לפניי בקשה לפי סעיף 19 בחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 לאישור הסדר פשרה בתובענה ייצוגית.

רקע והשתלשלות ההליך

1. ביום 12.4.10 הגיש המבקש בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה. בבקשה נטען כי המשיבה גבתה מלקוחותיה שלא כדין כספים בגין שירות "צליל המתנה מוסיקלי (Funtone)" (להלן: "פאנטון") ובגין חבילת שירותי מידע ותוכן (להלן: "שירותי תוכן") (ביחד להלן: "השירותים המתקדמים") מבלי שניתנה הסכמת הלקוחות לקבלת השירותים (להלן: "בקשת האישור").
2. תמצית בקשת האישור - המשיבה היא מפעילת תקשורת סלולרית בישראל וספקית תקשורת הפועלת תחת רישיון כללי למתן שירותי רט"ן מטעם מדינת ישראל ומשרד התקשורת (להלן: "הרישיון"). המבקש הוא לקוח של המשיבה אשר בבעלותו 5 מינויים לקווי טלפון סלולריים אצל המשיבה. המבקש משלם את חשבונות המינויים שבבעלותו באמצעות הוראת קבע בכרטיס אשראי.

במשך 10 חודשים חייבה המשיבה את המבקש בסכום של 5.97 ₪ בגין פאנטון בקו 054-2022400 (להלן: "קו 400") (השירות הוסף לקו זה בינואר 2009). במשך 24 חייבה אותו המשיבה (החל מיולי 2008) בתשלום גם עבור מנוי 054-4224449 (להלן: "קו 449") (שני הקווים ביחד "הקווים נושא התביעה"). המשיבה חייבה את המבקש בגין שירותי תוכן בגין קו 400 במשך 14 חודשים בתשלום חודשי של 28.48 ₪ ובגין קו 449 במשך 20 חודשים בסכום של 34.63 ₪ בחודש.

המבקש מעולם לא ביקש לקבל את השירותים המתקדמים, אלה נכפו עליו. כך נוהגת המשיבה לגבי לקוחותיה. תחילה ניתנים השירותים המתקדמים ללא תמורה לחודש או חודשיים, ואם הלקוח לא מבטל אותם מתחילה המשיבה לחייבו בתשלום.

מדובר בשירותים שקשה ללקוח לדעת על הוספתם. שכן שירותי התוכן עניינם הורדת תכנים לטלפון הסלולארי. לקוח שלא יזם רכישת החבילה, אינו מודע לה ולא עושה שימוש בה, אך משלם בגינה. הפאנטון הוא צליל ששומע המחייג ללקוח ולא הלקוח, זה אינו מודע לקיומו כלל. המשיבה אינה מתקנת את הסכם ההתקשרות עם הלקוח בעניין הוספת השירותים המתקדמים, אינה מחתימה את הלקוח על תיקון הסכם ולא שולחת הודעה בדואר על תיקון שכזה. אף אם לקוח שם לב לשירות סביר שיסבור כי השירות אינו בתשלום שכן הוא קיבל אותו ואינו מחויב בגינו בחודש חודשיים הראשונים.

המבקש לא עשה שימוש בשירותי התוכן, לא ידע כי ניתנו לו וגם לא יכול היה לדעת כי לא קיבל לכך כל אינדיקציה מהמשיבה.

המבקש שילם את החשבונות בהוראת קבע, ולא התעמק בחיובים, חשדו לא התעורר.

המשיבה מסתמכת על כך שרוב לקוחותיה לא יטריחו את עצמם להתקשר לשירות הלקוחות להבין מדוע שונה צליל החיוג.

מפניות המבקש למשיבה עולה כי הלקוחות מחויבים בגין שירותים מתקדמים באופן אוטומטי במספר מצבים, כשהם פונים לקבלת עזרה טכנית, כשהם מכניסים את המכשיר שבידם לתיקון או לבדיקת מעבדה, כשהם פונים לשדרוג המכשיר, וסתם כך.

המשיבה הפרה את סעיף 55 לרישיון בכך שלא העלתה על הכתב את התיקון להסכם ההתקשרות, כן הפרה את סעיף 60.6 ברישיון בכך שסיפקה שירותים ללקוחותיה מבלי לקבל הסכמתם המפורשת, שכן סעיף זה קובע כי "בעל רישיון לא יספק, בתמורה או שלא בתמורה, שירות משירותיו שהמנוי לא ביקש במפורש לקבלו". בהתאם להוראות הרישיון המשיבה לא יכולה לספק את השירותים המתקדמים ללא הסכמתם של לקוחותיה בין אם השירות ניתן ללא תמורה ובין אם השירות ניתן בתמורה.

העילות בגינן הוגשה בקשת האישור הן - הפרת הוראות חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973; הפרת תנאי הרישיון של המשיבה; התעשרות שלא כדין כמשמעה בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; הפרת הסכם ההתקשרות בין המשיבה ללקוחותיה; הטעיה, הפרת חובת גילוי וחוסר תום לב; הפרת חובה חקוקה באופן שהופרה הוראת סעיף 13א בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; עוולות מדיני הנזיקין והפרת חובה חקוקה.

הקבוצה המוגדרת בבקשת האישור היא "כל לקוחות החברה, בעבר או בהווה, אשר פרטנר גבתה מהם סכום כלשהו עבור שירותים מתקדמים, מידע ותוכן וכוללים, בין היתר, "שירות צליל ההמתנה המוסיקלי (funtone) ו/או 'חבילת שירותי מידע ותוכן' או אחר" מבלי שנתנו הסכמתם המפורשת לקבלת שירותים אלה ו/או כל מי שנדרש לפנות לחברה ביוזמתו על מנת לדרוש הפסקת קבלת השירותים המתקדמים ובכך נאלץ לכלות את זמנו ומרצו" (סעיף 87 בבקשת האישור). לחילופין, התבקש בית המשפט להגדיר את הקבוצה באופן אחר ולפי שיקול דעתו.

הסעדים שנתבעו בבקשת האישור הם - סעד הצהרתי לפיו ייקבע כי גביית הכספים עבור השירותים המתקדמים איננה חוקית ולהורות על הפסקת הגבייה לאלתר; פיצוי כספי בגין הכספים שנגבו שלא כדין כולל שיערוך כדין; פיצוי כספי בגין הזמן שהלקוחות השקיעו על מנת לדרוש את סיום השירותים שנכפו עליהם; פיצוי כספי בגין עוגמת נפש בסכום של 100 ₪ לכל חבר קבוצה.

1. תמצית תגובת המשיבה לבקשת האישור - המשיבה נותנת שירותים מתקדמים ללקוחות שהסכימו לקבל את השירותים. כך לפי נהלי המשיבה שפורטו בהרחבה לרבות תהלך הגיוס וההכשרה של נציגיה וכן תיעוד הסכמת הלקוחות לקבלת השירותים המתקדמים. הלקוח מחויב בתשלום בחשבון מפורט שנשלח אליו. אין במשיבה הנחיה או נוהל של מתן שירות ללקוח ללא הסכמתו. הלקוחות מיודעים על כל סוגי השירותים הניתנים להם והחיובים בגינם על גבי החשבון החודשי שנשלח אליהם. המבקש נעדר עילת תביעה אישית. המבקש חתם על טופס הסכמה לקבלת שירות פאנטון לגבי שנים מן הקווים שבבעלותו, שאינם נושא הבקשה, לכן ברי כי הכיר את השירות ותנאיו. למבקש גם נשלחו הודעות אודות סיום הטבת החינם בסמוך למועד סיומה. התובענה אינה מתאימה להתברר כתובענה ייצוגית בין היתר מכיוון שלא הוכחה קיומה של קבוצה.
2. ביום 18.12.11 הגישו הצדדים את בקשתם הראשונה לאישור הסדר פשרה. מאז תוקן ההסדר מספר פעמים הוגשה התנגדות בא כוח היועץ המשפטי לממשלה (להלן: "ב"כ היועמ"ש"), והתקיימו מספר דיונים בנוגע להסדר. לאחר כל אלו, הודיעו הצדדים כי לא עלה בידיהם לגבש הסדר פשרה מתוקן, התקיים הליך הוכחות במהלכו נחקרו העדים מטעם הצדדים והוגשו סיכומי הצדדים בהתייחס לבקשת האישור.
3. לאחר שהוגשו הסיכומים, הודיעו הצדדים כי הם חידשו את המשא ומתן ביניהם, וכי הם מסתייעים במגשר - השופט (בדימוס) עמירם בנימיני.
4. ביום 27.3.16 הגישו הצדדים בקשה לאישור הסדר פשרה (להלן: "הסדר הפשרה מ-2016").
5. ביום 28.3.16 הוריתי על פרסום הודעה בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה וכן באתר האינטרנט של המשיבה (להלן: "ההודעה"). כן הוריתי על משלוח העתק מהסדר הפשרה מ-2016 למנהל בתי המשפט, ליועמ"ש ולממונה על הגנת הצרכן. ההודעה פורסמה בעיתונות ביום 31.3.16 (ר' הודעת הצדדים מיום 10.4.16).
6. ביום 16.5.16 הגיש מר אלי שטרית התנגדות להסדר הפשרה מ-2016. ההתנגדות עיקרה בכך שהפיצוי שמוצע בהסדר אינו ניתן במזומן אלא בהתניה לרכישת מוצרי המשיבה ואף סכומו נמוך ביחס לנזק שנגרם לחברי הקבוצה.
7. ביום 15.8.16 הוגשה עמדת ב"כ היועמ"ש להסדר הפשרה מ-2016 המצביעה על כשלים בהסדר.
8. לאחר שעיינתי בהסדר הפשרה מ-2016, בטענות היועמ"ש ובטענות הצדדים, הוריתי ביום 6.10.16 על מינויו של רו"ח יואב מרום כבודק לפי סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות (להלן: "הבודק") אשר יחווה את דעתו לעניין הסדר הפשרה מ-2016 בנושא היקף הקבוצה והיקף הגבייה שלא כדין.
9. ביום 21.5.17 הגיש הבודק את חוות דעתו בעניין הסדר הפשרה מ-2016. לאחר שהוגשו תגובות הצדדים וב"כ היועמ"ש לחווה"ד, התקיים לפניי ביום 18.2.18 דיון בהסדר הפשרה מ-2016 במעמד ב"כ היועמ"ש.
10. בהמשך לבקשת המבקש נוכח התייחסות בית המשפט בדיון האמור לנוסחת אי השימוש, התקיים דיון נוסף ביום 13.5.18 במעמד הבודק, אשר השיב לשאלות בית המשפט ולשאלות ב"כ המבקש בהתייחס לחוות דעתו. בסיומו של הדיון נקבע כי הצדדים יגישו הסדר פשרה מתוקן ככל שזה יוסכם.
11. ביום 21.6.18 הגישו הצדדים את הבקשה שלפניי לאישור הסדר פשרה (להלן: "הבקשה לאישור הסדר פשרה" ו"הסדר הפשרה" בהתאמה).
12. ביום 25.6.18 התבקשה עמדת ב"כ היועמ"ש להסדר הפשרה המתוקן. ב"כ היועמ"ש לא עמד במועד שנקבע בהחלטה, גם לאחר שמועד זה הוארך ביוזמת בית המשפט (ר' החלטה מיום 4.10.18). לאחר שהתבקשה עמדת ב"כ היועמ"ש לבקשה למתן החלטה שהגיש המבקש, ביקש ב"כ היועמ"ש במסגרת תגובתו ארכה להגשת עמדתו. ארכה זו ניתנה בהתאם למועד המבוקש, והודגש כי מדובר בארכה אחרונה. ב"כ היועמ"ש לא עמד גם במועד זה. משהוגשה בקשה נוספת למתן החלטה מטעם המבקש נתבקשה פעם נוספת תגובת ב"כ היועמ"ש. ב"כ היועמ"ש הגיש תגובתו ביום 18.12.18 וביקש ארכה נוספת של 45 ימים (היינו עד יום 3.2.19). ביום 24.12.18 ניתנה החלטתי כדלקמן: "לאור השתלשלות המתוארת בתגובת הצדדים, אם לא ימציא נציג היועמ"ש עד 10.1.19, תינתן החלטה בעניין הסדר הפשרה, לפי סדר הכתיבה של בית המשפט". ב"כ היועמ"ש לא הגיש עמדתו עד יום 10.1.19 וגם לא עד יום 3.2.19, הוא המועד שעד אליו התבקשה הארכה האחרונה. עד מועד כתיבת שורות אלה לא התקבלה תגובה כאמור.
13. נוכח גילו של התיק (כמעט 9 שנים), הארכות הרבות שניתנו וההבהרה כי פסק הדין יינתן גם ככל שב"כ היועמ"ש לא יעמוד במועד שנקבע (לאחר ארכות רבות), טיבה של ההפרה ובהתחשב בנוסחו של סעיף 18(ד) בחוק תובענות ייצוגיות (לפיו היועמ"ש רשאי להגיש התנגדות מנומקת) אני מוצאת להכריע בבקשה לאישור הסדר פשרה גם בהעדר עמדת ב"כ היועמ"ש.

עיקרי הסדר הפשרה מ-2016

1. הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה (אשר הוגדרה בהסדר כ"חברי הקבוצה הזכאים") היא "כל לקוחות פרטנר (מלבד לקוחות עסקיים גדולים שיש להם נספח ייעודי), שחויבו בגין חבילת תוכן ו/או פאנטון בין אפריל 2003 ועד סוף שנת 2011, ולא עשו שימוש בשירותים הנ"ל. שימוש בשירות לצורך הסכם פשרה זה ייחשב: בחבילת תוכן – הורדת פריט תוכן; ובפאנטון – החלפת צליל ברירת המחדל".
2. המשיבה תציע לחברי הקבוצה "מוצרי פרטנר" בשווי של 48 מיליון ₪. על פי בדיקות שערכה המשיבה במערכותיה, הסדר הפשרה חל על כ-480,000 ₪ חברי קבוצה זכאים שהם לקוחות המשיבה קיימים או שעזבו את המשיבה, אשר יקבלו מהמשיבה שובר קניה בסכום של 100 ₪
   (כולל מע"מ) לרכישת "מוצרי פרטנר" (להלן: "השוברים").
3. הגדרות הסדר הפשרה -

"מועד תחילת המימוש" - "5 חודשים לאחר המועד הקובע".

"המועד הקובע" - "היום בו תהפוך החלטת בית המשפט הנכבד המאשרת את הסכם הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין להחלטה חלוטה שאינה ניתנת לערעור או לביטול או להתנגדות אחרת כלשהי על פי כל דין".

"מוצרי פרטנר" - "ציוד הנמכר על ידי פרטנר לרבות כל אלה הנמכרים בחנות המוצרים המקוונת של החברה (מכשירים סלולאריים, מודמים, דיבוריות, טאבלט, טלוויזיות, רמקולים וכד'), ואביזרים לציוד קצה סלולארי (סוללות, אוזניות, מגני מסך, מטענים, כיסויים וכד'). כמו כן, יהיה ניתן לממש את השובר לצורך תיקוני מכשירים סלולארים. ככל שיהיה מי מבין חברי הקבוצה הזכאים שיבקשו לרכוש מוצרי פרטנר בחנות המקוונת באתר האינטרנט, שיצוין לגביהם שקיימים דמי משלוח בגין משלוח מוצרים אלה, והלקוח לא מעוניין באיסוף עצמי, אזי עלות המשלוח תהיה חלק מעלות העסקה שבגינה ניתן יהיה לנצל את השובר".

1. תוקף השוברים יהיה 9 חודשים מיום שליחתם. תאריך תום תוקף השוברים יצוין על גבי השוברים (להלן: "תקופת המימוש").
2. השובר ניתן יהיה למימוש במלוא ערכו גם לגבי מוצרים הנמכרים בהנחה או במבצע. השוברים יהיו ניתנים למימוש בכל מרכזי השירות של פרטנר, בחנויות ובדוכנים שלה וכן באתר האינטרנט שלה, אך הם לא יהיו ניתנים למימוש אצל משווקים מטעם פרטנר. בהודעות ה-SMS שישלחו ללקוחות כמו גם במכתבים תהא הפניה לעמוד האינטרנט בו תופיע הפניה לעמוד האינטרנט בו תופיע רשימת מרכזי השירות / חנויות / ודוכנים המלאה בהם ניתן לממש את השוברים.
3. חברי הקבוצה הזכאים לא יוגבלו במספר המוצרים אותם יוכלו לרכוש במסגרת השוברים, ואף יוכלו לרכוש את המוצרים בזמנים שונים במהלך תקופת המימוש.
4. הובהר במפורש כי הרכישה עם השוברים היא ללא כל תנאי מוקדם ושוות ערך לרכישת אותו מוצר במזומן. לאחר מימוש השובר תשלח ללקוח הודעת SMS המיידעת כי ההטבה נקלטה במערכות פרטנר. השובר הוא לשימושו האישי של חבר הקבוצה ואינו ניתן לסחר.
5. המשיבה מתחייבת להבטחת מימוש השוברים כמפורט לעיל.
6. ככל שיתברר בסמוך לפני תום תקופת המימוש (חודש לפני) כי מספר השוברים שנוצל הוא פחות מ-60% ממספר השוברים (להלן: "השיעור המינימלי"), המשיבה תפעל כדלקמן:

המשיבה תשלח מסרון חמישי לחברי הקבוצה שטרם מימשו את ההטבה, המודיע להם כי יש בידיהם שבועיים למימוש ההטבה (להלן: "תקופת הארכה"). המסרון החמישי ישלח במהלך מחזור של חודש, כאשר המסרון הראשון במחזור השליחה ישלח כשבועיים לפני תום תקופת המימוש, והמסרון האחרון במחזור זה ישלח כשבועיים מתום תקופת המימוש, לפיו נותר להם פרק זמן של 14 ימים לממש את השובר (ר' נוסח שצורף כנספח 2 להסדר הפשרה).

אם גם במהלך תקופת הארכה לא ינוצל לפחות השיעור המינימלי של השוברים, המשיבה תעביר זיכוי כספי שסכומו הכולל יהיה ההפרש שבין השיעור המינימלי כהגדרתו לעיל, לבין מספר השוברים שנוצלו, במכפלה ב-50 ₪ (כולל מע"מ) (להלן: "סכום הזיכוי"). כל לקוח קיים במשיבה הנכלל בקבוצה הלקוחות הזכאים ושלא עשה שימוש בשובר, יקבל חלק יחסי שווה מסך ההפרש, כזיכוי בחשבונית שאותו תזרים המשיבה לחשבונית בתוך 60 ימים (כל לקוח יראה את הזיכוי בחשבונית הראשונה שתונפק לאחר 60 הימים כאמור). בחשבונית האמורה יובהר כי הזיכוי נעשה במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית. למען הסר ספק יובהר כי בסופו של יום כל סכום הזיכוי כאמור יועבר לידי הלקוחות הקיימים במשיבה ולא יוותר בידי המשיבה.

1. סך כל תקופת המימוש הוא 9 חודשים. אם תהיה ארכה, כמפורט בהסדר הפשרה, תקופת המימוש לחברי הקבוצה הזכאים תעמוד על 10 חודשים.

יידוע חברי הקבוצה בדבר ההטבה

1. המשיבה תשלח לחברי הקבוצה הזכאים בדואר ישראל ו/או באמצעות מסר או חברה דומה, מכתב ושובר עם קוד שובר בתום 5 חודשים מהמועד הקובע (להלן: "המכתב הראשון"). נוסח המכתב הכולל את השוב וקוד השובר מצורף כנספח 3 להסדר.

במכתב תיידע המשיבה כי השובר ניתן במסגרת תובענה ייצוגית, וכן פרטים בדבר תוקף השובר ותחולתו. תוקף השובר גם יצוין על גבי השובר עצמו. במכתב יופיע גם קוד אותו ניתן יהיה למסור על מנת לממש את השובר, ללא הצגתו, או על מנת להזינו באתר האינטרנט לצורך רכישת מוצרי פרטנר. בנוסף יכלול המכתב הפניה לעמוד האינטרנט של המשיבה בו הסבר אודות ההטבה (להלן: "עמוד האינטרנט").

1. לאלו מבין חברי הקבוצה הזכאים, שהם לקוחות המשיבה במועד תחילת המימוש ואינם מקבלים את דפי החשבון בדואר אלקטרוני – יצורף המכתב המלווה לחשבונית הראשונה שתשלח לאחר מועד תחילת המימוש, כמכתב מלווה נפרד עם השובר. המכתב יהיה העמוד הראשון בקובץ דפי החשבון. לאלו מבין חברי הקבוצה הזכאים שהם לקוחות המשיבה במועד תחילת המימוש ומקבלים את דפי החשבון בדואר אלקטרוני - עם משלוח החשבונית הראשונה שלאחר מועד תחילת המימוש, ישלח המכתב המלווה עם השובר, בדואר ישראל ו/או באמצעות מסר לכתובת הדואר הרשומה אצל המשיבה. לאלו שאינם לקוחות המשיבה במועד תחילת המימוש - המשיבה תשלח להם את המכתב והשובר לכתובת הדואר הרשומה אצלה בתוך חודש מתחילת תקופת המימוש, בנוסח המצורף כנספח 4 להסדר הפשרה.
2. המשיבה תשלח שני מכתבים נוספים באופן זהה לזה שנשלח המכתב הראשון - כעבור 60 ימים ממועד משלוח המכתב הראשון לאותו חבר קבוצה, וכעבור 60 מועד משלוח המכתב השני לאותו חבר קבוצה (להלן: "המכתבים הנוספים"). במכתבים הנוספים תעדכן המשיבה כי על פי רישומיה חבר הקבוצה טרם מימש את ההטבה, וכי אם לא ירכוש מוצרי פרטנר עם השובר עד לתאריך X תוקף השובר יפוג. במכתב השני והשלישי תהיה חזרה על האמור במכתב הקודם לרבות צירוף השובר בתחתית המכתב (נוסח המכתב הנוסף מצורף כנספח 5 להסדר הפשרה). יובהר כי המכתבים (המסרונים והדוא"ל) החל מהשני ואילך ישלחו רק לאותם חברי קבוצה שלא מימשו את ההטבה.
3. כמו כן, תשלח המשיבה לחברי הקבוצה הזכאים מסרון, שבו תפרט את זכאותו לקבלת שובר לרכישת מוצרי פרטנר בחינם וללא תנאי מוקדם בסך של 100 ש"ח במסגרת הסכם פשרה בתובענה ייצוגית, תציין את מספר השובר, ותפנה לקישור לעמוד האינטרנט (נוסח המסרון צורף כנספח 6 להסדר הפשרה).

המשיבה תשלח מסרון ראשון לחברי הקבוצה במועד תחילת תקופת המימוש, וכן ארבעה מסרונים נוספים: מסרון שני כעבור 30 ימים ממשלוח המסרון הראשון לחברי הקבוצה, מסרון שלישי כעבור 60 ימים ממשלוח המסרון השני לחברי הקבוצה, ומסרון רביעי כעבור 90 ימים ממשלוח המסרון השלישי לחברי הקבוצה. מסרון חמישי ישלח כמסרון מאריך תקופת מימוש או כמסרון נוסף במהלך תקופת המימוש, לפי שיקול דעת ב"כ התובע ובהתאם לקצב התקדמות המימוש. מכל מקום מוסכם כי מועד משלוח המסרון החמישי בין אם בתקופת המימוש ובין אם בתקופת הארכה ייעשה תוך תיאום בין הצדדים, ובנוסח המצורף כנספח 2 להסדר הפשרה, לפיו נותר להם פרק זמן קצר של 14 ימים לממש את השובר.

המסרונים האמורים ישלחו באופן מדורג ומחזור שליחת כל מסרון (להלן: "מחזור משלוח") לא יעלה על חודש.

1. בנוסף, תשלח המשיבה במקביל למשלוח המסרון הראשון והחמישי, דוא"ל בנוסח המכתבים הראשון והשלישי שצורפו להסדר, למי מבין חברי הקבוצה הזכאים שכתובת הדוא"ל שלהם קיימת אצל המשיבה.
2. בנוסף, לכל אורך תקופת המימוש (ובמידה ותהיה תקופת אורכה אז גם בתקופתה) ימצא במקום בולט באתר המשיבה (שהוא לא עמוד האינטרנט), במקום ובכותרת שיוסכמו בין הצדדים לינק, שיפנה לעמוד האינטרנט (שנוסחו צורף כנספח 7 להסדר הפשרה). כמו כן, בעמוד האינטרנט, תהיה אפשרות להזין תעודת זהות/ח.פ. על מנת לבדוק זכאות להטבה. מובהר למען הסר ספק כי ייתכן ותהיה יותר מהפניה אחת באתר.
3. בנוסף, המשיבה מתחייבת כי לאורך כל תקופת המימוש (וככל שתהיה ארכה – גם במהלך תקופת הארכה) יצוין במקום מרכזי בכרטיס הלקוח של חברי הקבוצה הזכאים, שהם לקוחות המשיבה, כי הם זכאים לקבל בחינם מוצרי המשיבה בשווי 100 ₪ ללא התחייבות במסגרת הסדר פשרה, ומתחייבת לקיים תדריכים לנציגים בדבר ידוע הלקוחות הנמנים על חברי הקבוצה, על ההטבה המגיעה להם בכל אינטראקציה עם הלקוח. תדרוך לנציגי המשיבה יעשה בתחילת כל מחזור משלוח (כהגדרתו לעיל) של מסרון ו/או מחזור משלוח של מכתב.

הבטחת ביצוע הסדר הפשרה ואכיפתו

1. המשיבה מסכימה כי ב"כ התובע יהיו אמונים וממונים על פיקוח והבטחת יישום הסכם הפשרה (להלן: "הממונה").
2. בתום חודשיים מתחילת תקופת המימוש, תעביר המשיבה לב"כ התובע דו"ח ובו עדכון בדבר משלוחי המכתבים, מסרונים ודוא"ל שנשלחו עד לאותו מועד, וכן בדבר מספר השוברים שנוצלו עד לאותו מועד. דו"חות כאמור יועברו גם בתום ארבעה, שישה ושמונה חודשים מתחילת תקופת המימוש.
3. 21 יום מתום תקופת המימוש תעביר המשיבה לב"כ התובע תצהיר של סמנכ"ל כספים במשיבה או משנה למנכ"ל, בדבר מספר השוברים שנוצלו, ובדבר סך הזיכוי שיוזן ללקוחות המשיבה, ומספר הלקוחות שזכאים לקבלו וכן דוח מסכם של משלוחי ההודעות כמפורט לעיל.
4. לאחר שיושלם הזיכוי, תעביר המשיבה תצהיר של סמנכ"ל הכספים של המשיבה או משנה למנכ"ל, שיאשר את הזנת הזיכוי ללקוחות בפועל, סך הזיכוי ומספר הלקוחות להם הוזן הזיכוי.
5. ב"כ התובע ידווחו לבית המשפט במהלך כל תקופת הפיקוח על ההסדר ולאחר קבלת דיווחיה של המשיבה על היקף המימוש ועל כל פרט נוסף שימצאו לנכון.
6. כל אדם אשר נתקל בבעיה במימוש ההטבה במסגרת הסדר הפשרה יהיה זכאי לפנות לב"כ התובע, אשר יטפלו בתלונתו מול המשיבה מבלי שאותו אדם יידרש לשלם שכר טרחה בגין הטיפול.
7. הצדדים הגיעו להסכמה בדבר המלצה לתשלום גמול למבקש בסכום של 750,000 ₪ בתוספת מע"מ ככל שיחול מע"מ והחזר הוצאות משפט בסך 200,000 ₪ והמלצה לתשלום שכר טרחה לב"כ המבקש בסכום של 3.8 מיליון ₪ בתוספת מע"מ.

הגמול וההוצאות ישולמו 5 ימים מהמועד הקובע. ואילו שכר הטרחה ישולם כדלקמן: שליש ישולם 5 ימים מהמועד הקובע, שליש בתום 5 ימים מתחילת קופת המימוש, שישית תשולם בתום תקופת המימוש ושישית תשולם במועד בו תושלם העברת הזיכוי הכספי.

1. משפסק הדין יהפוך לחלוט יתגבש אוטומטית מעשה בית דין ביחס לכל ענייני התביעה כלפי חברי הקבוצה הזכאים, אשר לא אושרה פרישתם כדין. המבקש מוותר כלפי המשיבה על כל טענה ו/או דרישה ו/או זכות ו/או עילה בקשר עם התובענה במהלך תקופת 7 שנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור.

התנגדותו של מר אלי שטרית להסדר הפשרה והתגובות לה

1. תמצית ההתנגדות - הפיצוי הניתן הוא נמוך משמעותית מהגביה שלא כדין. הפיצוי אינו במזומן אלא בהתניה לרכישת מוצרים מהמשיבה. אפשר שמוצרים אלו יהיו במחירים נמוכים יותר במקומות אחרים ומבלי שהלקוח יצטרך להגיע למרכזי המכירות של המשיבה. המשיבה יכלה להחזיר את הסכום שגבתה בתוספת הפרשי הצמדה וריבית ובכך למנוע פגיעה ממשית בחברי הקבוצה.
2. תמצית תגובות הצדדים להתנגדות – לא הוסבר מדוע ההסדר אינו נותן מענה ופיצוי לחברי הקבוצה. מדובר באחד מהסכומים הגבוהים שהוגשו לבית המשפט בתחום התובענות הייצוגיות והגבוה בענף התקשורת. מדובר בהסדר פשרה שהוא פרי מו"מ ארוך בין הצדדים לאחר הסדרי פשרה קודמים ובסיועו של המגשר השופט בדימוס עמירם בנימיני. לקוחות פרטנר, בניגוד ללקוחות מתחרותיה להן נערך שימוע, יקבלו פיצוי.

תמצית עמדת היועמ"ש להסדר הפשרה, בטרם הוגשה חוו"ד הבודק

1. הסדר הפשרה לוקה בכשלים, ואלו הם:

בעייתיות בהגדרת הקבוצה

• 1. הגדרת הקבוצה מתנה את הזכאות לפיצוי באי שימוש בשירות. הדבר בעייתי בייחוד נוכח העובדה שהשירות סופק בחינם בתחילת התקופה ורק לאחר תקופה מסוימת החלה המשיבה לגבות תשלום עבורו. כך שנוצר מצג אצל הלקוחות שהשירות ניתן להם בחינם ואין לראות בעצם השימוש הסכמה לגביית התשלום.
  2. בהעדר הגדרה בהסדר אילו פעולות באות בגדר המונח "שימוש", עשויים גם מנויים שלא בחרו לעשות שימוש בשירות להיות מוחרגים מהקבוצה. ויובהר כי הוראות הרישיון בסעיפים 60.8-60.7 אינן מבחינות בין שימוש או אי שימוש בשירות. יש להעניק פיצוי לחברי הקבוצה ללא קשר לשאלת השימוש.
  3. הגדרת הקבוצה הביאה להפחתה משמעותית במספר חברי הקבוצה הזכאים לפיצוי. בעוד שבהסדר המקורי מספר חברי הקבוצה עמד על 637,236, ההסדר הנוכחי (הסדר הפשרה מ-2016) כולל 480,000 חברי קבוצה שהם לקוחות קיימים וגם לקוחות שעזבו את המשיבה.
  4. הנספח הייעודי ללקוחות העסקיים הגדולים שמוזכר בהגדרת הקבוצה, לא אותר ולא צורף לבקשה לאישור הסדר פשרה.

העדר השבה לחברי הקבוצה

• 1. הצעת פיצוי בדרך של שוברים אינה הדרך הראויה בנסיבות העניין ויש לפצות את חברי הקבוצה בדרך של השבה ללא התניה בדבר השימוש, לרבות לקוחות שחויבו ואינם לקוחות קיימים במשיבה. פיצוי אפשר שיבוא בנוסף להשבה של הגבייה שנעשתה שלא כדין. סיכויי וסיכוני התובענה משפיעים על סכום ההשבה שניתן ודרישת הוכחה להעדר הסכמה אינה מצדיקה סעד שאינו השבה.
  2. המשיבה לא טוענת כי לא ניתן לאתר את חברי הקבוצה או שמדובר בעלות גבוהה מדיי. המשיבה מבצעת פעולות איתור במסגרת הסדר הפשרה. בתיקון חוק תובענות ייצוגיות מיום 27.7.16 נקבע בסעיף 19(ד2) כי הוראות סעיף 20 חלות גם על החלטה לאשר הסדר פשרה.
  3. לא ברור כי סכום הפיצוי המוצע הוא ראוי.

פיצוי בדמות שוברים

• 1. שובר מהווה הסדר הכובל את חברי הקבוצה למשיבה ומחייבם לרכוש את מוצרים באמצעותה, ללא קשר למחיר או לאיכות המוצר. מדובר במספר מצומצם של מוצרים שנחיצותם לקבוצה אינה ידועה. מדובר בהטבה למשיבה, שכן חברי הקבוצה יידרשו להשלים את עלות המוצר מכיסם.
  2. ההסדר מחייב פניה יזומה של חברי הקבוצה לקבלת הפיצוי. ברירת המחדל צריכה להיות השבה אוטומטית.
  3. על כן פיצוי בדמות שוברים אינו מבטיח כי ערך הפיצוי ימומש. בת"צ 2168/08 דניאל נ' חברת פרטנר תקשורת בע"מ (להלן: "עניין דניאל"), נגד אותה משיבה שבענייננו, אושר הסדר פשרה בו ניתן שובר קנייה בסכום של 70 ₪ לכל חבר קבוצה. המימוש שם היה 19.32% בלבד. בנוסף נרשמו תלונות רבות על דרכי מימוש השוברים לרבות תלונות באשר לקשיים באופן מימוש השובר, אי קבלתו, סירוב המשיבה למימוש חלק מהשוברים ובעייתיות בעת זיהוי חבר קבוצה המבקש לממשו.
  4. עלויות ההטבה למשיבה נמוכות מהשווי לצרכנים באופן שעלול להביא להפחתה בהתרעת משיבות ולעודד אותן לפנות לסעד של מתן הטבה חלף פיצוי.

ההסדר החלופי

• 1. ההסדר אינו נותן מענה לקושי בדבר מימוש נמוך של השוברים: לא הוסבר מדוע הזיכוי הכספי יינתן רק ביחס ל-60% ממספר השוברים ולא ביחס לכל השוברים שלא מומשו. כל פער בין הסכום המוסכם לבין הסכום שינוצל בפועל מהווה רווח למשיבה ומעודד אותה לפעול למימוש חלקי של השוברים. לפי הסדר זה, 40% משיעור הפיצוי (19,200,000 ₪) ייוותר בידי המשיבה. על כן ראוי שכל הסכום שלא נוצל יועבר לטובת חברי הקבוצה שאותרו או לתרומה לטובת הציבור.
  2. על המשיבה לפעול לאתר גם חברי הקבוצה שאינם עוד מנוייה ואין מקום להיטיב רק עם מי שעדיין מנוי שלה.

שכר טרחה וגמול

• 1. שכר הטרחה והגמול המוצעים גבוהים מאד ואין התאמה בינם לבין הפיצוי שימומש בפועל. הליך ההוכחות והליך הגישור שנוהלו אינם מצדיקים את גובהם, בפרט נוכח העובדה שהוגשו שלושה הסדרי פשרה שאינם ראויים והוגנים עבור חברי הקבוצה. כמו כן, הטבה צרכנית אינה מצדיקה שכר טרחה זהה לזה הנפסק בהסדר בו משולם פיצוי כספי.
  2. מוצע, כי ככל שבית המשפט יפחית סכומים משכר הטרחה והגמול, תבחן האפשרות להעברת סכומים אלו לטובת פיצוי לחברי הקבוצה.

1. ב"כ היועמ"ש צירף לעמדתו טבלה המשווה בין שלושת הסדרי הפשרה שהוגשו.

תגובת המבקש לעמדת היועמ"ש

1. סכום הסדר הפשרה הוא אחד מהסכומים הגבוהים שהוגשו לבתי המשפט בתחום התובענות הייצוגיות, ואף הגבוה בתחום התקשורת.
2. הסדר הפשרה הושג לאחר התנהלות בלתי מתפשרת של המבקש ובאי כוחו בניהול ההליכים, ובעקבות משא ומתן ארוך ומתיש שהצדדים ניהלו בין היתר באמצעות 2 סבבים של גישור שנעכרו בלשכת המגשר בהפרש של מספר חודשים. המבקש דחה את הצעת הפשרה הקודמת שהציעה המגשר בסבב הדיונים הקודם ושהייתה מקובלת על המשיבה. משהגישור לא צלח ביקש המבקש לחזור להמשך שמיעת הראיות בתיק ואף הגישו סיכומים. הסדר הפשרה הנוכחי מכיל את השיפורים בתנאי המסחריים עליהם הצביע המבקש.
3. הסדר הפשרה נבנה תוך הפקת לקחים מהסדר פשרה קודם שאושר על ידי בית המשפט המחוזי בירושלים בעניין דניאל נגד המשיבה בענייננו.
4. מדובר בהסדר הפשרה השלישי שמוגש בתיק זה ושוויו כפול משווי ההסדר הראשון שהוגש 4 שנים קודם לכן (24 מיליון ₪ לעומת 48 מיליון ₪).
5. בשלב זה, זהו הסדר הפשרה האופטימלי וזו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין ולטובת חברי הקבוצה. האלטרנטיבה היא להמתין תקופה ארוכה עד להכרעה סופית במחלוקת, ועד אז יהיה קשה לאתר חלק מחברי הקבוצה ולפצותם. הפיצוי ישולם שנים רבות לאחר הנזק באופן שיפגע בהרתעה ובאמון הציבור. מנגד, סכומו הגבוה של ההסדר מאפשר לקבל פיצוי ממשי מהמשיבה כבר היום.

תגובת המשיבה לעמדת היועמ"ש

1. עמדת ב"כ היועמ"ש בהתייחס להגדרת הקבוצה נסמכת על הטענה לפיה בתחילה השירות ניתן בחינם ולאחר מכן החלה המשיבה לגבות תשלום. הטענה אינה נכונה. הוכח כי במקרים בהם ניתן תקופת חינם בשירותים, המשיבה הודיעה על כך ללקוח.
2. ההטבה מוצעת לכל הלקוחות שחויבו בגין השירותים בין חודש אפריל 2003 ועד סוף שנת 2011 על אף שלשיטתה בקשת האישור חלה לכל היותר בשנים 2010-2008. ההטבה הוצעה גם לחברי הקבוצה הזכאים שאקטבו בעצמם את השירות (שלשיטתה אינם כלולים בקבוצה) וגם על אלו שקיבלו זיכוי מלא או חלקי בגן השירותים. בנוסף, ההטבה מוצעת ללא שנבדק האם הלקוחות הסכימו לשירותים והיא מוצעת גם לאלו שהסכימו לשירות ולא עשו בו שימוש. בדיקה פרטנית לעניין עצם העילה היא מורכבת ומהווה עילה לדחיית בקשת האישור (ר' ת"צ (ת"א) 64189-09-14 גרדשטיין נ' בנק לאומי לישראל (31.8.16)).
3. אשר לטענה בדבר אי התייחסות להגדרת המונח "שימוש" – בסעיף 14 לבקשה לאישור הסדר הפשרה הובהר כי "שימוש בשירות לצורך הסכם פשרה זה ייחשב: בחבילת תוכן – הורדת פריט תוכן; ובפאנטון –החלפת צליל ברירת המחדל". שימוש זה הוא אקטיבי ורצוני.
4. אין רלוונטיות לטענה בדבר הוראות סעיפים 60.8-60.7 לרישיון – הסעיפים עוסקים בחובה לשמור תיעוד שנדרש לפי סעיף 60.6 לרישיון וחובה זו הוספה לרישיון בשנת 2011, לאחר שהוגשה בקשת האישור.
5. אשר לטענה בדבר הפחתה במספר חברי הקבוצה – המנגנון בהסדר זה שונה מהמנגנון שבהסדר הראשון. יש היגיון בהחרגת לקוחות שעשו שימוש בשירות, שכן אלו נהנו מהשירותים ונתנו בכך אינדיקציה נוספת למודעות לחבילות והסכמה להן. ההגדרה המתייחסת למי ששילם על השירותים ולא עשה בהם שימוש, מאפשרת באופן פשוט יחסית את איתור וזיהוי חברי הקבוצה הזכאים, לעומת היעדר אפשרות לברר מי מבין אלו שחויב הסכים לקבלת השירותים ומי לא. בדיקה שהיא פרטנית במהותה. ממילא, מעשה בית דין נוצר רק ביחס לחברי הקבוצה הזכאים (סעיף 29 לבקשה לאישור הסדר פשרה).
6. אשר לטענה כי ההסכם הייעודי ללקוחות עסקיים גדולים (המוחרגים מהגדרת חברי הקבוצה הזכאים) לא אותר ולא צורף לבקשה לאישור ההסדר – כשם שלקוחות להם למעלה מ-100 מנויים מוחרגים מתחולת סעיף 51א בחוק התקשורת, גם בהסדר, מוחרגים לקוחות עסקיים גדולים, המיוצגים בדרך כלל על ידי איש קשר. הם מנהלים מו"מ עם המשיבה בנוגע לתנאי ההתקשרות, לרבות השירותים נושא בקשת האישור, בודקים את חשבונותיהם באופן שיטתי וסדור. ממילא גם לגבי לקוחות אלו אין מעשה בית דין בהסדר.
7. אשר להערות בדבר הקושי בפיצוי המוצע – המשיבה לא הודתה ולא הוכח כי המשיבה סיפקה שירותים ללא הסכמת הלקוח. המשיבה הראתה שנתנה את השירותים רק ללקוחות שהסכימו לקבלם ולשלם עבורם. כמובן שהמשיבה לא תסכים להשיב לחברי הקבוצה את כל הכספים ששילמו עבור השירותים ותעדיף לנהל את ההליך עד תום. לבית המשפט סמכות מכוח חוק תובענות ייצוגיות, וכך גם עולה מהצעת החוק, להורות על מתן הטבות במסגרת הסדרי פשרה גם במקרים בו הפיצוי הכספי אפשרי.
8. הטענה כי המשיבה צריכה להוכיח הסכמה מפורשת של כל אחד מחברי הקבוצה, שגויה – ראשית, המשיבה הוכיחה את הסכמת חברי הקבוצה. שנית, הטענה מבוססת על סעיפים 60.8-60.7 שאינם רלוונטיים לתקופת בקשת האישור והסדר הפשרה, וממילא לפי סעיף 60.8 המשיבה תידרש להשיב את התשלום עבור השירות, בתנאי שהמנוי הודיע לה שלא ביקש לקבלו. הודעה זו לא ניתנה בענייננו. הטענה רלוונטית נוכח טיבו של הסדר פשרה – ההסדר מייתר את הצורך לבחון זאת ומציע פיצוי לכלל חברי הקבוצה.
9. אשר לטענות בדבר קשיים בפיצוי באמצעות שוברים – אין ממש בטענת ה"כבילה". השובר מאפשר לכל זכאי לפיצוי, בין אם הוא לקוח, בין אם לאו, לקנות "מוצרי פרטנר" ואין צורך בהתקשרות עם המשיבה לאחר מכן. בניגוד לנטען, לא מדובר במספר מצומצם של מוצרים אלא בעשרות מוצרים אותם ניתן לרכוש. בנוסף ניתן להשתמש בשובר לצורך תיקונים. המשיבה מוכרת מוצרים שעלותם עד 100 ₪, כגון: כיסויים, אוזניות וכיו"ב. מדובר במוצרים שהמשתמשים במכשירים סלולאריים זקוקים להם בכל מקרה. אין ממש בטענה בדבר הצורך בפנייה יזומה של חבר הקבוצה – הזכאי לפיצוי יקבל את השובר מבלי שיידרש לעשות דבר ולמימוש יוכל לרכוש את המוצרים באתר האינטרנט של המשיבה, באחד ממרכזי השירות, בדוכני/חנויות המשיבה הפרוסות ברחבי הארץ.
10. אשר לטענה כי פיצוי באמצעות שוברים אינו מבטיח מימוש תוך הפניה לעניין אראל דניאל – ההפניה אינה רלוונטית וגם לא הטענה הכללית בעניין תלונות. בענייננו מבטיח ההסדר כי ככל שלא יהיה מימוש של 60% מהשוברים, יינתן פיצוי כספי. בעניין דניאל – לא היה מנגנון זה, סכום השובר היה נמוך יותר. בעניין דניאל מנגנון המרת השובר היה ביחס של כמעט 1:3 ואילו בענייננו נקבע יחס המרה, במקרה של מימוש נמוך מ-60% של 1:2.
11. אין אפשרות במסגרת ההסדר המוצע להודיע מראש על האפשרות להמרת השובר בפיצוי כספי. הזיכוי יתבצע רק במקרה של מימוש נמוך מ-60%.
12. ההסדר כולל ידוע במכתבים במסרונים, פרסום באינטרנט תדרוך נציגים ועוד. השוברים מוצעים לכלל הזכאים שיכולים לעשות שימוש בהם במשך כמעט שנה.
13. ההסדר גובש בסיועו של המגשר והשופט בדימוס שעסק בדיני תובענות ייצוגיות, אשר סבר כי ההסדר הוגן וראי ומשקף כראוי את הסיכויים והסיכונים של הצדדים.

תמצית חוות דעת הבודק

1. מבדיקת תהליכי העבודה במשיבה עולה כי לגבי מרבית התהליכים שהיו נהוגים בתקופת הבדיקה שבמסגרתם צורפו לקוחות לשירותי תוכן, נשמר תיעוד חלקי בלבד או לא נשמר כלל. במקרים רבים לא ניתן לזהות בוודאות את ערוץ ההצטרפות. על כן לגבי מרבית הלקוחות לא ניתן להגיע להוכחה משפטית לגבי הסכמה או אי הסכמה מראש להצטרפות לשירותי תוכן, ובמקרים של הצטרפות במסגרת תקופת הטבה – לכך שהלקוח היה מודע לתנאי הביטול. גם אם היה נשמר תיעוד מלא, איתור פרטני של נסיבות ההצטרפות של כל אחד מחברי הקבוצה אינו מעשי נוכח ריבוי פעולות הצירוף של מנויים לשירותי תוכן.
2. הקושי העיקרי בענייננו הוא זיהוי חברי הקבוצה. הסדר הפשרה מנסה להתגבר חלקית על בעיית הזיהוי בכך שנקבע כי היקף הקבוצה ייגזר מאי שימוש בפועל בשירותים, דהיינו מהנזק הכלכלי בדיעבד שנגרם ללקוחות ששילמו עבור שירותים ולא עשו בהם שימוש (להלן: "נוסחת אי השימוש").
3. הבודק בחן את סבירות ההסדר באמצעות בחינת התשובה למספר שאלות כדלקמן:

האם נוסחת אי השימוש מתאימה לכלל חברי הקבוצה, מהו היקף הקבוצה כפי שמוגדרת בהסדר, מהו היקף הגבייה בפועל הנגזר מנוסחת אי השימוש והאם הפיצוי המוצע סביר יחסית לגבייה בפועל.

מידת ההתאמה של נוסחת אי השימוש לכלל חברי הקבוצה

1. הבודק בחן האם נוסחת אי השימוש משקפת אי הסכמה או העדר מודעות לקבלת השירותים. כלומר האם היקף הקבוצה הנגזר מנוסחת אי השימוש מהווה קירוב טוב לכלל חברי הקבוצה, כפי שטוען המבקש.
2. הבודק הגיע למסקנה כי אי הוודאות בזיהוי חלק מערוצי ההצטרפות ומגבלות התיעוד שנשמר, מחזקים את המסקנה שלא ניתן לבודד באופן ישיר קבוצת לקוחות בעלת מאפיינים ייחודיים לצורך זיהוי "קבוצה" (אלא בחקירת נסיבות ספציפיות לכל לקוח ובכפוף למגבלת התיעוד שנשמר) ואין מנוס מהישענות על מבחן זיהוי עקיף.
3. התאמת נוסחת אי השימוש למצטרפים לחבילות תוכן -

קיימת קבוצה שגודלה אינו ידוע של לקוחות אשר לא הסכימו להצטרף לשירות או שקיבלו תקופת הטבה מבלי שהיו מודעים לתנאי הביטול, ואשר עשו שימוש בשירותי התוכן בתקופת ההטבה בלבד והם לא יקבלו פיצוי.

מנגד, הבודק הצביע על כך שתיאורטית, קיימת קבוצה שגודלה אינו ידוע של לקוחות אשר הסכימו להצטרף לשירותי התוכן ואשר מסיבה כלשהי לא עשו שימוש בפועל בשירות, ובכל זאת יקבלו פיצוי.

במערכת לא שמורות כיום ראיות ישירות להסכמת או מודעות הלקוחות להצטרפות לשירות, ובהעדרן אין דרך מעשית לברר את נסיבות ההצטרפות בכל אחד מהערוצים.

מנתוני הלקוחות שהצטרפו לכל אחד מהשירותים בערוץ השירות העצמי עלה כי אחוז השימוש של קבוצה זו הוא הגבוה ביותר מבין 7 תתי הקבוצות לפי ערוץ ההצטרפות (הצטרפות במסגרת עסקה, הצטרפות באמצעות נציג טלפוני, הצטרפות באמצעות נציג פרונטאלי, הצטרפות בשירות עצמי, הצטרפות באמצעות נציג לא ידוע, הצטרפות בערוץ לא ידוע, ערוץ "יתכן ובוצע במסגרת עסקה"). מהמצטרפים בשירות עצמי 87% מהלקוחות שהצטרפו לשירותי התוכן בשנת 2008 השתמשו בשירות (מכיוון שנעשתה בדיקה שמרנית, אפשר שמדובר באחוזים גבוהים יותר) ו- 95% מהלקוחות שהצטרפו לשירותי הפאנטון בשנת 2008 השתמשו בשירות. על כן מסיק הבודק כי שימוש בשירות עשוי להוות אינדיקציה להסכמה או למודעות להצטרפות לשירות. אך לא ניתן להסיק מכך את ההיפך, היינו כי אי שימוש מהווה אי הסכמה. עם זאת, שיעור השימוש הגבוה בערוץ השירות העצמי מצביע לדעת הבודק על כך שמשקלם היחסי של הלקוחות שצורפו ללא הסכמה, ככל שהיו כאלה, צפוי להיות גבוה יותר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש. במילים אחרות, ככל שבוצעו הפעלות ללא הסכמה, יש סבירות גבוהה לכך שהן יימצאו בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירות. במובן זה, יש לדעת הבודק הגיון ביישום נוסחת אי השימוש.

1. התאמת נוסחת השימוש למצטרפים לשירותי פאנטון -

על פי הסדר הפשרה עשיית שימוש היא החלפת צליל ברירת המחדל.

לפי הבודק, החלפת צליל החיוג דומה להורדה או לרכישה של תוכן בודד, ומצביעה על מודעות לכך שהלקוח מחובר לשירות ועל רצון להשתמש בו. מאידך גיסא, לא ניתן להסיק מאי שימוש כי אין הסכמה או אין מודעות לצירוף לשירות שכן הגיוני שחלק מהלקוחות לא החליפו את הצליל מכיוון שהיו מרוצים ממנו. לכן מסיק הבודק כי באופן כללי הגדרת "אי שימוש" בשירות פאנטון פחות משקפת דפוס של אי הסכמה או היעדר מודעות, ומבחינה זו הגישה בהסדר הפשרה לגבי היקף הקבוצה היא מרחיבה.

בשנת 2008, כ-49% בקירוב מהמנויים שצורפו לשירות הפאנטון לא עשו שימוש בשירות. זאת בהשוואה לשליש בלבד ממנויי חבלות התוכן. הסיבה לאחוז אי השימוש הגבוה בשירות הפאנטון אינה ברורה. ייתכן שהדבר מצביע על כך שחלק מהלקוחות לא היו מודעים לצירופם לשירות או על כך שהגדרת "אי שימוש" פחות מתאימה לשירות פאנטון או על שילוב של שני הגורמים. מכל מקום, עקרונית נראה לבודק כי החלת נוסחת אי השימוש על חלק מהלקוחות, שאולי בחרו באופן מודע להשאיר את צליל ברירת המחדל, מגדילה את היקף הקבוצה, כיוון שהיא מחילה את ההסדר על קבוצת לקוחות שבמבחן ההסכמה או אי ההסכמה ייתכן שלא היו זכאים לפיצוי.

עם זאת, בדומה לשירות התוכן, עולה מהנתונים כי אחוז השימוש בקבוצת השירות העצמי הוא הגבוה ביותר בהשוואה לדרכי ההצטרפות האחרות לשירות, ומהווה 95% מהמנויים שהצטרפו במהלך שנת 2008. הנתון תומך בהנחת המוצא של הבדיקה לפיה במקרים של חיבור ביוזמת הלקוח, בדרך כלל גם נעשה שימוש בשירות. 1,588 לקוחות לא עשו שימוש בשירות הפאנטון למרות שיזמו את ההצטרפות. בדומה לשירות התוכן, גישת ההסדר מרחיבה מכיוון שזה חל גם על לקוחות שהצטרפו מיוזמתם לשירות.

מבדיקה מדגמית של הסכמי ההתקשרות של לקוחות שהתקשרו עם המשיבה בערוץ "עסקה" עולה כי ברוב המוחלט של ההסכמים נכלל סעיף בדבר השירות, שכלל הודעה על הפעלת השירות בעת שדרוג או רכישה של מכשיר דור 3, בדרך כלל ללא תשלום במשך תקופת התנסות. הסעיף כלל פרטים לגבי מחיר השירות, תקופת ההטבה ואופן ההתנתקות (הסכם לדוגמה צורף כנספח 1 לחווה"ד). למרות שעל פי מבחן משפטי לקוחות אלו אולי לא היו זכאים לפיצוי, ההסדר נוקט בגישה מרחיבה ולקוחות אלו יקבלו פיצוי כיוון שלא החליפו את צליל ברירת המחדל. מאידך, לקוחות שהצטרפו במסגרת הסכם שלא כלל סעיף מתאים ועשו שימוש בשירות, לא יקבלו פיצוי על פי ההסדר כיוון שלא נגרם להם נזק כלכלי, למרות שעל פי מבחן משפטי אולי היו זכאים לפיצוי. אם כי מהמדגם עולה שגודלה של קבוצה זו זניח.

1. סיכום ביניים –

לגבי חבילות תוכן - נראה שלקוחות שחוברו שלא ביוזמתם או ללא הסכמה מראש, ככל שהיו, ימצאו בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירות. ממצאים אלו תומכים בהיגיון של זיהוי חברי הקבוצה על פי נוסחת אי השימוש.

לגבי לקוחות הפאנטון – ככל שמדובר בגודלה של הקבוצה, נראה שלנוסחת אי השימוש השפעה מרחיבה בהשוואה למבחן ההסכמה או אי ההסכמה, הגם שלקוחות שלא עשו שימוש אינם עומדים לדעת המומחה במבחן הנזק הכלכלי המשתמע מנוסחת אי השימוש, בשל אופיו של השירות.

בדיקת היקף הקבוצה שנקבע הסדר פשרה

1. הקבוצה בהסדר הפשרה אינה כוללת רכישה חד פעמית של שירות "בודד" על בסיס "הורדתו" באופן יזום על ידי הלקוח, תמורת תשלום המחיר של פריט התוכן. לפי הבודק, ממילא מדובר בעסקה חד פעמית המבוצעת ביוזמת הלקוח ולכן שאלת ההסכמה מראש להצטרפות אינה רלוונטית לסוג זה של שירותים.

הקבוצה מתייחסת ללקוחות שצורפו לשירות פאנטון שסופק כשירות בודד וכן לכל שירותים המאפשרים צפייה בתוכן, האזנה לתוכן, הורדה של מידע ותוכן שנכללו במסגרת "חבילות".

"שימוש" בחבילת תוכן הוגדר לצורך איתור חברי הקבוצה ככל פעולת גריעה מהיקף החבילה ("ניצול") ובתנאי שהלקוח חויב חיוב כספי של אגורה אחת לפחות.

"שימוש" בפאנטון הוגדר כהחלפת צליל ברירת המחדל

1. לקוחות עסקיים גדולים – ההסדר מחריג מהקבוצה "לקוחות עסקיים גדולים". מדובר בחברות וארגונים המקבלים מהמשיבה מספר רב של מנויים לשימוש העובדים ו/או בני משפחות העובדים. לא נערך עמם הסכם הצטרפות סטנדרטי אלא "נתפר" הסכם מיוחד לאחר ניהול מו"מ בין נציג המשיבה לבין הלקוח. ההסכם יכול לכלול בין השאר, שירותי תוכן בהתאם להסכמה עם הלקוח, ולכן אין רלוונטיות להסכמת המנוי העושה שימוש בפועל בקו.

קבוצת לקוחות זו כוללת כ-6,100 לקוחות ארגוניים ו/או עסקיים, שסווגו במערכת לאחד משלושת הסטטוסים הבאים:

"SME" - לקוחות קטנים בסדר גודל של כ-20 עד 100 מנויים.

"CORPORATE" – לקוחות גדולים בסדר גודל של כ-100 מנויים ומעלה.

"לא ידוע - היררכי" – ארגונים גדולים המפוצלים לתת ארגונים, חברות בת וכו'.

1. בין היתר, נכללו בחברי הקבוצה עליה חל ההסדר הלקוחות הבאים:

לקוח שבבעלותו מספר מנויים שרק באחד מהם לא נעשה שימוש בשירותים

לקוח שאחד מהמנויים שבבעלותו היה מחובר לשירות בתקופות שונות (נותק והתחבר מחדש), ולא עשה שימוש באחת מהתקופות בהן היה מחובר.

לקוח שהיה מחובר במקביל לשתי חבילות תוכן שונות (למשל באמצעות שני מנויים) ולא עשה שימוש באחת מהן, או לקוח שהיה מחובר לחבילת תוכן ולפאנטון ולא עשה שימוש באחד מהשירותים.

1. בתקופה שמיום 1.4.03 ועד יום 31.12.11, עולה כי בוצעו 1.1 מיליון הפעלות של שני השירותים ל-728,286 מנויים, שהיו בבעלותם של 485,855 לקוחות, אשר לא עשו שימוש באחד מהשירותים.

בדיקת היקף הגבייה וסבירות סכום הפיצוי שנקבע בהסכם

1. בפועל נשלפו מהמערכת החיובים והזיכויים ממועד ההפעלה עד פברואר 2017, של כל המנויים שצורפו לשירותים בתקופת הבדיקה ולא עשו בהם שימוש. הסכום נטו אמור להוות אינדיקציה להיקף הגבייה כולל מהמנויים שלא עשו שימוש בשירותים.
2. החיובים הכספיים של המנויים שצורפו לשירותים בתקופת הבדיקה ולא עשו בהם שימוש, ממועד חיבורם לשירותים עד פברואר 2017 הסתכמו ב-109,902,093 ₪ (לפני מע"מ) (היינו סכום גביית היתר). הבודק ערך שתי טבלאות, האחת לשירותי התוכן והאחרת לשירות הפאנטון המפרטת את מספר הלקוחות שצורפו לכל אחד מהשירותים ולא עשו בהם שימוש בשנים 2011-2003, בחלוקה לפי ערוץ ההצטרפות.
3. לא ניתן לחשב באופן מדויק את הזיכויים שניתנו ללקוחות בגין השירותים הרלוונטיים. הבודק ערך אומדן לפי שלוש חלופות שונות לפי הפער בין מועד הניתוק למועד הזיכוי, והגיע למסקנה כי סך הזיכויים שניתנו ללקוחות מאפריל 2003 ועד פברואר 2017 (לפני מע"מ) הוא 11,950,144 ש"ח לפי החלופה הראשונה, 13,827,605 ₪ לפי החלופה השנייה או 20,582,612 ₪ לפי החלופה השלישית (סכומים לפני מע"מ). לאחר ניכוי סכומים אלו מסכום גביית היתר מדובר בגביית יתר הנעה בין 97,951,949 ₪ (לפני מע"מ) לבין 89,319,481 ₪ (לפני מע"מ) ובתוספת מע"מ סכום גביית היתר נע בין 113,624,260 ₪ לבין 103,610,598 ₪ (כולל מע"מ).

שיטת הפיצוי האחיד של 100 ₪ ללקוח כפי שנקבע בהסכם תביא לכך שלקוחות רבים יקבלו פיצוי בעודף. שיטת פיצוי זו אינה עקבית עם עקרון הנזק הכלכלי המשתמע מהסדר הפשרה, שכן אינה לוקחת בחשבון את השונות של החיובים, ושל הזיכויים שקיבלו לקוחות שפנו למשיבה והפעילו את כושר המיקוח שלהם.

1. לפי ניתוח שערך הבודק, באמצעות תשלום של 48 מיליון ש"ח, לפחות 50% מכלל חברי הקבוצה, הלקוחות שחויבו עד 100 ₪ נטו, יקבלו למעשה החזר מלא של תשלומיהם נטו. שאר הלקוחות יקבלו פיצוי יחסי של 38%-43% מהסכומים נטו שנגבו מהם.
2. מסקנתו של הבודק לגבי סכום הפיצוי הכולל – בחלוקה הלוקחת בחשבון את התועלת הכלכלית של כלל חברי הקבוצה, בהתאם לשונות של תשלומי הלקוחות, סך של 48 מיליון ₪ מהווה פיצוי יחסי משמעותי לחברי הקבוצה.

סיכום חוו"ד הבודק

1. קשיים בעריכת חוות הדעת –

זיהוי חברי הקבוצה מחייב בדיקה פרטנית של נסיבות ההפעלה, אשר אינה מעשית וזאת הן נוכח העובדה שבתקופת הבדיקה בוצעו מיליוני פעולות הפעלה של שירותי תוכן, הן מחמת העדר מידע מפורט לגבי מרבית תהליכי ההפעלה שהיו נהוגים בתקופת הבדיקה בערוצי ההצטרפות השונים, לרבות זיכוי ערוצי ההצטרפות של חלק מההפעלות.

קיים קושי לחשב במדויק את תשלומי הלקוחות בפועל נוכח העובדה שלא נשמרו במערכות החברה נתונים מדויקים אודות הזיכויים שניתנו בגין השירותים נושא הבדיקה.

1. נוכח אי הוודאויות והמחסור במידע, חוות הדעת מתמקדת בבדיקת הסבירות של נוסחת אי השימוש ושל הפיצוי שנקבע בהסדר, תוך הסתמכות על אומדנים והנחות, לרבות שימוש בהיקף הנזק הכלכלי המקסימלי כקנה מידה לסבירות הפיצוי שיינתן ללקוחות אשר צורפו לשירותים בתקופה 1.4.03 - 31.12.11.
2. על פי הנוסחה שנקבעה בהסדר הפשרה יינתן פיצוי ללקוחות שחויבו בגין השירותים אולם לא עשו בהם שימוש. משמע, זיהוי חברי הקבוצה נעשה על פי הנזק הכלכלי בדיעבד שנגרם ללקוחות או על בסיב ההנחה שקיים קשר כלשהו בין אי שימו שלאי הסכמה מראש לקבלת השירות.
3. על פניו, ההסדר מביא לתוצאות לא מדויקות מבחינה משפטית או כלכלית:
   1. לקוחות שעשו שימוש בשירותים אולם צורפו לשירותים מבלי שנתנו הסכמתם המפורשת מראש – לא יקבלו פיצוי;
   2. לקוחות אשר עשו שימוש בתקופת ההטבה בלבד, ככל שהיו כאלה, ולא התנתקו מהשירותים – לא יקבלו פיצוי;
   3. לקוחות שלא עשו שימוש בשירותים למרות שהצטרפו בהסכמה מלאה (כגון לקוחות שהצטרפו בשירות עצמי, לקוחות שאישרו הצטרפות בשיחת טלפון, לקוחות שחתמו במודע על הסכם התקשרות וכו') – יקבלו פיצוי;
   4. לקוחות אשר עשו שימוש בשירותים שתומחרו במסגרת החבילה במחיר 0 – יקבלו פיצוי;
   5. נקבע סכום פיצוי אחיד לכל חברי הקבוצה, ללא קשר לשונות בתקופת החיבור לשירותים ולתשלומים בפועל.
4. אף על פי כן, בהתחשב במגבלות שפורטו לעיל, הבודק סבור כי ההסדר משקף באופן סביר את האינטרס הכלכלי של רוב הלקוחות שצורפו לשירותים בתקופת הבדיקה, הן מבחינת היקף הקבוצה הן מבחינת סך הפיצוי הכספי (אם כי לא אופן חלוקתו), מנימוקים אלו:
   1. הבדיקה האמפירית המדגמית העלתה אינדיקציות לכך שלקוחות שחוברו ללא הסכמה מראש, ככל שהיו, צפויים להימצא בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירותים. ממצאים אלה תומכים בהיגיון של זיהוי חברי הקבוצה לפי נוסחת אי השימוש;
   2. במבחן הנזק הכלכלי, ההסדר חל לדעת הבודק על חלק גדול מלקוחות חבילות התוכן שהיו עלולים להינזק כספית כתוצאה מצירופם לשירותים. יוצאת דופן קבוצה בהיקף בלתי ידוע של לקוחות אשר תיאורטית קיבלו תקופת הטבה שעשו שימוש בתקופת ההטבה בלבד, וזאת מבלי שהיו מודעים לתנאי הביטול ולכך שבתום תקופת ההטבה השירות יהיה כרוך בתשלום אם לא יבטלו אותו ביוזמתם.
   3. לדעת הבודק, החלתה של נוסחת אי השימוש על לקוחות הפאנטון, נוסחה המגדירה "אי שימוש" כאי החלפת צליל ברירת המחדל, מרחיבה את קבוצת הלקוחות שיקבלו פיצוי.
   4. החלת ההסדר על קבוצות לקוחות פאנטון, שהצטרפו לשירותים במסגרת הסכמי ההתקשרות שכללו סעיף בדבר השירות, משקפת אף היא גישה מרחיבה מבחינת היקף הקבוצה.
5. לתשלום פיצוי בסכום אחיד בסכום של 100 ₪ יתרון וחסרון:

היתרון – כל אחד מחברי הקבוצה יקבל שובר בסכום משמעותי יחסית שניתן להשתמש בו לקניית מוצרי פרטנר. זאת בהשוואה לשיטת פיצוי דיפרנציאלית שבה לקוחות רבים יקבלו שוברים בסכום של שקלים בודדים שמעשית חסרי ערך. אם יוחלט להותיר את סכום הפיצוי של סך של 100 ₪ ללקוח, יש להעמיד את הפיצוי הכולל על סך של 48,585,500 ₪, בהתאם למספר הלקוחות שצורפו לשירותים בתקופת הבדיקה ולא עשו בהם שימוש.

החיסרון – הפיצוי אינו משקף את הגבייה בפועל מרוב חברי הקבוצה (כלומר את הנזק הכלכלי שנגרם ללקוחות שצורפו בתקופת הבדיקה, שילמו ולא עשו שימוש), כך שחלק מהלקוחות יקבלו פיצוי חסר ואחרים יקבלו פיצוי עודף. מהבדיקה עולה כי ככל שיוחלט לשנות את אופן החלוקה, ניתן יהיה לבצע חלוקה יחסית מדורגת לפי נוסחה ותקופת גבייה שייקבעו על ידי הצדדים או בית המשפט, על בסיב הנתונים הקיימים כיום במערכות החברה, באופן שימזער את הנזק הכלכלי, למספר לקוחות רב ככל האפשר.

1. מבחינת סכום הפיצוי הכולל – על סמך הניתוח שהבודק ערך כמפורט בסעיף 5.3 בחווה"ד, הלוקח בחשבון את הנזק הכלכלי המכסימלי שנגרם ללקוחות בתקופת גבייה של כ-14 שנים, ובהתחשב בכך שהפיצוי ניתן ללא בדיקה משפטית פרטנית של נסיבות ההתקשרות בין הלקוחות לחברה, סך של 48 מיליון ₪ מאפשר לדעת הבודק מתן פיתוי יחסי משמעותי למרבית הלקוחות.

תמצית תגובת המשיבה לחוו"ד הבודק

1. למשיבה טענות מבוססות וכבדות משקל לפיהן שירותי התוכן והפאנטון ניתנו רק ללקוחות שהסכימו לקבלם ולשלם עבורם. עם זאת, בשל הסיכויים והסיכונים בניהול כל תיק, ההוצאות הכרוכות והקושי לצפות את תוצאותיו הצדדים הסכימו לסיים את המחלוקת בדרך של פשרה. במסגרת ההסדר הסכימה המשיבה להציע הטבה לכל הלקוחות שחויבו בגין השירותים בין חודש אפריל 2003 ועד סוף שנת 2011 ושלא עשו שימוש בשירותים, על אף שלשיטתה בקשת האישור חלה לכל היותר בין השנים 2010-2008. כמו כן, על אף שבבקשת האישור הטענה היחידה הייתה לתקלה באקטוב השירותים, ההטבה מוצעת לכל מי שחויב ולא שימוש בשירותים. בין היתר הוצע בהסדר להעניק את ההטבה גם ללקוחות שאיקטבו לעצמם את השירות, גם למי שחויבו מכוח הסכמים בכתה, ולמי שזוכו באופן מלא או חלקי.
2. מחוו"ד הבודק עולה כי ההסדר ראוי הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה.
3. הבודק קבע כי מנגנון הפיצוי לכל מי שלא עשה שימוש בשירות מביא לכך שיפוצו לקוחות שחויבו ללא הסכמתם (ככל שישנם כאלו) וכן לפיצוי יתר בגין פיצוי לקוחות שהסכימו לחיובם.
4. לפי חווה"ד, הכללתם של כלל ערוצי ההצטרפות מביאה לתוצאה יותר מהוגנת שכן נכללו גם הצטרפות בערוץ האקטוב העצמי ובאמצעות הסכם. בהתייחס לשירות הפאנטון עולה מחווה"ד כי שיעור הלקוחות הזכאים לפיצוי שהצטרפו לשירות במסגרת עסקה (או יתכן עסקה) ובמסגרת אקטוב עצמי עומד על 95.31% מבין כלל חברי הקבוצה הזכאים שחויבו בגין שירות הפאנטון.
5. עולה כי הסכומים המפורטים בחווה"ד כסכומים ששולמו על ידי חברי הקבוצה הזכאים להטבה מכוח ההסדר, בהכרח גבוהים משמעותית מהסכומים ששולמו על ידי אלה שלא הביעו הסכמתם לשירותים (ככל שהיו כאלה). בנוסף, הסכומים המפורטים בחווה"ד מתייחסים להיקף הגבייה עד חודש פברואר 2017 בעוד הגדרת הקבוצה בהסדר היא עד סוף שנת 2011. גם מטעם זה עולה כי הסכומים בחווה"ד גבוהים מהסכומים ששילמו בפועל חברי הקבוצה שבבקשה לאישור הסדר פשרה, לא כל שכן מחברי הקבוצה שבבקשת האישור (שחלה לכל היותר על השנים 2010-2008).
6. בנוסף לכך שחווה"ד אינה תומכת בטענת המבקש לפיה המשיבה אקטבה באופן גורף שירותים ללא הסכמת הלקוחות, הרי שעולה ממנה כי הטענות שבבקשת האישור אינן מתאימות להתברר במסגרת תובענה ייצוגית. הבודק מסביר כי זיהוי חברי הקבוצה מחייב בדיקה פרטנית של נסיבות ההצטרפות, דבר שאינו מעשי (סעיף 2.5 בחוו"ד וכן ר' ה"ש 10).
7. המשיבה מקבלת את הערת הבודק לפיה ככל שיוחלט להותיר את סכום הפיצוי על סכום של 100 ₪ ללקוח, יש לשלוח את השובר ל-485,855 חברי קבוצה בהתאם למספר הלקוחות שהצטרפו לשירותים בתקופת הבדיקה ולא עשו בהם שימוש.
8. על כן ובשים לב לעמדת המגשר השופט בדימוס בנימיני אשר סבר כי ההסדר משקף כראוי את הסיכונים והסיכויים של הצדדים, מתבקש לאשר את הסדר הפשרה.

תמצית תגובת המבקש לחוו"ד הבודק

1. חווה"ד שומטת את הקרקע תחת טענת המשיבה כי מדובר ב"טעות נקודתית".
2. ההסברים שקיבל הבודק ממספר גורמים במשיבה הפכו בחוות הדעת לקביעות עובדתיות של המומחה מבלי שבית המשפט בחן אותן ומדובר בנושאים המצויים במחלוקת שלא הוכרעו. כך למשל קובע הבודק (ס' 2.3.1 ו-2.3.2) כי לאחר שהשירות מתאקטב נשלחת הודעת SMS אלא שמדובר בעודה שבמחלוקת ולמבקש אוקטבו 13 שירותים שונים ולא נשלחה הודעה כאמור.
3. בקשת האישור מתייחסת ל"שירותים מתקדמים, מידע ותוכן" ולא רק ל-2 שירותים מתוכם – פאנטון וחבילת שירותי מידע ותוכן, כפי שמציין בטעות הבודק בס' 1.4. במסגרת ההסדר הוסכם אכן לצמצם את הקבוצה שבתובענה רק לחברי קבוצה זכאים (ס' 2.3 בהסדר) ולהחילו רק על לקוחות שחויבו בגין שירותי פאנטון וחבילת שירותי מידע ותוכן. ור' גם דברי ב"כ המבקש בדיון בעמ' 237 ש' 18-17, דברי ב"כ המשיבה בעמ' 201 ש' 13-12 וטיראן בעמ' 237 ש' 23 ואילך.
4. אין משמעות לטעות הבודק שכן הגם שיש חברי קבוצה שההסדר לא יחול עליהם, הרי שלא יעשה לגביהם מעשה בית דין.
5. לא ברור על מה נסמכת קביעת הבודק (עמ' 16) לפי לקוחות שהצטרפו לשירותים בערוץ השירות העצמי הסכימו מראש להצטרף לשירותי התוכן והפאנטון. הבודק לא בחן אילו מצגים הוצגו ללקוחות בערוץ זה. לכן קביעת הבודק כי הסדר הפשרה נוקט בגישה מרחיבה בהתייחס ללקוחות אלו אינה נכונה.
6. שגיאה נוספת היא בהנחה כי המצטרפים לשירותים במסגרת הסכמי שדרוג למשל שחתמו על הסכם התקשרות הסכימו לחיוב שהיווה חלק מההסכם. הקביעה מתעלמת מתנאי מקפח בחוזה אחיד לו נטען. כך שיש לדחות גם את קביעת הבודק שביחס ללקוחות אלו נוקט ההסדר בגישה מרחיבה.
7. טעות נוספת – הבודק צמצם בדיקתו רק לחיובים עד ליום 31.12.11 אז תוקן רישיון המשיבה(ס' 4.6 בחוו"ד). אלא שהמשיבה המשיכה לחייב לקוחות בגן השירותים גם לאחר מועד זה שכן לטענתה שירותי פאנטון אינם כלולים בתיקון הרישיון שכן לא מדובר בשירות תוכן.

תמצית עמדת ב"כ היועמ"ש לחוו"ד הבודק

1. אין באמור בחוו"ד כדי לשנות מהתנגדותו להסדר הפשרה. ההסדר עדיין לוקה בכשלים כאמור בעמדתו ואלו עיקרם: ההסדר מחריג מנויים שעשו שימוש כלשהו בשירות מקבלת פיצוי, ההסדר אינו כולל השבת הכספים שנגבו לרבות חברי קבוצה שאינם לקוחות קיימים של המשיבה, הסדר השוברים המוצע מעורר קשיים, ההסדר החלופי מאפשר הותרת כספי פיצוי שלא נוצלו בידי המשיבה, שכר הטרחה והגמול אינם תואמים את הפיצוי שיקבלו חברי הקבוצה בפועל. הבודק התייחס בעיקר לסבירות סכום הפיצוי או ההשבה הכולל ולא לסכום הפיצוי שינוצל בפועל או על פי ההסדר החלופי (פרק ב.4 בהתנגדות).
2. חווה"ד אינה נותנת מענה לכשלים שהוצגו בעמדת היועמ"ש בהתייחס להגדרת חברי הקבוצה – על פי הוראות הרישיון (ס' 60.7) שנכנסו לתוקפן ביום 13.9.11 נטל ההוכחה להראות שהתקבלה הסכמת חברי הקבוצה מוטל על המשיבה. כך שההנחה כי מי שהשתמש בשירות בפועל נתן הסכמתו ולכן אינו זכאי לפיצוי, היא בעייתית ואין לקבלה. קיים קושי להעריך את הגדרת הקבוצה והיקף הגבייה שלא כדין על בסיס שאלת השימוש כשעסקינן בשירות שניתן מלכתחילה בחינם ולא ניתן לראות בהסכמת לקוח לקבלת השירות בכפוף לתשלום.
3. חוו"ד הבודק אינה כוללת הגדרה למונח "שימוש" וכיצד הוערכה קבוצת הלקוחות שעשתה שימוש וביחס לאיזו תקופה נבדקה סוגיית השימוש – האם לתקופה בה הוצע השירות בחינם או בתום תקופה זו. גם מטעם זה קיים קושי לקבל את האבחנה שנעשתה לפי השימו, כמו גם את הערכת הבודק ביחס להיקף ההפרה וסבירות הפיצוי המוצע.
4. לעמדת היועמ"ש, ניתן לכל הפחות ללמוד על מספר המנויים שאכן הצטרפו לשירות בהסכמה מפורשת ומתועדת החל ממועד כניסת ההוראות לתוקף בחודש ספטמבר 2011. על פניו, בדיקת מספר המנויים אשר הסכימו בצורה מפורשת לקבל את השירותים לאחר חודש מאי 2011 הייתה מאפשרת להגיע לאומדן קרוב יותר למספר הלקוחות מהם נגבו כספים ללא הסכמתם ומאומדן זה ניתן היה ללמוד על תקופת העבר.
5. השבה בדרך של שובר קניה עשויה לרוקן מתוכן את הוראות הרישיון הקובעות זיכוי כספי ולא הטבה.
6. חווה"ד אינה נותנת מענה לקשיים המתוארים בפרק ב.2 בהתנגדותו מיום 15.8.16. ההסדר מותיר חלקים ניכרים מחברי הקבוצה ללא פיצוי ומחיל עליהם מעשה בית דין השולל מהם זכאות להשבת הסכומים שנגבו מהם שלא כדין.

הדברים שעלו בדיון שהתקיים ביום 18.2.18 במעמד ב"כ היועמ"ש

1. דברי ב"כ המשיבה

לשאלת בית המשפט השיב כי סכומי הגבייה ממי שלא עשו שימוש, כפי שקבע הבודק, הם 103 מיליון ₪ אחרי הזיכויים.

להערכת המשיבה אין צורך לתקן את בקשת האישור מכיוון שהבודק קבע שיש קורלציה מאוד גבוהה לגבי הפנטון לרעת המשיבה.

חלק מרכזי מחוו"ד הבודק נועד לבדוק את השאלה האם אי שימוש שווה אי הסכמה והוא מגיע למסקנה כי התשובה לכך חיובית ולרעת המשיבה (למשל בפנטון הכולל סכומים מאוד גבוהים במספר גבוה של לקוחות - על אף שהם הזמינו את השירות כך שהדבר נעשה בהסכמתם אך משום שלא החליפו את ברירת המחדל בכל זאת יהיו זכאים לקבל פיצוי).

1. לדברים אלו הסכימה ב"כ המבקש.
2. ב"כ היועמ"ש, עו"ד אלעד אסרף אמר את הדברים הבאים:

ההתייחסות לשימוש של צרכן בשירותים האלה, היא הנחה שגויה, היא גם עומדת בסתירה לתנאי הרישיון. מבחן השימוש הוא לא רלוונטי. המבחן הוא ההסכמה לשירות. וההסכמה הזו מוגדרת ברישיון כהסכמה בכתב. יתרה מכך, הרגולטור ערך טופס מיוחד שהלקוח צריך לחתום עליו.

1. ב"כ המשיבה הוסיף את הדברים הבאים:

בתוך ה-109 מיליון ₪ נכללים 40-30 מיליון ₪ שמתייחסים לאנשים שהצטרפו לפאנטון במסגרת הסכם. כלומר לאחר הורדת ה-40 מיליון נותרים 60 מיליון שמתוכם המשיבה צריכה להחזיר 48 מיליון לכל היותר. גם הבודק אמר שלא נכון להשוות את הסכום המוסכם ל-109 מיליון ₪ הכוללים לקוחות שאלמלא ההסדר להערכת המשיבה לא היו מקבלים פיצוי.

ב"כ המשיבה התייחסו להסדר הפשרה בעניין הראל דניאל שהיה הסכם הפשרה הראשון מלפני 10 שנים בערך, שם היה אחוז מימוש של בערך 20%. בהסדר הנוכחי נעשו תיקונים שיביאו לאחוזי מימוש יותר גבוהים:

1. השובר שם היה בסך 75 ₪, מוגבל בהיקפו לפריטים מסוימים והשובר בענייננו הוא בסך של 100 ₪ ואינו מוגבל בהיקף המוצרים שניתן לרכוש.
2. בעוד שבהראל דניאל נשלחה ככל הנראה הודעה אחת, בענייננו נשלחות 5 הודעות, יש מסרונים, אימיילים.
3. ניתן לממש את השובר דרך אתר האינטרנט ולשלם באמצעות השובר גם על השליחות.
4. בניגוד למקרה בהראל דניאל, בענייננו יהיה קשר בין שכר הטרחה והגמול, דבר שיביא לשיעורי מימוש גבוהים משמעותית.

פרט ללקוחות שצורפו במסגרת הסכם לפנטון, הקבוצה כוללת גם כאלה שהצטרפו באיקטוב עצמי.

בקשת האישור מתייחסת לשנים שבין 2008 לשנת 2010. יש מחלוקת לגבי התקופה ויש את תשובת המבקש כי שנת 2006 אינה חלק מעילת התביעה. בהסדר התקופה מתייחס לשנת 2003 ועד 2011 זו תקופה של 8.5 שנים לעומת שנתיים, פי 4.5 מהתקופה של שנתיים שלדעת המשיבה בית המשפט היה מאשר לכל היותר ככל שהייתה מתקבלת בקשת האישור.

1. ב"כ הצדדים הודיעו כי הסכימו להגדלת הקבוצה מ-480,000 ל-485,855 ₪ וזאת לפי המלצת הבודק.
2. ב"כ המשיבה המשיך וטען:

בקבוצה של הלקוחות שיכולים לממש את השובר כלולים גם מי שאינם לקוחות היום ואילו בקבוצה שתהיה שותפה בחלוקה של ה-60%, ככל שתהיה יתרה כזו, מתחלקים רק לקוחות המשיבה הקיימים וזאת נוכח הקושי באיתור חברי קבוצה שאינם מנויים במשיבה.

נושא חשוב בחוו"ד הבודק הוא הקביעה כי לאחר שבדק מצא שלא ניתן לאתר הסכמה או אי הסכמה. עמדת היועמ"ש מתייחסת לתיקון לרישיון. בסוף שנת 2011 נעצרת הקבוצה. ההסדר מתייחס להגדרת קבוצה של שימוש ואי שימוש וזו שונה ונמצאת ליד ההגדרה שבבקשת האישור. הבודק לאחר בדיקתו אומר של ניתן ליתן תשובה לשאלה שבמרכז בקשת האישור. והדבר דרמטי בהתייחס לשאלת אישור התובענה.

1. ב"כ המבקש התנגדה לטענות ב"כ המשיבה. אך ציינה כי אמנם זה אינו ההסדר המקסימאלי אך בנסיבות שנוצרו הוא הסדר הפשרה האופטימלי.
2. ב"כ היועמ"ש התנגד להתייחסות לשימוש וטוען כי יש לאבחן בין שימוש רצוני באותו שירות לבין שימוש לא רצוני באותו שירות.
3. בסיום הדיון נקבע שהחלטה בעניין ההסדר תשלח לצדדים.
4. לאחר הדיון ביקשו ב"כ המבקש לקיים דיון נוסף במעמד הבודק. המשיבה הסכימה לבקשה זו.

הדברים שעלו בדיון שהתקיים ביום 13.5.18 במעמד הבודק

1. הבודק השיב לשאלות בית המשפט: קיומו של נזק לשיטת הבודק שהוגדר כ"נזק כלכלי" על ידו אינו בהכרח חופף לשאלת ההסכמה או אי ההסכמה. לשיטת הבודק בהתייחס ללקוחות שלא נתנו הסכמתם - נגרם נזק לאלו שעשו שימוש במהלך תקופת ההטבה ולא נגרם נזק לאלו שעשו שימוש לאחר תקופת ההטבה.

ב"כ המשיבה הסביר את דברי הבודק כך: יש נזק כלכלי המתייחס לתשלום ללא תמורה ויש נזק משפטי המתייחס לשאלה האם נעשה שימוש בהסכמתך המפורשת מראש. מהבחינה המשפטית – לקוח שעשה שימוש לאחר תקופת ההטבה, גם אם לא נתן הסכמתו מראש, הרי שמכיוון שעשה שימוש וקיבל תמורה הרי שאין נזק כלכלי.

1. בתשובה לשאלת בית המשפט מדוע הבודק התייחס בחוות הדעת למספר הלקוחות ולא למספר המנויים השיב הבודק כי ההסדר מפצה לפי מספר לקוחות ולא לפי מספר מנויים שכן הקבוצה בהסדר היא לפי התמורה שהתקבלה או לא, כלומר אם נעשה או לא נעשה שימוש. ההסכמה או אי ההסכמה היא ברמת הלקוח.
2. הבודק הסביר כי ה-103 מיליון אינו גביית היתר אלא כמה נגבה ממי שלא עשה שימוש. גביית יתר היא רק מאלו שלא נתנו הסכמה מראש. אי שימוש אינו מעיד על אי הסכמה. זה רק מדד סטטיסטי. הבודק סבור כי 48 מיליון זו פשרה סבירה מכיוון שמבחינת הלקוח הרוב המוחלט של הלקוחות מקבלים פיצוי בהתאם לתשלום שלהם. בכל פעם שהצדדים הגיעו לצומת של אי ודאות, הצדדים בחרו באפשרות שכוללת יותר לקוחות. הצדדים בעצמם החליטו לקחת את הקבוצה הפוטנציאלית הגבוהה ביותר. ובכל אופן מי שהשתמש אינו בקבוצה.
3. ב"כ המשיבה הוסיף – גם אם מתייחסים למספר המנויים החיובים נשארים כשהיו כי נלקחו בחשבון כלל החיובים שעשו הקבוצה הגדולה היותר – המנויים. הפיצוי אינן מתבסס על הקבוצה האמתית וזו הפשרה שהגיעו אליה שמבוססת על קירוב מסוים ולא יודעים מה הקבוצה האמיתית.

סך כל הגבייה לפי הערכת הבודק כ- 103 מיליון ₪ כולל מע"מ בהתייחס לכ-700 אלף מנויים שהם כ-400 אלף לקוחות. הלקוחות הם אלו ששילמו ולכן הוסכם שהם יקבלו את הפיצוי.

אין להשוות את ה-48 ל-103 אלא לעומת 50 או 60 כפי שפירט בפרוטוקול.

1. הבודק הבהיר עוד: לפחות 50% מהלקוחות יקבלו פיצוי מלא לפי ההסדר 30% יקבלו חלק יחסי ו-20% יקופחו. הפיצוי הוא כ-44% שאולי אינו כל כך גבוה אך ברמת הלקוח הפיצוי משפה. המסקנה בדבר סבירות הפיצוי מתבססת על ההנחה של מימוש מלא של ההטבה.

אשר ללקוחות עסקיים גדולים – לפי הסברים שקיבל, במקרה של לקוחות עסקיים ההסכם נעשה על בסיס מו"מ בין נציג המשיבה לבין הלקוח העסקי. כל לקוח מקבל את החבילה כמות שהיא, הוא יכול להשתמש, או שלא להשתמש אבל הוא לא הפעיל שיקול דעת האם הוא רוצה להצטרף לחבילת התוכן או לא. בתשובה לשאלה האם ידוע שהמעסיק הוא שתמיד ביקש להפעיל והאם ההפעלה הייתה רק על פי בקשת המעסיק, השיב כי לפי מה שהוסבר לו שמדובר בחוזה שנתפר במו"מ פרטני בין המעסיק למשיבה כך שההנחה הייתה שמה שהופעל זה מה שהוסכם.

בתשובה לב"כ התובע השיב הבודק כי גם הזמנת שירות תוכן חד פעמית מאפשרת המשך חיוב למשך תקופה ארוכה וגם הזמנה בטעות של שירות זה. כך פועלות מערכות המשיבה.

1. בעקבות הדיון הוגש הסדר פשרה, שהוא נושא האישור שלפניי.

תמצית הסדר הפשרה שהוגש ביום 21.6.18

1. הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה (אשר הוגדרה בהסדר כ"חברי הקבוצה הזכאים") היא "כל לקוחות פרטנר (מלבד לקוחות עסקיים גדולים שיש להם נספח ייעודי), שצורפו לחבילת תוכן ו/או פאנטון בין אפריל 2003 ועד סוף שנת 2011, ולא עשו שימוש בשירותים הנ"ל. שימוש בשירות לצורך הסכם פשרה זה ייחשב: בחבילת תוכן – הורדת פריט תוכן; ובפאנטון – החלפת צליל ברירת המחדל".
2. הגדרות הסדר הפשרה -

"מועד תחילת המימוש" - הוא בתום 5 חודשים מהמועד הקובע.

"המועד הקובע" – המועד בו פסק הדין המאשר את הסדר הפשרה יהפוך לחלוט.

"מוצרי פרטנר" - "ציוד הנמכר על ידי פרטנר לרבות כל אלה הנמכרים בחנות המוצרים המקוונת של החברה (מכשירים סלולאריים, מודמים, דיבוריות, טאבלט, טלוויזיות, רמקולים וכד'), ואביזרים לציוד קצה סלולארי (סוללות, אוזניות, מגני מסך, מטענים, כיסויים וכד'). כמו כן, יהיה ניתן לממש את השובר לצורך תיקוני מכשירים סלולארים. ככל שיהיה מי מבין חברי הקבוצה הזכאים שיבקשו לרכוש מוצרי פרטנר בחנות המקוונת באתר האינטרנט, שיצוין לגביהם שקיימים דמי משלוח בגין משלוח מוצרים אלה, והלקוח לא מעוניין באיסוף עצמי, אזי עלות המשלוח תהיה חלק מעלות העסקה שבגינה ניתן יהיה לנצל את השובר".

1. הבודק שבחן את הסדר הפשרה לפני התיקון האחרון בחן את התאמת נוסחת אי השימוש לשאלת אי ההסכמה או העדר מודעות לקבלת השירותים בתשלום. לאחר שבדק הבודק את נתוני אחוז השימוש בקבוצת לקוחות פרטנר שאוקטבו להם חבילות תוכן בערוץ השירות העצמי ציין כך בס' 3.4.3.1 (עמ' 17):

"הממצאים הכמותיים תומכים לדעתי בהנחת המוצא של הבדיקה, והמשתמעת גם מהסכם הפשרה, לפיה במקרים של חיבור לחבילת תוכן ביוזמת הלקוח, בדך כלל גם נעשה שימוש בשירות. מכך ניתן להסיק ששימוש בשירות עשוי להוות אינדיקציה להסכמה/מודעות להצטרפות לשירות. מאידך, אין להסיק מכך שההפך נכון תמיד, כלומר אי שימוש לא מהווה בהכרח אינדיקציה לאי הסכמה. עם זאת שיעור השימוש הגבוה בערוץ השירות העצמי מצביע לדעתי על כך שמשקלם היחסי של הלקוחות שצורפו ללא הסכמה, ככל שהיו כאלה, צפוי להיות גבוה יותר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש. במילים אחרות, במידה ובוצעו הפעלות ללא הסכמה, יש סבירות גבוהה לכך שהן ימצאו בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירות. במובן זה, יש לדעתי הגיון ביישום נוסחת אי השימוש".

בכל הנוגע לפאנטון, נכתב כך בחוות הדעת (עמ' 229):

"בדומה לחבילות תוכן, מהנתונים עולה כי אחוז השימוש בקבוצת השירות העצמי הוא הגבוה ביותר בהשוואה לתת הקבוצות האחרות, ומהווה 95% מהמנויים שהצטרפו בערוץ זה במהלך 2008. הממצא תומך בהנחת המוצא של הבדיקה, והמשמעת מהסכם הפשרה, לפיה במקרים של חיבור לשירות ביוזמת הלקוח, בדרך כלל גם נעשה שימוש בשירות. במקרה של שירות הפאנטון המסקנה אף מובהקת יותר, נוכח אחוזי אי השימוש הגבוהים בערוצי ההצטרפות האחרים".

מסקנת הביניים של הבודק הינה כאמור בסעיף 3,6 בחוות הדעת (עמ' 24):

"לגבי חבילות תוכן, נראה כי לקוחות שחוברו שלא ביוזמתם או ללא הסכמה מראש, ככל שהיו, ימצאו בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירות. ממצאים אלה תומכים בהיגיון של זיהוי חברי הקבוצה על פי נוסחת אי השימוש. לגבי לקוחות הפאנטון, ככל שמדובר בגודלה של הקבוצה, נראה שלנוסחת אי השימוש השפעה מרחיבה בהשוואה למבחן הסכמה/אי הסכמה, הגם שלקוחות שלא עשו שימוש אינם עומדים לדעתי במבחן הנזק הכלכלי המשתמע מנוסחת אי השימוש, בשל אופיו של השירות".

בסיכום חוות הדעת מציין הבודק, בין היתר, את הדברים הבאים (סעיף 6.6 עמ' 37):

"הבדיקה האמפירית המדגמית העלתה אינדיקציות לכך שלקוחות שחוברו ללא הסכמה מראש, במידה שהיו, צפויים להימצא בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירותים. ממצאים אלה תומכים בהגיון של זיהוי חברי הקבוצה על פי נוסחת אי השימוש".

הסכם הפשרה נועד ליצור מנגנון שמטרתו ליתן פיצוי ללקוחות שייתכן ולא הסכימו לחיובם בגין השירותים, ושלא עשו שימוש בשירותים.

1. המשיבה תציע לחברי הקבוצה הזכאים "מוצרי פרטנר" בשווי של למעלה מ-48.5 מיליון ₪. הסדר הפשרה חל על 485,855 חברי קבוצה זכאים ()על פי חוות דעת הבודק) שהם לקוחות המשיבה קיימים או שעזבו את המשיבה, אשר יקבלו מהמשיבה שובר קניה בסכום של 100 ₪ (כולל מע"מ) לרכישת "מוצרי פרטנר" (להלן: "השוברים").
2. תוקף השוברים יהיה 9 חודשים מיום שליחתם. תאריך תום תוקף השוברים יצוין על גבי השוברים (להלן: "תקופת המימוש").
3. השובר ניתן יהיה למימוש במלוא ערכו גם לגבי מוצרים הנמכרים בהנחה או במבצע. השוברים יהיו ניתנים למימוש בכל מרכזי השירות של פרטנר, בחנויות ובדוכנים שלה וכן באתר האינטרנט שלה, אך הם לא יהיו ניתנים למימוש אצל משווקים מטעם פרטנר. בהודעות ה-SMS שישלחו ללקוחות כמו גם במכתבים תהא הפניה לעמוד האינטרנט בו תופיע הפניה לעמוד האינטרנט בו תופיע רשימת מרכזי השירות / חנויות / ודוכנים המלאה בהם ניתן לממש את השוברים.
4. חברי הקבוצה הזכאים לא יוגבלו במספר המוצרים אותם יוכלו לרכוש במסגרת השוברים, ואף יוכלו לרכוש את המוצרים בזמנים שונים במהלך תקופת המימוש.
5. הובהר במפורש כי הרכישה עם השוברים היא ללא כל תנאי מוקדם ושוות ערך לרכישת אותו מוצר במזומן. לאחר מימוש השובר תשלח ללקוח הודעת SMS המיידעת כי ההטבה נקלטה במערכות פרטנר. השובר הוא לשימושו האישי של חבר הקבוצה ואינו ניתן לסיחור.
6. המשיבה מתחייבת להבטחת מימוש השוברים כמפורט לעיל.
7. ככל שיתברר בסמוך לפני תום תקופת המימוש (חודש לפני) כי מספר השוברים שנוצל הוא פחות מ-82% ממספר השוברים (להלן: "השיעור המינימלי"), המשיבה תפעל כדלקמן:

המשיבה תשלח מסרון חמישי לחברי הקבוצה שטרם מימשו את ההטבה, המודיע להם כי יש בידיהם שבועיים למימוש ההטבה (להלן: "תקופת הארכה"). המסרון החמישי ישלח במהלך מחזור של חודש, כאשר המסרון הראשון במחזור השליחה ישלח כשבועיים לפני תום תקופת המימוש, והמסרון האחרון במחזור זה ישלח כשבועיים מתום תקופת המימוש, לפיו נותר להם פרק זמן של 14 ימים לממש את השובר (ר' נוסח שצורף כנספח 2 להסדר הפשרה).

אם גם בתום תקופת הארכה לא ינוצל לפחות השיעור המינימלי של השוברים, המשיבה תעביר זיכוי כספי שסכומו הכולל יהיה ההפרש שבין השיעור המינימלי כהגדרתו לעיל, לבין מספר השוברים שנוצלו, במכפלה ב-100 ₪ (כולל מע"מ) (להלן: "סכום הזיכוי"). כל לקוח קיים במשיבה הנכלל בקבוצה הלקוחות הזכאים ושלא עשה שימוש בשובר, יקבל חלק יחסי שווה מסך ההפרש, כזיכוי בחשבונית שאותו תזרים המשיבה לחשבונית בתוך 60 ימים (כל לקוח יראה את הזיכוי בחשבונית הראשונה שתונפק לאחר 60 הימים כאמור). בחשבונית האמורה יובהר כי הזיכוי נעשה במסגרת הסדר פשרה בתובענה ייצוגית רשף נ' פרטנר. למען הסר ספק יובהר כי בסופו של יום כל סכום הזיכוי כאמור יועבר לידי הלקוחות הקיימים במשיבה ולא יוותר בידי המשיבה. כך שבסופו של יום המשיבה מציעה שוברים בסכום כולל של 48.5 מיליון ₪, ואף בהנחה ששיעור המימוש של השוברים יהיה 0%, סכום הסכם הפשרה הכולל שישתלם לחברי הקבוצה הזכאים יהיה 39,840,110 ₪.

1. סך כל תקופת המימוש הוא 9 חודשים. אם תהיה ארכה, כמפורט בהסדר הפשרה, תקופת המימוש לחברי הקבוצה הזכאים תעמוד על 10 חודשים.

יידוע חברי הקבוצה בדבר ההטבה

1. המשיבה תשלח לחברי הקבוצה הזכאים בדואר ישראל ו/או באמצעות מסר או חברה דומה, מכתב ושובר עם קוד שובר בתום 5 חודשים מהמועד הקובע (להלן: "המכתב הראשון"). נוסח המכתב הכולל את השובר וקוד השובר מצורף כנספח 3 להסדר.

במכתב תיידע המשיבה כי השובר ניתן במסגרת תובענה ייצוגית, וכן פרטים בדבר תוקף השובר ותחולתו. תוקף השובר גם יצוין על גבי השובר עצמו. במכתב יופיע גם קוד אותו ניתן יהיה למסור על מנת לממש את השובר, ללא הצגתו, או על מנת להזינו באתר האינטרנט לצורך רכישת מוצרי פרטנר. בנוסף יכלול המכתב הפניה לעמוד האינטרנט של המשיבה בו הסבר אודות ההטבה (להלן: "עמוד האינטרנט").

1. לאלו מבין חברי הקבוצה הזכאים, שהם לקוחות המשיבה במועד תחילת המימוש ואינם מקבלים את דפי החשבון בדואר אלקטרוני – יצורף המכתב המלווה לחשבונית הראשונה שתשלח לאחר מועד תחילת המימוש, כמכתב מלווה נפרד עם השובר. המכתב יהיה העמוד הראשון בקובץ דפי החשבון. לאלו מבין חברי הקבוצה הזכאים שהם לקוחות המשיבה במועד תחילת המימוש ומקבלים את דפי החשבון בדואר אלקטרוני - עם משלוח החשבונית הראשונה שלאחר מועד תחילת המימוש, ישלח המכתב המלווה עם השובר, בדואר ישראל ו/או באמצעות מסר לכתובת הדואר הרשומה אצל המשיבה. לאלו שאינם לקוחות המשיבה במועד תחילת המימוש - המשיבה תשלח להם את המכתב והשובר לכתובת הדואר הרשומה אצלה בתוך חודש מתחילת תקופת המימוש, בנוסח המצורף כנספח 4 להסדר הפשרה.
2. המשיבה תשלח שני מכתבים נוספים באופן זהה לזה שנשלח המכתב הראשון - כעבור 60 ימים ממועד משלוח המכתב הראשון לאותו חבר קבוצה, וכעבור 60 מועד משלוח המכתב השני לאותו חבר קבוצה (להלן: "המכתבים הנוספים"). במכתבים הנוספים תעדכן המשיבה כי על פי רישומיה חבר הקבוצה טרם מימש את ההטבה, וכי אם לא ירכוש מוצרי פרטנר עם השובר עד לתאריך X תוקף השובר יפוג. במכתבים השני והשלישי תהיה חזרה על האמור במכתב הקודם לרבות צירוף השובר בתחתית המכתב (נוסח המכתב הנוסף מצורף כנספח 5 להסדר הפשרה). יובהר כי המכתבים (המסרונים והדוא"ל) החל מהשני ואילך ישלחו רק לאותם חברי קבוצה שלא מימשו את ההטבה.
3. כמו כן, תשלח המשיבה לחברי הקבוצה הזכאים מסרון, שבו תפרט את זכאותם לקבלת שובר לרכישת מוצרי פרטנר בחינם וללא תנאי מוקדם בסך של 100 ש"ח במסגרת הסכם פשרה בתובענה ייצוגית, תציין את מספר השובר, ותפנה לקישור לעמוד האינטרנט (נוסח המסרון צורף כנספח 6 להסדר הפשרה).

המשיבה תשלח מסרון ראשון לחברי הקבוצה במועד תחילת תקופת המימוש, וכן ארבעה מסרונים נוספים: מסרון שני כעבור 30 ימים ממשלוח המסרון הראשון לחברי הקבוצה, מסרון שלישי כעבור 60 ימים ממשלוח המסרון השני לחברי הקבוצה, ומסרון רביעי כעבור 90 ימים ממשלוח המסרון השלישי לחברי הקבוצה. ומסרון חמישי ישלח כמסרון מאריך תקופת מימוש או כמסרון נוסף במהלך תקופת המימוש, לפי שיקול דעת ב"כ התובע ובהתאם לקצב התקדמות המימוש. מכל מקום מוסכם כי מועד משלוח המסרון החמישי בין אם בתקופת המימוש ובין אם בתקופת הארכה ייעשה תוך תיאום בין הצדדים, ובנוסח המצורף כנספח 2 להסדר הפשרה, לפיו נותר להם פרק זמן קצר של 14 ימים לממש את השובר.

המסרונים האמורים ישלחו באופן מדורג ומחזור שליחת כל מסרון (להלן: "מחזור משלוח") לא יעלה על חודש.

1. בנוסף, תשלח המשיבה במקביל למשלוח המסרון הראשון והחמישי, דוא"ל בנוסח המכתבים הראשון והשלישי שצורפו להסדר, למי מבין חברי הקבוצה הזכאים שכתובת הדוא"ל שלהם קיימת אצל המשיבה.
2. בנוסף, לכל אורך תקופת המימוש (ובמידה ותהיה תקופת אורכה אז גם בתקופתה) ימצא במקום בולט באתר המשיבה (שהוא לא עמוד האינטרנט), במקום ובכותרת שיוסכמו בין הצדדים לינק, שיפנה לעמוד האינטרנט (שנוסחו צורף כנספח 7 להסדר הפשרה). כמו כן, בעמוד האינטרנט, תהיה אפשרות להזין תעודת זהות/ח.פ. על מנת לבדוק זכאות להטבה. מובהר למען הסר ספק כי ייתכן ותהיה יותר מהפניה אחת באתר.
3. בנוסף, המשיבה מתחייבת כי לאורך כל תקופת המימוש (וככל שתהיה ארכה – גם במהלך תקופת הארכה) יצוין במקום מרכזי בכרטיס הלקוח של חברי הקבוצה הזכאים, שהם לקוחות המשיבה, כי הם זכאים לקבל בחינם מוצרי המשיבה בשווי 100 ₪ ללא התחייבות במסגרת הסדר פשרה, ומתחייבת לקיים תדריכים לנציגים בדבר ידוע הלקוחות הנמנים על חברי הקבוצה, על ההטבה המגיעה להם בכל אינטראקציה עם הלקוח. תדרוך לנציגי המשיבה יעשה בתחילת כל מחזור משלוח (כהגדרתו לעיל) של מסרון ו/או מחזור משלוח של מכתב.

הבטחת ביצוע הסדר הפשרה ואכיפתו

1. המשיבה מסכימה כי ב"כ התובע יהיו אמונים וממונים על פיקוח והבטחת יישום הסכם הפשרה (להלן: "הממונה").
2. בתום חודשיים מתחילת תקופת המימוש, תעביר המשיבה לב"כ התובע דו"ח ובו עדכון בדבר משלוחי המכתבים, מסרונים ודוא"ל שנשלחו עד לאותו מועד, וכן בדבר מספר השוברים שנוצלו עד לאותו מועד. דו"חות כאמור יועברו גם בתום ארבעה, שישה ושמונה חודשים מתחילת תקופת המימוש.
3. 21 יום מתום תקופת המימוש תעביר המשיבה לב"כ התובע תצהיר של סמנכ"ל כספים במשיבה או משנה למנכ"ל, בדבר מספר השוברים שנוצלו, ובדבר סך הזיכוי שיוזן ללקוחות המשיבה, ומספר הלקוחות שזכאים לקבלו וכן דוח מסכם של משלוחי ההודעות כמפורט לעיל.
4. 7 ימים לאחר שיושלם הזיכוי, תעביר המשיבה תצהיר של סמנכ"ל הכספים של המשיבה או משנה למנכ"ל, שיאשר את הזנת הזיכוי ללקוחות בפועל, סך הזיכוי ומספר הלקוחות להם הוזן הזיכוי.
5. ב"כ התובע ידווחו לבית המשפט במהלך כל תקופת הפיקוח על ההסדר ולאחר קבלת דיווחיה של המשיבה על היקף המימוש ועל כל פרט נוסף שימצאו לנכון.
6. כל אדם אשר נתקל בבעיה במימוש ההטבה במסגרת הסדר הפשרה יהיה זכאי לפנות לב"כ התובע, אשר יטפלו בתלונתו מול המשיבה מבלי שאותו אדם יידרש לשלם שכר טרחה בגין הטיפול.
7. הצדדים הגיעו להסכמה בדבר המלצה לתשלום גמול למבקש בסכום של 750,000 ₪ בתוספת מע"מ ככל שיחול מע"מ והחזר הוצאות משפט בסך 200,000 ₪ בתוספת מע"מ ככל שיחול מע"מ והמלצה לתשלום שכר טרחה לב"כ המבקש בסכום של 3.8 מיליון ₪ בתוספת מע"מ.

הגמול וההוצאות ישולמו 5 ימים מהמועד הקובע. ואילו שכר הטרחה ישולם כדלקמן: שליש ישולם 5 ימים מהמועד הקובע, שליש בתום 5 ימים מתחילת תקופת המימוש, שישית תשולם בתום תקופת המימוש ושישית תשולם במועד בו תושלם העברת הזיכוי הכספי.

1. משפסק הדין יהפוך לחלוט יתגבש אוטומטית מעשה בית דין ביחס לכל ענייני התביעה כלפי חברי הקבוצה הזכאים, אשר לא אושרה פרישתם כדין. המבקש מוותר כלפי המשיבה על כל טענה ו/או דרישה ו/או זכות ו/או עילה בקשר עם התובענה במהלך תקופת 7 שנים שקדמו למועד הגשת בקשת האישור.

אישור הסדר הפשרה

1. סעיף 19(א) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא אם כן מצא, כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, ואם הבקשה לאישור הסדר הפשרה הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - גם כי קיימות, לכאורה, שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין".

1. סעיף 19(ג) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:

(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;

(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;

(ג) עיקרי הסדר הפשרה.

(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:

(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;

(ג) השלב שבו נמצא ההליך;

(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);

(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;

(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר".

1. הקבוצה עליה חל הסדר הפשרה ואשר הוגדרה בהסדר כ"חברי הקבוצה הזכאים", היא "כל לקוחות פרטנר (מלבד לקוחות עסקיים גדולים שיש להם נספח ייעודי), שצורפו לחבילת תוכן ו/או פאנטון בין אפריל 2003 ועד סוף שנת 2011, ולא עשו שימוש בשירותים הנ"ל. שימוש בשירות לצורך הסכם פשרה זה ייחשב: בחבילת תוכן – הורדת פריט תוכן; ובפאנטון – החלפת צליל ברירת המחדל".
2. עילות התובענה - הפרת הוראות חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973; הפרת תנאי הרישיון של המשיבה; התעשרות שלא כדין כמשמעה בחוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט-1979; הפרת החוזה בין המשיבה ללקוחותיה; הפרת סעיף 13ד בחוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981; עוולות מדיני הנזיקין והפרת חובה חקוקה; תנאי מקפח בחוזה אחיד.
3. הסעדים שנתבעו בבקשת האישור - סעד הצהרתי לפיו ייקבע כי גביית הכספים עבור השירותים המתקדמים איננה חוקית ולהורות על הפסקת הגבייה לאלתר; סעד כספי של השבת הכספים שנגבו מכל חברי הקבוצה כולל שיערוך כדין; פיצוי כספי בגין הזמן שהלקוחות השקיעו על מנת לדרוש את סיום השירותים שנכפו עליהם; פיצוי כספי בגין נזק שאינו ממוני בשל עוגמת נפש בסכום של 100 ₪ לכל חבר קבוצה.
4. השאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לחברי הקבוצה - האם המשיבה הפעילה שירותים מתקדמים לחברי הקבוצה וגבתה כספים בגין שירותים אלו מבלי לקבל הסכמתם כדין; האם המשיבה חייבת בהשבת הגבייה; האם זכאים חברי הקבוצה לפיצוי בגין נזק לא ממוני שנגרם להם עקב התנהלות המשיבה.
5. בית המשפט בבואו לאשר הסדר פשרה צריך להשתכנע "כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה...וכי סיום ההליך בהסדר פשרה הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין" (סעיף 19(א) בחוק).

מטרתו של החוק מוגדרת בסעיף 1 בחוק כדלקמן:

"(1) מימוש זכות הגישה לבית המשפט, לרבות לסוגי אוכלוסיה המתקשים לפנות לבית המשפט כיחידים;

(2) אכיפת הדין והרתעה מפני הפרתו;

(3) מתן סעד הולם לנפגעים מהפרת הדין;

(4) ניהול יעיל, הוגן וממצה של תביעות".

ולענייננו.

1. בעניין שלפניי נראה לי כי הסדר הפשרה יש בו כדי לענות על מטרות החוק, וכי ההסדר הוא ראוי, סביר והוגן בנסיבות העניין. להלן אפרט טעמיי.
2. הסדר הפשרה מקנה לכל אחד מחברי הקבוצה פיצוי כספי בדמותה של הטבה כספית בשווי 100 ₪. ההסדר חל על 485,855 חברי קבוצה שנקבעו לפי חוות דעת הבודק וסך שווי ההטבה במימוש מלא עולה על 48.5 מיליון ₪. לפי הבודק, סכומי גביית היתר מלקוחות שלא עשו שימוש בשירותים (לאחר זיכויים שבוצעו) נעים בין 113,624,260 ₪ לבין 103,610,598 ₪ (כולל מע"מ). זאת בהתייחס לתקופה שמחודש אפריל 2003 ועד חודש פברואר 2017, למרות שתקופת התובענה היא עד חודש אפריל 2010, הוא מועד הגשת התובענה. היינו, ההטבה נמדדת ביחס לתקופת גביית יתר הכפולה מהתקופה בגינה הוגשה התובענה.
3. בהתחשב בטיבה של ההפרה הנטענת ובאי הבהירות כפי שזו באה לידי ביטוי במהלך הליך ההוכחות שהתקיים לפניי לעניין מימד ההסכמה (כפי שגם עולה מחוות דעת הבודק) אני סבורה כי שיעור פיצוי הנע בין כ-42% לבין כ-47% מסכום גביית היתר (לתקופה הכפולה כמעט מתקופת התובענה) הוא סביר בנסיבות העניין.

אזכיר כאן כי הבודק סבר כפי שהובא לעיל כי השוואת סבירות סכום ההסדר לסכום גביית היתר צריכה להיעשות לסכום נמוך מ-103 מיליון ₪, כפי שפורט לעיל.

1. הגם שמדובר בפיצוי כספי בדמותה של הטבה חלף העברת כספים ללקוחות, הרי שככל שזה לא ימומש בשיעור המינימלי כהגדרתו בהסדר הפשרה, מתווסף גם פיצוי כספי.
2. נראה לכאורה שאפשרויות הניצול הרבות של ההטבה והתנאים למימושה (כמפורט לעיל ולהלן) עשויים להביא לאחוזי מימוש ראויים של ההטבה על ידי כל אחד מחברי הקבוצה.

ההטבה מקנה לחברי הקבוצה אפשרות לבצע תיקוני מכשירים סלולאריים או לרכוש ממגוון רחב של מוצרי פרטנר, גם במקרים בהם מוצרים אלו נמכרים במבצע. המוצרים אותם ניתן לרכוש הם בחלקם בשווי שאינו עולה על 100 ₪, כגון: כיסויים, אוזניות ועוד. ככל שהלקוח יממש את השובר באמצעות רכישה באינטרנט הרי שהוא יוכל להשתמש בשווי השובר גם לתשלום עבור עלות המשלוח (ככל שהלקוח יבחר במשלוח חלף איסוף עצמי). אין הגבלה על מספר המוצרים אותם ניתן לרכוש באמצעות השובר ואף ניתן לקכוש את המוצרים בזמנים שונים במהלך תקופת המימוש בת 9 חודשים. נקבע מנגנון שיבטיח מימוש בשיעור מינימלי של 82% ממספר השוברים (בהסדר המקורי נקבע שיעור של 60%), באופן שתינתן ארכה בת שבועיים למימוש וככל שלא יהיה די בכך, יועבר זיכוי כספי בשווי 100 ₪ בסכום ההפרש בין מימוש בשיעור 82% לבין המימוש בפועל ללקוחות שלא עשו שימוש בשוברים.

1. ההסדר אם כן מבטיח מימוש מינימלי של 39,840,110 ₪ (82% מסך ההטבה) ובהתחשב בטיבה של ההפרה ובאי הבהירות כאמור לעניין מימד ההסכמה הרי שבנסיבות אלו מדובר בסעד ראוי והולם לחברי הקבוצה.
2. ההכרעה בשאלה אם הסדר הפשרה הוא הוגן מבחינת חברי הקבוצה נעשית בין היתר תוך בחינת היחס שבין התועלת שתצמח לחברי הקבוצה מהמשך ניהול ההליך עד להכרעה בו (בענייננו טרם עבר שלב אישור הבקשה) לבין התועלת שתצמח להם מהסדר הפשרה, ובשים לב לסיכויים ולסיכונים הכרוכים בניהול התובענה ולעלויות ניהולה

בענייננו הסדר פשרה נותן לקבוצה כ- 45% מפוטנציאל התביעה, בשלב שכאמור טרם הוכרעה בקשת האישור. מאחר ששמעתי את הראיות לעניין בקשת האישור, ונוכח השלב בו נמצא הדיון אני סבורה כי פשרה בשיעור זה משקללת כראוי את הסיכונים והסיכויים של התובענה, לרבות את משך הזמן שיידרש על מנת להשלים את בירור התובענה עד תום.

(לעניין השיקולים לאישור הסדר פשרה ר' ת"צ 30028-04-11 יצחקי נ' מגדל חברה לביטוח בע"מ (21.11.16), כב' השופט גרוסקופף).

1. גם אופן יידוע חברי הקבוצה אודות ההטבה הוסדר באופן שיש לצפות שיביא לאחוזי מימוש משמעותיים - משלוח השוברים ללקוחות בצירוף מכתב שישלח עם החשבונית הראשונה, וכן שני מכתבים נוספים בפערי זמן של 60 ייום כל אחד שישלחו לחברי קבוצה שלא מימשו את השוברים והם נועדו לעדכן כי טרם מומשו השוברים. כמו כן ייודעו חברי הקבוצה אודות השובא במסרון שיישלח במועד תחילת המימוש ועוד 3 מסרוני תזכורת נוספים במרווחי זמן של 30 יום כל אחד ומסרון חמישי שישלח להארכת תקופת המימוש (לפ הצורך). כמו כן נקבע כי יצוין במקום בולט באתר המשיבה לינק המפנה לעמוד האינטרנט המסביר אודות ההטבה וכי המשיבה תבצע תדריכים לנציגיה בדבר ידוע חברי הקבוצה אודות ההטבה בכל אינטרקציה שלהם עם הלקוח (דבר ההטבה יצוין בכרטיס הלקוח).

ההסדר כולל מעקב של ב"כ התובע במהלך תקופת המימוש בעניין משלוח המכתבים, המסרונים וכיו"ב' וכן בעניין היקף המימוש ואף מחויבות של ב"כ התובע בלטפל בתלונות חבר יקבוצה מול המשיבה במקרה של בעיה במימוש ההטבה, ללא חיוב בשכר טרחה.

1. אשר לטענת המתנגד כי הפיצוי נמוך משמעותית מגביית היתר – לפי ניתוח שערך הבודק, לפחות 50% מכלל חברי הקבוצה (הלקוחות שחויבו עד 100 ₪ נטו) יקבלו החזר מלא של תשלומיהם נטו ושאר הלקוחות יקבלו פיצוי יחסי של 38%-43% מהסכומים נטו שנגבו מהם.
2. אשר לטענת ב"כ היועמ"ש באשר לבעייתיות בהגדרת הקבוצה בהסדר הפשרה כמתייחסת לחברי קבוצה שלא עשו שימוש בשירותים – הבודק עמד על הקושי של זיהוי חברי הקבוצה וסבר כפי שהוסבר לעיל כי מסקנה הגיונית היא כי הלקוחות שלא חוברו ביוזמתם או ללא הסכמה ימצאו בעיקר בקבוצת הלקוחות שלא עשו שימוש בשירות. הוא אף קבע כי לגבי קבוצת הפאנטון לנוסחת אי השימוש יש השפעה מרחיבה בהשוואה למבחן ההסכמה. על כן אני מוצאת כי הגדרת הקבוצה היא ראויה בנסיבות העניין.
3. יצוין כי הפניית ב"כ היועמ"ש בתגובתו לחוו"ד הבודק, לסעיף 60.7 להוראות הרישון אשר נכנסו לתוקף ביום 13.9.11, הוראות אלו תוקנו לאחר שהוגשה בקשת האישור כך שספק אם חלות על ענייננו.
4. לקוחות עסקיים גדולים הוחרגו מהקבוצה עליה חל ההסדר. לפי חוות דעת הבודק, מדובר בקבוצת לקוחות להם הסכם הצטרפות אשר "נתפר" במיוחד לאחר מו"מ עם נציג המשיבה. על כן ההסכם יכול לכול בין השאר שירותי תוכן בהתאם להסכמת הלקוח ואין רלוונטיות להסכמת המנוי העושה שימוש פועל בקו. לפי המשיבה מדובר בלקוחות המיוצגים בדרך כלל על ידי אישר קשר ואשר בודקים באופן שיטתי את חשבונותיהם. אני סבורה כי אכן מדובר בקבוצת לקוחות מיוחדת בנסיבות המתוארות לעיל, באופן המצדיק החרגתם מן הסדר הפשרה.
5. על כן אני מוצאת כאמור לאשר את הסדר הפשרה שלפניי מיום 21.6.18.

גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוח המייצג

1. סעיף 19(ו) בחוק תובענות ייצוגיות קובע:

"אישר בית המשפט הסדר פשרה, יקבע גמול למבקש או לתובע המייצג, לפי העניין, בהתאם להוראות סעיף 22, ושכר טרחה לבא כוח המייצג בהתאם להוראות סעיף 23, ורשאי בית המשפט להתחשב בהמלצה מוסכמת שהוגשה לו על ידי הצדדים לעניין זה" (הדגשה שלי- מ' נ').

סעיף 22 בחוק תובענות ייצוגיות דן בגמול לתובע המייצג וקובע:

"(א) הכריע בית המשפט בתובענה הייצוגית, כולה או חלקה, לטובת הקבוצה, כולה או גם חלקה, לרבות בדרך של אישור הסדר פשרה, יורה על תשלום גמול לתובע המייצג, בהתחשב בשיקולים כאמור בסעיף קטן (ב), אלא אם כן מצא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, שהדבר אינו מוצדק בנסיבות הענין.

(ב) בקביעת שיעור הגמול יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1) הטרחה שטרח התובע המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, בפרט אם הסעד המבוקש בתובענה הוא סעד הצהרתי;

(2) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').

סעיף 23 בחוק תובענות ייצוגיות דן בשכר טרחתו של בא כוח מייצג וקובע:

"(א) בית המשפט יקבע את שכר הטרחה של בא הכוח המייצג בעד הטיפול בתובענה הייצוגית, לרבות בבקשה לאישור; בא הכוח המייצג לא יקבל שכר טרחה בסכום העולה על הסכום שקבע בית המשפט כאמור.

(ב) בקביעת שיעור שכר הטרחה של בא כוח מייצג לפי סעיף קטן (א), יתחשב בית המשפט, בין השאר, בשיקולים אלה:

(1) התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה;

(2) מורכבות ההליך, הטרחה שטרח בא הכוח המייצג והסיכון שנטל על עצמו בהגשת התובענה הייצוגית ובניהולה, וכן ההוצאות שהוציא לשם כך;

(3) מידת החשיבות הציבורית של התובענה הייצוגית;

(4) האופן שבו ניהל בא הכוח המייצג את ההליך;

(5) הפער שבין הסעדים הנתבעים בבקשה לאישור לבין הסעדים שפסק בית המשפט בתובענה הייצוגית" (הדגשה שלי- מ' נ').

בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' רייכרט, פ"ד סה(2) 681 בפסקה 2 (2012) מתייחס כב' הנשיא גרוניס לעקרונות המנויים בסעיפים 22(ב) ו-23 הנ"ל והמנחים לפסיקת גמול לתובע המייצג ושכר טרחה לבא כוח המייצג, וקובע כך:

"... אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עיקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין שכר טרחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את היקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר ... בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית... סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה... לפיכך, ישנה חשיבות מיוחדת למתן דגש למהלכיו של הפרקליט לעניין שכרו. סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה" (ההדגשות שלי – מ' נ').

ובהמשך (בפסקה 9):

"נקודה נוספת נוגעת לקשר בין גובה הסכום שנפסק לטובת הקבוצה המיוצגת לבין גובה שכר הטרחה. לטעמנו, יש לקבוע כי שכר הטרחה ייפסק בשיעור מדורג, כאשר ככל שסכום הזכייה גדל, אחוז שכר הטרחה קטן".

בעניין עע"מ 9237/12 עירית מודיעין מכבים רעות נ' א.ש. ברקאי בע"מ [פורסם בנבו] (18.5.14) נפסק עוד:

"הכלל הוא שבהליכים המוגשים לפי חוק תובענות ייצוגיות יש לפסוק, ככל האפשר, שכר טרחה לבא-הכוח המייצג לפי שיטת האחוזים (ראו, ע״א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ׳ רייכרט (23.5.2012)). על פי שיטה זו, יש לחשב את שכר הטרחה כאחוז מסוים מן הסכום שנפסק לקבוצה או שנקבע במסגרת הסדר פשרה. כל זאת, תוך התחשבות בשיקולים שונים ובהם, בין היתר, נסיבותיו הספציפיות של ההליך, האופן בו הסתיים והתנהלותו הדיונית של התובע המייצג ובא כוחו" (הדגשה שלי – מ' נ').

ולענייננו.

1. הצדדים ממליצים כי בית המשפט יאשר למבקש תשלום גמול בסך 750,000 ₪ (בתוספת מע"מ ככל שיחול מע"מ) והחזר הוצאות משפט בסך 200,000 ₪ (בתוספת מע"מ ככל שיחול מע"מ), ובנוסף לאשר לבא כוח המבקש שכר טרחה בסכום של 3,800,000 ₪ בתוספת מע"מ.
2. אני סבורה כי התובענה הביאה תועלת לחברי הקבוצה אשר נגבתה מהם גביית יתר. חברי הקבוצה יזכו לקבל הטבה בשווי 100 ₪ לרכישת מגוון רחב של מוצרים והובטח גם מימוש בשיעור מינימלי של 82% משווי ההסדר לפחות (ככל שלא ימומשו שוברים עד שיעור זה ישולם זיכוי כספי לחברי הקבוצה עד לשיעור כאמור).
3. מדובר בהליכים אשר החלו בבית משפט זה לפני כ-9 שנים, בעילה שכיום כבר אינה רלוונטית נוכח השינויים בחיובי התקשורת הסלולארית. בעניין בקשת האישור התנהל הליך ארוך כולל דיוני הוכחות, בקשות ודיונים רבים, הליך גישור ומספר הסדרי פשרה שגובשו.
4. ב"כ המבקש הבטיחו בהסדר מעקב אחר מימושו וכללו בו תנאים (כמפורט להלן) אשר נועדו להקל על מימוש ההטבה ולהגדיל משמעותית את הסבירות כי הקבוצה תוכל ליהנות מההטבה (תוך שכאמור הובטח מימוש מינימלי גבוה של 82% מההטבה). בנוסף התחייבו ב"כ המבקש לטפל בכל בעיה שתתעורר בנושא מימוש ההטבה, ללא תשלום נוסף. אני סבורה כי ההליך עד כה לרבות שלבי אישור ההסדר הצריכו השקעת זמן גדולה מצד המבקש ובאי כוחו.
5. קרוב לוודאי כי כל אחד מחברי הקבוצה לא היה פועל בתביעה אישית כנגד הנתבעת. הגשת התובענה הצריכה השקעה, לרבות בגיבוש הסדר הפשרה. עולה כי ההסדר מקנה סעד הולם לחברי הקבוצה ומביא לאכיפת הדין, ולהרתעה מפני הפרתו.
6. לאור האמור לעיל, אני סבורה כי בנסיבות העניין הגמול ושכר הטרחה המוסכמים הגם שהם על הצד הגבוה, הם הוגנים ראויים וסבירים בנסיבות העניין ואני מאשרת אותם.
7. הגמול וההוצאות ישולמו למבקש בתוםך 5 ימים מהמועד הקובע, שכר הטרחה ישולם בשלבים כדלקמן – שישית בתוך 5 ימים מהמועד הקובע, שישית עם תחילת מועד המימוש, שליש בתום תקופת המימוש, ושליש נוסף לאחר הגשת תצהיר על השלמת ביצוע ההסדר ואישור בית המשפט או לאחר העברת הזיכוי הכספי ככל ששיעור המימוש לא יעלה על השיעור המינימלי והגשת תצהיר על השלמת ביצוע ההסדר ואישור בית המשפט – לפי המוקדם מבין השניים.

סוף דבר

1. אני מאשרת את הסדר הפשרה ונותנת לו תוקף של פסק דין.
2. אני מאשרת גמול למבקש בסכום של 700,000 ₪ (הסכום כולל מע"מ אלא אם יש להוסיף עליו מע"מ) וכן החזר הוצאות בסכום של 200,000 ₪ כנגד העברת חשבוניות (הסכום כולל מע"מ אלא אם יש להוסיף עליו מע"מ) ושכר טרחה לבאי כוחו בסכום של 4.446 מיליון ש"ח (כולל מע"מ).
3. הגמול וההוצאות ישולמו למבקש בתוםך 5 ימים מהמועד הקובע, שכר הטרחה ישולם בשלבים כדלקמן – שישית בתוך 5 ימים מהמועד הקובע, שישית עם תחילת מועד המימוש, שליש בתום תקופת המימוש, ושליש נוסף לאחר לאחר הגשת תצהיר על השלמת ביצוע ההסדר ואישור בית המשפט או לאחר העברת הזיכוי הכספי ככל ששיעור המימוש לא יעלה על השיעור המינימלי והגשת תצהיר על השלמת ביצוע ההסדר ואישור בית המשפט – לפי המוקדם מבין השניים.
4. אני מורה על פרסום הודעה לפי סעיף 25(א)(4) בחוק תובענות ייצוגיות.
5. נוסח ההודעה יובא לאישור בית המשפט בתוך 14 יום מהיום ויהא בהתאם לסעיף 25(ד) בחוק תובענות ייצוגיות ובהתאם לסעיף 25(א)(4) בחוק, המורה על פירוט הפרטים המנויים בסעיף 19(ג)(1) ו-(2) בחוק.
6. הפרסום יהיה בשני עיתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה. הוצאות הפרסום תחולנה על המשיבה והיא תשלח עותק מההודעה לאחר אישורה למנהל בתי המשפט בהתאם לסעיף 25(ז) בחוק תובענות ייצוגיות.
7. הצדדים ישלחו העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה למנהל בתי המשפט בהתאם להוראות סעיף 19(ה) בחוק תובענות ייצוגיות לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות.
8. ת"פ לאישור ההודעה השנייה ליום 7.3.19.

ניתן היום, י"ג אדר א' תשע"ט, 18 פברואר 2019, בהעדר הצדדים.