31 מרץ 2015

לפני: כב' השופט יוסף יוספי

גזר דין

1. בהכרעת הדין מיום 28.10.14 הורשע הנאשם בעבירות שיוחסו לו בכתב האישום.

הנאשם הורשע בעבירה לפי סעיפים 2 (א)(1) ו – 2 (א)(2) לחוק עובדים זרים, תשנ"א – 1991 (להלן: "חוק עובדים זרים") ביחס לשלושה עובדים נשוא כתב האישום.

2. הצדדים טענו טענותיהם בעל פה ביחס לגזר הדין במסגרת הדיון מיום 1.3.15.

3. לטענת המאשימה, העסקה של כל עובד ועובד הינה עבירה העומדת בפני עצמה, ועל כן ראוי לקבוע כי מדובר באירוע נפרד. יחד עם זאת, אין להתעלם מכך שכתב האישום הוגש בגין ביקורת אחת ביום ספציפי אחד. העבירה הוכרה כמכת מדינה, ומדובר בעבירה שהמניע שלה כלכלי. העבירות פוגעות הן בעובדים עצמם והן בעובדים האחרים, הנאלצים להתחרות בעבודה ללא חוקי מגן. התיק דנן נוהל לבקשת הנאשם, לאחר שהוטל עליו קנס מינהלי.

טווח הענישה הראוי ביחס לכל עובד צריך לנוע בין פי שניים מהקנס המינהלי, קרי, 20,000 ₪, לבין הסך של 60,000 ₪. לאור נסיבות המקרה דנן, ובשים לב לשיהוי שחל, יש לגזור על הנאשם 75,000 ₪ בגין שלושת העובדים. כמו כן, על הנאשם לחתום על התחייבות שלא לעבור עבירה דומה במשך 3 שנים, שאם יעשה כן יוטל עליו הקנס המקסימאלי הקבוע בחוק.

4. לטענת הנאשם, השיהוי הוא פקטור שבית הדין אינו יכול להתעלם ממנו. מדובר בשיהוי של 5 שנים. כתב האישום הוגש מספר ימים טרם ההתיישנות. מדובר במקרה אחד, ואין לעשות הפרדה מלאכותית ביחס לכל אחד מהפועלים, אלא להתייחס אל המקרה כאירוע אחד. הנאשם נעדר עבר פלילי, נורמטיבי, ואיש משפחה נשוי ואב ל -5 ילדים. לא ניתן לבוא ולהחמיר עימו רק בגלל שניהל את התיק. מצבו הכלכלי של הנאשם אינו משופר. בתחום בו עוסק הנאשם אין עבודה למכביר. אם יוטל עליו הקנס אותו דורשת המאשימה, יקשה עלי לשלמו. הנאשם אף טען, כי הוא אינו מעסיק כיום עובדים, מלבד בנו שעבד אצלו עד לאחרונה, שגם הוא פוטר.

דיון והכרעה

5. במסגרת פרשת מוחמד סעד קבע בית המשפט העליון את המתווה לפיו יש לגזור את עונשם של מורשעים בהתאם לתיקון מספר 113 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977, שעניינו הבניית שיקול הדעת השיפוטי בענישה (להלן:"תיקון 113").

בין השאר, קבע ביהמ"ש העליון את הדברים הבאים:

"22. בתיקון 113 קבע המחוקק מנגנון תלת-שלבי לגזירת העונש. בשלב הראשון - המקדמי, נדרש בית המשפט לבדוק האם הנאשם שלפניו הורשע בכמה עבירות, להבדיל מהרשעה בעבירה יחידה. במידה ומדובר בכמה עבירות, על בית המשפט לקבוע האם הן מהוות אירוע אחד או כמה אירועים נפרדים. אם מדובר באירוע אחד, ימשיך בית המשפט 'כרגיל', אל שני השלבים הבאים (קרי, יקבע מתחם ענישה לאירוע כולו ויגזור עונש כולל לכל העבירות הקשורות לאותו אירוע

40יג(א) לחוק העונשין)). לעומת זאת, במידה ובית המשפט מצא כי בעבירות שבהן הורשע הנאשם מדובר בכמה אירועים, יקבע עונש הולם לכל אירוע בנפרד, ולאחר מכן יוכל לגזור עונש נפרד לכל אירוע (בד בבד עם קביעה האם ירוצו העונשים בחופף או במצטבר), או עונש כולל לאירועים כולם (סעיף 40יג(ב) לחוק העונשין); בעקבות המסקנה שהתקבלה בשלב הראשון ימשיך בית המשפט לשני השלבים הבאים: בשלב השני קובע בית המשפט מתחם ענישה ראוי בהתחשב בעבירה ובנסיבות הקשורות בביצועה; ובשלב השלישי נבחנות הנסיבות שאינן קשורות לעבירה, ובהתחשב בהן גוזר בית המשפט על הנאשם עונש המצוי במתחם הענישה שנקבע בשלב השני (אלא אם מתקיים אחד משני חריגים שיפורטו להלן). כאן המקום לציין כי הנסיבות הקשורות לביצוע העבירה הנבחנות בעת קביעת מתחם הענישה (כמפורט בסעיף 40ט לחוק העונשין), והנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה הנבחנות בגזירת העונש (כמפורט בסעיף 40יא לחוק העונשין) אינן רשימה סגורה, ואין בנסיבות שציין המחוקק ופֵרטן במפורש, כדי לגרוע מסמכות בית המשפט לשקול נסיבות נוספות (סעיף 40יב לחוק העונשין).

קביעת מתחם הענישה

23. הנתיב שעל בית המשפט לילך בו בבואו לקבוע את מתחם הענישה, מעוגן בסעיף 40ג(א) לחוק העונשין:

"בית המשפט יקבע מתחם עונש הולם למעשה העבירה שביצע הנאשם בהתאם לעיקרון המנחה, ולשם כך יתחשב בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40ט".

מתחם הענישה יקבע אפוא בהתאם לעיקרון ההלימות, ועל מנת ליישמו יתחשב בית המשפט בשלושה אלה: ראשית, בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ובמידת הפגיעה בו; שנית, במדיניות הענישה הנהוגה; ושלישית, בנסיבות הקשורות בביצוע העבירה. נבאר שיקולים אֵלו להלן, אך לפני כן נדגיש כי עקרון ההלימות מביא בחשבון את חומרת מעשה העבירה בנסיבותיו ואת מידת אשמו של הנאשם. כלומר, יש להתחשב לא רק בסוג העבירה שבוצעה, אלא גם בנסיבות שבהן בוצעה ובמידת אשמו של הנאשם בביצועהּ. על כן, אין זה מן הנמנע כלל, שלאותה עבירה יהיו כמה מתחמי ענישה שונים הנגזרים מן הנסיבות הספציפיות שבהן נעברה. אולם גם זאת יש לעשות במידה, כפי שכתב השופט ג'ובראן:

"כמוסכם על הכל, נקודת המוצא לבחינת העונש ההולם דבר עבירה הוא בקביעת מתחם הענישה הראוי לעבירה בנסיבותיה (ובכללן מידת האשם של מבצע העבירה). ברי, כי אין משמעות הדבר שבכל מקרה ומקרה 'יומצא הגלגל מחדש', וייקבע מתחם ענישה המותאם לנסיבות הספציפיות של ההליך. קביעה שכזאת הייתה מרוקנת מתוכן את סעיף החוק והיא נוגדת את תכליתו. מאידך, אין לקבוע מתחם ענישה כללי, הכולל קשת רחבה מאוד של מעשים אפשריים. ככל שעסקינן בעבירות דוגמת עבירת השוד, בה ניתן להצביע על מדרג של חומרה, עלינו לזהות את מתחם הענישה הראוי לקבוצות המעשים הדומים בנסיבותיהם..." (ע"פ 7655/12 פייסל נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו], פסקה 7 (4.4.2013)).

24. ודוק: רק השיקולים הקשורים בעבירה משוקללים בקביעת מתחם הענישה. נסיבותיו האישיות של הנאשם אינן מובאות בחשבון בשלב זה, וממילא לא יובילו לשוני בין מתחמי הענישה של שני נאשמים אשר לקחו חלק דומה בביצוע אותה עבירה באותן הנסיבות, כפי שסבר בטעות בית המשפט המחוזי (פסקה 43 סיפא לגזר הדין). נסיבותיו האישיות של הנאשם יובאו במניין השיקולים בקביעת העונש המתאים בתוך מתחם הענישה; לא בקביעת המתחם עצמו. עוד מן הראוי לציין בהקשר הזה כי המחוקק אמנם לא התייחס להיקפו הרצוי של מתחם הענישה, אולם ברי כי מתחם רחב מאוד לא ישרת את תכליתו של תיקון 113 (השופט עמי קובו "פירוש לתיקון מס' 113 לחוק העונשין בעניין הבניית שיקול הדעת בענישה" עלון השופטים 14, 3 (2012)).

25. אלה הן אמות המידה אשר אותן יבחן בית המשפט בבואו לקבוע את מתחם הענישה:

(א) הערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה ומידת הפגיעה בו. קרי, חומרת העבירה (דברי ההסבר, בעמוד 447).

(ב) מדיניות הענישה הנוהגת.

(ג) נסיבות הקשורות בביצוע העבירה כמפורט בסעיף 40ט: בבואו לבחון את הנסיבות המפורטות להלן, יתחשב בית המשפט "בהתקיימותן... ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר שהן משפיעות על חומרת מעשה העבירה ועל אשמו של הנאשם" (סעיף 40ט(א) לחוק העונשין). הנסיבות המפורטות שם הן מגוונות. יש שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה; יש שלקולא בלבד; ויש שלחומרה בלבד (סעיף 40ט(ב) לחוק העונשין). הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא או לחומרה הן (לפי ספרורן שם): (1) התכנון שקדם לביצוע העבירה; (2) חלקו היחסי של הנאשם בביצוע העבירה ומידת ההשפעה של אחר על הנאשם בביצוע העבירה; (3) הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה; (4) הנזק שנגרם מביצוע העבירה; (5) הסיבות שהביאו את הנאשם לבצע את העבירה. הנסיבות שבכוחן להשפיע לקולא בלבד הן: (6) יכולתו של הנאשם להבין את אשר הוא עושה, את הפסול שבמעשהו או את משמעות מעשהו, לרבות בשל גילו; (7) יכולתו של הנאשם להימנע מהמעשה ומידת השליטה שלו על מעשהו, לרבות עקב התגרות של נפגע העבירה; (8) מצוקתו הנפשית של הנאשם עקב התעללות בו על ידי נפגע העבירה; (9) הקרבה לסייג לאחריות פלילית כאמור בסימן ב' לפרק ה'1. הנסיבות שבכוחן להשפיע לחומרה בלבד הן: (10) האכזריות, האלימות וההתעללות של הנאשם בנפגע העבירה או ניצולו; (11) הניצול לרעה של כוחו או מעמדו של הנאשם או של יחסיו עם נפגע העבירה.

גזירת עונשו של הנאשם

26. לאחר שבית המשפט קבע את מתחם הענישה ההולם למעשה העבירה, עליו לגזור את העונש המתאים לנאשם בתוככי אותו מתחם שנקבע בשלב הקודם. בעשותו כך, על בית המשפט להתחשב בנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, כאמור בסעיף 40ג(ב) לחוק העונשין:

"בתוך מתחם העונש ההולם יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם, בהתחשב בנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה כאמור בסעיף 40יא, ואולם בית המשפט רשאי לחרוג ממתחם העונש ההולם בשל שיקולי שיקום או הגנה על שלום הציבור לפי הוראות סעיפים 40ד ו-40ה".

27. הנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה מפורטות בסעיף 40יא לחוק העונשין. בית המשפט רשאי להתחשב בהתקיימותן "ובמידה שבה התקיימו, ככל שסבר כי ראוי לתת להן משקל בנסיבות המקרה" (שם). אלה הן הנסיבות: (1) הפגיעה של העונש בנאשם, לרבות בשל גילו; (2) הפגיעה של העונש במשפחתו של הנאשם; (3) הנזקים שנגרמו לנאשם מביצוע העבירה ומהרשעתו; (4) נטילת האחריות של הנאשם על מעשיו, וחזרתו למוטב או מאמציו לחזור למוטב; (5) מאמצי הנאשם לתיקון תוצאות העבירה ולפיצוי על הנזק שנגרם בשלה; (6) שיתוף הפעולה של הנאשם עם רשויות אכיפת החוק; ואולם כפירה באשמה וניהול משפט על ידי הנאשם לא ייזקפו לחובתו; (7) התנהגותו החיובית של הנאשם ותרומתו לחברה; (8) נסיבות חיים קשות של הנאשם שהיתה להן השפעה על ביצוע מעשה העבירה; (9) התנהגות רשויות אכיפת החוק; (10) חלוף הזמן מעת ביצוע העבירה; (11) עברו הפלילי של הנאשם או העדרו.

28. ככלל יגזור בית המשפט את העונש המתאים לנאשם בתוך מתחם הענישה, אשר נועד כאמור להגשים את עקרון ההלימות. ברם, בית המשפט מוסמך לקבוע עונש החורג ממתחם הענישה, במידה והתקיים אחד משני חריגים: האחד הוא חריג לקולה, אם "מצא כי הנאשם השתקם או כי יש סיכוי של ממש שישתקם" (סעיף 40ד(א) לחוק העונשין); והשני הוא חריג לחומרה, אם "מצא כי יש חשש ממשי שהנאשם יחזור ויבצע עבירות, וכי החמרה בעונשו והרחקתו מהציבור נדרשות כדי להגן על שלום הציבור" (סעיף 40ה לחוק העונשין). שני שיקולים נוספים שבית המשפט רשאי להתחשב בהם בבואו לקבוע את עונשו של הנאשם הם הרתעה אישית והרתעת הרבים (סעיפים 40ו ו-40ז לחוק העונשין). אולם, בשונה משני השיקולים הראשונים שצוינו לעיל (שיקום והגנה על שלום הציבור), בגינם רשאי בית המשפט לחרוג ממתחם הענישה, הרי שבית המשפט איננו מוסמך לחרוג ממתחם הענישה בשל שיקולי הרתעה (על מדרג ההיררכיה בין שיקולי הענישה השונים ראו קובו, בעמוד 5)".

ראה: ע"פ 8641/12 סעד – מדינת ישראל (מיום 5.8.13).

6. במקרה שלפנינו, מדובר בנאשם אשר הורשע בעבירות לפי חוק עובדים זרים, וזאת ביחס

ל-3 עובדים. העבירות בהן הורשע הנאשם במסגרת הכרעת הדין נתגלו בביקורת יחידה, אותה ערכה המאשימה ביום 20.4.05. מן הנסיבות עולה, כי עסקינן באירוע אחד בהתאם לתיקון 113.

מתחם הענישה נקבע לפי עקרון ההלימות, קרי; יש לקבוע עונש הולם בגין העבירות על חוק עובדים זרים שביצעו הנאשמים, תוך התייחסות לערך החברתי שנפגע מביצוען, למידת הפגיעה שנגרמה ולמדיניות הענישה במקרים כגון דא. בנוסף, יש לקחת בחשבון את הנסיבות הקשורות בביצוע העבירות מצד הנאשמים בהתאם לתיקון 113.

7. בתיק עפ"א (ארצי) 47/08 יאיר שערים 2000 בע"מ – מדינת ישראל (מיום 26.10.09), חזר בית הדין הארצי והתייחס לחומרת העבירות בהן הורשעו הנאשמים במקרה דנן בזו הלשון:

"בית דין זה כבר הביע את דעתו באשר לחומרת העבירה של העסקת עובד זר בניגוד לדין. בפס"ד נפתלי קבע הנשיא אדלר באשר לחומרת עבירה של העסקת עובד זר ללא היתר כדין, כי "מדובר בעבירה חמורה, במיוחד כאשר העסקת עובדים זרים ללא היתר הופכת להיות בעיה חברתית ומוסרית. העסקת עובדים זרים, ללא היתר וללא הפיקוח של החוק ומשרד העבודה והרווחה המבטיח להם תנאי עבודה הוגנים, פוגעת גם בתנאי עבודתם של עובדים מקומיים רבים הצריכים להתחרות בשוק העבודה עם "עבודה זולה". אנו מצווים מכוח עקרונות הדמוקרטיה של מדינת ישראל ומורשת ישראל להעניק יחס הוגן לזר. לפיכך, אין להטיל קנס סמלי או נמוך על המעסיק פועלים זרים ללא היתר מבלי שקיימים נימוקים מיוחדים..." [ע"פ 1001/01 מדינת ישראל – ניסים נפתלי (לא פורסם, 17.6.02)].".

מהאמור לעיל עולה, כי יש לתת את הדעת לכך שמדובר בעבירה הפוגעת במדיניות הכלכלית של המדינה, בשוק העבודה המקומי בכלל ובעובדים ישראלים בפרט, והיא נובעת ממניעים כלכליים לרוב מצד העוברים אותה. לפיכך, יש מקום לפסוק עונש מרתיע בהתאם.

8. בפסקי דין שניתנו בבית הדין הארצי במקרים דומים, אישר בית הדין הארצי את הסכומים הבאים, תוך שהוא הותיר על כנם את גזרי הדין של בתי הדין האזוריים לעבודה:

ע"פ (ארצי) 22084-05-11 אביטל – מדינת ישראל (מיום 26/1/12). בתיק זה הוטל על הנאשם קנס בגובה 62,000 ₪ בגין העסקת 5 עובדים זרים שלא כדין.

ע"פ (ארצי) 24932-12-11 ברהום – מדינת ישראל (מיום 17/10/13). בתיק זה הוטל על הנאשם קנס בגובה 35,000 ₪ בגין העסקה שלא כדין ביחס ל- 2 עובדים זרים.

במקרה שלפנינו, בו עסקינן באירוע בודד במסגרת ביקורת יחידה מטעם המאשימה ביום 20.4.05 ביחס ל-3 עובדים, מצאתי לנכון לקבוע כי מתחם הענישה צריך לנוע בין 10% ל- 50% מהקנס המירבי, שביחס לכל עובד עומד על סך 116,800 ₪. היינו, הקנס ביחס לכל עובד צריך לנוע בין סך של 11,680 ₪ לסך של 58,400 ₪. מאחר ועסקינן בהעסקת 3 עובדים שלא כדין, צריך הקנס לנוע בין סך של 35,040 ₪ לסך של 175,200 ₪ בסה"כ.

9. בנסיבות העניין, במסגרת גזירת דינו של הנאשם, מצאתי לנכון להעניק משקל לנסיבות הבאות:

א. הנאשם נעדר עבר פלילי.

ב. הנאשם אינו מעסיק עובדים, ומאז מועד הביקורת לא ביצע עבירות נוספות.

ג. בתיק דנן חל שיהוי כבד בהגשת כתב האישום.

ד. העבירות בוצעו במסגרת משלח ידו של הנאשם.

ה. לנאשם עסק קטן, בו רק הוא עובד כעת באופן עצמאי ומפרנס את חמשת ילדיו.

ו. מצבו הכלכלי של הנאשם אינו שפיר, כעולה מתדפיסי הבנק שהגיש.

10. לאחר ששקלתי את כלל הנסיבות, הגעתי למסקנה כי יש לגזור את עונשו של הנאשם בהתאם למתחם הענישה, ואין לחרוג ממנו לכאן או לכאן. יצויין, כי לאור המפורט לעיל, יש לפסוק לכיוון הרף התחתון.

11. לפיכך, הנני גוזר על הנאשם את העונשים הבאים:

קנס בשיעור 43,000 ש"ח.

הקנס ישולם ב – 43 תשלומים חודשיים שווים ורצופים; התשלום הראשון יבוצע ביום 3.5.15 ויתר התשלומים יבוצעו בכל 3 לחודש עוקב.

כמו כן, הנאשם יחתום על התחייבות בסך 116,800 ₪ להמנע מביצוע העבירות בהן הורשע, וזאת למשך 3 שנים מיום גזר הדין כאמור בסעיף 72 לחוק העונשין , תשל"ז – 1977.

12. הנאשם יפנה אל מזכירות בית הדין לקבל שובר תשלום, וכן לשם חתימה על התחייבות.

13. גזר הדין ניתן במעמד הצדדים ובאי כוחם.

14. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 45 ימים מיום המצאת גזר הדין.

ניתן היום, י"א ניסן תשע"ה, (31 מרץ 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.