובע גם תפקיד של "מפקח".

לעומת זאת, בהסכמים שנחתמו עם התובע עצמו לא נכללה הגדרת המפקח הנוסף מעבר לתובע, וההסכם הוגדר כ: "חוזה – לפיקוח בפרוייקט הנדסי", במובחן מחוזה לניהול פרויקט, כפי שהסביר מר אקוע. כך גם התובע הוגדר בהסכמים אלו כ: "מפקח" או "מפקח רמה א' בהעסקה ישירה" ולא "מנהל פרוייקט". ודוק, החל משנת 2002 חל עירוב מה במונחים, עת בחלק מההסכמים נרשם כי ההסכם הוא גם ל:"ניהול פרוייקטים", או: "פיקוח וניהול פרוייקטים".

55. לשם ההמחשה, להלן נפרט מספר דוגמאות מייצגות של הגדרת תיאורי התפקיד בחוזים השונים כאמור לעיל:

חוזה מספר 9/5317/93 (נספח ב/4 לתצהיר התובע) – החוזה נחתם מול החברה שבבעלות התובע - שם החוזה: ניהול פרוייקט; תקופת החוזה 31.3.93 – 1.1.93; נושא העבודה: "יועסק אישית בניהול פרויקט ויקרא מנהל פרויקט"; תיאור העבודה: "ניהול פרויקטים בחדרה-מורדות נווה שאנן, מ-1.1.93 – 31.3.93".

חוזה מספר 9/5317/95 (נספח ב/6 לתצהיר התובע) – החוזה נחתם מול החברה שבבעלות התובע - שם החוזה: ניהול פרוייקט; תקופת החוזה 30.6.95 – 1.1.95; נושא העבודה: "יועסק אישית בניהול פרויקט ויקרא מנהל פרויקט"; תיאור העבודה: "ניהול פרויקט בחיפה חדרה-בית אליעזר, אור עקיבא".

חוזה מספר 9/62530/98 (נספח ב/10 לתצהיר התובע) - החוזה נחתם מול התובע עצמו, שם החוזה: פיקוח בפרויקט הנדסי; תקופת החוזה 30.6.98 – 1.1.98; נושא העבודה: "המפקח מקבל על עצמו את ביצוע הפרויקט כקבלן עצמאי"; תיאור העבודה: "פיקוח על

הבניה, טיפול בתביעות משפטיות, טיפול בחשבונות סופיים וחלקיים-הוסטלים - ק.שאול, חדרה, עכו".

חוזה זה הוארך בשישה חודשים נוספים עד לסוף שנת 98', כשהשינוי הוא בשכר בהתאם לשינוי במדד, ותיאור העבודה שונה במקצת, היינו: "פיקוח על הבניה, טיפול בחשבונות, הכנת חומר למכרזים – הוסטלים ק. שמואל, עכו, חדרה מורדות מ- 1.7.98 – 31.12.98".

חוזה מספר 9/75479/99 (נספח ב/11 לתצהיר התובע) - החוזה נחתם מול התובע עצמו, שם החוזה: פיקוח בפרויקט הנדסי; תקופת החוזה 30.6.99 – 1.1.99; נושא העבודה: "המפקח מקבל על עצמו את ביצוע הפרויקט כקבלן עצמאי"; תיאור העבודה: "פיקוח על הבניה, טיפול בתביעות משפטיות, הכנת חומר".

חוזה מספר 9/81185/01 (נספח ב/13 לתצהיר התובע) - החוזה נחתם מול התובע עצמו, שם החוזה: פיקוח בפרויקט הנדסי; תקופת החוזה 31.12.01 – 1.1.01; נושא העבודה: "המפקח מקבל על עצמו את ביצוע הפרויקט כקבלן עצמאי"; תיאור העבודה: בחוזה זה הוספה לתיאור העבודה כותרת "ניהול פרוייקטים". בפירוט לכותרת נרשם: "פיקוח על עבודות הבניה וטיפול בתביעות משפטיות, יח"ד – 262, ק. שמואל + ויזניץ – מחיר למשתכן, יח"ד - 476 מ- 1.1.01 – 31.12.01".

חוזה מספר 9/10219555/02 (נספח ב/14 לתצהיר התובע) - החוזה נחתם מול התובע עצמו, שם החוזה: פיקוח בפרויקט הנדסי; תקופת החוזה 31.12.02 – 1.1.02; נושא העבודה: "המפקח מקבל על עצמו את ביצוע הפרויקט כקבלן עצמאי"; תיאור העבודה: גם בחוזה זה הוספה לתיאור העבודה כותרת "ניהול פרוייקטים". בפירוט לכותרת נרשם: "פיקוח על הבניה של 193 יח"ד מחיר למשתכן ו-350 יח"ד פ.ע. ברמת אלון, בקרית שמואל ווז'יניץ".

56. העולה מן ההסכמים כאמור לעיל הוא שהתובע עסק בתכנון וליווי, פיקוח עליון, ליווי תביעות משפטיות, בדיקת חשבונות חלקיים וסופיים, בדיקת מצב תחזוקה של הוסטלים, הכנת מכרזים לאתרים, והליכי אישור ת.ב.ע.

נפנה אפוא להשוות משימות ומטלות אלו, להגדרת התפקידים והמשרות השונות בנתבעת.

57. אשר למשרת מנהל חטיבה טכנית, ניתן להיווכח מתיאור התפקיד של משרה זו כי מדובר בתפקיד בכיר ברמה המחוזית, אשר המשימות על פיו כלל אינן דומות למשימות נשוא תפקידו של התובע.

כך גם תפקידו של סגן מנהל החטיבה הטכנית, מתרכז רובו ככולו במישור המחוזי גם אם בתפקידי הפעלה, וניתן להיווכח מהגדרת תפקידו כי הוא הגורם שממונה על עובדים אחרים, דוגמת התובע, שמהות תפקידו היא ביצוע פרויקטים ברמה המקומית.

אשר למשרת מרכז בכיר (אחראי מרחב), אף משרה זו עניינה באחריות למצער על מרחב מסוים בתוך המחוז. התובע לא היה אחראי ברמה המרחבית, ואחריותו לפרויקטים היא כאמור ברמה המקומית.

הנכון הוא כי מבין המשרות כנזכר לעיל, תפקידו של התובע דומה ביותר והוא מקביל לתפקיד מפקח במחוז, או אף מרכז (ביצוע).

דא עקא שלטענת התובע הוא ביצע תפקידים נוספים, שעל פיהם יש לקבוע כי היה מקביל תפקיד בכיר יותר.

נפנה להלן לדון בטענות אלו של התובע.

58. אשר לטענת התובע, לפיה הכנת מסמכים למכרזים איננה חלק מתפקידיו של מרכז, הרי שלעניין מרכז (כבישים) נאמר בהגדרת התפקיד כי: "עשוי לבצע תכנון עצמי לעבודות כבישים ועפר ולהכין במסגרת זו: תכניות, מפרטים, כמויות וכתבי מכרז" ובהקבלה לכך אין לשלול כי מרכז בניה יפעל אף הוא הוא להכין כמויות וכתבי מכרז.

אשר לטענת התובע בדבר בדיקת חשבונות חלקיים וסופיים, הרי שעיון בהגדרת התפקידים מעלה כי לא רק שמטלה זו נכללת בהגדרת תפקידו של מרכז או מרכז בכיר, אלא שהיא אף חלק מהגדרת תפקידו של מפקח.

אשר לטענת התובע לגבי חתימה על טפסי קבלת דירות (גמר בניה), טענה הנתבעת כי טענה זו נטענה לראשונה בסיכומים והינה גדר הרחבת חזית אסורה.

אין בידינו לקבל טענה זו של הנתבעת, שכן התובע הזכיר פעולה זו בתצהירו, כפעולה נוספת לתפקידו הרשמיים.

ולגופם של דברים, התובע צירף אסופה של מסמכים (נספח ת/7 לתיק המוצגים), מהם עולה, לטענתו, כי הוא שימש כמנהל פרויקט. אחד ממסמכים אלו הוא פנייתו של מנהל החטיבה הטכנית אל התובע ביום 18.3.92, באלו המילים:

"הנני מבקש ממך להשתתף ולחתום על כל הטפסים של קבלת דירות בחדרה (הצהרת גמר בניה שלב 405) כמנהל פרוייקט."

לטענת התובע בתצהירו, משמעות פנייה זו היא שבכך הוא התמנה להיות חבר בוועדה הבודקת ומאשרת את תשלום הסכומים ששולמו לחברות כתמריצים לקיצור משך הבניה.

לא רק שמתקשים אנו לראות בפניה זו משום מינוי התובע להיות חבר בוועדה, אלא שאפילו היינו קובעים כי יש לראות בפניה משום מינוי התובע להיות חבר באותה וועדה, הרי שהתובע לא הוכיח ולא החל להוכיח שחברות באותה וועדה, היא ייחודית לתפקיד בכיר כזה או אחר, ואם תמצי לומר, התובע אף לא הביא כל ראיה באשר לתפקודה של וועדה זו או עצם קיומה.

משכך, אף מטלה זו של חתימה על טפסי גמר בניה, איננה ראיה לכך שהתובע שובץ בתפקיד בכיר במיוחד, או בדרגה מסוימת כלשהי.

59. עוד טען התובע כי הוא נדרש למלא תפקיד של עוזר למנהל החטיבה הטכנית במחוז חיפה בטיפול בתביעות משפטיות, ולדבריו, אף תפקיד זה אינו כלול בתפקיד מרכז, או אף מרכז בכיר. לראיה, צירף התובע לתצהירו מכתבי הוקרה על פעילותו המשפטית.

כאמור, לטענת הנתבעת, עובדים רבים מבצעים ליווי משפטי והליווי המשפטי הינו חלק מתפקידו.

כפי שטענה הנתבעת, כבר מההודעה של לשכת היועצת המשפטית של המשרד (נספח ת/13 למוצגי התובע), ניתן להיווכח שלא רק התובע עסק בליווי משפטי. הפניה להתייצב למתן עדות בבית המשפט הופנתה גם למר לחובסקי איתן, שכפי שנרשם ליד שמו, היה ממונה על פרוגרמות.

זאת ועוד, מר סוברנו הצהיר בתצהירו כי ליווי תביעות משפטיות, כמו גם פעולות נוספות אחרות, היו חלק מהמשימות שהוטלו על מהנדסים שכירים, וכי נוכח הצלחתו של התובע בליווי תביעות משפטיות, הוטלו עליו יותר משימות מסוג זה.

לתצהירו המשלים של מר סוברנו צורף פרוטוקול ישיבה מיום 7.3.05 שהתקיימה במשרדו של מר משה רובינשטיין, מנהל המשרד מחוז חיפה.

נושא הישיבה היה, עבודתו של התובע בתקופה של לחץ בבדיקת חשבונות סופיים במחוז, ובפרוטוקול הישיבה הוחלט כי עקב הלחץ נוכח הצורך בעריכת חשבונות סופיים, התובע לא יעסוק בתביעות משפטיות ולא בבדיקת חשבונות סופיים של מוסדות ציבור.

מהחלטה זו עולה כי היו סדרי עדיפויות בעבודתו של התובע. אילו התובע היה בתפקיד בכיר כטענתו, או אילו הליווי המשפטי היה עיסוק של עובדים בכירים בלבד, יש להניח כי מטלה זו לא היתה מבוטלת כך בהינף יד עקב לחץ בעבודה.

זאת ועוד, הסוגיה של ליווי בתביעות משפטיות, לא נכללה בתיאור התפקיד של אף אחד מבין התפקידים שנזכרו לעיל, כך שעצם ביצועה של מטלה זו על ידי התובע, איננו ראיה לדרגת תפקיד כזה או אחר, לא כל שכן תפקיד של "עוזר למנהל החטיבה הטכנית במחוז חיפה בטיפול בתביעות משפטיות".

60. אשר לבדיקת תחזוקת הוסטלים במחוז, הרי שמטלה מסוימת זו איננה משויכת לאף משרה בנתבעת, כך שבין אם בוצעה על ידי התובע ובין אם לאו, אין בכך כדי לסייע, בהגדרת התפקיד של התובע.

61. סיכומם של דברים.

מטבע הדברים שלא ניתן לצפות לזהות מוחלטת בין התפקיד אותו מילא התובע כקבלן עצמאי לבין ההגדרה של תפקיד מסוים מבין המשרות במחוז. על כן הדגש הוא על זיהוי המאפיין המהותי של התפקיד, ובענייננו, המאפיין את משרתו של התובע מבחינה מהותית, הוא מחד האחריות שהיתה כרוכה בו בכל הנוגע לפיקוח וללווי של פרוייקטים שונים, כמו גם בכירותו וותיקו של התובע, ומאידך העובדה שדובר במשרה ברמה המקומית, במובחן ממשרה ניהולית ברמה המרחבית או ברמת המחוז.

בהקשר לכך, לא למותר יהיה להזכיר שכאמור, התובע עצמו הציג את עצמו בתביעתו, כמי שעסק בנתבעת כמפקח פרוייקטים. כך גם בתביעה הראשונה טען התובע כי בתחילה היה מנהל פרויקט שהינו תפקיד המקביל לראש צוות ולאחר מכן היה מפקח הנדסי.

משכך, לאחר בחינת כלל החומר שהונח לפנינו ובשים לב לנסיבותיו של התובע וכל אשר בואר לעיל, אנו קובעים כי העסקתו של התובע היתה אקוויוולנטית למשרת מרכז במחוז.

62. בהקשר לכך, טענה הנתבעת כי אילו היה התובע מתחיל את עבודתו בנתבעת כעובד, בשנת 1990 הוא היה מתחיל כמפקח.

עוד טענה הנתבעת כי בהתאם לממוצע הקידום של מהנדסים בתפקידים אלו, שהוא שלוש עשרה שנה, התובע היה מגיע לתפקיד של מרכז רק בחודש 12/03.

אין בידינו לקבל טענה זו של הנתבעת.

כפי שציינו לעיל, יש קושי להצביע על זהות מוחלטת בין תפקידו של התובע כקבלן עצמאי לבין משרותיהם של המהנדסים השכירים במחוז.

קביעתנו לעיל לפיה תפקידו של התובע היה אקוויוולנטי למשרת מרכז במחוז, התבססה על מהות תפקידו במשך כל שנות ההתקשרות. מן החומר שהונח לפנינו אין אינדיקציה לקבוע כי התובע התקדם בתפקידו בשלב זה או אחר, מכל מקום ובהינתן תקופת ההתיישנות שקבענו לעיל, אנו קובעים כי למצער החל מחודש ינואר 2002 התובע שימש בתפקיד אקוויוולנטי למשרת מרכז.

63. בסעיף 8 לחוות הדעת של מר ריאן מטעם הנתבעת, נקבע כאמור תוך הפניה למתח הדרגות החל בנתבעת, כי אילו הועסק כעובד, התובע היה מדורג כמפקח עד לחודש 12/03 כך שהיה זכאי לדרגה 40+ בדירוג המהנדסים, ולאחר מכן היה מועסק כמרכז והיה זכאי לדרגה 41+ בדרוג המהנדסים.

משקבענו כאמור כי למצער החל מחודש ינואר 2002 התובע שימש בתפקיד אקוויוולנטי למשרת מרכז, הרי שלכאורה ובהתאם למתח הדרגות הנוהג, הוא היה זכאי החל ממועד זה ואילך לדרגה 41+ בדרוג המהנדסים.

דא עקא שלעניין זה טוען התובע כי ככל שיקבע שהתפקיד אותו הוא מילא אקוויוולנטי למשרת מרכז או מרכז בכיר, יש לקבוע כי לוח התפקוד שהציגה הנתבעת אינו מעודכן וכי למעשה המדינה קולטת עובדים חדשים בדרגה מקסימאלית של מתח הדרגות, או במשכורת כוללת. בדבריו אלו נסמך התובע על עדותה של המומחית מטעמו הגב' עפרוני, אשר לדבריו, העידה על מקרה בו שתי יועצות נקלטו בתנאים של משכורת כוללת כפתרון למצב בו אין תקן ועל מנת לתת להן אפשרות העסקה. מכאן יש להסיק, כך לטענת התובע, כי למדינה יש אפשרות להעסיק עובד בהסכם אישי, בו קולטים את העובד לכתחילה על פי הדרגה הגבוהה ביותר. לטענתו, הסדר זה נעשה דווקא עם עובדים בעלי השכלה גבוהה, ניסיון וותק רב שהשכר על פי דירוג דרגה אינו נותן להם מענה ראוי, ועל כן לשיטתו, לכל הפחות יש לקבוע כי הוא היה זכאי להסכם אישי בשכר כולל בגובה השכר הקבלני ששולם לו, או לשכר לפי דרגה 43+ בדרוג המהנדסים שהיא הדרגה הגבוהה ביותר בלוח התפקוד.

מנגד לטענת הנתבעת, המומחית מטעם התובע הביעה דעה אישית שלא נתמכה בכל אסמכתא או מקור נורמטיבי, תוך התעלמות מהוראות התקשי"ר, הנחיות החשב הכללי ואף חיקוקים רלבנטיים. עוד טוענת הנתבעת כי חוזה אישי, לתשלום שכר כולל קיים בדירוג המשפטנים ולא בדירוג מהנדסים.

64. אין בידינו לקבל את טענותיו אלו של התובע, ונבאר.

במסגרת חקירתה הנגדית לפנינו, אכן טענה המומחית מטעם התובע שלוח התפקוד במדינה איננו מעודכן ולכן זו תופעה שכיחה שעובדים מדורגים מתחילת עבודתם בדרגה הכי גבוהה שבלוח התפקוד, וכך גם בענייננו (ראה:בעמ' 38 לפרוטוקול ש': 22-27).

נזכיר כי המומחית מטעם התובע, אימצה את חוות הדעת של המומחה מר גרניט ז"ל מטעם התובע ונחקרה לגביה בחקירה נגדית לפנינו. משכך, היא איננה יכולה להעלות סברות חדשות בחקירתה הנגדית שלא נזכרו בחוות הדעת המקורית עליה נחקרה.

טענותיה דלעיל של המומחית לא נזכרו בכל דרך בחוות הדעת של מר גרניט ז"ל, כך שכבר מטעם זה, טענתו של התובע, נדחית.

יתרה מכך, גם לגופם של דברים, טענותיה אלו של הגב' עפרוני לא הוכחו ולא הוצגו לפנינו ראיות למקרים שהמדינה נהגה כנטען. ודוק, אף אם היו מוצגות ראיות חותכות לכך שהמדינה נוהגת בהתאם לנטען, לא היה בהן להקנות לתובע זכות קנויה שהוא ידורג בדרגה כזו או אחרת או שייחתם עמו הסכם לשכר כולל, בהעדר מקור נורמטיבי הקובע זכות כאמור.

65. אשר על כן, טענותיו של התובע, לזכאותו לחוזה אישי בשכר כולל או לדירוג בדרגה 43+ בדירוג המהנדסים, נדחות, ואנו קובעים כי אילו היה עובד, התובע היה זכאי, למצער החל מחודש ינואר 2002 ואילך, להיות מדורג בדרגה 41+ בדרוג המהנדסים.

66. אשר לגובה השכר בדרגה 41+, הרי שגם לעניין זה נחלקו הצדדים, אלא שלעניין מחלוקת זו, לאחר חקירות נגדיות ממושכות, הגישו הצדדים ביום 13.10.13 הודעה לבית הדין, לפיה יש הסכמה ביניהם לגבי השכר שננקב ביחס לדרגות השונות בטבלה שבסעיף 25 לחוות הדעת המתוקנת של מר ריאן מיום 14.7.13, וזאת למעט המחלוקת בשאלת זכאותו של התובע לגמול השתלמות. על הודעה זו חזרו הצדדים גם בדיון לפנינו (ראה הודעת ב"כ הצדדים: בעמ' 74 לפרוטוקול, ש' 19-27).

על פי הטבלה האמורה (אשר תקרא להלן – הטבלה המוסכמת) פורט שכרו של עובד בנתבעת, נכון לחודש אוקטובר 2007, לפי דרגה 40+, לפי דרגה 41 ולפי דרגה 41+ בדירוג המהנדסים, וזאת בוותק מקצועי של 40 שנה.

עיון בטבלה מעלה כי לגבי דרגה 41+ השכר כולל כל התוספות, עמד נכון לאותו מועד על 11,536.48 ₪ ברוטו לחודש.

לפי הודעתם הנ"ל, הצדדים נחלקו כאמור בשאלה האם במסגרת השכר החלופי יש לקחת בחשבון גם את שווי גמול השתלמות, אלא שבסיכומיו זנח התובע טענה זו.

יתרה מכך, גם לגופם של דברים, גמול השתלמות ניתן לעובד בכפוף להחלטה של הוועדה לגמול השתלמות, המאשרת את עצם הזכאות לגמול והיקף הזכאות, וזאת על יסוד לימודים והשתלמויות שעבר העובד.

בענייננו, ברי לנו כי הואיל והתובע הועסק כקבלן עצמאי הרי שלא עמדה כלל על הפרק האפשרות לפנות לוועדה לגמול השתלמות, ולא היינו רואים לזקוף זאת לחובתו.

יחד עם זאת, התובע לא הציג לפנינו ולו ראשית ראיה להשתלמויות שעבר או לימודים שלמד בתקופת הקשר בין הצדדים, כך שהיינו יכולים לקבוע כי הוכח לפנינו שרוב הסיכויים שהתובע היה זכאי לגמול השתלמות למהנדסים.

67. אי לכך, אנו קובעים כי השכר החלופי של התובע, כולל כל התוספות אילו היה המועסק כעובד הנתבעת, היה בסך 11,536 ₪ ברוטו לחודש.

כאמור על פי הפסיקה נקבע, שבנסיבות דוגמת אלו שלפנינו, יש לקבוע את זכויותיו של התובע על פי השכר החלופי כפי שייקבע ע"י בית הדין, וכאמור לעיל קבענו כי שכרו החלופי של התובע, הוא בסך 11,536 ₪ ברוטו לחודש, אלא שלעניין זה מנסה כל צד להגדיל את החלק התומך בשיטתו.

כך, התובע מבקש להראות כי הלכה למעשה השכר החלופי הוא גבוה יותר מהסכום בשקלים שייקבע (ויהא סכומו אשר יהא). מנגד, הנתבעת (בין היתר במסגרת טענותיה לחוסר תום לבו של התובע) מבקשת להראות כי השכר שהשתכר התובע בפועל, לנוכח ההטבות שגלומות במעמדו כעצמאי, היה גבוה בהרבה מזה ששולם בפועל.

על מנת למצות את הדיון בשאלת גובה השכר החלופי, נפנה להלן לדון בטענות התובע לעניין זה.

68. וכך, לטענת התובע בקביעת השכר החלופי יש להוסיף לסכום השקלי שייקבע 25% בגין אובדן קביעות בהיותו קבלן עצמאי במובחן מעובד.

לעניין זה הפנה התובע לחוות דעתו של מר גרניט ז"ל, שבה הוסף רכיב זה במסגרת הרכיבים בדבר תנאי עבודה נוספים. בדברי ההסבר כתב מר גרניט ז"ל כי זהו השווי המוערך של ההגנה שיש לעובד קבוע מפני פיטורים. לביסוס טענתו, צירף התובע תלוש שכר של עובד אחר (נספח ת/17 לתיק המוצגים) שהיה ראש צוות וקיבל שכר בהתאם לדרגה 42+, על אף שוויתקו היה נמוך מוויתקו התובע.

מנגד, לטענת הנתבעת, המדובר במקדם מופרך ופיקטיבי, ולדבריה, לא רק שאין להוסיף מקדם זה לשכר החלופי של התובע, אלא יש להוסיף לשכרו של התובע כעצמאי "מקדם עצמאות" לנוכח ההטבות המשמעותיות להן זכה התובע כעצמאי.

אשר לתלוש השכר שצורף, טענה הנתבעת כי בתלוש מספיק נתונים על מנת להסיק ממנו מסקנות. עוד טענה כי דרגה של 42+ נמצאת במתח הדרגות של משרת סגן מנהל החטיבה הטכנית. בנוסף טענה הנתבעת כי "ויתקו המחושב" של העובד בהתאם לתלוש השכר שצירף התובע הינו יותר מ- 49 שנים, מכל מקום וכפי שנאמר בחוות הדעת של מר ריאן, הוותק המקסימאלי לעניין השכר הוא 40 שנה, ועל כן גם אם לתובע וותק גדול מכך, אין לכך השפעה על גובה שכרו.

המומחית מטעם התובע העידה לעניין זה כי מדובר בפרקטיקה מקובלת, והגם שלא הציגה אסמכתאות לפרקטיקה זו, טענה כי היא יודעת זאת מידיעה מקצועית שכך נהוג לעשות במקרים בהם יש לקבוע את השכר החלופי למי שהיה קבלן ונקבע כי הוא עובד (ראה: בעמ' 39 לפרוטוקול ש': 28-31).

69. מקובל עלינו כי לביטחון התעסוקתי של העובד המוגן על ידי הסכמים קיבוציים, יש נפקות ויתרון משמעותי, אך השאלה היא האם ניתן לכמת בכסף את אותו בטחון.

מעבר לטענות, התובע לא הציג לפנינו אסמכתאות מבוססות, שעל פיהן ניתן לקבוע כי נהוג לכמת יתרון זה בשיעור כזה או אחר.

אי לכך, ומטעם זה, אין בידינו לקבל את עתירת התובע להוסיף על השכר החלופי עוד 25%, הגם שערים אנו לכך שאכן מדובר ביתרון לא מבוטל הכרוך במתכונת העסקה כעובד, ובפרט עובד קבוע, ועל כן אנו קובעים שהשכר החלופי של התובע לצורך חישוב זכויותיו נשוא כתב התביעה, הוא 11,536 ₪ ברוטו, כפי שקבענו לעיל.

70. כאמור, שאלת חוסר תום לבו של העובד מתעוררת בהקשר לאפשרות לקזז מהתמורה המגיעה לעובד, את הפער בין התמורה הקבלנית לבין השכר החלופי ולהשיבו למעביד, ובענייננו זנחה הנתבעת בסיכומיה את העתירה לקיזוז וההשבה.

דא עקא, שחרף האמור, הנתבעת עמדה על טענתה כי מדובר בענייננו בחוסר תום לב קיצוני מצד התובע, המצדיק את דחיית תביעתו ככזו, ועל כן נפנה להלן לדון במחלוקת זו שבין הצדדים.

71. בפסק הדין בעניין רופא נקבע כאמור כי סייג לכלל בדבר אי קיזוז סכומים ששולמו ביתר יתאפשר רק במקרים חריגים, בהם ישתכנע בית הדין בדבר חוסר תום לב קיצוני של העובד.

לעניין המבחנים לבחינת חוסר תום לב קיצוני כאמור, נקבע בעניין רופא, כי:

"חריג לכך יתאפשר במצבים של חוסר תום לב קיצוני מצד המועסק, כפי שיילמד מתוך כלל הנסיבות ובהתחשב במבחני העזר שנקבעו בפסיקה, על מנת למנוע תשלום כפל שיש בו ניצול של דיני העבודה, וכאשר בכל מקרה לא תקום לעובד חבות העולה על הסכומים שנפסקו לזכותו כתוצאה מתביעתו.

מבחני העזר, כפי שהובהר בעמדת הנשיא (בדימוס) אדלר ולעיל, הינם קיומו של פער ניכר - בדרך כלל 50% ומעלה - בין התמורה כ"עצמאי" לבין השכר החלופי. בנוסף לכך ובמצטבר, קביעה עובדתית כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" הייתה של המועסק ולא של המעסיק – בין מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר והוא בחר באחרונה".

מכל מקום נקבע בעניין רופא לעיל כי, מבחני העזר אינם חזות הכול – המבחן המרכזי הינו חוסר תום לב קיצוני אצל המועסק – ויש אפשרות לקבוע שגם בהתקיימם, ולאור כלל הנסיבות, אין לבצע התחשבנות בדיעבד, כשם שניתן לקבוע שמוצדק לבצע התחשבנות בדיעבד גם כשמבחני העזר אינם מתקיימים, אך כלל הנסיבות מצדיקות לקבוע כי המועסק נהג בחוסר תום לב קיצוני.

72. עד כאן הכלל, ומן הכלל לענייננו.

לטענת הנתבעת התובע היה יכול להפוך לעובד של הנתבעת, אולם הוא בחר להמשיך לעבוד כקבלן עצמאי לנוכח ההטבות הכספיות הרבות שנבעו מכך. לטענתה, הדרך להיות עובד מדינה בתפקידו של התובע – מהנדס בחטיבה במשרד, היא באמצעות מכרזים פומביים המתפרסמים באמצעי התקשורת ועל לוח המודעות של המשרד כשמשרות מתפנות. התובע יכול היה לגשת למכרז פומבי, אולם נמנע מכך. לדבריה, היו עוד מהנדסים כדוגמת התובע שהחלו דרכם כקבלנים עצמאיים וארבעה מהם הגישו מועמדות למכרזים פומביים והתקבלו כעובדים מהמניין. לטענתה, התובע ידע על האפשרות להגיש מועמדות ואף שקל אפשרות זו, אולם החליט שלא להגיש.

73. מנגד לטענת התובע, הנתבעת קבעה את אופן העסקתו כקבלן עצמאי ובכך שללה את זכותו לקבל זכויות סוציאליות ואף שללה ממנו את הזכות לפנסיה. בסיכומי התשובה טען התובע כי טענת הנתבעת לפיה הוא היה זה שלא רצה להיות שכיר לא נתמכת בכל ראיה. מכל מקום לדבריו, המדינה חסכה כסף רב בשל העסקתו כעצמאי ולא כעובד. עוד טוען התובע כי הוא היה מנוע מלגשת למכרזים פנימיים הואיל ולא נחשב עובד המערכת. כך גם לטענתו, נמנע ממנו גם לגשת למכרז למשרת מנהל המחוז עקב היותו חתום על חוזה עם משרד השיכון, ונמצא עסוק בעניין מסוים. בסיכומי התשובה טען התובע, כי לנוכח כך שהתקשרותו עם הנתבעת היתה שמונה שנים בלבד לפני הגיעו לגיל פרישה, לא סביר שיעדיף חוזה זמני המתחדש מדי שנה ואי וודאות תעסוקתית על פני קביעות וזכויות סוציאליות.

74. בדוננו בשאלה ביוזמת מי נוצרה ההתקשרות כעצמאי, יש להבחין בין מעסיק פרטי למעסיק ציבורי.

בהתקשרות בין שני אנשים פרטיים, חופשיים הם להחליט כיצד תיראה ההתקשרות ביניהם ואם החליטו להתקשר במתכונת של יחסי עובד ומעביד, אין שום מניעה לעשות כן.

לא כך הם פני הדברים בענייננו. במשרות בשירות המדינה, לא די בכך שהמועסק והגורם המקבלו לעבודה יחליטו שהם מעוניינים להתקשר במתכונת של יחסי עובד ומעביד, אלא שעל המועסק לעתיד להתקבל לעבודה בדרך של מכרז ואם לדייק בדרך של מכרז פומבי. בהמשך ככל שיבקש המועסק להתקדם בתפקידו, אף אז יהא עליו לגשת למכרז, במקרה זה מכרז פנימי.

הן מר סוברנו והן מר אקוע הצהירו בתצהיריהם כי האפשרות להתקבל לתפקיד המקביל לתפקידו של התובע, מהנדס בחטיבה במשרד, היתה רק באמצעות הצגת מועמדות וזכיה במכרז פומבי.

הנתבעת חזרה וטענה בענייננו כי היתה לתובע האפשרות להציג מועמדות למכרז והוא לא עשה כן, ועל כן ביקשה לראות בנסיבות אלה משום העדפה של התובע להיות מועסק במתכונת של עצמאי.

75. אין בידינו לקבל את טענתה זו של הנתבעת.

השאלה עליה נדרשים אנו להשיב לשם הקביעה האם מדובר בחוסר תום לב קיצוני מצד התובע, היא האם היה זה התובע שבחר במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית" בין אם מתוך יוזמה שלו מטעמיו, ובין אם לאחר שניתנה לו אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי" בשכר גבוה יותר.

בענייננו, הנתבעת לא הוכיחה כי התובע היה זה שיזם את מתכונת ההתקשרות כעצמאי. הנתבעת העלתה סברות וטענות מדוע כדאי היה לתובע לשיטתה, להתקשר עמה כעצמאי, אך לא הוכיחה שהתובע היה זה שיזם את מתכונת ההתקשרות כעצמאי. כך אין שום אזכור בחוזים עליהם חתם התובע כי היתה זו בחירתו שלו להתקשר במתכונת זו למרות שהיתה לפניו גם אפשרות אחרת.

לא זו אף. האפשרות לגשת למכרז עדיין אין פירושה כי המועמד יתקבל לעבודה בה חפץ, ועל כן איננו סבורים כי הדרישה להתמודד במכרז כתנאי לקבלה לעבודה (שהיא עצמה דרישה מבורכת בהקשרים אחרים), יכולה להיחשב כמתן אפשרות אמיתית לבחור בין העסקה כ"עובד" לבין העסקה כ"עצמאי".

לא למותר יהיה לציין, כי בכך גם נבדל ענייננו מהמקרים שנדונו בפסיקה (ראה למשל: עניין עמיר) שם עמדה בפני התובעת האפשרות לבחור את מתכונת ההתקשרות ונקבע כי אכן היתה זו יוזמה מפורשת של התובעת להתקשר כעצמאית עם הנתבעת.

76. אי לכך, אין בידינו לקבל את סברות הנתבעת בסוגיה זו, ואנו קובעים כי לא ניתן לומר שבענייננו הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית", היתה של התובע.

משזו קביעתנו והואיל ומדובר בתנאים מצטברים, התייתר למעשה הצורך לדון בשאלה השניה בדבר הפער בין השכר הקבלני לשכר החלופי, אך להשלמת התמונה הדיונית, נפנה להלן לדון אף בשאלה זו.

77. לעניין זה טענה הנתבעת, כי התובע זכה לטובות הנאה מפליגות עקב היותו עצמאי. הנתבעת מפנה לכך ששכרו של התובע כעצמאי היה גבוה משכרו החלופי בשיעור של כ- 30%, אלא שלטענתה, מלבד הפער הישיר כאמור, שכרו של התובע כעצמאי היה גבוה משכרו החלופי בשיעור של עוד 30% עקב: הטבות המס להן זכה כעצמאי, עת ניכה שיעור הוצאות גבוה מהכנסותיו, באופן שלא היה מתאפשר לו אילו היה עובד שכיר; האפשרות לעבוד לאחר גיל 65; אי כפיפותו לחובות של עובד שכיר ובכלל זה האפשרות לעבוד בעבודות פרטיות כפי שאכן עשה התובע בפועל.

78. מנגד לטענת התובע, העסקתו כעצמאי לא הקנתה לו הטבות. אדרבא, טוען התובע. הנתבעת היא שנהנתה מחסכון כספי עקב העסקתו כקבלן. עוד טען התובע בסיכומיו כי חוות הדעת של מר ריאן, שנועדה לתמוך בטענותיה אלו של הנתבעת, לא התבססה בכל מקרה על נתוניו האישיים האמיתיים.

79. איננו מתעלמים מן הנתונים אליהם הפנתה הנתבעת, אך גם אם כך הם פני הדברים, הרי שגם בעניין זה יש קושי לכמת באופן מדויק את ה"הטבות" להן "זוכה" העצמאי, שהרי ממה נפשך; גם אם יוכח שפלוני השתכר סכום מסוים מלקוחות חיצוניים בנוסף על השתכרותו נשוא המחלוקת, הכיצד נכמת את העבודה שהשקיע כדי לזכות באותה הכנסה? הוא הדין גם לגבי האפשרות לעבוד עד אחרי גיל 65. גם אם כתוצאה מאפשרות זו "זכה" הקבלן לעוד שנות עבודה בתמורה, הכיצד נכמת את העבודה שהשקיע כדי לזכות באותה תמורה, בשעה שחבריו, לא כל שכן אלו שבוטחו בפנסיה תקציבית, ישבו בביתם ונהנו מפנסיה באחוזים גבוהים?

כך גם בנוגע לסכומי ניכוי ההוצאות. אף אם מדובר בסכומים שניתן להצביע עליהם, הכיצד נכמת את ההטבה הגלומה באפשרות הניכוי ביחס להוצאות שהוצאו בפועל ולא היו מוצאות אילו דובר בעובד שכיר?

במילים אחרות, כשם שיש קושי לכמת בצורה מוחשית את ה"חיסרון" הכרוך באובדן הביטחון התעסוקתי כעובד, כך יש קושי לכמת בצורה מוחשית את ה"הטבה" הנובעת ממעמד של עצמאי כמבואר לעיל ואף יש קושי לכמת את ה"הטבה" למעביד בשל העדר הביטחון התעסוקתי לעובד.

איננו מתעלמים מאותם "חסרונות"/"הטבות", ואנו ערים לכך שהם קיימים ופועלים לכאן ולכאן, ואם תמצי לומר, לא מן הנמנע כי אף "מקזזים" האחד את השני. יחד עם זאת, איננו סבורים כי מדובר בפרמטרים שניתן למדוד בצורה אריתמטית, כפי שמבוקש על ידי שני הצדדים, ועל כן טענות שני הצדדים, לפי העניין, נדחות.

80. הנה כי כן, בסופו של דבר, נותרנו עם פער אריתמטי בר מדידה, של פחות מ-50% בין התמורה ששולמה לידי התובע כעצמאי לבין השכר החלופי שהיה משולם לו, אילו היה עובד של הנתבעת.

ברי כי לא מדובר במדד שהוא "חזות הכל" כפי שנפסק לא אחת, ואולם הוא נותן מושג, גם אם בסיסי באשר למידת תום הלב של הצדדים שהתקשרו באותו חוזה מלכתחילה.

בענייננו, מקום בו לא שוכנענו כי הבחירה במתכונת ההתקשרות ה"קבלנית", היתה של התובע, העובדה שמדובר בפער שאינו עולה על 50% אך תומכת ומחזקת את המסקנה כי לא מדובר במקרה זה בנסיבות של חוסר תום לב, לא כל שכן קיצוני מצד התובע.

יתרה מכך, בדוננו בסוגית תום הלב. לא ניתן להתעלם מן העובדה שהנתבעת הסכימה למתן פסק דין שיקבע כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בינה לבין התובע במשך כל תקופת ההתקשרות, דבר התומך במסקנה כי לא דובר במקרה זה באותם מקרי גבול בהם קיים ספק ממשי בשאלה האם התקיימו יחסי עובד ומעביד בין שניים, אם לאו. משכך, ואם בתום לב עסקינן, קשה לומר שתום ליבה של הנתבעת, נקי מספקות.

כך או כך, בנסיבות אלו, איננו סבורים שיש הצדקה לפטור את הנתבעת בדיעבד מתשלום הזכויות שהיו משולמות לעובד באותו תפקיד שבו הועסק התובע.

81. אי לכך ולאור כל האמור לעיל, אין בידינו לקבוע כי הוכח לפנינו חוסר תום לב, לא כל שכן קיצוני מצד התובע, שיכול להצדיק הטלת חובת השבה על העובד, ואף לא דחיית התביעה כפי המבוקש על ידי הנתבעת.

מנגד, וכמבואר לעיל בנסיבות בהן לא נראה שהיה ספק ממשי בשאלה אם התובע הוא עובד אם לאו, לא שוכנענו שיש הצדקה לפטור את הנתבעת בדיעבד מתשלום הזכויות שהיו משולמות לעובד באותו תפקיד שבו הועסק התובע.

אי לכך התוצאה היא שהתובע זכאי כי זכויותיו יחושבו בהתאם לשכר החלופי אותו קבענו לעיל.

82. משאלו קביעותינו, נפנה להלן לדון בתביעותיו הפרטניות של התובע.

התביעה לתשלום הפרשי שכר

83. ברכיב זה לכתב התביעה, עתר התובע לחיוב הנתבעת לשלם לו הפרשי שכר בסכום כולל של 1,194,391 ₪, וזאת בשל ההפרש בין השכר ששולם לו בפועל בגובה של 16,889 ₪ לחודש, לבין השכר שלטענתו היה מקבל אילו היה עובד, בסך 26,760 ₪ לחודש, וזאת לתקופה של 121 חודשים.

כפי שקבענו לעיל, שכרו החודשי הבסיסי של התובע אילו היה מועסק כעובד איננו עומד על 26,760 ₪, והלכה למעשה הוא נמוך מהתמורה החודשית שקיבל התובע כעצמאי.

אי לכך, אין בידינו לשעות לעתירת התובע ברכיב זה.

84. למעלה מן הצריך נוסיף כי בכל מקרה, התובע לא הוכיח את זכאותו לסך של 26,760 ₪, כנטען, ובחקירתו הנגדית לא ידע להסביר מדוע נקב בסכום זה ולפי איזה קריטריון (ראה עדותו: בעמ' 25 לפרוטוקול ש' 22-28). יתרה מכך, אפילו היה התובע זכאי להפרשי שכר בסכום כלשהו (ולא כך קבענו), הרי שלנוכח תקופת ההתיישנות שקבענו ומועד הגשת התביעה, הוא היה זכאי לכל היותר להפרשי שכר לתקופה של 66 חודשים בלבד.

85. מכל מקום ולאור המבואר לעיל, תביעת התובע להפרשי שכר– נדחית.

התביעה לתשלום אחזקת רכב

86. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 30,000 ₪ בגין החזר הוצאות רכב, מחושבים לפי מכסה שנתית בסך 3,000 ₪ לשנה, לתקופה של עשר שנים.

87. לטענת התובע, על פי הוראות התקשי"ר ותנאי השירות לעובדי המשרד, הוא היה זכאי לאחזקת רכב לפי רמת ניידות 5, אילו הועסק כעובד המשרד, מה גם שעל פי עדותה של המומחית מטעמו, החזר הוצאות רכב היא דרך זולה להעלות את שכרו של העובד.

עוד טען התובע, כי אף מר אקוע העיד שכל המרכזים בחטיבה, מקבלים אחזקת רכב, ועדות זו תומכת בתביעתו.

מנגד לטענת הנתבעת, דרגת הניידות של עובד מדינה כפופה לאישור משרד האוצר, בהתאם לצרכי העבודה, והיא אינה זכות קנויה לעובד. עוד טוענת הנתבעת כי התובע, כעצמאי, היה זכאי לקזז את הוצאות הרכב שלו מההכנסות החייבות במס, ויש לקחת נסיבה זו בחשבון.

מוסיפה הנתבעת וטוענת כי ממילא הוצאות אחזקת הרכב היו כלולות בשכר הקבלני ששולם לתובע.

88. לתצהירו של מר אקוע מטעם הנתבעת צורף העתק הוראה של החשב הכללי במשרד האוצר בדבר "תעריפי החזר הוצאות נסיעה בתפקיד" מספר הוראה 13.4.1, בה נקבעו התעריפים של רמות הניידות לרכב שירות.

בהתאם להוראה זו, תעריף רמת ניידות ב' הוא:

רכב קבועות ברוטו בסך של 444 ₪, רכב קבועות נטו בסך של 238 ₪, ובסך הכל 682 ₪ לחודש.

בחוות דעתו אישר מר ריאן המומחה מטעם הנתבעת כי אילו היה עובד, היה התובע לפי דרגה 41+ זכאי לרכב ברמת ניידות ב'. בהתאם לכך קבע מר ריאן בחוות דעתו כי רמת ניידות ב' היא 850 ₪ נטו לחודש (סכום העולה על הסכום הנקוב בהוראות החשב הכללי באוצר ועל הנקוב בטבלה שהוגשה). אמנם בחקירתו הנגדית לפנינו, העיד מר ריאן כי הוא אינו יודע אם יש מפקחים או מרכזים שמקבלים רמת ניידות גבוהה יותר (ראה עדותו: בעמ' 53 לפרוטוקול ש' 23-29), אולם בהנתן שלעניין זה, הנטל הוא על התובע להוכיח לאיזו רמת ניידות בדיוק הוא הוא זכאי - אין בידינו לקבוע שהתובע הרים את הנטל להוכיח רמת זכאות גבוהה יותר מזו שנקבעה בחוות הדעת של מר ריאן.

אשר לעדותו של מר אקוע, אכן מר אקוע העיד כי לכל המרכזים יש אחזקת רכב (ראה עדותו: בעמ' 72 לפרוטוקול ש' 1-3), אולם אין בעדות זו כדי לסייע לתובע, שכן הצדדים לא חלקו על עצם זכאותו של התובע לאחזקת רכב, כי אם על שיעורה, ועדות זו של מר אקוע אין בה כדי לסייע לעניין שיעור אחזקת הרכב.

89. אשר על כן, משהתובע לא הביא כל ראיה לזכאותו לרמת ניידות 5 כנטען על ידו, אין הוא זכאי לרמת ניידות מעבר לרמת הניידות הצמודה לדרגתו בשירות המדינה.

כאמור, קבענו שהשכר החלופי של התובע הוא על פי דרגה 41+ ומשהסכימו הצדדים על הסכומים בטבלה המוסכמת, אין זאת אלא שהתובע זכאי להפרשים לפי רמת ניידות ב', בסך 682 ₪ לחודש, כנקוב בטבלה המוסכמת.

90. אשר לעתירת התובע לתשלום החזר הוצאות רכב עבור 10 שנים, הרי שלאור קביעתנו לעיל בעניין תקופת ההתיישנות, התובע זכאי להחזר הוצאות רכב בגין התקופה שהחל מיום 25.6.02 ועד למועד סיום עבודתו ביום 31.12.07 ובסך הכל לתקופה של 66 חודשים שהם חמש וחצי שנים.

91. לאור כל האמור לעיל התוצאה היא שהתובע זכאי לתשלום אחזקת רכב בסך 45,012 ₪, לפי החישוב שלהלן:

682 ₪ לחודש X 12 חודשים X 5.5 שנים = 45,012 ₪.

ואולם, משעתר התובע לתשלום הסך של 30,000 ₪ בגין רכיב זה, אין בידינו לפסוק לו סכומים מעבר לסעד לו עתר.

אי לכך התוצאה היא שאנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 30,000 ₪ עבור הוצאות רכב.

לאור המועד אליו מתייחסים השיעורים כנקוב בטבלה המוסכמת ומועד סיום עבודתו של התובע, אנו מורים כי הסכום הנ"ל, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08, ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה להחזר הוצאות חניה

92. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך הכולל של 48,000 ₪ עבור החזר הוצאות חניה, לפי החישוב:

8 ימים בחודש X 50 ₪ ליום X 120 חודשים = 48,000 ₪.

93. לטענת התובע, במסגרת עבודתו עבור הנתבעת, הוא החנה את רכבו פעמיים בשבוע בחניון קרית הממשלה בעלות של 50 ₪ ליום, אך לא קיבל החזר על כך.

בסיכומיו, טען התובע לחילופין, כי מדובר בהחזר הוצאות בגין נסיעות במסגרת העבודה, וכפי שעולה מתלושי השכר של עובדים שצורפו לחוות הדעת מטעם המומחה מר גרניט ז"ל מטעמו, שולם לעובדי הנתבעת תשלום עבור החזר נסיעות, בנוסף לתשלום עבור החזקת רכב.

מנגד לטענת הנתבעת, עפ"י הנחיות החשב הכללי, עובד מדינה אינו זכאי להחזר עבור הוצאות חניה, מאחר והוצאות אלה כלולות באחזקת הרכב המשולמת לו.

מנגד, כך לטענת הנתבעת, התובע לא המציא קבלות על הוצאות החניה שהוציא לטענתו, ובכל מקרה, אף אם היו לו הוצאות כאמור, הרי שהוא ניכה אותן לצרכי תשלום מס. בהתייחס לתלושי השכר שצורפו לחוות הדעת מטעם התובע נטען כי צורף תלוש שכר של עובד בדרגה 42+, שהיא דרגה במתח הדרגות של משרת סגן מנהל החטיבה הטכנית, כך שאין באמור בתלושים כדי ללמד על עניינו של התובע, ואשר לטענת התובע לפיה ויתקו שלו גבוה מזה של העובד שתלוש השכר שלו צורף, טוענת הנתבעת כי הוותק המקסימאלי לשכר הוא 40 שנה ועל כן גם טענה זו אינה רלוונטית.

94. בהוראה מס' 13.4.1. של החשב הכללי במשרד האוצר בדבר "תעריפי החזר הוצאות נסיעה בתפקיד", אשר צורפה כאמור לתצהירו של מר אקוע, צוין כי הסכומים המפורטים בהוראה כוללים גם החזר עבור דמי חניה, וכאמור כבר פסקנו לתובע החזר הוצאות נסיעה בתפקיד על פי הוראה זו, כך שאין מקום לכפל תשלום בגין אותו רכיב.

95. באשר לטענת התובע ביחס לתלושי השכר שצורפו לחוות העדת מטעמו, הרי שבתלושים אלו מופיע הציון של קצובת נסיעה, ואין ראיה לפנינו כי הביטוי קצובת נסיעה מתייחס בהכרח להחזר הוצאות חניה.

מעבר לכך שהתובע לא הוכיח את הוצאות החניה שהיו לו לשיטתו, הוא לא הצביע על כל מקור נורמטיבי המזכה אותו בהחזר הוצאות חניה בנוסף להחזר הוצאות נסיעה בתפקיד שפסקנו לו, ואף לא הוכיח את טענתו לפיה הביטוי קצובת נסיעה מתייחס להחזר הוצאות חניה.

96. משאלו הם פני הדברים, אין בידינו לקבוע כי התובע הוכיח או החל להוכיח את תביעתו ברכיב זה ועל כן עתירתו של התובע להחזר הוצאות חניה, נדחית.

התביעה לתשלום דמי כלכלה

97. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך הכולל של 83,127 ₪ עבור דמי כלכלה, לפי החישוב:

687 ₪ לחודש X 121 חודשים = 83,127 ₪.

98. לטענת התובע, הוא זכאי לדמי כלכלה בסך 687 ₪ לחודש עבור דמי כלכלה. לדבריו, בתור מנהל פרוייקטים רוב ימי עבודתו היו מחוץ למשרדי הנתבעת, וכך גם טענה המומחית מטעמו בחקירתה הנגדית.

בסיכומיו טען התובע כי על פי תלוש השכר שצורף לחוות הדעת מטעמו, שולם לעובד בדרגתו, הסך של 812 ₪ לחודש עבור אש"ל ובנוסף לכך שולם לו הסך של 58 ₪ בגין "אשל פטור ממס" ובסך הכל שולם הסך של 870 ₪.

מנגד לטענת הנתבעת, רק לעובד בשכר בכירים החתום על חוזה אישי מיוחד, יש זכאות לדמי כלכלה בסכום גלובאלי.

לעובד בדרגה 41+ יש זכאות לאש"ל, כפי שנקבע בחוות העדת מטעמה לגבי דרגה 41+.

99. בהתייחס לתלוש השכר שצירף התובע, הרי שמהשוואת שני התלושים שצורפו ע"י התובע הן התלוש שצורף לחוות דעתו של מר גרניט ז"ל והן תלוש השכר שצורף (נספח ת/17 לתיק המוצגים), לגביו טען התובע שהוא תלוש שכר של ראש צוות לעובד, ניתן להיווכח כי קיימת אי התאמה בין הסכומים המשולמים לעובדים הנ"ל, ביחס לדרגותיהם.

לא זו אף, גם אלמלא האמור, תלושי שכר אקראיים של עובדים לא מזוהים, אינם ראיה לזכאותם של עובדים בכלל ושל התובע בפרט לרכיב זה או אחר.

100. מלבד תלושי השכר, התובע לא הביא כל ראיה לזכאותו לדמי אש"ל בסכום גבוה מזה שנקבע לדרגה 41+.

ודוק, על פי חוות הדעת של מר גרניט ז"ל, נקבע כי התובע זכאי לאש"ל פטור ממס בסך של 65 ₪, ולאש"ל חייב במס בסך של 773.7 ₪, ובסה"כ לסך של 838.7 ₪.

התובע לא באר מדוע אם כן, עתר לתשלום הסך של 687 ₪ לחודש. עוד יצוין, כי בסימולציה שנערכה עבור התובע ונמסרה לו ביחס לשכרו כעובד (נספח ת/18 לתיק המוצגים), נרשם כי התובע יהיה זכאי לאש"ל פטור ממס בסך של 48 ₪, ולאש"ל חייב במס בסך של 525 ₪.

101. בנסיבות אלו משלא הוכח מקור הזכות לסך של 838 ₪ לחודש או לסך של 687 ₪ לחודש, אנו קובעים כי התובע זכאי לסך של 573 ₪ לחודש כפי שנקבע למצער בסימולציה שערכה הנתבעת.

102. אשר על כן התוצאה היא שהתובע זכאי לתשלום דמי כלכלה בסך 37,818 ₪, לפי החישוב שלהלן:

573 ₪ לחודש X 12 חודשים X 5.5 שנים = 37,818 ₪.

אי לכך אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 37,818 ₪, עבור דמי כלכלה.

הסכום הנ"ל, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08, ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה

103. ברכיב זה לכתב התביעה, עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסכום הכולל של 275,226 ₪ כפיצוי על אי העברת הפרשות לקרן פנסיה מקיפה, זאת לפי משכורת קובעת בסך של 26,760 ₪, על פי שיעור של 8.5% (לא כולל רכיב פיצויי פיטורים), לתקופה של 121 חודשים.

104. לטענת התובע, אילו היה עובד הנתבעת, ההפרשה דלעיל היא ההפרשה שהנתבעת היתה מפרישה עבורו לקרן הפנסיה בשל עבודתו.

לחילופין, טוען התובע כי יש לחייב את הנתבעת בהפרשה לקרן פנסיה בהתאם לשכר החלופי שיקבע על ידי בית הדין.

מנגד לטענת הנתבעת, אילו התובע היה עובד הוא היה זכאי להפרשה לפנסיה במשך שמונה שנים בלבד, עד הגיעו לגיל פרישה. עוד טוענת הנתבעת כי בכל מקרה התובע לא היה זכאי לפנסיה תקציבית, לנוכח מספר השנים שנשאר לו עד גיל פרישה ממועד התחלת התקשרותו עם הנתבעת.

105. התובע צרף לתיק המוצגים מטעמו את הודעת הנתבעת שנמסרה לו במסגרת ההליכים בתביעה הראשונה, ובה פירוט שכרו וזכויותיו עם קביעתו כעובד הנתבעת (נספח ת/18 לתיק המוצגים).

על פי פירוט זה, התובע היה זכאי כעובד להפרשה לקרן פנסיה בשיעור של 12% מהשכר הבסיסי, או 13.33% לביטוח מנהלים, וכן אפשרות לביטוח אובדן כושר עבודה, עד 2.5% נוספים.

106. התובע לא טען לזכאותו לביטוח מנהלים, ולא טען לזכאות לביטוח אובדן כושר עבודה, מה גם שממילא אין זכאות לפיצוי בגין רכיב אובדן כושר עבודה.

התובע גם לא הביא כל ראיה לכך שרכיב התגמולים המגיע (ללא רכיב פיצויי פיטורים) הוא בשיעור של 8.5% מההפרשות המעביד לפנסיה.

אי לכך, אנו קובעים כי שיעור ההפרשה לפנסיה בגין חלק המעביד בתגמולים (ללא רכיב פיצויי פיטורים), עומד על גובה 6% מהשכר.

כאמור, על פי הטבלה המוסכמת, גובה השכר על פי דרגה 41+ הוא 8,918.63 ₪, ועל כן התוצאה היא שהתובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 35,315 ₪, לפי החישוב שלהלן:

8,918 ₪ X 6% X 12 חודשים x 5.5 שנים = 35,315 ₪.

אי לכך אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 35,315 ₪ כפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה.

הסכום הנ"ל, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08, ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות

107. ברכיב זה לכתב התביעה, עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסכום הכולל של 242,847 ₪ כפיצוי על אי העברת הפרשות לקרן השתלמות, זאת לפי משכורת קובעת בסך של 26,760 ₪, על פי שיעור של 7.5%, לתקופה של 121 חודשים.

108. לטענת התובע בסיכומיו, זכאותו לקרן השתלמות עולה גם מהסימולציה שערכה הנתבעת לו בעת סמוך לקבלתו כעובד.

לחילופין עותר התובע לתשלום קרן השתלמות בהתאם לשכר החלופי שיקבע על ידי בית הדין.

מנגד לטענת הנתבעת יש לשלם לתובע בהתאם למה שחושב בחוות הדעת מטעמה.

109. כאמור, הנתבעת לא חלקה על זכאותו של התובע להפרשות לקרן השתלמות ואף לא על שיעור ההפרשה. לא למותר לציין כי השיעור של 7.5% לקרן השתלמות נקבע כחלק מתנאי שכרו של התובע גם בהודעה שמסרה הנתבעת (נספח ת/18 לתיק המוצגים).

מר ריאן ציין בחוות דעתו כי השכר הקובע ממנו יש לגזור את ההפרשה לקרן השתלמות הוא לא יותר מסך של 6,764 ₪ (סעיף 13 לחוו"ד), שהוא הסכום המורכב ממשכורת הבסיס הכוללת את השכר המשולב, תוספת 2001 ותוספת 3.6%, בלבד.

דא עקא שבטבלה המוסכמת (סעיף 25 לחוות הדעת), ציין מר ריאן את הסך של 7,391.56 ₪ כשכר הקובע להפרשה לקרן השתלמות.

משהנתבעת נתנה את הסכמתה לטבלה זו, יש לחשב את זכאותו של התובע להפרשה לקרן השתלמות בהתאם לסכום הנקוב בה.

110. אי לכך, התוצאה היא שהתובע זכאי לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך 36,585 ₪, לפי החישוב שלהלן:

7,391 ₪ X 7.5% X 12 חודשים x 5.5 שנים = 36,585 ₪.

אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 36,585 ₪, כפיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות.

הסכום הנ"ל, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08, ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום החזר הוצאות טלפון

111. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 5,880 ₪ עבור השתתפות בהוצאות טלפון, לפי 48.6 ₪ לחודש לכל תקופת עבודתו.

לטענת התובע, על פי הוראות התקשי"ר ותנאי השירות לעובדי המשרד, היה על הנתבעת להשתתף בהוצאות טלפון שלו בסך 48.6 ₪ לחודש.

מנגד לטענת הנתבעת יש לשלם לתובע בהתאם למה שחושב בחוות הדעת מטעמה.

112. בהתאם לחוות הדעת מטעם הנתבעת, התובע זכאי להחזר חודשי בגין הוצאות טלפון בסך של 48.6 ₪ לחודש, וכי התובע זכאי להחזרים בגין 5.5 שנים בלבד, לנוכח תקופת ההתיישנות.

113. בהעדר מחלוקת לגבי גובה הסכום החודשי המגיע ולאור קביעתנו לעיל לעניין תקופת ההתיישנות, התוצאה היא שהתובע זכאי להחזר הוצאות טלפון, בסך 3,208 ₪ לפי החישוב שלהלן:

48.6 ₪ לחודש X 12 חודשים X 5.5 שנים = 3,208 ₪.

אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 3,208 ₪, בגין החזר הוצאות טלפון.

הסכום הנ"ל, יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08, ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום פדיון חופשה

114. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום שווי פדיון חופשה, בסך של 267,520 ₪, לפי משכורת בסך של 26,760 ₪, בהתאם לחישוב הבא:

22 ימי חופשה לשנה X 10 שנים X 1,216 ₪ שווי יום חופשה = 267,520 ₪.

115. לטענת התובע, במהלך כל תקופת עבודתו, הוא לא קיבל חופשה שנתית בתשלום. לדבריו, הנתבעת משלמת דמי חופשה לעובדים מכח הוראות התקשי"ר ועל כן מדובר בחופשה הניתנת מכח הסדר חוזי, ולא מכח החוק. משכך, לטענתו, הואיל ומדובר בעילה חוזית, הרי שתקופת ההתיישנות היא בהתאם לדין הכללי ועולה על התקופה שנקבעה בחוק חופשה שנתית.

לחילופין עתר התובע לתשלום רכיב זה בהתאם לשכר החלופי שיקבע על ידי בית הדין.

116. מנגד לטענת הנתבעת, גם אם כשכיר, התובע היה זוכה לחופשה שנתית בתשלום, הרי שיש לראות את התמונה הכוללת ולקזז את זכאותו לדמי חופשה מהסכומים וטובות ההנאה שהרוויח כעצמאי.

ודוק, בחוות הדעת מטעם הנתבעת נטען כי לא ניתן לצבור יותר מ- 22 ימים לשנה ועד לתקרה של 55 ימי חופשה בעת פרישה. עוד נטען בחוות הדעת כי עפ"י בדיקה שנערכה באמרכ"לות חיפה, ממוצע ניצול ימי חופשה בשנה של ראשי צוותים הוא 18 יום בשנה. על כן התובע זכאי רק ל- 4 ימים לשנה, ובגין שלוש שנים ל-12 יום, ובסה"כ זכאי התובע לטענת הנתבעת לפדיון 12 ימי חופשה בסך 3,689 ₪.

117. אם נקבל את טענת התובע, כי הוראות חוק חופשה שנתית אינן חלות עליו, הרי שגם לא חלות עליו ההוראות העוסקות בזכות לצבירת חופשה.

ודוק, עיון בהוראות מדריך תנאי שירות לעובד של המשרד (נספח ד' לכתב התביעה) מעלה כי נקבע בו שעובד זכאי ל- 22 ימי חופשה בשנה, וכי אין אפשרות לצבור יותר מ- 55 ימי חופשה.

מכאן, שקיימת זכות צבירה "חוזית", אך היא מוגבלת לתקרה של 55 ימים, ועל כן טענת התובע לגבי צבירת ימי חופשה שנתית עד לתקופה הקבועה בחוק ההתיישנות, נדחית.

מנגד, אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת לפיה יש להפחית מזכאותו של התובע לימי חופשה את הניצול הממוצע של עובדים שכירים בדרגתו של התובע. מהותו של הפיצוי בענייננו הוא לשלם את הזכויות שאילו היה התובע עובד, הוא היה מקבל במהלך תקופת עבודתו. העובדים שניצלו ימי חופשה לפי שיטת הנתבעת, קיבלו תשלום עבור ימי החופשה בזמן ששהו בחופשה, ועל כן טיעון זה של הנתבעת, תמוה וסותר את הרציונאל של תשלום זכויות למי שהוגדר כעובד בדיעבד.

מטעם זה, אף אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת לפיה יש לקזז את זכאותו של התובע לדמי חופשה מהשכר וההטבות שקיבל כעצמאי, טענה שאינה עולה בקנה אחד עם הפסיקה ועם תכלית הפיצוי.

118. אשר על כן ולאור כל האמור לעיל, התוצאה היא שהתובע זכאי לפדיון חופשה, בהתאם למדריך תנאי השירות, בהיקף של ל-55 ימי חופשה.

על פי הטבלה המוסכמת, שווי יום עבודה של התובע הוא 307.43 ₪.

אי לכך, התובע זכאי לפדיון חופשה בסך של 16,885 ₪ לפי החישוב שלהלן:

307 ₪ - שווי יום חופשה X 55 ימים = 16,885 ₪.

אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע פדיון חופשה בסך 16,885 ₪.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום גמול שעות נוספות

119. ברכיב זה לכתב התביעה, עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 652,810 ₪, עבור 30 שעות נוספות בחודש בכל תקופת עבודתו, לפי החישוב:

30 שעות נוספות לחודש X 121 חודשי עבודה X 143.87 ₪ (ערך שעה לפי משכורת בסך של 26,760 ₪) x 125% = 652,810 ₪.

120. לטענת התובע עבודתו כללה פיקוח על פרוייקטים במקומות שונים, ובנוסף לכך הוא נדרש לעבודה משרדית, וכן ייצג את מחוז חיפה של הנתבעת, ליווה ויעץ בתביעות משפטיות. לטענתו הוא עבד לכל הפחות 30 שעות נוספות בחודש.

עוד לדבריו, כפועל יוצא מכך שהועסק בחוזים מתחדשים לתקופות קצרות, הוא היה חייב לעמוד בלוח הזמנים וביצוע המשימות, שאם לא כן, היה חשש שלא יחודש עמו החוזה. לטענתו, במהלך תקופת עבודתו הוא ביקש מהנתבעת תשלום עבור שעות נוספות, אולם נענה בשלילה.

לחילופין עתר התובע לתשלום עבור 18 שעות נוספות לחודש, בהתאם לסימולציה שערכה לו הנתבעת, בסך 94,307 ₪, לפי החישוב שלהלן:

18 ש"נ לחודש X 121 חודשי עבודה X 34.64 (ערך שעה בהתאם לסימולציה) X 125% = 94,307 ₪.

לחילופי חילופין עתר התובע לתשלום 18 שעות נוספות בהתאם לשכר החלופי שיקבע על ידי בית הדין.

121. מנגד לטענת הנתבעת, עפ"י חוות הדעת של מר ריאן, התובע היה זכאי לכל היותר לגמול שעות נוספות עבור 18 שעות בחודש, לפי שכר של 6,764 ₪ לחודש, ובהתאם לתקופת ההתיישנות.

122. יצוין כי הן בסימולציה שערכה הנתבעת לתובע לשכרו, והן בטבלת הדרגות בחוות הדעת של מר ריאן, 18 שעות נוספות בחודש, נקבע כרכיב לעובד בדרגה 41+ (כמו גם בדרגות 41, ו-40+), ומכאן שמדובר בשעות נוספות גלובאליות המצטרפות לשכר.

מעבר להעלאת הטענה כאמור, התובע לא הביא ולו ראשית ראיה להראות כי עבד 30 שעות נוספות לחודש, ודוק המדובר בתקופה שקדמה לתיקון 24 לחוק הגנת השכר.

123. אי לכך אין בידינו להיענות לתביעתו של התובע לתשלום עבור 30 שעות נוספות לחודש, ואנו נעתרים לתביעתו החלופית לקבוע את זכאותו לתשלום בגין 18 שעות נוספות לחודש.

על פי הטבלה המוסכמת, שווי ערך שעה של התובע הוא 36.76 ₪, ועל כן התוצאה היא שהתובע זכאי לגמול עבודה בשעות נוספות בסך 54,589 ₪ לפי החישוב שלהלן:

18 שעות לחודש X 36.76 ₪ לשעה X 125% X 12 חודשים X 5.5 שנים = 54,589 ₪.

אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 54,589 ₪ בגין גמול עבודה בשעות נוספות.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום דמי ביגוד

124. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 17,700 ₪ בגין דמי ביגוד.

לטענתו הוא היה זכאי כעובד לדמי ביגוד בסך של 1,770 ₪ בשנה, ולתקופה של עשר שנים לסכום הכולל של 17,700 ₪.

בסיכומיו טען התובע כי על פי חוות הדעת של מר ריאן , אילו היה עובד, הוא היה זכאי לדמי ביגוד בסך של 2,076 ₪ לשנה.

לחילופין עתר התובע בסיכומיו לחיוב הנתבעת בסכום כנתבע בכתב תביעתו.

125. הנתבעת לא התייחסה לרכיב זה בסיכומיה. בחוות דעתו ציין מר ריאן, כי התובע אינו זכאי לדמי ביגוד לאחר סיום יחסי העבודה בין הצדדים, ולחילופין היה זכאי לסך של 2,076 ₪ לשנה, לתקופה של 5.5 שנים, בהתאם לתקופת ההתיישנות.

126. אכן, הכלל הוא שדמי ביגוד היא זכות נלווית לשכר, שאינה ניתנת לפדיון לאחר סיום יחסי עובד ומעביד, אלא אם קיימת הוראה מיוחדת בנדון.

לטעמינו, ככלל אין מקום לאבחן בין תביעה של עובד לתשלום רכיב זה, לבין תביעתו של התובע שבנדון שעניינה בחישוב הזכויות שהיה מקבל אילו היה עובד של הנתבעת, ואותן מגבלות שבדין אשר היו חלות על כל עובד אחר, מן הראוי כי יחולו גם על התובע.

ואולם, על פי מדריך תנאי שירות לעובד של המשרד, אשר נזכר לעיל, צוין כי קצובת ביגוד משולמת לכל עובד על פי דרגתו, חלקיות משרתו, ומספר החודשים שהעובד עבד באותה שנה, ללא כל מגבלה לגבי זכות התביעה, ועל כן יש לראות בהוראה זו בבחינת הוראה מיוחדת המהווה חריג לכלל.

127. משכך התוצאה היא שהתובע זכאי לתשלום עבור דמי ביגוד בסך 11,418 ₪ לפי החישוב שלהלן:

2,076 ₪ לשנה X 5.5 שנים = 11,418 ₪.

אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 11,418 ₪ בגין דמי ביגוד.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום דמי הבראה

128. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 7,920 ₪, עבור דמי הבראה לשתי שנות עבודה אחרונות, לפי 11 ימי הבראה בשווי של 360 ₪ ליום.

בסיכומיו עתר התובע לתשלום הסך של 10,920 ₪ לפי האמור בחוות הדעת של מר ריאן.

129. מנגד, הנתבעת לא חלקה על הסכום הנתבע אך טענה, כפי שנטען בעניין פדיון החופשה כי יש לראות את התמונה הכוללת ולקזז את זכאותו של התובע לדמי הבראה מהסכומים וטובות ההנאה שהרוויח כעצמאי.

מן הטעמים כמבואר לעיל לעניין פדיון החופשה, אין בידינו לקבל את סברתה זו של הנתבעת גם ביחס לתשלום דמי הבראה.

ואשר לסכום הנתבע, הרי שלא נעלם מעינינו הסכום שננקב בתחשיבו של מר ריאן מטעם הנתבעת, אלא שלעניין זה אין בידינו לפסוק לתובע מעבר לסכום שתבע בגין רכיב זה בכתב התביעה.

130. אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 7,920 ₪ בגין דמי הבראה.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום פדיון ימי מחלה

131. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת לתשלום הסך של 165,376 ₪ בגין פיצוי עבור דמי מחלה שלא נוצלו, לפי משכורת חודשית בסך של 26,760 ₪ ועל פי החישוב שלהלן:

8 ימים X 17 שנים X 1,216 ₪ (שכר יומי) = 165,376 ₪.

132. לטענת התובע, אין חולק כי על פי התקשי"ר ותנאי העסקה של המשרד, עובד שמנצל עד 35% מכלל ימי המחלה, זכאי בעת פרישתו ל-8 ימי מחלה לכל 30 ימי מחלה שלא נוצלו.

בסיכומיו עתר לחילופין לפדיון ימי מחלה בהתאם לשכר החלופי שיקבע על פי בית הדין.

133. מנגד לטענת הנתבעת בסיכומיה, יש לקזז את זכאותו של התובע לפדיון מחלה מהטעמים שהובאו לעיל בעניין חופשה. כך גם בחוות הדעת של מר ריאן, הניח מר ריאן כי בהתאם לגילו של התובע הוא היה מנצל כ-50% מימי מחלה העומדים לרשותו, ועל כן היה זכאי רק ל-6 ימי מחלה לכל 30 ימי מחלה בלתי מנוצלים, ואף זאת רק למשך תקופת ההתיישנות.

134. הואיל והתובע לא הועסק כעובד, הרי שהוא לא הציג אישורי מחלה ולא נוהל מעקב אחרי ימי המחלה שנוצלו על ידו, אם נוצלו.

יחד עם זאת, יש לזכור כי במובחן מעובדים אחרים, התובע לא זכה לדמי מחלה בגין ימים בהם נעדר עקב מחלה, ועל כן איננו סבורים שיש הצדקה לזקוף לחובתו, את ההנחה המחמירה שנזכרה בחוות דעתו של מר ריאן בדבר ניצול 50% מימי המחלה, במובחן מ-35% כעתירת התובע.

כך גם אין בידינו לקבל את טענת הנתבעת בעניין תקופת ההתיישנות. הזכות לפיצוי בגין פדיון ימי מחלה מתגבשת רק במועד סיום העבודה, וחישוב הזכות מתייחס לכלל תקופת העבודה.

אי לכך, זכותו של התובע לפיצוי בגין פדיון ימי מחלה, לא התיישנה. יתרה מכך, את חישוב הזכות יש לערוך בהתאם למלוא תקופת העבודה בנתבעת.

135. אי לכך ולאור האמור לעיל, התוצאה היא שהתובע זכאי לפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים בסך 41,810 ₪ לפי החישוב שלהלן:

8 ימים לשנה X 17 שנים X 307.43 ₪ (ערך יום מוסכם) = 41,810 ₪.

אשר על כן, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 41,810 ₪ כפיצוי בגין ימי מחלה לא מנוצלים.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום הפרשי פיצויי פיטורים

136. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 558,287 ₪, בגין הפרשי פיצויי פיטורים מחושבים לפי משכורת קובעת בסך של 26,760 ₪ למשך תקופת עבודתו, וזאת בשיעור של 150%, לפי החישוב שלהלן:

26,760 ₪ משכורת קובעת X 17 שנים X 150% = 682,380 ₪.

בניכוי הסך של 124,093 ₪ (ששולם בפועל).

סה"כ יתרה: 558,287 ₪.

בסיכומיו עתר התובע לחילופין, לחשב את פיצויי הפיטורים לפי השכר הקבלני ששולם לו בסך 16,889 ₪, ולחילופי חילופין עתר התובע בסיכומיו לתשלום פיצויי פיטורים לפי השכר החלופי שיקבע על ידי בית הדין.

137. מנגד לטענת הנתבעת התובע לא זכאי להפרשי פיצויי פיטורים, משלא הוכיח את זכאותו לשכר בכירים או לשכר חלופי אחר. מטעמי זהירות טוענת הנתבעת בסיכומיה, כי ככל שבית הדין יקבע כי התובע זכאי לתשלום זה, הרי שיש לקזז את הסכום שכבר שולם לו בגין פיצויי פיטורים.

138. כאמור, טענתו של התובע לשכר חודשי בסך של 26,760 ₪ נדחתה על ידינו וכך גם עתירתו לחישוב זכויותיו לפי השכר הקבלני שקיבל.

אשר לעתירתו של התובע לתשלום פיצוי פיטורים מוגדלים בשיעור של 150%, הרי שהתובע לא הביא אף לא ראשית ראיה למקור הנורמטיבי המקנה לו זכות זו, ועל כן אין לנו אלא לדחות את עתירתו זו.

139. על פי הטבלה המוסכמת השכר הקובע לפנסיה צוברת הוא 8,918.63 ₪, שהוא גם השכר הקובע לצורך חישוב פיצויי פיטורים, ועל כן התוצאה היא שהתובע זכאי להפרשי פיצויי פיטורים, בסך של 27,513 ₪ לפי החישוב שלהלן:

8,918 ₪ משכורת קובעת X 17 שנים = 151,606 ₪.

בניכוי הסך של 124,093 ₪ (ששולם בפועל).

סה"כ יתרה לתשלום: 27,513 ₪.

אי לכך, אנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסך של 27,513 ₪ בגין הפרשי פיצויי פיטורים.

סכום זה ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08 ועד לתשלום המלא בפועל.

התביעה לתשלום חודשי הסתגלות

140. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום הסך של 160,560 ₪ בגין ששה חודשי הסתגלות לפי משכורת קובעת בסך 26,760 ₪.

לטענתו בסיכומיו, לנוכח העובדה שעבד בעבודה ייחודית ולא בהתאם לתפקידים הקיימים במשרד, הרי שמדובר בנסיבות דומות למקרה של ביטול משרה של עובד רגיל ועל כן הוא זכאי לקבלת חודשי הסתגלות בסיום עבודתו.

141. מנגד לטענת הנתבעת, התובע לא הצביע על כל מקור המקנה לו זכות לחודשי הסתגלות. אכן בחוות הדעת של מר ריאן צוין כי משלמים במדינה עד 3 חודשי הסתגלות, אך זאת במקרים כגון ביטול משרה או תהליך הבראה, שאינם רלוונטיים לנסיבותיו של התובע.

142. אכן, התובע לא הוכיח ולא החל להוכיח כי דובר בעניינו בסיום עבודה עקב ביטול משרה או תכנית הבראה. למעשה, ההיפך הוא הנכון. סיום העבודה במקרה זה מקורו בהסכמה בין הצדדים שקיבלה תוקף של פסק דין, והכל מבלי שנקבע כי מדובר בפיטורים עקב צמצום משרה או תכנית הבראה.

לא למותר יהיה להזכיר, כי אף טענת התובע כאילו תפקידו היה תפקיד ייחודי, נדחתה על ידינו כאמרו לעיל במסגרת הדיון בתפקידו של התובע.

143. אי לכך ולאור כל האמור לעיל, תביעתו של התובע לתשלום חודשי הסתגלות, נדחית.

התביעה להחזר ניכוי עידוד צמיחה

144. ברכיב זה לכתב התביעה, עתר התובע לחיוב הנתבעת בהחזר ניכוי שנוכה משכרו בגין "עידוד צמיחה" בסך של 21,955 ₪.

לטענת התובע, החל מחודש 8/04 ועד לחודש 9/05, במשך 13 חודשים, ניכתה התובעת משכרו, שיעור של 10% בסך 1,688.9 ₪, ניכוי שחל על קבלנים עצמאיים בלבד ולא על עובדים, מהם נוכה סכום נמוך בהרבה, שאף הוחזר להם.

אי לכך לדבריו, משהוכר כעובד, יש להשיב לו סכומים אלו.

145. מנגד לטענת הנתבעת, כעולה מחוות דעתו של מר ריאן , גם מעובדי מדינה נוכה באותה תקופה תשלום עבור עידוד צמיחה, ולא הוחזר להם, ואמור בחוות הדעת לא נסתר על ידי התובע.

146. אכן, בחוות דעתו אישר מר ריאן כי משכרו של התובע נוכה סך של 23,644, כפי שנוכה גם מעובדי מדינה, וכי והניכוי בגין עידוד צמיחה לא הוחזר לעובדים.

מר ריאן לא נחקר על עניין זה בחקירתו הנגדית וגרסתו לא נסתרה. מנגד, התובע לא הביא כל ראיה לסכומים שלדבריו נוכו מעובדי המדינה ולא הוכיח שכעובד היה מנוכה ממנו סכום נמוך יותר.

147. אי לכך ולאור כל האמור לעיל, תביעתו של התובע להחזר ניכוי בגין "עידוד הצמיחה", נדחית.

התביעה לתשלום פיצוי בגין אפליה/פיטורים שלא כדין/העדר הגנה קיבוצית

148. ברכיב זה לכתב התביעה עתר התובע לחיוב הנתבעת בתשלום פיצוי בסך 50,000 ₪ עבור הנזקים הממוניים והלא ממוניים שנגרמו לו, לטענתו, אפלייתו ובשל חוסר תום לבה של הנתבעת, אשר לא הכירה בו כעובד וכפועל יוצא מכך, נמנעו ממנו הזכויות וההגנות הבסיסיות של כל עובד, ובכלל זה זכות להתארגנות, הגנה מפני פיטורים ואף קבלת הטבות פרישה, לרבות פנסיה תקציבית ופיצויים מוגדלים, הלוואות נוחות בבנקים, ועוד.

לטענתו, גם טענת הנתבעת לפיה אילו הוא היה עובד, הוא היה נאלץ לפרוש שנים קודם למועד סיום עבודתו בפועל, הינה טענה הנוגדת את חוק שוויון הזדמנויות בעבודה ואת עקרונות היסוד של מדינת ישראל.

149. מנגד לטענת הנתבעת כאמור, התובע לא היה מעוניין להיות עובד שכיר ונמנע מלגשת למכרזים, ולכן אין להעניק לו פיצוי בגין הגנות שמעולם לא חפץ בהן. אשר לטענת התובעת בדבר אבדן הפנסיה התקציבית, טוענת הנתבעת כי התובע החל לעבוד שמונה שנים לפני הגיעו לגיל פרישה ובכל מקרה לא היה זכאי לפנסיה תקציבית. עוד טוענת הנתבעת כי התובע פוטר כדין ובהסכמה, ועל כן אין מקום לטענותיו כנגד פיטוריו.

150. אשר לתביעה לפיצויים בגין פיטורים שלא כדין, מדובר בטענה מקוממת, אם לא יותר מכך. העסקתו של התובע בענייננו הסתיימה בהסכמה במסגרת הסכם פשרה בין הצדדים אשר קיבל תוקף של פסק דין, ואף זאת לאחר שמלאו לתובע 74 שנים, כך שלא ניתן לומר שהתובע הופלה לרעה בשל גילו ולא כל שכן שפוטר שלא כדין.

אשר לטענת האפליה שהעלה התובע באופן כוללני, התובע לא הצביע על "קבוצת שוויון" אשר ביחס אליה הופלה לרעה, ואף לא טען לקיומה של קבוצה כזו, כך שכבר מטעם זה דין טענה זו של התובע להידחות.

151. אשר לשאר טענותיו של התובע, לא מצאנו בהן כל עילה שתצדיק פיצוי ממוני מעבר לסכומים שכבר פסקנו לעיל, ולא כל שכן שלא מצאנו הצדקה לפסוק פיצוי לא ממוני.

152. אי לכך ולאור האמור, תביעתו של התובע לפיצוי בגין הרכיבים שבכותרת, נדחית.

סוף דבר -

153. אשר על כן ולאור כל המבואר לעיל, תביעתו של התובע מתקבלת בחלקה, ואנו מחייבים את הנתבעת לשלם לתובע את הסכומים הבאים:

ב. אחזקת רכב בסך 30,000 ₪.

ד. דמי כלכלה בסך 37,818 ₪.

ה. פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 35,315 ₪.

ה. פיצוי בגין אי הפרשה לקרן השתלמות בסך 36,585 ₪.

ז. החזר הוצאות טלפון בסך 3,208 ₪.

ח. פדיון חופשה בסך 16,885 ₪.

ט. גמול עבודה בשעות נוספות בסך 54,589 ₪.

י. דמי ביגוד בסך 17,000 ₪.

יא. דמי הבראה בסך 7,920 ₪.

יב. פיצוי עבור ימי מחלה לא מנוצלים בסך 41,810 ₪.

יג. הפרשי פיצויי פיטורים בסך 27,513 ₪.

הסכומים כאמור לעיל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.1.08 ועד לתשלום המלא בפועל.

כמו כן תישא הנתבעת בהוצאות התובע בסך 35,000 ₪ לתשלום בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין לידיה, שאם לא כן יישא הסכום הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

ניתן היום, כ"ב תמוז תשע"ו, (28 יולי 2016), העדר הצדדים ויישלח אליהם.