01 ינואר 2014

השאלה העיקרית העומדת להכרעתנו בתיק זה הינה, האם תשר ("טיפ") שקיבל התובע מלקוחות המסעדה מהווה תשלום שכר עבודה.

הצדדים לתובענה

1. התובע עבד כמלצר במסעדת שיפודי ציפורה בראשון לציון (להלן: "המסעדה"), בזמנים השנויים במחלוקת, עד לחודש 3/2010.
2. הנתבעת 1 הינה חברה פרטית, אשר הפעילה בחלק מהזמנים הרלוונטיים לתביעה ועד לשנת 2009 את המסעדה, ואשר מצויה בהליכי פירוק מרצון (להלן: "הנתבעת 1"). החל משנת 2010 מופעלת המסעדה על ידי הנתבעת 2, אשר גם היא חברה פרטית (להלן: "הנתבעת 2").
3. הנתבעת 3 הינה חברה פרטית והיא בעלת המניות בנתבעת 2 (להלן: "הנתבעת 3").
4. הנתבע 4, מר יצחק מצלאוי, הינו מנהל בנתבעת 2 ובעל מניות ומנהל בנתבעת 3 (להלן: "מר מצלאוי") ואחיה של הנתבעת 5, הגב' גלינה בן שושן, אשר שימשה כבעלת מניות ומנהלת בנתבעת 1 (להלן: "הגב' בן שושן"), ולאחר פירוקה, הינה בעלת מניות בנתבעת 2.

הנתבע 6, מר יעקב מלכה, שימש מנהל בנתבעת 1 (להלן: "מר מלכה").

העובדות הצריכות לעניין

1. התובע הועסק כמלצר במסעדת "שיפודי ציפורה" בראשון לציון. לטענתו, הוא החל את עבודתו בחודש מאי 2003 ואילו לטענת הנתבעים, הוא החל את עבודתו בחודש ינואר 2008.
2. עד לחודש 12/2009 הועסק התובע באמצעות הנתבעת 1, ואילו החל מחודש 1/2010 הועסק התובע באמצעות הנתבעת 2.
3. במהלך שנות עבודתו, השכר שקיבל התובע היה מתשר בלבד, אשר שולם לו על ידי לקוחות המסעדה, כאשר דמי השירות לא נרשמו בדרך כלשהי בספרי העסק. עד לחודש פברואר 2009, שכר התובע היה דמי השירות שהושארו על ידי הלקוחות שסעדו בשולחנות אותם שירת, ואילו החל מחודש זה, שינתה הנתבעת את שיטת תשלום השכר, והנהיגה קופת תשרים משותפת לכלל המלצרים.
4. בחודש 3/2010 התפטר התובע מעבודתו בנסיבות השנויות במחלוקת: לטענת התובע, הוא סיים את עבודתו עקב אי תשלום זכויותיו ומשדרישותיו לא נענו ואילו לטענת הנתבעים, התובע זנח את עבודתו, ללא מתן הודעה מוקדמת.

טענות הצדדים

1. לטענת התובע, משך כל תקופת עבודתו בנתבעת 1 הוא לא קיבל כל תשלום, למעט התשר ששולם על ידי לקוחות המסעדה, וכן לא שולמו לו זכויותיו לפי חוקי המגן.
2. לטענתו, בחודש 1/2010, במטרה לחמוק מנושים ולאור החשש מתביעות, פתחו הנתבעים 4-6 חברה חדשה להפעלת המסעדה, היא הנתבעת 2.
3. בחודש זה, החל התובע לעבוד בנתבעת 2, אשר איפסה לו את הותק בתלוש השכר, מבלי שנערך עמו גמר חשבון בנתבעת 1, כשבפועל מתכונת העבודה וההנהלה לא השתנו.
4. עוד טוען התובע, כי כאשר פנה לשם קבלת זכויותיו, הציעו לו מנהלי הנתבעת 1 תשלום פיצויי פיטורים בגין השנתיים האחרונות להעסקתו וזאת חרף העובדה כי הוא החל את עבודתו בנתבעת 1 בחודש 5/2003.
5. התובע סרב לקבלת פיצויי פיטורים חלקיים, וכתוצאה מכך הודיעו לו מנהלי הנתבעת 1 כי הם צריכים לערוך בירור בעניינו. בירור זה נמשך, לטענתו, מספר חודשים, מבלי מתן כל תשובה באשר לזכויותיו. כן הטעים, כי הדבר העכיר את היחסים בינו לבין מנהלי הנתבעת והוביל לסיום עבודתו בחודש 3/2010 על רקע אי הסדרת תשלום גמר חשבון בגין עבודתו בנתבעת 1.
6. התובע עתר לתשלום שכר עבודה, גמול שעות נוספות, דמי נסיעות, גמול ימי חג, פדיון חופשה, פיצוי בגין אי הפרשה לגמל, דמי הבראה ופיצויי פיטורים.
7. כן עתר להרמת מסך ההתאגדות וחיוב הנתבעים 4-6 באופן אישי, בטענה, כי פעלו באופן שהיה בו כדי לקפח ולנשל אותו מזכויותיו הסוציאליות, תוך הקמת הנתבעת 2 אשר דומה במהותה לנתבעת 1 וזאת למטרה פסולה.
8. הנתבעים מצדם טענו, כי התובע החל את עבודתו בנתבעת 1 בחודש ינואר 2008, וקיבל את שכרו כדין וזאת בהתאם לתלוש המשכורת שקיבל מידי חודש.

בנוסף לשכר אשר קיבל, באותן משמרות בהן הועסק, קיבל התובע את יתרת הטיפים שהתקבלו מלקוחות וכן שולמו לו כל התנאים הסוציאליים על פי דין.

1. הנתבעות ניהלו "קופת טיפים" אליה התנקזו כלל הטיפים, אשר חולקו למלצרים, כאשר יתרת הטיפים מעבר לשכר עבודה ותנאים סוציאליים חולקו לפי אופי וטיב העבודה, כמות המשמרות בחודש, ניסיון, ותק בעבודה וכו'.
2. לטענתם, בחודש מרץ 2010 התובע התפטר במפתיע מעבודתו בנתבעת 2, ללא הודעה מוקדמת, ועל כן, עותרת הנתבעת 2 לקיזוז דמי הודעה מוקדמת מתביעתו.

התובע חב לנתבעת 1 סך 13,000 ₪ בגין הלוואה אותה קיבל, סכום אשר יש לקזז מכל סכום אשר ייפסק לטובתו.

1. באשר להרמת מסך, הטעימו הנתבעים, כי מאחר וטענות התובע כנגד הנתבעים 3-6 הינן נגזרת של הטענות כנגד הנתבעות 1 ו-2 ואין הן עומדות בפני עצמן. משכך, עליו להוכיח את תביעתו בראש ובראשונה כלפי הנתבעות 1 ו-2.

מבלי לגרוע מהאמור, הרי שהנתבעת 1, אשר מצויה בהליך של פירוק מרצון הינה חברה סולבנטית, הפועלת על פי דין על מנת לפרוע את חובותיה. התובע לא הביא כל ראיה להונאה ו/או תרמית המצדיקות הרמת מסך וייחוס חובותיהן של הנתבעת 1 ו/או הנתבעת 2 ליתר הנתבעים.

1. ביום 21.10.12 התקיים בפנינו דיון הוכחות במסגרתו העידו התובע והנתבעים 4-6.

דיון והכרעה

לשאלת הרמת המסך

1. בראשית הדברים, נדון בתביעתו של התובע להרמת מסך ולחיוב הנתבעים 3-6 בחובות הנתבעות 1 ו-2. לטענתו, הקמתה של הנתבעת 2, שהינה בבעלות הנתבעת 3 וזו עצמה בבעלותו של הנתבע 4, נועדה ל"מטרה פסולה" שכן הנתבעות 1 ו-2 דומות במהותן ולמעשה המדובר בעירוב נכסים של חברות אשר כולן מקיימות פעילות אחת, בשיטה אשר תכליתה אי תשלום זכויותיו של התובע.

הנתבעים 5-6 אשר היו מנהלי הנתבעת 1 הרשומים, והנתבע 4, מנהל הנתבעות 2-3, חבים בחובות החברה לתובע מכח דיני השליחות.

1. לטענת הנתבעים, החל מיום 3.6.10, נכנסה הנתבעת 1 להליך של פירוק מרצון, דהיינו החברה הינה סולבנטית ויש ביכולתה לפרוע את חובותיה השונים. בהתאם לאמור, הרי שככל שיקבע כי התובע הוכיח את תביעתו, הנתבעת 1 היא שתישא בחובת התשלום, ככל שיפסק.

התובע לא המציא ולו ראשית ראיה להונאה ו/או תרמית ו/או מעשה בלתי חוקי, ועל כן, אין מקום לחייב את הנתבעים 3-6 בחיובי הנתבעות.

כן טענו הנתבעות להעדר סמכותו של בית דין זה לדון בהרמת מסך מכח חוק החברות.

1. כלל יסוד הוא בדיני החברות כי "חברה היא תאגיד הנפרד מבעל מניותיו, מנהליו ועובדיו, לכל דבר ועניין. לא יתכנו חיי מסחר ומשק תקינים מבלי שיוקפד על הפרדה בין התאגיד לבין בעליו ומנהליו"^[1].
2. יחד עם זאת, לעקרון של האישיות המשפטית הנפרדת של החברה נקבעו חריגים אשר מטרתם למנוע מצבים בהם החיץ בין אישיותה המשפטית הנפרדת של החברה לבין בעלי המניות או נושאי משרה בה, משמש על מנת להסתתר מן הדין או להתל בנושים, וזאת על ידי הרמת המסך וייחוס חובות החברה לבעלי המניות או נושאי המשרה.
3. באופן מסורתי, הרים בית המשפט את מסך ההתאגדות כתגובה לשימוש לרעה שעשו בעלי המניות במסך ההתאגדות ובאישיותה המשפטית הנפרדת^[2]:

"יסודה של חברה למטרות תרמית, ערבוב נכסי החברה עם הנכסים הפרטיים של בעלי המניות, מימון עצמי קטן ביותר, יחס מינוף גדול במיוחד, הברחת נכסים מן החברה אל בעלי המניות ללא תמורה ראויה, או, התערבות בחיי החברה המונעת ממנה לתפקד כמוקד רווחים עצמאי, נחשבים לשימוש לרעה במסך ההתאגדות, המצדיק את הרמת המסך. בכל המקרים האלה ובדומיהם הרימו בתי-המשפט את מסך ההתאגדות, על מנת לאיין את הרווחים הצפונים בשימוש לרעה במסך ההתאגדות".

1. דוקטרינת הרמת המסך עוגנה בסעיף 6 לחוק החברות התשנ"ט-1999 הקובע, כי בית המשפט ירים את מסך ההתאגדות אם ראה כי בנסיבות העניין נכון וצודק לעשות כן; כאשר השימוש באישיות המשפטית הנפרדת של החברה נעשה באופן שיש בו כדי להונות אדם או לקפח נושה של החברה או באופן הפוגע בתכלית החברה ותוך נטילת סיכון בלתי סביר באשר ליכולתה לפרוע את חובותיה.
2. כאשר מדובר בהרמת מסך במסגרת יחסי עבודה, קבע בית הדין הארצי, כי לעובדי החברה יש מעמד מיוחד לעומת נושי החברה ועל החברה מוטלת אחריות מוגברת וחובת אמון מיוחדת, הנגזרת מחובת תום הלב המוגברת הקיימת ביחסי העבודה.^[3]
3. כן נפסק כי במקרה בו מוכחת התנהלות בה מוקם ומנוהל עסק הממשיך, ולו חלקית, את פעילות החברה, כך שהמהלך מרוקן למעשה את החברה מנכסיה קמה הצדקה במקרים המתאימים להרמת מסך ההתאגדות^[4].
4. עוד יודגש כי על פי הפסיקה, כאשר מדובר בחברה משפחתית ובהתקיים הנסיבות הנדרשות נוטה הכף להרמת מסך ההתאגדות, הואיל והסיכוי לעירוב נכסים ולטשטוש הקו המפריד בין טובת החברה לבין טובת המשפחה הוא גדול יותר^[5].
5. לאחר שבחנו את מכלול הראיות הגענו כלל מסקנה, כי בנסיבות המקרה שבפנינו אין נסיבות חריגות המצדיקות הרמת מסך כנגד הנתבעים 3-6 באשר לא התקיימו העילות להרמת מסך אשר פורטו לעיל.
6. לא הוכח כי הנתבעים ערבבו בין נכסיהם הפרטיים לנכסי הנתבעות 1 ו/או 2, או השתמשו בנכסי המסעדה לצורכיהם הפרטיים. הנתבע 6 אשר שימש כמנהל כלל אינו רשום כבעלים של החברה ומעורבותו בפעילות המסעדה, גם אם הייתה גדולה אינה הופכת אותו לאחראי מבחינה משפטית לחובותיה. לא זו אף זו, לא הוכח כי הנתבעים עשו שימוש לרעה במסך ההתאגדות וניהלו את הנתבעות תוך נטילת סיכון בלתי סביר לפירעון החובות.
7. אשר על כן, תביעת התובע כנגד הנתבעים 3-6 נדחית.

תקופת ההעסקה והיקף ההעסקה

1. הצדדים חלוקים בשאלת מועד תחילת עבודתו של התובע. בעוד שהתובע טוען, כי הוא החל את עבודתו בחודש מאי 2003, טוענת הנתבעת 1 ,כי הוא החל את עבודתו בחודש ינואר 2008.
2. אין מחלוקת כי הנתבעת 1 לא מסרה לתובע הודעה על תנאי עבודה ובה תאריך תחילת העבודה, כנדרש בחוק הודעה לעובד (תנאי עבודה) תשס"ב-2002 (להלן: "חוק הודעה לעובד"). משכך, לאור הוראות סעיף 5 א לחוק, עליה הנטל להוכיח את העניין השנוי במחלוקת.
3. הנתבעת 1 ביקשה לטעון כי תלושי השכר אשר הופקו לתובע החל מחודש 1/2008, בהם מופיע כי מועד תחילת עבודתו הינו יום 1.1.08, מהווים ראיה לכך כי הוא הועסק החל מחודש זה.
4. לטענת התובע, ב- 4.5 השנים הראשונות לעבודתו בנתבעת 1, לא הופקו לו תלושי שכר, אלא רק החל מחודש 1/2008 עת נחתך בידו במהלך עבודתו^[6].
5. כן הטעים, כי תלושי השכר אשר הופקו הינם פיקטיביים, באשר הם לא שיקפו את כמות המשמרות ואת השכר אותו השתכר. כראיה לטענתו, צירף התובע טופס למתן טיפול רפואי לנפגע עבודה מטעם המוסד לביטוח לאומי מיום 19.1.08.^[7]
6. הלכה פסוקה היא כי, ככלל, תלושי השכר מהווים ראייה לכאורה לנתונים המפורטים בהם^[8]. אולם, כפי שיוסבר להלן, אנו סבורים כי בנסיבות המקרה הנדון לא מצאנו כי תלושי השכר משקפים את הנתונים הנכונים בדבר תקופת עבודתו והיקף עבודתו של התובע.
7. ראשית, עיון בתלושי השכר מעלה, כי בחלק מתקופת העסקתו של התובע, החל מחודש 1/2008 ועד לחודש 5/2009 רובם ככולם עמדו על סך של 1,560 ₪. כאמור, בחודשים אלו, שכרו של התובע היה התשר שקיבל מלקוחות המסעדה. ברי, כי אין קשר בין מספר המשמרות וגובה הטיפים שקיבל בפועל התובע בכל חודש, לבין הסכום האחיד שנרשם בתלושים.
8. שנית, תלושי השכר שהופקו לתובע לא הכילו נתונים מלאים ומפורטים באשר לא צוינו בהם מספר ימי העבודה בהם הועסק התובע בפועל.
9. לכך יש להוסיף, כי בתמלילי השיחות של התובע עם מר מלכה, אשר צורפו לתצהירו ולא נסתרו, ציין התובע כי הוא עובד 7 שנים, והנתבע כלל לא התכחש לעובדה זו^[9]. כשעומת מר מלכה בחקירתו הנגדית עם עניין זה, השיב: "לא רואה משהו מהותי בכל העניין לאחר שאני מעיין בתמליל"^[10].
10. עוד יצוין, כי מתשובותיו העמומות של מר מלכה, בשיחה שניהל עם התובע ניתן ללמוד כי התובע אכן הועסק תקופה מסוימת ללא תלושי שכר, דהיינו, קודם לתאריך 1/2008, ובלשונו^[11]:

"הדוח שהופיע הראשוני שלך, לא הופיע שהתחלת להוציא תלוש מוקדם, היה איזה שלב שלא הוצאת לנו תלושים"

ובהמשך:

"הכל יהיה בסדר... שגיליתי שבמסגרת העבודה שלך מבחינת התלושים, יצאו יותר מוקדם, אני אשב איתך ואני אתן לך תנאים מה שמגיע לך"

1. גרסתו של התובע הייתה עקבית ומפורטת ונסכה בנו רושם אמין. התובע העיד כי עבד במסעדה ברמת גן בחודש אפריל 2003 עד לחודש יולי 2003. לטענתו, הוא החל לעבוד במקביל במסעדת "שיפודי ציפורה" לאחר שחבר, אשר הועסק במסעדה, סיפר לו כי דרושים עובדים. בעקבות כך, שוחח התובע עם מר יעקב מלכה ויום למחרת הגיע להתלמדות. בהתחלה הועסק 3-4 משמרות בשבוע עד שהפך לעובד קבוע באוגוסט 2003^[12].
2. לאור כל האמור אנו קובעים כי הנתבעות לא הרימו את הנטל המוטל עליהן, ואנו מאמצים את טענת התובע, לפיה עבד בשירות הנתבעות החל מחודש מאי 2003.^[13]
3. באשר להיקף ההעסקה- לטענת התובע, לאורך כל תקופת עבודתו, מתוך 11 משמרות אליהן משובצים מלצרים (5 ימי חול משמרת בוקר/ערב ומשמרת מוצ"ש), הוא הועסק כ-6-10 משמרות בשבוע, אשר הובילו ל- 260-300 שעות בחודש, כדלהלן:

3 פעמים בשבוע משמרות כפולות (בוקר- משעה 11:00 עד 17:00 + ערב- משעה 17:00 עד 02:00) ו-2 משמרות ערב רגילות 17:00-2:00^[14] ובנוסף משמרת קבועה במוצאי שבת 19:00-2:00.

התובע צירף סידורי עבודה שבועיים חלקיים התומכים בגרסתו, מהם עולה כי הוא הועסק בין 6-10 משמרות, חלקן כפולות^[15].

1. מנגד טענה הנתבעת 1, כי עד לחודש 6/2009 התובע הועסק בהיקף של 1/3 משרה, כ- 2 משמרות בשבוע, ואילו החל מחודש זה, עם המעבר לקופת טיפים משותפת החל התובע לעבוד שעות רבות יותר, ושכרו השתלם לו כפי המופיע בתלושי השכר.
2. באשר למשמרות העבודה טענו, כי משמרת חול (בוקר)- החלה משעה 11:00 ועד לשעה 17:30 (כולל הפסקה) ואילו משמרת חול (ערב)- החלה משעה 17:30 ועד לשעה 1:00 בלילה (כולל הפסקה). משמרת מוצ"ש החלה כשעה לאחר צאת השבת ועד לשעה 1:00 בלילה.
3. מגמת החקיקה והפסיקה להעביר את נטל הראיה אל המעביד, עת המעביד מפר חובות רישומיות המוטלות עליו.

כך, סעיף 7ב לחוק שכר מינימום, התשמ"ז – 1987 (להלן: "חוק שכר מינימום"), קובע כי בהעדר רישום נוכחות המתייחס לעובד או בהעדר פירוט בתלוש השכר בדבר ערך השעה המשתלם לעובד בעד שעת עבודה, חזקה כי המעביד לא שילם שכר מינימום אלא אם המעביד הוכיח אחרת.

1. לכך יש להוסיף, כי טרם התיקון לחוק שכר מינימום, פסק בית הדין הארצי לעבודה כי בהעדר פנקסים בהתאם לחוק הגנת השכר, התשי"ח- 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") ולחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א- 1951 (להלן: "חוק שעות עבודה מנוחה") קמה חזקה כי העובד עבד בהיקף של משרה מלאה לצורך זכאותו לשכר מינימום על פי החוק. עוד נקבע באותו עניין כי ככל שמעביד לא יקיים את הוראות חוק הודעה לעובד, יחול עליו נטל הראייה לעניין היקף המשרה של העובד^[16] .
2. בעניין ימית^[17], שפורסם טרם כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר, סקר בית הדין הארצי את ההתפתחויות בחקיקה ובפסיקה בעניין נטל הראייה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן וקבע כי –

"לנוכח השינויים במגמת הפסיקה והחקיקה בעניין נטל הראייה להוכחת תביעות שעניינן מימוש זכויות מכוח חוקי המגן; לנוכח הצורך להבטיח כי העובדים מכל השכבות יוכלו לממש את זכויותיהם על פי חוקי המגן; לנוכח הגידול בהיקף התופעה של התעלמות מעבידים מחובות רישומיות ואי ציות לחוקי המגן, מן הראוי לתת ביטוי מעשי לנפקות המשפטית של הפרת המעביד את חובותיו הרישומיות, דהיינו חובותיו לנהל פנקס שכר, פנקס שעות עבודה ומנוחה, מתן אישורים לעובד וחובות אחרות החלות עליו על פי דין. יש להחיל את ההלכה שנקבעה לעניין אי ניהול פנקס חופשה על אי קיום חובות רישומיות אחרות, דהיינו לקבוע כי בהעדר רישומים בקשר לעבודתו של העובד כמתחייב מהוראות החוק, יועבר נטל ההוכחה למעסיק".

1. בתיקון 24 לחוק הגנת השכר^[18] נקבע (בסעיף 26ב) כי בהתקיים תנאים מסוימים יועבר נטל ההוכחה אל המעסיק ועליו יהיה להוכיח כי העובד לא עמד לרשות העבודה בשעות העבודה הנוספות השנויות במחלוקת.
2. בענייננו, הנתבעת 1 לא הציגה הסכם עבודה או רישום של שעות העבודה אשר יש בו כדי לתמוך בגרסתה כי התובע עבד 1/3 משרה. לכך יש להוסיף, כי לא קיבלנו את גרסתה באשר לתלושי השכר באשר שוכנענו כי הם אינם משקפים את התמורה בגין שעות עבודתו של התובע.
3. על כן אנו דוחים את גרסתה כי התובע הועסק ב- 1/3 משרה.
4. באשר לשעות נוספות- הצדדים חלוקים, כאמור, בשעות תחילת וסיום משמרות העבודה.

לעניין משמרת ערב- סעיף 2 (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה קובע כי בעבודת לילה לא יעלה יום עבודה על שבע שעות עבודה.

1. הנתבעות טענו כי משמרת ערב החלה בשעה 17:30 והסתיימה בשעה 1:00, כולל הפסקה. בדומה לכך הצהיר התובע כי משמרת ערב החלה בשעה 17:30, אך בעדותו טען כי המדובר היה בטעות ולמעשה החלה בשעה 17:00, וכי שעת הסיום הייתה 2:00 "אם לא יותר".^[19]

הגב' בן שושן העידה כי מעבר לשעה 1:00 הלקוחות היו לוקחים "take away"^[20], משמע, לא היו סועדים סביב שולחנות, ולא נדרש שירות מלצר.

1. אנו מקבלים את גרסת הנתבעות. התובע לא הוכיח כי עבד בכל משמרת ערב עד השעה 2:00 ואף למעלה מכך. כמו כן, התובע אף לא טען כי הוא לא קיבל מהנתבעת 1 הפסקה בהתאם לקבוע בחוק. על כן, התובע הוכיח, לכל היותר, מתכונת עבודה במשמרות הערב של 7 שעות עבודה בלבד. משכך, לא הוכח כי הוא זכאי לתשלום בגין שעה נוספת עבור משמרות ערב. לעניין משמרת מוצ"ש – התובע העיד כי המלצרים נדרשו להגיע חצי שעה לפני צאת השבת, וכי המסעדה הייתה נפתחת בצאת השבת. לשאלה מדוע ציין בתצהירו כי משמרת שבת החלה בשעה 19:00, השיב כי המדובר היה "בממוצע", שכן בקיץ היו מגיעים בסביבות השעה 20:00 ובחורף בסביבות השעה 17:30-18:00^[21]. הנתבעות טענו, כאמור, כי משמרת החלה שעה לאחר צאת השבת.
2. בעניין זה, מקובלת עלינו גרסת הנתבעות. אין מחלוקת בין הצדדים, כי המסעדה היא בעלת תעודת כשרות וככזו מחויבת היא לפתוח את המסעדה לאחר צאת השבת, והחל מזמן זה עליה להכין את האוכל שיוגש לסועדים, בשירותם של המלצרים. התובע לא הוכיח מה היה תפקידם של המלצרים בעת הזו, טרם החלה המסעדה בפעילות מלאה.
3. אשר על כן, ובהיעדר כל ראיה פוזיטיבית לסתור, אנו קובעים כי התובע הועסק כשעה לאחר צאת השבת, ולצורך החישוב - החל משעה 20:00 ועד השעה 01:00, דהיינו 5 שעות.
4. לעניין משמרות כפולות- כמפורט לעיל, חלק מתקופת עבודתו של התובע, הייתה בטרם כניסתו לתוקף של תיקון 24 לחוק הגנת השכר. לא מצאנו כי יש לעשות אבחנה בין התקופות במקרה דנן, שכן לדידנו התובע הוכיח מתכונת עבודה כללית^[22]. במה דברים אמורים?

ראשית, התובע צירף דוחות נוכחות אשר לא נסתרו, מהם עולה בבירור כי הוא הועסק משמרות כפולות.

בעדותה טענה הגב' בן שושן כי הרישום אינו מהווה ראיה לכך כי הוא הועסק בפועל בשעות אלה, ובלשונה "אז מה אם הוא רשום^[23]". בדומה העיד מר מצלאוי כי עצם העובדה כי התובע היה משובץ למשמרת לא העיד כי הוא הועסק את מלוא השעות והוסיף, כי לעיתים התובע היה עובד 3,4 שעות וחוזר שוב למשמרת ערב. כשנשאל מדוע לא ציין בתצהירו כי משמרת בוקר יכולה להיות גם חלקית, השיב "זה מובן מאליו"^[24].

בהקשר זה מצאנו לציין כי גרסה זו נטענה לראשונה במסגרת חקירתם הנגדית ולא הועלתה קודם לכן בתצהיריהם משכך לא מצאנו לנכון לייחס לה משקל כלשהו מה גם שהיא לא הוכחה.

1. שנית, החל מחודש 6/2009, כאמור הנהיגו הנתבעת קופת טיפים משותפת. כך למעשה, הטיפים שצברו המלצרים במהלך המשמרת, בגובה 21 /23 ₪ לשעה (מחלוקת בין הצדדים), נאספו בקופה משותפת ובסיום המשמרת חולקו בין המלצרים. במקביל, נערך רישום של שעות העבודה של המלצרים, והופק עבור כל מלצר תלוש שכר, בהתאם לשעות העבודה שביצע בפועל ובמכפלת השכר לשעה. מכאן, כי הסכום ששולם לתובע בתלוש השכר היווה למעשה "החזר" של התשרים אותם הפקיד התובע בידי הנתבעת בסיום כל משמרת.
2. הגב' בן שושן הצהירה כי הסכום אותו הפקידו בקופת טיפים שולם למלצרים כמשכורת והחזר הוצאות נסיעה, לאחר סיומו של אותו חודש, וכי התובע קיבל את שכרו בהתאם לעבודתו בפועל, כפי שמופיע בתלושי המשכורת^[25].
3. עיון בתלושי השכר של התובע לחודשים 6/2009-2/2010, בהם אין מחלוקת כי שולם לתובע שכרו בהתאם לשעות עבודתו, מלמדים כי שכרו של התובע היה בממוצע, כ- 4,500 ₪. חלוקת סכום זה בשכר השעתי הנטען, מובילים למסקנה כי התובע עבד למעלה ממשרה מלאה.
4. שלישית, הימנעות הנתבעות מהצגת כרטיסי הנוכחות המצויים ברשותן (לחודשים 6/2009-2/2010) פועלת לרעתן ותומכת בגרסתו של התובע^[26].
5. כללו של דבר, אנו קובעים כי הוכח בפנינו כי התובע הועסק משמרות כפולות, וכפועל יוצא, הועסק שעות נוספות מידי חודש.

התובע הוכיח כי הוא הועסק במתכונת עבודה אשר כללה, כאמור, 3 משמרות כפולות (בוקר+ערב) בשבוע, 2 משמרות ערב ומשמרת מוצ"ש. במאמר מוסגר יצוין, כי התובע טען כי הוא הועסק כ-6-10 משמרות בשבוע, אך כימת את תביעתו על בסיס 6 משמרות בלבד.

קבענו, כאמור, כי מסגרת העסקה הייתה 11:00-01:00 כולל הפסקה בכל משמרת (למעט משמרת מוצ"ש). לטענת הנתבעות משך ההפסקה היה 3/4 שעה, אך בפועל טענו כי היא חושבה לפי 1/2 שעת הפסקה^[27]. משהתובע לא סתר נתון זה, הרי שיש לנכות את זמן ההפסקות משעות העבודה.

מכאן, כי התובע הועסק 3 משמרות כפולות (12 שעות X 3 = 36 שעות), 2 משמרות ערב (6.5 שעות X2 = 13 שעות) ומשמרת מוצ"ש, אשר קבענו כי ארכה כ-5 שעות, ובסך הכל 54 שעות שבועיות.

1. לא נעלמה מעינינו טענת הנתבעות, לפיה התובע הודה כי התגורר בשנת 2008 לסירוגין, גם בירושלים וגם בתל אביב^[28]. אלא שאין הדבר מעיד לדידנו כי התובע לא עבד במסעדה בשנים אלו ו/או בשעות העבודה הנטענות.

זכאותו של התובע לשכר מינימום

המסגרת המשפטית

1. השאלה האם דמי השירות שמשולמים למלצרים על ידי לקוחות המסעדה מהווים "שכר עבודה" כמשמעו בחוק שכר מינימום התשמ"ז – 1987 (להלן: "חוק שכר מינימום") נדונה בפסיקת בית הדין הארצי בעניין מלכה^[29], בו נקבע:

"תשר שנמסר ישירות למלצר מבלי שהוא עובר דרך קופת המעסיקה אינו יכול לבוא בגדר 'שכר עבודה'. מדובר על תשלום שניתן על ידי לקוח ולא על ידי מעסיק; מדובר בשיטה שעל פיה לא ניתן לפקח על תשלום שכר מינימום והמשחררת את המעסיקה מאחריותה לתשלום שכר מינימום; מדובר בשיטה המזמינה ניצול של המלצרים ולעתים היעדר תום לב של המעסיקים; מדובר בשיטה המזמינה אי תשלום דמי ביטוח לאומי ופוגעת בגביית מס; מדובר בשיטה המטעה את הלקוחות הסוברים לתומם כי ייעודו של הכסף שהותירו למלצר הוא תשר ולא סיוע למסעדה בתשלום שכרו. לעומת זאת, ככל שהתשר עובר דרך קופת המעסיקה הוא ייחשב כשכר לצורך חוק שכר מינימום. נוסף כי הדבר נכון גם כאשר התשר עובר דרך קופת המעסיקה באמצעות 'קופת טיפים' כל עוד הסכומים נרשמים בספרי המעסיקה. המלצר יודע מהו הסכום שהתקבל כתשר ואם הוא זכאי להשלמת הסכום כדי שכר המינימום. בדרך זו המעסיקה פועלת בשקיפות מלאה בכל הנוגע לתשלום השכר, רישום התשרים ורישום הכנסות העסק. על פי שיטה זו שני הצדדים יודעים ובטוחים כי שכרו של המלצר לא ייפול משכר המינימום והם אף רשאים להסכים ביניהם כי אם סך התשרים עולים על שכר המינימום יוותר הסכום העודף בחזקת המלצר."

1. לסיכום נקבע בפסק הדין: "הננו מגדירים תשר כחלק מ'שכר עבודה' רק מקום שבו הוא נרשם ועובר דרך קופת המעסיקה. במקרה דנן כספי התשר ניתנו ישירות למשיבה (המלצרית – א.ש.), לא עברו דרך קופת המסעדה ולמסעדה לא היתה שליטה על קבלת התשר, משכך אין הם יכולים להוות חלק משכרה לצורך חוק שכר מינימום".
2. השופט צור באותו פסק דין הוסיף כי תשר ייחשב  לחלק משכרו של עובד בהתקיים מספר תנאים מצטברים: 
3. בין הצדדים קיים הסכם אישי או קיבוצי הקובע במפורש כי ניתן להביא בחשבון השכר גם תשלומי תשר המשולמים לעובד.
4. קיים הסדר מפורט ומסודר בדבר דרכי הטיפול בהכנסות מתשר, בין השאר שקיפות ותיעוד של התשלומים, קיום קופה וחשבונאות של ההכנסות, הסכמה בנוגע לדרכי החלוקה של הסכומים שנתקבלו, מועדי החלוקה ועוד.  ככל שתשלומי התשר נגבים על ידי המסעדה, נערך רישום של כספי התשר והתשלום למלצרים מנוהל על ידי המעסיק כך תגבר הנטייה להכיר בהם כשכר.
5. השכר משני המקורות (תשר ושכר מאת המעביד) לא ייפול מתשלום שכר המינימום הקבוע בחוק.
6. זכויותיו הסוציאליות של העובד מבוססות על ההכנסה משני המקורות והן מובטחות לאשורן.
7. הבטחת תשלומי המס המלאים המתחייבים משכרו של העובד.
8. יש לציין בעניין זה, כי פסק הדין בעניין מלכה ניתן עובר לחקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר. על פי התיקון לחוק, אשר נכנס לתוקף ביום 1/2/09, מעביד שלא מסר לעובד תלוש שכר מפורט (כמשמעו בחוק הגנת השכר) עשוי להיות מחויב בפיצוי משמעותי בגין כל חודש של אי מסירת תלוש שכר. זאת ועוד, נטל ההוכחה כי שולמו לעובד כל התנאים והזכויות הסוציאליות שנקבעו בחקיקת המגן בגין תקופת עבודתו עבר לכתפי המעביד.
9. פסקי הדין שניתנו לאחר מתן פסק הדין מלכה, פירשו והתאימו את ההלכה למקרים השונים, תוך כרסום בכללים הנדרשים לצורך סיווג התשר כהכנסה ובחינה תכליתית של תנאים אלו. כך, במקרים שונים, כאשר בתי הדין שוכנעו כי סכומי התשר שקיבלו המלצרים היו בגובה שכר מינימום, נקבע לא אחת כי יש לראות בדמי השירות "שכר" ששילם המעביד, גם כאשר הסכומים לא עברו דרך קופת המעסיק, וזאת בנסיבות בהן המעביד ניהל רישום של סכומי הטיפים ששולמו למלצרים בכל משמרת^[30].
10. להשלמת התמונה יצוין, כי בית המשפט העליון פסק כי יש לראות תשר כהכנסת עבודה לפי סעיף 2(2) לפקודת מס הכנסה, בין אם התשר נחשב לפי דיני המס כהכנסה של בית העסק ובין כהכנסה ישירה של העובד ממעניק התשר. ביהמ"ש העליון קבע כי תשר שהתקבל ישירות ממעניק התשר, הינו חלק משכר העבודה לצורך קצבת תלויים^[31] .

מן הכלל אל הפרט-

1. על בסיס האמור לעיל, יש להבחין בין שתי תקופות העסקתו של התובע: עד לחודש 6/2009 והחל מחודש זה.

באשר לתקופה שעד לחודש 6/2009-

1. אין חולק כי בתקופה זו שכרו של התובע היה התשר שנמסר לו ישירות על ידי הלקוחות מבלי שהנ"ל עבר דרך קופת המסעדה ומבלי שנרשם ותועד בספרי המסעדה. עד לחודש 12/2007 לתובע לא הונפקו תלושי שכר ואילו החל מחודש 1/2008 ועד לחודש 5/2009 הונפקו לתובע תלושי שכר בסכום אחיד וקבוע, הנמוך משכר מינימום.
2. התובע העיד, כי בתחילת עבודתו הוא הבין כי שכרם של המלצרים מסתכם בתשר אותו הם מקבלים מהסועדים שכן "איתי לא סיכמו כלום ולא אמרו כלום"^[32]. באשר לשכר, העיד כי היו ימים בהם שכרו לא הגיע לשכר מינימום, ובלשונו^[33]:

"200 ₪ בממוצע אבל^[34] יש חודשים כמו חורף, חגים שאתה לא עושה את אפילו את המינימום (כך במקור- א.ש). בקיץ בשיא העבודה אתה יכול להגיע ל- 250 ₪, 300 ₪ למשמרת בלילה. בחורף אתה יכול לצאת עם 100 ₪ למשמרת"

בנוסף, הכחיש התובע כי בסיום כל משמרת, הוא נשאל כמה טיפים הוא הרוויח^[35].

1. הגב' בן שושן העידה, כי בסוף כל משמרת מנהל המשמרת היה מוודא כי התובע הגיע לכדי שכר מינימום מהתשרים אותם קיבל, ובמידה והתשלום היה נמוך מכך- הוא היה מקבל השלמה במקום. בתצהירה הוסיפה, כי בנוסף לשכר מינימום, קיבל התובע בונוס- יתרת הטיפים, אשר נותרו בכיסו. באשר לגובה השכר העידה, כי:^[36]

"ברוב המקרים הוא היה מגיע במשמרת ל- 400, 500, 350 ולא יגיד כאן רק בקיץ או חורף, חגים זה חודש, כבר שליש מהשנה הוא 400,500 ₪ למשמרת".

1. הנתבעת 1 לא הציגה כל רישום באשר לגובה הטיפים שקיבל התובע, ממנו ניתן ללמוד כי היא ניהלה פיקוח ווידאה כי שכרו של התובע לא נופל משכר מינימום. כשנשאלה הגב' בן שושן האם יש לה תיעוד, השיבה כי "לא יודעת אם זה רשום^[37]" ובהמשך לשאלה כיצד הייתה מתבצעת ההשלמה לשכר מינימום וכיצד נרשמה, השיבה "סבירות גבוהה שזה נרשם בצורה מסודרת...לשאלתך מדוע לא הבאתי את זה אני משיבה שאם נצטרך, נביא^[38]".
2. יש לציין כי אף שלגרסתה בדיקה זו שימשה ככלי בקרה על טיב עבודתו של המלצר, ורמת שביעות רצונם של הלקוחות ממנו, אין בכך כדי להעיד כי נוהל רישום מסודר, כאמור.
3. בהקשר זה מצאנו לציין, כי אין בידינו להלום את טענת הנתבעות לפיה חלק ניכר מהטיפים התקבלו באשראי ולכן עברו דרך קופת המסעדה. טענה זו, אשר הוכחשה ע"י התובע, לא הוכחה בפנינו, שכן לא נוהל כל רישום בעניין.
4. לאור כל האמור, לאור ההלכה בעניין מלכה על שלל הנמקותיה, אנו קובעים כי במקרה דנן כי יש לחייב את הנתבעת 1, בתשלום שכר מינימום בגין התקופה שמחודש 5/2003-5/2009, בסך 257,487 ₪ כדלקמן:

5/2003-3/2006- 3,335 ₪ X 35= 116,725 ₪ .

4/2006-5/2006- 3,456 ₪ X2 = 6,912 ₪.

6/2006-3/2007- 3,585 ₪ X 10 = 35,850 ₪.

4/2007-6/2008 - 3,710 ₪ X 15 = 55,650 ₪.

7/2008-5/2009- 3,850 ₪ X 11 = 42,350 ₪.

באשר לתקופה מחודש 6/2009 ואילך-

1. כמפורט לעיל, החל מחודש זה שינתה הנתבעת 1 את דרך תשלום שכרם של המלצרים באמצעות הנהגת קופת טיפים משותפת, וזאת, כך לטענת התובע, בעקבות חקיקתו של תיקון 24 לחוק הגנת השכר.
2. הנתבעים הצהירו^[39] כי המלצרים, והתובע ביניהם, הפקידו בקופה טיפים בסכום השווה לסך של 23 ₪ לשעה במכפלת שעות העבודה שעבדו באותה המשמרת. סכום זה שולם להם כמשכורת והחזר הוצאות נסיעה, לאחר סיומו של אותו החודש. כן טענו כי יתרת הטיפים שמעבר לסכום דלעיל, נותרו בידי המלצרים, לרבות בידיו של התובע.
3. התובע העיד כי^[40]:

"אני יכול להגיד שאני לא מבין בתלושי שכר. מה שמופיע פה מופיע פה. אבל מה שכתוב בשכר נטו זה מה שקיבלתי לחודש. אני טוען שנלקח ממני 21 ₪ לשעה, אם עבדתי 300 שעות לחודש נלקח ממני סך 6,300 ₪ וקיבלתי המחאה על סך 6,300 ₪ נטו" .

1. התובע טען כי המדובר היה ב-21 ₪ לשעה. בסיכומיו, הודה כי סכום זה הגיע לכדי 22.5 ₪ לקראת סיום ההעסקה, וזאת כפי שאף צוין בתלושי השכר לחודשים 1-2/2010^[41].
2. כך למעשה, נערך רישום של שעות העבודה של המלצרים, והופק עבור כל מלצר תלוש שכר, בהתאם לשעות העבודה שביצע בפועל, ובמכפלת 21 / 23 ₪ לשעה. התובע העיד כי תלושי השכר שקיבל שיקפו את שעות עבודתו במהלך החודש^[42].
3. בתקופה זו, לנתבעות הייתה שליטה מלאה לגבי הסכומים שנתקבלו על ידי המלצרים אשר רוכזו בקופה אחת, הנתבעות ניהלו רישום באמצעותו ווידאו כי שכרו של התובע עולה כל שכר מינימום וכפי שהשתקף בפועל בתלושי השכר שהופקו בחודשים אלו, בהם שכרו של התובע גבוה משכר מינימום.
4. מכאן, כי לדידנו התקיימו הטעמים שבבסיס פסק דין מלכה ובהם פיקוח על תשלום שכר מינימום, דיווח לרשויות המס ושקיפות. נוכח כל האמור, משנחה דעתנו כי התובע השתכר מעל לשכר מינימום, ומששכרו תועד בתלושי השכר אשר הופקו מידי חודש, הרי שאנו דוחים את תביעתו לתשלום שכר מינימום בגין התקופה שמחודש 6/2009 ועד חודש 2/2010^[43].

נסיבות סיום העסקה

1. לטענת התובע, עם תחילת עבודתו בנתבעת 2, אשר הפעילה את המסעדה החל מחודש 1/2010 איפסה הנתבעת 2 את הוותק של התובע בתלושי השכר, מבלי שנערך עימו גמר חשבון בנתבעת 1, כשבפועל מתכונת העבודה וההנהלה לא השתנו. כאשר שוחח התובע עם מנהליו, הוצע לו פיצויי פיטורים רק בגין השנתיים האחרונות בהם הוצאו תלושי שכר, וזאת חרף העובדה כי התובע עבד בנתבעת 1 החל מחודש 5/2003.
2. התובע סירב לקבל פיצויי פיטורים חלקיים, בגין תקופה זו בלבד, דבר שהעכיר את היחסים בינו לבין הנהלת הנתבעת עד כי לא נותרה בידי התובע ברירה והוא הודיע על סיום עבודתו במסעדה בחודש 3/2010, לאור אי הסדרת תשלום גמר חשבון עימו^[44]. ביסוס לגרסתו של התובע מצאנו בתמלול השיחה שנערכה עם מר מלכה, בה דחק התובע להסדיר את תשלום זכויותיו^[45].
3. הנתבעים הכחישו את האמור וטענו כי התובע התפטר מעבודתו וזאת באשר הוא לא התייצב למשמרת. כן הטעימו כי שורש התפטרותו נעוץ בעובדה כי הוא נתבקש להחזיר את ההלוואה שקיבל בסך 13,000 ₪.
4. הלכה היא, כי עובד המבקש להוכיח זכאותו לפיצויי פיטורים מכוח סעיף 11 (א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג – 1963 צריך לעמוד בשלושה נטלים שונים: ראשית, עליו להוכיח כי אכן הייתה "הרעה מוחשית" או "נסיבות אחרות שבהן לא ניתן היה לדרוש ממנו להמשיך בעבודתו"; שנית, עליו להוכיח כי התפטר בשל כך ולא מטעם אחר, דהיינו, עליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההתפטרות לבין ההרעה או הנסיבות הללו; שלישית, עליו להוכיח כי נתן התראה סבירה למעביד על כוונתו להתפטר והזדמנות נאותה לתקן את ההפרה ככל שהיא ניתנת לתיקון^[46].
5. בנסיבות המקרה שלפנינו, בהן קבענו כי התובע הועסק החל ממאי 2003, ומשלא הוכח כי הנתבעות פעלו להסדרת התשלומים המגיעים לו, הרי שהתפטרותו של התובע, לאחר שהתרה בנתבעות מזכה אותו בפיצויי פיטורים.
6. בדב"ע נז/ 135 - 3 אגודת השומרים בע"מ נ' אברהם פיסקון ואח', פד"ע לב 78 (1998) נפסק, כי:

"ככל שעובד עבד ברציפות במקום עבודה אחד והוא פוטר על ידי מעבידו, אף אם מעבידו זה לא היה המעביד שקיבלו לעבודה, קמה לעובד הזכאות לפיצויי פיטורים בעד כל תקופת עבודתו באותו מקום עבודה, מאת מעבידו שפיטרו"

1. התובע עתר לתשלום פיצויי פיטורים בגין תקופת העסקתו בסך 3,850 ₪X 82 חודשי ההעסקה בסך 26,308 ₪. בהעדר תחשיב נגדי, אנו פוסקים לתובע סכום זה כפיצויי פיטורים.
2. משזו הכרעתינו, אנו דוחים את תביעת הנתבעת 2 לקיזוז דמי הודעה מוקדמת.

גמול שעות נוספות

1. כמפורט לעיל בהרחבה, קבענו כי התובע הוכיח שהוא הועסק 3 משמרות כפולות (12 שעות X 3 = 36 שעות), 2 משמרות ערב (6.5 שעות X 2 = 13 שעות) ומשמרת מוצ"ש, אשר קבענו כי ארכה כ-5 שעות, ובסך הכל 54 שעות שבועיות.
2. התובע ערך חישוביו על בסיס שכר מינימום בסך 19.95 ₪ לשעה, בין כל תקופת עבודתו. יחד עם האמור, הרי שבעדותו, הודה התובע כי רק החל מחודש אוגוסט 2003 נקלט כעובד קבוע, בעוד שעד מועד זה עבד 3-4 משמרות בלבד^[47].
3. כמו כן, עיון בתלושי השכר לחודשים 1-2/2010, מלמד כי לתובע שולם בחודשים אלו גמול שעות נוספות. לטענתו, אין המדובר בתשלום גמול שעות נוספות אלא הפרדת שכרו לרכיבים שונים ל"מראית עין".
4. כאמור, הלכה היא כי, ככלל, תלושי השכר מהווים ראייה לכאורה לנתונים המפורטים בהם. במקרה דנן התובע לא הוכיח כי אין הם משקפים תמורה בגין שעות נוספות.

אשר על כן, אנו קובעים כי על הנתבעת 1 לשלם לתובע בגין התקופה שמחודש 8/2003- 12/2009, כדלקמן:

תוספת שבועית בגין משמרות כפולות, החל מהשעה השמינית^[48]: 2 X 19.95 X 0.25 + 3 X 19.95 X 0.5= 40 X 3 משמרות= 120 ₪.

תוספת שבועית בגין שעות נוספות מעל 43 שעות: 2 X 19.95 X 0.25 + 9 X 19.95 X 0.5= 100 ₪.

סך הכל גמול שעות נוספות : 220 ₪ X 4.2 X 77 חודשים = 71,148 ₪.

פדיון חופשה

1. התובע עתר לתשלום פדיון חופשה בגין ארבע שנות ההעסקה אחרונות.
2. הלכה פסוקה היא, כי במועד סיום עבודתו, זכאי עובד לפדיון חופשה שנצברה לזכותו בשלוש השנים המלאות האחרונות שקדמו לסיום עבודתו, בנוסף לשנת העבודה השוטפת^[49] .
3. על המעביד מוטלת חובה לנהל פנקס חופשה ולהוכיח שעובדיו קיבלו חופשה. במקרה דנן, לא רק שהנתבעות לא הציגה "פנקס חופשות" כנדרש על פי דין, אלא שגם בתלושי השכר של התובע, בתקופת עבודתו בנתבעת 1 לא צוין כלל מאזן ניצול ויתרת ימי חופש. כמו כן, אין בתלושים לתקופה זו כל ציון של תשלום ימי חופשה, למעט פדיון חופשה עם סיום ההעסקה.
4. עיון בתלושי השכר מלמד כי לתובע שולם סך 1,176 ₪ בגין פדיון חופשה עם סיום עבודתו בנתבעת 1, וכן 173 ₪ בגין חופשה בתקופת עבודתו בנתבעת 2.
5. אשר על כן מתקבלת התביעה ברכיב זה, על פי התחשיב בכתב התביעה שלא נסתר:

בגין תקופת עבודתו בנתבעת 1 זכאי התובע לסך 8,197 ₪ בניכוי 1,176 ₪ ובסך הכל 7,021 ₪, בגין תקופת עבודתו בנתבעת 2, זכאי התובע לסך 331 ₪ בניכוי 173 ₪ ובסך הכל 158 ₪.

דמי חגים

1. התובע עתר לתשלום בגין 9 ימי חג בשנה ובסך הכל 47 ימי חג (בניכוי 12 ימי חג שחלו בשבת) בגין תקופת עבודתו בנתבעות.
2. אין מחלוקת כי המסעדה סגורה בימי חג. הנתבעות הכחישו זכאותו מן הטעם כי התובע לא הוכיח שעבד ברציפות לאורך תקופת עבודתו. משקבענו כי התובע הוכיח מתכונת עבודה קבועה, חזקה היא כי התובע זכאי לדמי חג. הנטל להוכיח כי נעדר בימים הסמוכים לימי חג מוטל על המעסיק^[50].

לפיכך מתקבל גם רכיב תביעה זה. התובע זכאי לדמי חגים כדלקמן:

בגין תקופת עבודתו בנתבעת 1- סך 7,618 ₪.

בגין תקופת עבודתו בנתבעת 2- סך 165 ₪ ( בגיןחג פסח (1 יום) בלבד).

דמי הבראה

1. התובע עתר לתשלום דמי הבראה בגין השנתיים האחרונות להעסקתו, בהתאם לוותק במקום עבודתו בסך 14 ימים X 340 = 4,760 ₪.
2. הנתבעות טענו, כי לכל היותר התובע זכאי לסך 11 ימים X 340 ₪ בקיזוז 100 ₪ ששולם לו במשכורת חודש 2/2010 ובסך הכל לסך 3,640 ₪.
3. משקבענו כי התובע הועסק החל מחודש מאי 2003, הרי שעל פי הוראות צו ההרחבה בדבר תשלום דמי הבראה, התובע היה זכאי ל - 7 ימי הבראה בשנה. אשר על כן, אנו מקבלים את תחשיב התובע, לפיו על הנתבעות לשלם כדלקמן:

בגין תקופת עבודתו בנתבעת 1 – סך 4,165 ₪ .

בגין תקופת עבודתו בנתבעת 2 – סך 595 ₪, בניכוי 100 ₪ ששולמו, ובסך הכל 495 ₪.

פיצוי בגין אי הפרשה לקופת גמל

1. התובע עתר לפיצוי בגין אי הפרשות לקופת גמל בגין התקופה שמיום 1.1.08, לאור הוראות צו ההרחבה לביטוח פנסיוני, בהתאם לשיעורי ההפרשות שנקבעו בצו. כן, עתר לפיצוי בגין אבדן הוותק שנגרם לו לאור אי הפרשת לקופת הגמל, שכן כתוצאה ממחדליהן יאלץ התובע להמתין תקופה של 6 חודשים לפני שיופרש עבורו לקרן פנסיה.
2. הנתבעות הכחישו זכאותו, וטענו כי הוא אינו זכאי לסכום כלשהו.
3. בהעדר תחשיב נגדי, תביעתו של התובע מתקבלת ברכיב זה. הנתבעת 1 תשלם לתובע סך 1,721 ₪ ואילו הנתבעת 2 תשלם לתובע סך 288 ₪.

דמי נסיעות

1. על פי הוראות צו ההרחבה בדבר השתתפות המעסיק בהוצאות נסיעה לעבודה וממנה, זכאי כל עובד לתשלום בגין הוצאות נסיעה.
2. לטענת התובע, בתקופת עבודתו הוא גר בעיר בת ים והגיע למסעדה הממוקמת בעיר ראשון לציון, בתחבורה הציבורית. על כן, עתר לתשלום 226 ₪ (עלות כרטיס "חופשי חודשי") X 82 חודשי עבודה- בסך 18,532 ₪.
3. הנתבעות טענו כי עם קבלתו לעבודה סוכם עימו כי שכרו יכלול שכר מינימום ובנוסף תשלום בגין החזרי נסיעות בסך 10 ₪ למשמרת.

עוד הוסיפו כי בסיום משמרות ערב, עמדה לשירות העובדים הסעה מאורגנת, וזאת ללא קשר לדמי הנסיעות.

התובע הכחיש כי סוכם עימו כי שכרו יכלול דמי נסיעות. מנגד, הודה כי בסיום משמרת לילה היתה הסעה מאורגנת, יחד עם זאת טען כי "ההסעה הייתה מיועדת רק לעובדי המסעדה, הטבחים, עובדי הדלפק, גרילמנים, עובדי ניקיון פרט למלצרים"^[51].

1. באשר לתקופה עד לחודש 5/2009- כאמור, קבענו כי לא הוכח בפנינו כי התובע קיבל שכר מינימום וכי סוכמו עימו תנאי עבודה אלו. כך גם באשר לתקופה שמיום 1/2008, בה החלה הנתבעת 1 להנפיק תלושי שכר, אשר קבענו, כאמור כי הינם פיקטיביים. יחד עם זאת, אין אנו מקבלים את גרסת התובע, אשר לא הייתה סבירה בעיננו, לפיה הנתבעת העמידה לשימוש כלל העובדים הסעה, למעט המלצרים.
2. לאור האמור, בשים לב לכך כי התובע נזקק לשירותי תחבורה ציבורית רק לכיוון אחד, אנו קובעים כי התובע זכאי למחצית הסכום הנתבע, בסך 73 X 113 = 8,249 ₪ בגין החזר נסיעות.
3. באשר לתקופה שמחודש 6/2009- כאמור, אין חולק כי החל מחודש זה החלה הנתבעת 1 ובהמשך הנתבעת 2 להפיק לתובע תלושי שכר בהתאם לשעות עבודתו. בתלושי השכר שהונפקו לתובע, מופיע מידי חודש סכום קבוע בגין דמי נסיעות לטענת התובע, החזרי הנסיעות הינם פיקטיביים והם משקפים את התמורה בגין שכר עבודה בלבד ואילו לטענת הנתבעת הם מהווים החזרי נסיעות. כאמור, לא הוכח בפנינו כי תלושי השכר אינם משקפים את התמורה אותה קיבל התובע, אשר על כן אנו דוחים את תביעתו ברכיב זה בגין התקופה שמחודש 6/2009 ועד לסיום העסקתו.

טענות קיזוז

1. הנתבעות עתרו לקיזוז סך 13,000 אותם קיבל התובע כהלוואה מהנתבעת 1, וכן סך 1,500 ₪ אותם קיבל מהנתבעת 1 כמפרעה בהמחאה ליום 2.7.09 אשר לא נוכה לאחר מכן, עקב טעות.
2. בעדותו, הודה התובע שבמועד התפטרותו הוא היה חייב סך 10,000 ₪ (יתרת ההלואה ע"ס 13,000 ₪ ) ובתוספת 1,500 ₪ שקיבל ב- 2.7.09 כמפרעה^[52].
3. אשר על כן, אנו קובעים כי הנתבעת1 רשאית לקזז מתביעתו של התובע סך 11,500 ₪.

סיכום

1. סוף דבר – התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעות 1 ו-2 תשלמנה לתובע את הסכומים כדלקמן:

נתבעת 1:

שכר עבודה – סך 257,487 ₪ ;

גמול שעות נוספות – סך 71,148 ₪ ;

פדיון חופשה – סך 7,021 ₪ ;

דמי חגים – סך 7,618 ₪;

דמי הבראה – סך 4,660 ₪;

פיצוי בגין אי הפרשה לגמל – סך 1,721 ₪;

דמי נסיעות – סך 8,249 ₪;

מסכום זה רשאית הנתבעת 1 לקזז סך 11,500 ₪.

נתבעת 2:

פיצויי פיטורים – סך 26,308 ₪;

פדיון חופשה – סך 158 ₪;

דמי חגים – סך 165 ₪;

דמי הבראה – סך 495 ₪ ;

פיצוי בגין אי הפרשה לגמל – סך 288 ₪;

1. כל הסכומים הנ"ל, יישאו הפרשי הצמדה וריבית מיום 27.1.11 ועד למועד תשלומם בפועל.
2. הנתבעות תשלמנה לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד כדלקמן:

הנתבעת 1 – 37,000 ₪;

הנתבעת 2 – 4,000 ₪;

הסכומים הנ"ל ישולמו בתוך 30 יום מהיום.

ניתן היום, כ"ט טבת תשע"ד, (01 ינואר 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. דב"ע נג/205-3 מחמוד וגיה נ' גלידות הבירה פד"ע כ"ז, 345. ↑

2. ד"ר א' חביב סגל, דיני חברות לאור חוק החברות החדש התשנ"ט-1999, כרך א' עמ' 253 . ↑

3. ע"ע 1201/00 יהודית זילברשטיין נ' ערב חדש (עיתונות) אילת בע"מ ואח' (17.12.02). ↑

4. עע 185/08 אופיר סטרוגו סוכנות לביטוח (1990) בע"מ ואח' נ' דליה ברגר (14.10.2009); עע 1138/04 אהרון מאיר נ' שחר ידגר (7.11.2005). ↑

5. עע 1452/04 שלמה אביר נ' מנסור חוסיין ואח' (22.5.2006). ↑

6. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 14 ש' 15-18. ↑

7. נספח ג' לתצהיר התובע. ↑

8. עד"מ (ארצי) 19/07 עמוס 3 בע"מ נ' סלוצקי שי (25.11.2008); דב"ע (ארצי) מז/146 – 3 יוסף חוג'ירת נ' שלום גל והמוסד לביטוח לאומי פד"ע כ 19 (1988). ↑

9. נספח ח' לתצהיר התובע. ↑

10. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 29 ש' 11-13. ↑

11. נספח ח' לתצהיר התובע. ↑

12. שם, עמ' 14 ש' 19-22, 29-31. ↑

13. השוו: עע (ארצי) 1160-05-11 אלעד כהן נ' בוריס יעקובוב (6.6.13). ↑

14. בתצהירו טען התובע כי משמרת ערב החלה בשעה 17:30 (סעיף 10 לתצהיר) ואילו בעדותו טען כי משמרת זו החלה בשעה 17:00 (פרוטוקול 21.10.12, עמ' 6 ש' 20-24). ↑

15. נספח ה' לתצהיר התובע. ↑

16. ע"ע 300162/96 חברת בתי מלון פנורמה ירושלים בע"מ נ' וואיל סנדוקה (1.6.2004). ↑

17. ע"ע 212/06 ימית א. ביטחון (1988) בע"מ נ' אלי אפרים ואח' (12.11.2008). ↑

18. חוק הגנת השכר (תיקון מס' 24) התשס"ח – 2008. ↑

19. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 6 ש' 21-24. ↑

20. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 22 ש' 26-27. ↑

21. שם, עמ' 7 ש' 16-27. ↑

22. ע"ע 1113/02 יוהאנה טודוראנג'אן נ' מעיין משה וצביה פד"ע לט 409; ע"ע 175/03 עמישב שירותים בע"מ נ' חנן אלדד (30.11.04)). ↑

23. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 22 ש' 23-24. ↑

24. שם, עמ' 25 ש' 17-20, 24-27. ↑

25. סעיף 10 ו- 12 לתצהירה של הגב' בן שושן. ↑

26. עדות מר מלכה, פרוטוקול 21.10.12, עמ' 30 ש' 13-18. ↑

27. סעיף 13 לתצהיריהם של הגב' בן שושן, מר מצלאוי ומר מלכה. ↑

28. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 14 ש' 5-8. ↑

29. ע"ע 300113/98 ד.ג.מ.ב. אילת מסעדות בע"מ נ' מלכה פד"ע מ 769 (2005). ↑

30. עב 695/04 ליאת דהן נ' קפה דיזל בע"מ (6.9.06); עב (נצ') 2600/04 אורנה אלמוזנינו נ' גיא קשת (7.1.07); עב (חי) 3233/05 דניאל מלכה נ' אברהם גד (21.5.08); דמ"ש 9747/06 מאיה הראל נ' חסילון (21.9.10); תע"א (ת"א) 3215/10 ליאור יובל נ' המזרקה ניהול בתי אוכל בע"מ (17.7.13). ↑

31. בגץ 2105/06 אסתר כהן נ' המוסד לביטוח לאומי (26.7.2010). ↑

32. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 16 ש' 12-13. ↑

33. שם, עמ' 16 ש' 6-7. ↑

34. החלטה בעניין תיקון פרוטוקול מיום 15.1.13. ↑

35. שם, עמ' 8 ש' 22-25. ↑

36. שם, עמ' 21 ש' 3-7. ↑

37. שם, עמ' 21 ש' 10. ↑

38. שם, עמ' 22 ש' 3-10. ↑

39. סעיף 10 לתצהיריהם של הגב' בן שושן, מר מצלאוי ומר מלכה. ↑

40. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 6 ש' 11-15. ↑

41. סעיף 64 לסיכומי התובע ↑

42. ה"ש 39. ↑

43. השוו לעניין זה לתע"א (ת"א) 10203/09 שני רפפורט נ' ג.י ניהול מסעדות בע"מ (שיפודי ציפורה) (28.3.12), בו נדחתה תביעתם של מלצרים לתשלום שכר מינימום מן הטעם כי הוכח שהשתכרו מעל שכר מינימום וכן לאור יסוד ההסכמה, כי יתאפשר לתובעים לגרוף לכיסם את תשלומי הטיפ שהשאירו לקוחות המסעדה, ללא תשלום מס על הכנסותיהם, תוך ששולם להם שכר גבוה משכר מינימום. ↑

44. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 13 ש' 6-11. ↑

45. נספח ח' לתצהיר התובע. ↑

46. דב"ע (ארצי) שנ/10 - 3 כהן נ' הלר פיסול ותכשיטים בע"מ,פד"ע כא 238. ↑

47. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 14 ש' 19-22. ↑

48. שכן המדובר בעבודת לילה בהתאם לסעיף 2 (ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה. ↑

49. ע"ע 547/06 משה כהן נ' וילאם אנויה (8.10.07). ↑

50. עע 778/06 איוואן מטיאשצ'וק נ' שלג לבן (1980) (28.5.07). ↑

51. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 9 ש' 4-7. ↑

52. פרוטוקול 21.10.12, עמ' 5 ש' 15-20, ש' 29-30, עמ' 6 ש' 1-2. ↑