30 אוגוסט 2014

לפני:

כב' השופטת אורנית אגסי

החלטה

1. המבקשת הגישה בקשה לאישור תביעה, כתובענה ייצוגית כנגד המשיבה ,בהתאם לחוק תובענות ייצוגיות תשס"ו – 2006 (להלן: "החוק"). הבקשה הוגשה יחד עם תביעתה העיקרית כאשר המבקשת בחרה לטעון במסגרת בקשתה לתובענה הייצוגית רק לחלק מרכיבי תביעתה.

עילות התובענה הייצוגית לטענתה – אי תשלום דמי הבראה הפחתת שכר באופן חד צדדי, איחור בתשלום השכר העולה כדי הלנת שכר עבודה בניגוד להוראות חוק הגנת השכר התשי"ח – 1958, (להלן: "חוק הגנת השכר") , ובנוסף עריכת תלושי שכר באופן שלא ניתן להבינם.

2. העובדות הרלוונטיות בתיק זה

א. המבקשת החלה לעבוד במשיבה כמטפלת בתחום הרפואה המשלימה 20.9.00. המבקשת עבדה בהיקפי משרה ושעות עבודה משתנים במרפאות שונות כפי שהוסכם איתה מעת לעת ואף ביצעה טיפולים שונים.

ב. המשיבה הינה חברה אשר הוקמה על ידי קופת חולים הכללית לשם מתן שירותי מרפאות של טיפולים בתחום הרפואה המשלימה וכן מרפאות שיניים ואסטתיקה.

ג. בין המבקשת למשיבה נחתם הסכם עבודה אישי ( נספח א' לתובענה). בהסכם נרשם מה תהיה התמורה שתקבל התובעת על כל טיפול, אחוז מהסכום שיגבה עבור הטיפול. התמורה שהתקבלה עבור הטיפולים התעדכנה מעת לעת בהתאם לעידכון מחירון הלקוחות.

ד. המבקשת קיבלה בתום יום עבודה דו"ח הטיפולים שביצעה והתקבול ששולם בגינם וכן בתום כל חודש הועבר לה דו"ח מסכם של הפעילות שבוצעה על ידה.

ו. יש מחלוקת באם המבקשת פנתה לקבל הבהרות על התשלומים שקיבלה אך אין חולק כי קיבלה דיווחים חודשיים והשאלה אם היו בהירים לה , נותרה בספק.

ז. התובעת קיבלה תשלומי נסיעות והבראה למרות שרכיבים אלו אינם מפורטים בהסכם ההעסקה , עד למרץ 2006, וממועד זה הפסיקה המשיבה תשלומם. המשיבה טענה כי סכומים אלו תמיד היו חלק מהתמורה ששולמה מידי חודש כנגזרת מהטיפול. עד 2006 פורטו בנפרד בתלוש השכר ולאחר מכן היו כלולים בו.

ח. בראשית שנת 2009 החלה התארגנות ראשונית של המטפלים בתחום הרפואה המשלימה במסגרת כוח לעובדים והמבקשת היתה מיוזמות התארגנות העובדים, כאמור.

ט. לאחר שהמשיבה סירבה להכיר ביציגות העובדים פתחו המטפלים בשביתה בספטמבר 2009 ואף ניהלו הליך בבית הדין לעבודה.

י. במקביל ביצעה המשיבה התאמה בחוזה ותלושי השכר לאור תיקון 24 לחוק הגנת השכר ונשלחה למבקשת הודעה במסגרתה פורטו השינויים במתכונת ההעסקה לרבות אחוזי התגמול שתקבל כנגזרת מהסכום המשולם על ידי הלקוח וכי תמורה זו כוללת נסיעות ודמי הבראה.

יא. בין לבין התנהל הליך מיהו הארגון היציג כח לעובדים או הסתדרות העובדים הכללית ולבסוף נקבע על פי הצטרפות העובדים כי האירגון היציג במשיבה היא הסתדרות העובדים הכללית. (נספח 10 לתשובה)

יב. המבקשת טרם סיום עבודתה ותוך כדי הליך ההתארגנות פנתה בבקשה לשפר את תנאי שכרה במו"מ אינבידואלי של 4% העלאה. כך הסכימה המבקשת עם העיקרון כי שכרה הינו אחוזי תגמול מתמורה הנגבית על ידי המשיבה ואף הסכימה כי התמורה כוללת את הרכיבים הנטענים על ידי המשיבה.

יג. המבקשת התפטרה ביום 5.5.10 ועזבה את עבודתה במשיבה ביום 25.5.10. בעת התפטרותה ידעה המבקשת על ניהול מו"מ על הסכם קיבוצי. התובעת הגישה את תביעתה ימים ספורים טרם הודעת ההתפטרות .

יד. לאחר ניהול המו"מ של המשיבה עם ההסתדרות, נחתם הסכם ביניים ביום 9.2.11, הסכם קיבוצי ביום 27.10.11. והסכם קיבוצי משלים ביום 29.3.12.

טו. באשר לרכיבי התביעה הייצוגית, אין חולק כי המשיבה שינתה את רכיבי השכר כפי שבאו לידי ביטוי בתלוש השכר והתאימה את החוזים לחוק, כאשר הצדדים חלוקים באם היתה הפחתה בפועל בשכר, או רק ביטוי שונה ברישומי התלוש. בנוסף,אין חולק כי המשיבה שילמה את שכר העובדים המטפלים , כך שטיפולים שבוצעו לאחר היום ה- 16 בחודש ועד תום החודש שולמו ב-9 לחודש של החודש שלאחר מכן.

3. מאחר והבקשה לתובענה ייצוגית דורשת הוכחה, נחקרה המבקשת על תצהירה וכן מטעם המשיבה העידה הגב' פפר. למרות שהוגש במהלך הדיון ההסכם הקיבוצי לא הוגשה בקשה של המבקשת לזמן את נציג ההסתדרות להבהרות בענין ההסכם ,אלא נעשתה פניה בכתב על ידי ב"כ המבקשת לנציג ההסתדרות בה ביקש כי יודיעו האם מבקש הוא להצטרף בהליך. לא הוגשה כל בקשה או תגובה של ההסתדרות למכתב זה של המבקשת.

לאחר שהוגשו סיכומי התובעת הוגשה בקשת המשיבה לצירוף ראיה את ההסכם הקיבוצי הנוסף שנחתם לאחר דיון ההוכחות. לאחר קבלת תגובת המבקשת, הוחלט לאפשר הגשת ההסכם תוך שמירת זכויות המבקשת כי היא רשאית להזמין לעדות ולחקור על ראיה זו. המבקשת ויתרה על זימון לחקירה , אך הוסיפה טיעון קצר.

המסגרת הנורמיטיבית

4. התובענה הייצוגית

כבר נפסק, כי התובענה הייצוגית היא כלי דיוני משפטי המאפשר צירופן של תביעות אישיות של תובעים רבים, אשר בחלקם אינם ידועים, לתובענה אחת קולקטיבית וניהולה על ידי תובע מייצג. פסק הדין בתובענה ייצוגית מהווה מעשה בית דין לגבי הנמנים עם הקבוצה אשר אינם מודיעים על אי רצונם להיכלל בה.

בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין טצת, (רע"א 4556/94, טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, להלן: "פס"ד טצת"), עמד הנשיא ברק על שני העקרונות העומדים ביסודה של התובענה הייצוגית.

האחד, הגנה על אינטרס הפרט באמצעות מתן תרופה ליחיד שנפגע אשר ברוב המקרים, אינו טורח להגיש תביעה באשר מדובר בנזק קטן יחסית. עם זאת, הנזק לקבוצה הכוללת הוא גדול, כך שהגשת תובענה ייצוגית בנסיבות אלו, הופך את התביעה לכדאית.

השיקול השני הינו אינטרס הציבור והצורך לאכוף את הוראות החוק. כך למעשה, מהווה התובענה הייצוגית ערך מרתיע שכן מפירי החוק יודעים, כי לניזוקים יכולת פעולה כנגדם.

5. חוק התובענות הייצוגיות

סעיף 3 לחוק מגדיר את התנאים להגשת תובענה ייצוגית. בסעיף זה נקבע, כי עילות התביעה האפשריות הן רק אלה הקבועות בתוספת השנייה לחוק:

"3. א. לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השנייה או בעניין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; על אף האמור, לא תוגש נגד רשות תובענה ייצוגית לפיצויים בגין נזק שנגרם על ידי צד שלישי, שעילתה הפעלה או אי הפעלה של סמכויות פיקוח, הסדרה או אכיפה של הרשות ביחס לאותו צד שלישי...

ב. הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט, ויחולו על הגשתה וניהולה ההוראות לפי חוק זה."

6. עילות התביעה האפשריות כאמור בסעיף 3 לחוק הן רק אלו המצויות בתוספת השנייה לחוק בה נמצאת רשימת הנושאים והעילות בהם ניתן להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. הסעיף הרלוונטי לענייננו, סעיף 10(1) וסעיף 10(3):

"10. (1) תביעה בעילה אשר לבית דין אזורי לעבודה הסמכות הייחודית לדון בה לפי סעיף 24(א)(1) או (3) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט – 1969, ובלבד שלא נדרש במסגרתה סעד של פיצויי הלנת קצבה, פיצויי הלנת שכר או פיצויי הלנת פיצויי פיטורים לפי הוראות סעיפים 16, 17 ו- 20 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958, התשי"ח – 1958".

.....

(3) "תביעה" למעט תביעה של עובד שחל עליו הסכם קיבוצי המסדיר את תנאי עבודתו, והמעביד של אותו עובד או ארגון מעבידים שהוא חבר בו, צד להסכם הקיבוצי:

על חשיבותו של ההסכם הקיבוצי ושמירת הסכסוך כדרך מרכזית לבירור סכסוכים כבר עמד בית הדין הארצי בפרשת בירנברג , אשר בה חזר בית הדין על הלכת מורג כי הדרך הטובה לבירור סכסוך הנוגע לקבוצת עובדים במקום עבודה מאורגן ,היא בהליך של סכסוך קיבוצי.

7. בית הדין הארצי אימץ את מגמת הפרשנות המצמצמת של הוראות החריג שבסעיף 10(3) לתוספת השניה לחוק תובענות יצוגיות.

בפסק דין בעניין וירון הכיר לראשונה באפשרות להגיש תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן, גם בעילה שמכח ההסכם הקיבוצי.

נפסק כי:

"יש מקום להשאיר לבית הדין את שיקול הדעת האם לאשר את התובענה כייצוגית, במקום בו מדובר בעובדים במקום עבודה מאורגן, ובעיקר כאשר עסקינן בתביעתן של זכויות מכח חקיקת המגן.

זאת, בהינתן שהפרשנות שנעניק לסייג שבחוק תכתיב במידה רבה עד כמה תהיה התובענה הייצוגית יעילה באכיפתן של נורמות ראויות בתחום משפט העבודה. ככל שהפרשנות לסייג תהא רחבה יותר, כך יצאו מגדר החוק תביעותיהם של עובדים רבים בשל העובדה שחלים עליהם הסכמים קיבוציים. כך תסוכל באופן כוללני אחת ממטרות החוק, לקדם אכיפה מלאה של זכויות מגן – גם אלו המעוגנות בהסכמים קיבוציים - בענפים בהם נרמסות זכויות אלו כדבר יום ביומו... לבית הדין נתון שיקול הדעת לאשר תובענה ייצוגית גם במקרים בהם נסיבות העניין, תכלית החוק ושיקולי צדק יחייבו את אישורה. כך יהא למשל, במקרה בו ארגון העובדים אינו פועל לאכיפה מלאה של זכויות העובדים בענף. בית הדין יפעיל את שיקול דעתו זה בזהירות ראויה ויישמה במקרים יוצאי דופן.".

(ע"ע 629/07 יגאל וירון נ' תבל אבטחה ניקיון ושירותים בע"מ [פורסם בנבו] (ניתן ביום 3/1/11).

בפסק הדין שניתן מאוחר יותר ב ע"ע 67/10 יבטח בע"מ נ' ארז חבושה [פורסם בנבו] (ניתן ביום 14/3/12), בית הדין הארצי אישר הגשת תביעה ייצוגית בעילה מכח הסכם קיבוצי במקום עבודה מאורגן, בנימוק כי ארגון העובדים לא פעל ליישום הוראות ההסכם הקיבוצי, כאשר בחן האם נאכף על ידי ארגון העובדים יישומו של ההסכם הקיבוצי, דבר אשר אינו חל בענייננו כפי שאפרט להלן.

לאחר פסק דין זה הרהר בית הדין שוב ושוב בהוראות החריג בסעיף 10(3) וקבע בפסק דין פרץ מאיר נ' רשף ביטחון (פורסם בנבו) כך:

"בהתייחס לשאלת יעילותה של התובענה הייצוגית, מדובר אמנם בכלי חשוב למימוש זכויות, אך באותה מידה מדובר בכלי שעלול לגרום לתוצאות הרסניות...

לאור דברים אלה, יתכן ומקום בו הוכח קיומו של כלי חלופי למימוש זכויות העובדים, שפגיעתו במעסיק מועטה יותר, יש מקום להעדיפו על פני ניהול תביעה ייצוגית."

8. ביום 29/8/13 ניתן פסק דינו של בית הדין הארצי ב- ע"ע גרמן ישייב נ' ח.א.ש.מערכות ושירותים בע"מ [פורסם בנבו]. במסגרת פסק הדין הועלתה השאלה האם ניתן לאשר תובענה ייצוגית במקום עבודה מאורגן, לאור החריג הקבוע בסעיף 10 (3) . וכך נאמר בפסק הדין:

"מן הראוי לחזור אל ההיגיון הבסיסי העומד בבסיסו של סעיף 10(3) לתוספת השנייה לחוק, והוא מתן האפשרות לארגוני העובדים לפעול במישור יחסי העבודה הקיבוציים מול ארגוני המעסיקים וחבריהם. זאת, בהתאם למדיניותו רבת השנים של בית הדין לעבודה, לפיה ארגון העובדים הוא הגוף המשפטי שייצג באופן הנאמן והראוי ביותר את עניינם של כלל העובדים שבמקום העבודה המאורגן, ויפעל למיצוי זכויות העובדים בכללם באופן המיטבי והיעיל ביותר.

מן הכלל אל הפרט

9. לאור האמור ובהתאם להוראות החוק והפסיקה עלי לבחון תחילה האם עילת תביעתה של המבקשת עומדת בתנאי הקבוע בתוספת השנייה לחוק שאם לא כן, הרי שיש לדחות את הבקשה על הסף.

10. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים באשר לפרשנות הראויה שיש לתת במקרה זה לפריט 10(3) לתוספת השניה, אומר כבר בראשיתה של החלטה זו כי מקרה זה אינו נופל לגדר החריגים להתיר הגשת תובענה ייצוגית בעת קיומו של הסכם קיבוצי, זאת הכל בהתאם לנימוקים שאפרט להלן.

11. המשיבה חתמה על הסכם קיבוצי ביום 27.10.11 אשר הסדיר ומסדיר את תנאי עבודת כלל העובדים במשיבה, הן העובדים התפוקתיים (כדוגמת המבקשת) והן העובדים המינהליים לרבות הסדרת כל תנאי עבודה ואופי תשלום העבודה.

טענת המבקשת כי ההסכם הקיבוצי הנ"ל לא הסדיר את תנאי עבודתה של חברי הקבוצה לה טוענת המבקשת , אינו נכון , שכן עלה מתוך ההסכם הקיבוצי הסדר לגבי תשלום דמי הבראה לעובדים התפוקתיים וכן נושא מועד תשלום השכר אף הוא הוסדר בהסכם.

לא זו אף זו, הרכיבים להם טוענת המבקשת, ואשר טענה להם בעת שהייתה מעורבת בהליכי ההתארגנות הראשוניים, הם אלו שהוסדרו במסגרת ההסכם הקיבוצי .

לכן יש לפרש את האמור בפריט 10(3) בצורה המילולית שלו כך שההסכם הקיבוצי שנחתם, גם אם המבקשת לא הייתה מעורבת בו באופן ישיר בשל התפטרותה טרם חתימתו, מסדיר את תנאי העבודה.

12. יתרה מכך, המבקשת היא זו אשר בחרה בדרך של התארגנות קיבוצית במשיבה כאשר העלתה לטענתה את טענותיה כפי שבאו לידי ביטוי בתביעה. כל עילות התביעה של המבקשת העומדות בתיק זה הוסדרו בהסכם הקיבוצי שנחתם בין ההסתדרות למשיבה , אמנם לאחר הגשת התביעה , אך בטרם התקיים הדיון בבקשה זו. כך נדונו כל טענותיה באשר לאותה קבוצה אותה היא מבקשת לייצג והצדדים להסכם הקיבוצי הגיעו להסכמות באשר לקבוצה זו. לכן לא ניתן לטעון כי משההסכם נחתם מאוחר יותר להגשת התביעה , אין להתייחס אליו.

ההפך הוא הנכון, שכן ההסדרה כפי שהיא באה לידי ביטוי במסגרת ההסכם הקיבוצי , מחקת את הפסיקה אשר תומכת בעיקרון כי אין לאשר תובענה ייצוגית כאשר מצוי הסכם קיבוצי אצל מעסיק אשר כלפיו הוגשה תובענה זו.

13. באשר לטענת המבקשת כי אין מקום לדחות את אישור התובענה הייצוגית מחמת שעילות התביעה הן לזכויות קוגנטיות שלא ניתן לוותר עליהם בהסכם קיבוצי, אף דין טענה זו דינה להדחות.

המחוקק מצא לנכון לקבוע כי מקום בו קיים הסכם קיבוצי המסדיר תנאי עבודה הרי שדרך המלך לבירור הזכויות הוא בהליך של סכסוך קיבוצי.

אין אבחנה בחוק לעניין מהות הזכויות הנתבעות ואף אין בהסכמות שהתקבלו בהסכם הקיבוצי בין ההסתדרות למשיבה משום ויתור על זכויות קוגנטיות כלשהן.

לא זו אף זו, ההסכמות שהגיעו ההסתדרות והמשיבה באשר לרכיבי התביעה אותם מפרטת המבקשת, בבקשה לתובענה ייצוגית, ספק אם ניתן לקרוא להם זכויות קוגנטיות שכן תביעתה העיקרית עוסקת בפרשנות שיש לתת למועדים מסויימים באשר לתשלום שכר, בעת משולם שכר עפ"י תפוקה , או האם נכללו דמי ההבראה בתעירף התפוקה ,ואין לראות בכך הפרה של זכות קוגנטית.

14. המבקשת טוענת כי מקרה זה כן נופל לאחד מהחריגים שהוכרו בפסיקה באשר לאישור תובענה ייצוגית כאשר קיים הסכם קיבוצי, אולם לאור כל הפסיקה שפורטה בראשית החלטה זו וכן בשים לב לרכיבים להם טוענת המבקשת בבקשתה, אין בידי לקבל טענתה זו.

ראשית ייאמר כי החריגים שנקבעו בפסיקה לעניין פריט 10(3) היו כולם פסקי דין אשר בחנו בקשות לתובענות ייצוגיות בענף השמירה, אשר במהלך שנים ארוכות לא הקפידו החברות בענף זה למלא אחר ההסכם הקיבוצי שהיה קיים בענף ולכן מצא את עצמו בית-הדין מאפשר אישור תובענה ייצוגית למרות החריג בפריט 10(3), ברכיבי תביעה מאד מסויימים (כדוגמת פנסיה). אולם בענייננו אין לאפשר קיומו של חריג זה.

יתרה מכך, כפי שעלה מהעובדות וכפי שאף נומק על ידי לעיל, המשיבה פעלה לחתימת הסכם קיבוצי לא על מנת לחסות בצל החריג (כפי שהיה בפרשת וירון), אלא המשיבה ניהלה מו"מ בעקבות הכרה בארגון יציג של העובדים ( בהתארגנות ראשונית שהמבקשת הייתה צד לה), וההסכם הקיבוצי שנחתם הינו פועל יוצא לאותה התארגנות ראשונית. לכן אין לייחס למשיבה חתימה על הסכם קיבוצי זה רק בשל הגשת הבקשה לתובענה ייצוגית.

עצם העובדה כי ההסכם הקיבוצי נחתם מאוחר למועד הגשת התובענה אין בעובדה זו כדי לאפשר אישור התובענה הייצוגית.

15. המבקשת אף טוענת כי גם אם נחתם הסכם קיבוצי, ההסתדרות לא פעלה להסדיר את העיוותים עליהם היא מצביעה במסגרת תביעתה ולכן כפי שנקבע בפרשת דניאלי, יש לאפשר ולאשר את התובענה ברכיבים להם טוענת, בשל שתיקתה ומניעותה של ההסתדרות מלטפל באי ביצוע תשלומים והתאמות שכר.

גם טענה זו דינה להדחות שכן עלה מהעובדות והראיות שהוצגו ההפך הגמור. נקבע ע"י ההסתדרות והמשיבה מנגנון להתאמת השכר לרבות בוררות, כמו כן המשיכה המשיבה יחד עם ההסתדרות לנהל מו"מ בכל המחלוקות שביניהם גם ברכיבים אותם תובעת המבקשת. בנוסף משלא התקבלה עמדת ההסתדרות ולא זומן נציג ההסתדרות ליתן עמדתו באשר לפעילותה בנושאים אלה, אזי לא ניתן להקיש מפסק-דין דניאלי כלל.

16. לסיכום – כפי שקבעתי באופן מפורט לעיל אני מקבלת את טענת המשיבה כי אין מקום לאשר את התובענה הייצוגית מחמת קיומם של הסכמים קיבוציים תקפים החלים על מארג היחסים בין העובדים למשיבה ואני קובעת כי חל החריג במקרה זה לפי פריט 10(3) לתוספת השניה.

17. לאור קביעתי דלעיל, משהתובענה הייצוגית אינה עומדת בתנאי הסף הקיים בתוספת השניה לחוק, יש לדחות את בקשת המבקשת על הסף.

יחד עם זאת, למען הסר כל ספק אדון בקצרה אף בעילות התביעה לגופו של עניין ואכריע האם התובענה עומדת ביתר התנאים הקבועים בחוק.

18. אקדים ואומר כבר ועכשיו כי אף בשאלה זו מצאתי כי הבקשה אינה עומדת בתנאי החוק לצורך הגשת תובענה ייצוגית, הכל כפי שאפרט להלן.

19. סעיף 4 לחוק קובע מי רשאי להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית. במקרה שלפנינו, ההוראה הרלוונטית מצויה בסעיף 4 (א)(1):

"4. (א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:

(1) אדם שיש לו עילה בתביעה או בעניין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה.

סעיף 8 לחוק קובע מהם התנאים בהם יהיה בית המשפט רשאי לאשר את התובענה הייצוגית:

"8. (א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

(1) התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה.

(2) תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

(3) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת. הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה.

(4) קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב

..."

20. על מנת שתאושר תביעתו של תובע כתובענה ייצוגית, עליו לעמוד בתנאי בסיסי וראשוני, במובן זה שעליו להיות "אדם שיש לו עילה בתביעה" (ס' 4(א)(1) לחוק). בקשר לכך נקבע, כי על מנת לאשר תביעה כתובענה ייצוגית, על התובע לעמוד ברף מחמיר של שכנוע בקשר לסיכויי הצלחתה. וכך נקבע לעניין זה בפסק דינו של בית המשפט העליון מפי השופטת (כתוארה אז) דורית בייניש:

"התנאי הבסיסי לאישורה של התובענה הייצוגית מחייב את התובע להצביע על קיומה של עילת תביעה ממשית, אשר גם ראויה לבירור על דרך של תובענה ייצוגית. הפסיקה הישראלית אשר בחנה את השאלה מתי תובע ייצוגי יעמוד בנטל של הוכחת עילתו, הטילה מבחן מחמיר למדי. למעשה, שאלת קיומה של עילת תביעה ראויה, שולבה בשאלה של סיכויי ההצלחה להוכחת אותה עילה.

בית המשפט קבע בשורה של פסקי דין כי תובע ייצוגי פוטנציאלי המבקש להוכיח באופן מקדמי את עילתו, צריך לעמוד ברף מחמיר יותר מזה החל על תובע המבקש להגן על תביעתו מפני סילוק על הסף...

רמת ההוכחה הגבוהה נגזרת מאופייה של התובענה הייצוגית, על חסרונותיה ויתרונותיה" ( רע"א 3126/00 מדינת ישראל נ' א.ש.ת. ניהול פרוייקטים וכוח אדם"

21. בבקשה לתביעה הייצוגית טענה המבקשת לארב עילות: אי תשלום דמי הבראה, הפחתת שכר חד צדדית, איחור בתשלום השכר והעדר נתונים. המבקשת בחרה לוותר על העילות של תשלום נסיעות, תשלום דמי חגים ותשלום דמי מחלה שהינן עילות שנתבעו על ידה בתביעה האישית אך לא התבקשו בתביעה הייצוגית.

22. כך באשר לעילה של העדר נתונים הוכח בראיות על ידי המשיבה כי כל הנתונים הנחוצים למבקשת לבדיקת שכרה עמדו בפניה כל תקופת העסקתה , כלפיה ואף כלפי כל יתר העובדים התפוקתיים,. על כן לא קמה למבקשת כל עילה אישית ברכיב זה.

טענתה בדיון ובסיכומים כי הדוחות שנמסרו לה אינם ברורים לה, ראשית מהווים הרחבת חזית ובנוסף לא עלה מהדוחות כי לא ניתן להבינם.

23. באשר לרכיב דמי ההבראה – בהסכם העבודה נקבע מפורשות כי השכר כולל דמי הבראה וכן דמי נסיעות. כך גם הוסכם בהסכם הקיבוצי בסעיף 8.2 לגבי עובדים על פי תפוקה אותם מבקשת המבקש לייצג.

כבר נפסק בשורה של פסקי דין כי ניתן לכלול דמי הבראה בתוך עלות השכר הכולל.

יתרה מכך אף אם מדובר בתביעה אישית לפרשנות שיש לתת ליחסים בין התובעת למשיבה לא זה הרכיב בו על בית הדין לבחון אותו במסגרת תובענה ייצוגית, שכן הקבוצה אותה מתיימרת המבקשת לייצג מורכב ברובה מעובדים שעדיין עובדים במשיבה וההסכם הקיבוצי הסדיר רכיב זה לגבי קבוצת העובדים הנטענת.

לא ברורה אף טענת המבקשת וההפרדה שעשתה בין דמי ההבראה לנסיעות כאשר בחרה שלא לתבוע רכיב זה בתובענה הייצוגית ואילו את דמי ההבראה כן , כאשר לגבי שני רכיבים אלו ההסכם קבע כי הם כלולים בעלות השכר הכולל בחישוב על פי תפוקה.

לא זו אף זו, יש קושי לבצע חישוב התביעה לדמי הבראה , גם אם היתה מתקבלת הטענה כי לא ברורה מהי הקבוצה וכן האופן בו יש לחשב זאת בשל השוני בין האנשים בקבוצה.

24. הפחתת שכר – כעולה מהראיות שהוצגו ספק אם אכן היתה הפחתת שכר שכן המשיבה הוכיחה כי מדובר היה בהתאמת הצגת השכר בתלוש על פי תיקון 24 ולא הפחתה בפועל. אך גם אם היה מוכח כנטען על ידי המבקשת, הרי שהפחתה כאמור נעשתה 9 חודשים לפני התפטרות המבקשת ( בעילה שאינה קשורה כלל להפחתה זו ) ולבסוף אף סוגיה זו הוסדרה במסגרת ההסכמים הקיבוציים, כך שההסכם הקיבוצי הסדיר רטרואקטיבית לכל הקבוצה את השינוי באחוזי התמורה לעובדים התפוקתיים לכל העובדים הממשיכים לעבוד במשיבה.

25. מועד תשלום השכר - אין חולק, כי כי התמורה עבור עבודתה של המבקשת מבוססת על אחוזים מתוך תשלומי המטופלים ולכן דומה תשלום שכרה לתשלום עמלות, אשר דינם להשתלם לאחר קבלת התמורה המלאה בפועל. גם הדיווחים שהתקבלו על הטיפולים שבוצעו הגיעו חלקם לאחר חודש העבודה ועל כן הם שולמו לפי תקנה 3 לתקנות הגנת השכר ( מועד מיוחד לתשלום שכר עבודה) התשמ"ח – 1987.

זאת ועוד המבקשת חתמה על הסכם העבודה המסדיר את אופן תשלום השכר בסעיף 6 להסכם.

לאור האמור בהסכם העבודה וכן מה ששולם בפועל הרי שהמשיבה לא הלינה את שכר המבקשת, אלא היה חישוב שכר מחזורי ומידי חודש שילמה המשיבה את השכר עבור התקופה מ21 לחודש הקודם עד ל- 20 לחודש המאוחר ולא נגרם למבקשת כל נזק.

אוסיף ואומר כי גם אם תתקבל טענתה זו של המבקשת בתיעתה הפרטנית, הרי שתביעה מסוג זה מחייבת בדיקה ובירור של מסכת עובדות לכל תובע ותובע ולא ניתן להגיש תביעה ברכיב זה בתובענה ייצוגית.

26. אף אם הייתי מקבלת חלק מטענות המבקשת כי יש בידה עילת תביעה אישית הרי שהיא לא עמדה בתנאי הנוסף הקבוע בחוק והוא עילת תביעה קבוצתית.

27. הקבוצה

מהראיות שעמדו בפנינו עלה, כי המבקשת כוללת בקבוצה לה היא טוענת את כל העובדים התפוקתיים במשיבה.

המבקשת אינה מפרידה בין עובדים שסיימו את עבודתם לבין עובדים הממשיכים לעבוד ועליהם חל ההסכם הקיבוצי. המשיבה אינה מפרידה בין הסוגים השונים של העובדים התפוקתיים שכן לא לכל העובדים התפוקתיים טרם החתימה על ההסכם הקיבוצי, היה הסכם כדוגמת ההסכם אותו תוקפת המבקשת.

כך היא מערבת בין עובדים בתחום רפואת השיניים לעובדים ברפואה המשלימה ולמטפלים שונים שלהם הסכמים אחרים מאשר להסכם המבקשת.

המבקשת כלל לא יודעת מהו הקף הקבוצה והערכתה היא כללית, כל זאת בהעדר הומגניות לקבוצה.

בעניין זה כבר נפסק, כי אין לאשר תובענה ייצוגית כאשר קיימת שונות ניכרת בין חברי הקבוצה,

אכן, כפי שנפסק לאחרונה על ידי בית דין זה, הבדלים מסוימים בין עובדים בקבוצת עובדים, כגון בתקופת העבודה או בהיקף המשרה, הם הבדלים טבועים המאפיינים כל קבוצת עובדים במשפט העבודה, באופן שאין בהם, כשלעצמם, למנוע אישור ניהולה של תובענה כייצוגית...

אלא שאין בכך כדי להתיר את הרסן ולאפשר הגשתה של תובענה ייצוגית בכל עילה שהיא, באופן שיחייב בירור עובדתי ופרטני ביחס לכל עובד ועובד וביחס לעילת התובענה עצמה...

יתרה מזו הכלל הוא, כי אין לפצל דיון ולקיים דיון בחלק מהעילות שיש לתובע. עליו להגיש תביעה הכוללת את כלל העילות שיש לו כתוצאה מעבודתו אצל המעסיקה", ((ע"ע 425/09 – אבישי גולדברגרנ' אגודת השומרים בע"מ, ניתן ביום 3/2/2010).

לכן המבקשת אף לא הצליחה להוכיח ולו בראשית ראיה כי היא מייצגת קבוצה נפרדת כנדרש בחוק.

28. גם אם הייתי מקבלת את הטענה כי המבקשת מייצגת קבוצה ,הרי שהתביעה ברכיבים להם היא טוענת, מחייבים בדיקת שכר ל כל אחד מאנשי הקבוצה, תוך חילוץ תשלומים שכן שולמו במועד , כטענת המבקשת ותשלומים אשר בגינם מבקשת היא הפרשי הצמדה וריבית.

בנוסף שיעורי התביעה עשויים להיות בסכומים לא מבוטלים ויהיה צורך לבצע חישובים מסובכים ביותר, כאשר זוהי אינה מטרתה של התובענה הייצוגית.

29. אויף על כל אלו את העיקרון העומד בחוק תובענות ייצוגיות, כי יש לאשרן רק אם זו הדרך היעילה והגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין.

בנסיבות בקשה זו ולאור כל המסקנות אליהן הגעתי והמפורטות בהחלטה זו, אין כל יעילות בהגשת התובענה הייצוגית כפי שהוגשה על ידי המבקשת ולכן אף לגופן של טענות דין הבקשה לאישור התבוענה כייצוגית , נדחית בזאת.

30. בשורה של פסקי דין פירט בית הידן הארצי את השיקולים שיש לשקול בעניין פסיקת שכר טרחת עו"ד והוצאות משפט כאשר נדחית בקשה לאישור תובענה ייצוגית.

כאשר המשיבה עומדת בפני סיכון של סכומים המגיעים כדי כתשעה מיליוני שקלים על פי חישוב המבקשת, לא יתכן שלא ילקח בחשבון אף סיכון זה בעת פסיקת ההוצאות, בפרט בשים לב לכך כי בקשתה נדחתה הן על הסף והן לגופה.

לפיכך תשלם המבקשת הוצאות המשיבה על ניהול הליך הבקשה לתובענה ייצוגית סך של 18,000 ₪.

הסכום ישולם בתוך 30 יום שאם לא כן ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד לתשלום המלא בפועל.

31. באתר נט המשפט לא נצפה כב הגנה . על כן ככל שלא הוגש כתב הגנה זה יוגש עד ליום

30.9.14 .

כמו כן על מנת לקדם תביעתה האישית של התובעת, אני קובעת כי התובעת תגיש תצהירי עדות משלימים לתצהיר שהוגש על ידה בתובענה הייצוגית עד ליום 30.10.14, הנתבעת תגיש תצהירי עדות ראשית משלימים עד ליום 30.11.14.

דיון הוכחות בתביעה יתקיים ביום 18.12.14 בשעה 11:30 עד 15:30. ככל שיותיר הזמן ישמעו סיכומים קצרים בעל פה.

ניתנה היום, ד' אלול תשע"ד, (30 אוגוסט 2014), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.