פתח דבר

1. תביעת התובע, רייטנר יונה, יליד 1949, לפיצויים בגין נזקי גוף – שפורטו בתביעה – ואשר נגרמו לו, לטענתו, בשל רשלנות רפואית של רופאי הנתבעת, קופת חולים מכבי שירותי בריאות ( להלן: "הנתבעת" ו/או "מכבי").

השתלשלות העניינים ע"פ גרסת התובע ועיקר טענותיו בכתב התביעה כנגד התנהלות הנתבעת

2. לטענת התובע, חרף העובדה שמגיל ילדות סבל מבעיה בשופכה, אשר הצריכה הרחבות חוזרות של השופכה עקב חסימות חלקיות בדרך השתן, ניהל עובר ליום 02.08.04 אורח חיים תקין, עבד במשרה קבועה כאיש מכירות בכיר בחברה מובילה וניהל חיי משפחה וחברה תקינים ומאושרים.

3. לטענת התובע, ביום 02.08.04, לאחר אבחון והערכה של מצב התובע, החליטו רופאי הנתבעת לבצע בו הרחבה של השופכה. לדבריו, איש מרופאי הנתבעת לא הזהירו להימנע מנטילת אספירין, אותו הוא נוטל באופן קבוע על פי המלצת רופאי הנתבעת, ערב הטיפול הפולשני שעלול היה להצריך בהמשכו ניתוח כפי שאכן אירע.

4. התובע מוסיף וטוען, כי ההרחבה בוצעה בסביבות השעה 13:00 במרפאת מומחים של הנתבעת בעיר בת ים. במהלך הטיפול הוחדר Guide(להלן: גם "המוליך") במצב של "פג תוקף" לשופכה ולשלפוחית השתן. בין אם מסיבה זו ובין אם בשל חוסר מיומנות או חוסר תשומת לב, נשבר ה- Guide בתוך גופו של התובע. לאחר ניסיונות חובבניים ומיותרים להוציא את שברי ה-Guide הציע הרופא המטפל לתובע לפנות לבית חולים "אסף הרופא" להוצאת השברים.

5. לטענת התובע, במצב בו בתוך השופכה והשלפוחית יש שברי מכשיר חדים, הקורעים בכל תזוזה את הרקמות העדינות שסביבם, היה צריך להעביר את התובע לאלונקה ולהעבירו באמבולנס לבית החולים בכדי לצמצם את הנזק. חרף זאת, נשלח התובע לבית החולים בגפו מבלי שיאמר לו, כי הגעתו דחופה והוא צפוי לניתוח לא פשוט. בשל חוסר הידיעה, התובע סעד בביתו ונהג בניחותא לבית חולים "אסף הרופא". לדידו, פעולות אלה החמירו את הנזק שכבר נגרם. בנוסף, מאחר והתובע אכל, נדחה הניתוח בשעות רבות, ובשל נטילת האספירין, הופסק הניתוח תוך המלצה לבצע את ההרחבה באופן אלקטיבי מאוחר יותר.

6. לטענת התובע שברי ה- Guide אשר הוצאו מגופו גרמו לו לנזק בלתי הפיך וכדלקמן:

* התובע אושפז שוב ושוב עקב חסימות ודלקות בדרכי השתן.

* התובע איבד את היכולת להטיל שתן באופן עצמוני ונזקק להחדרת קטטר תכופות.

* כתוצאה מהדלקות החל התובע לנקז שתן דרך פתח בדופן הבטן.

* בחודש דצמבר 2009 אושפז בבית חולים "הדסה" לצורך ניתוח שארך מעל 9 שעות.

* התובע חזר להטיל שתן דרך השופכה אך בשל ההרס שגרמו שברי ה- Guide חזר התובע לצנתר את עצמו כדי לרוקן את השלפוחית.

* בשל דימומים ודלקות נותח התובע שוב בבית חולים "שערי צדק" בעקבותיו נגרמו לתובע כאבים קשים ונזק נפשי. חרף הניתוח חזרו הדימומים, הדלקות והצורך בצינטורים תכופים.

* ביום 23.11.09 שוב נותח התובע ונעשה לו פתח מלאכותי באזור ה- Perineum. מאז ועד היום מטיל התובע שתן דרך הפתח המלאכותי, מאחר ואין שליטה על הסוגר, השתן דולף מעצמו כל העת, והתובע נעזר בטיטול או בפדים לספיגת השתן, סובל מדלקות, צריבות וסיבוכים.

7. לטענת התובע, במקרה דנן יש להחיל את הכלל של "הדבר מעיד על עצמו" ולהעביר את נטל ההוכחה לשכמי הנתבעת.

8. התובע מבסס את תביעתו על שלוש עילות: רשלנות עקב התרשלות בטיפול, הפרת החובה החקוקה בחוק זכויות החולה, התשנ"ו - 1996 ופגיעה באוטונומיה, בשל אי ידוע התובע בדבר הסיכונים הצפויים לו מאופן קיבוע הכנסת ה- Guideו/או מאופן הוצאתו.

יודגש, כי בסיכומיו, לא חזר התובע על עילת התביעה של הפרת חובה חקוקה, ויש אפוא לראותו כמי שזנח טענה זו.

9. התובע תמך את תביעתו בחוות דעתו של ד"ר אריה אבני, מומחה בכירורגיה כללית, מנהל מרפאת מומחים כירורגית, פרוקטולוגית וקולונוסקופית ברמת גן לפיה, "אין צל של ספק שאלמלא אותו המכשיר שנשבר בשנת 2004, מכשיר שפג תוקפו לשימוש, והכשלים של אי בירור לקיחת אספירין, אי העברה על אלונקה, אי הבהרה כי יש להישאר בצום, אלמלא צבר של כשלים זה לא היה מגיע מר רייטנר למצב בו הוא נמצא היום".

טענות הנתבעת

10. הנתבעת דחתה את כל הטענות שהוטחו בה ובכתב ההגנה הכחישה את מרבית הטענות המהותיות שבתביעה וטענה, כי מדובר בתביעה של "חכמה בדיעבד". לדידה, הטיפול שניתן לתובע היה מיטבי ובהתאם למקובל ולא נפל בו כל פגם. הטיפול נעשה בדיוק ובהתאם למקובל במקרים ובנסיבות ובהתאם לפרקטיקה הרפואית הנוהגת.

הנתבעת צירפה את חוות דעתו של פרופ' יורם מור, מומחה לאורולוגיה, סגן מנהל בכיר במחלקה האורולוגית בבית חולים ע"ש "שיבא" לפיה, "בתום עיון מדוקדק בתיק הרפואי ולאחר שיחה עם התובע ובדיקתו במרפאתי אין ספק בליבי כי מר רייטנר אכן סובל כיום מבעיה אורולוגית קשה הגורמת לו למרבה הצער לסבל רב ולפגיעה משמעותית באיכות חייו. עם זאת הנני משוכנע כי מדובר במהלך טבעי עגום, מצער ולעיתים אף צפוי, של מחלה מוכרת ולא נדירה של השופכה, ואין לדעתי לקשור את המצב הנוכחי לטיפול הנדון".

הראיות בתיק

11. לאור הפער בין חוות הדעת שהוגשו מטעם הצדדים הוריתי, בהסכמת הצדדים, על מינויו של פרופ' חיים מצקין, מנהל המחלקה האורולוגית בבית החולים" איכילוב", כמומחה רפואי מטעם בית המשפט. (להלן: "מומחה בית המשפט" או "פרופ' מצקין").

המומחה מטעם ביהמ"ש הגיש חוות דעתו ביום 25.11.12 ונחקר עליה בביהמ"ש ביום 30.10.13.

חוות הדעת הוגשה וסומנה מ/1 וסיכומה, "לפנינו מקרה של היצרות שופכתית על רקע הצטלקות מתקדמת ברקמת השופכה והרקמה העוטפת אותה. היצרות זו עלולה להתקדם ספונטינית או בעקבות הרחבות חוזרות, חיתוכים חוזרים וכד' המאיצים לעיתים את ההצטלקות החוזרת.

המהלך הטבעי של היצרות כשל מר רייטנר היה מסתיים ככל הנראה בהיצרות קשה ובצורך בניתוח/ים לתיקון ההיצרות. הטיפול שניתן על ידי דר. נגלב בשנים קודם לכן סביר בעיני כמו גם השימוש בקטטר פיליפורמי שלרוע המזל נשבר. דר. נגלב פעל כיאות, ניסה להוציא החלק שנשבר ומשלא הצליח הפנה את מר רוטנר מיידית לטיפול בבית החולים. מר רייטנר טופל שם מיידית ובצורה מוצלחת.

אינני מוצא רשלנות רפואית במי מהרופאים שטיפלו בו בהיבט זה".

תשובות המומחה לשאלות ההבהרה של ב"כ התובע הוגשו וסומנו מ/2.

מטעם התובע העיד התובע בעצמו – עדותו הראשית נמסרה בתצהיר (שסומן עם נספחיו כת/4) עליו נחקר בביהמ"ש.

בנוסף הוגשו מטעמו המסמכים הבאים:

מכתב שחרור של התובע מבית חולים אסף הרופא חתום על ידי ד"ר רז אורית (ת/1). רישום ביקור אצל ד"ר נגלב מיום 24.05.04 (ת/2).

מאמרו של ד"ר אורי גור (ת/3).

מטעם הנתבעת העיד ד"ר סימון נגלב - עדותו הראשית נמסרה בתצהיר (שסומן עם הנספח שלו נ/6).

בנוסף הוגשו מטעם הנתבעת המסמכים הבאים:

שאלון ותצהיר התשובות לשאלון (נ/1 +נ/2).

אסופה של 11 מסמכים רפואיים (נ/3).

טופס הסכמה (נ/4).

מסמך של ד"ר נגלב (נ/5).

דיון והכרעה

12. במסגרת סיכומיו טען התובע, כי רשלנות הנתבעת מושתתת על שלושה אדנים:

* על אי קבלת הסכמה מודעת מהתובע לטיפולי הרחבת השופכה שנעשו בו לאורך השנים, ששיאן בהרחבה ביום 02.08.04 שכשלה. לעניין זה ביקש ב"כ התובע שאשקול שוב את החלטתי מיום 22.01.14, לפיה לא התרתי לתובע להעלות טענות שעניינן אי קבלת הסכמה מודעת.

* על אי יידוע התובע בדבר הצורך לחדול מנטילת אספירין בימים שלפני ביצוע פעולת ההרחבה.

* על משלוח התובע, בכוחות עצמו, מן המרפאה בה נשבר המוליך בגופו, לבית החולים מבלי לארגן את העברתו באמבולנס.

הדבר מעיד על עצמו

13. בטרם אדון בטענות אלה כסדרן, אכריע תחילה בשאלת נטל ההוכחה ובטענת התובע לפיה, על המקרה שביסוד התביעה חלה הוראת סעיף 41 לפקודת הנזיקין המטילה את חובת הראיה על הנתבעת.

14. לטענת התובע, לא הייתה לו ידיעה ולא היכולת לדעת, לא בזמן ניסיון ההרחבה הכושל במרפאת המומחים בבת ים, לא בעת הניסיונות להוצאת השברים ולא לאחר מכן, מה היו הנסיבות שגרמו לשבר במוליך, שמא מחמת איבוד גמישות, בעיית ייצור, טיפול לא נכון בקטטר או, העדר סטריליזציה כך שהאירוע מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת לא נקטה זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שננקטה זהירות סבירה.

15. לטענת הנתבעת, טענות התובע בדבר בעיית ייצור, טיפול לא נכון בקטטר או העדר סטריליזציה, לא בא זכרן, לא בכתב התביעה ולא בחוות דעתו של מומחה התביעה ולכן אין מקום לדון בהן שעה שעסקינן בהרחבת חזית אסורה.

16. סעיף 41 לפקודת הנזיקין, שכותרתו "חובת הראיה ברשלנות כשהדבר מעיד על עצמו", קובע כדלקמן:

"בתובענה שהוגשה על נזק והוכח בה כי לתובע לא היתה ידיעה או לא היתה לו יכולת לדעת מה היו למעשה הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביא לידי הנזק, וכי הנזק נגרם על ידי נכס שלנתבע היתה שליטה מלאה עליו, ונראה לבית המשפט שאירוע המקרה שגרם לנזק מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע לא נקט זהירות סבירה מאשר עם המסקנה שהוא נקט זהירות סבירה — על הנתבע הראיה שלא היתה לגבי המקרה שהביא לידי הנזק התרשלות שיחוב עליה".

הסעיף קובע שלושה תנאים מצטברים להחלתו:

הראשון – לתובע לא הייתה ידיעה או לא הייתה לו יכולת לדעת מה הן הנסיבות שהביאו לאירוע הנזק.

השני - הנזק נגרם על ידי נכס שהיה בשליטתו המלאה של הנתבע.

השלישי - אירוע המקרה מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבע התרשל מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

רק אם יוכיח התובע את התקיימותם של שלושת התנאים במצטבר, יועבר נטל השכנוע אל כתפי הנתבעת, להוכיח כי אין לייחס את קרות הנזק לרשלנות מצידה. (ראו: ד"נ 4/69 נוימן נ' כהן, פ"ד כד (2) 229; ע"א 8151/98 שטרנברג נ' צ'צ'יק, פ"ד נו(1)539, 555 (להלן: עניין "שטרנברג") וע"א 813/06 גיא פאול ג'ונס נ' בית ספר האזורי עמק החולה).

בע"א 224/51 פריצקר נ' פרידמן, (פ"ד ז (2) 674) פסק בית המשפט העליון:

"הרעיון ההוא אינו תופס אלא: כאשר הרשלנות (לכאורה) ידועה, והמעשה אינו ידוע, אך לא בהיפוכו של דבר: כאשר המעשה ידוע, אלא שעדיין אין אנו יודעים, אם הוא מהווה רשלנות או לא. על שאלה זו – על השופט לענות, מתוך שיקולים משפטיים, ואינו יכול להשליך את יהבו על 'המכסימה' ההיא".

כן ראה עניין שטרנברג לעיל ורע"א 3447/07 ד"ר דוד נ' אוחנה (16.9.08) ("עניין אוחנה") וכדלהלן;

"הנקודה הראשונה שיש להבהיר היא כי מקרה זה אינו מתאים להחלתו של כלל "הדבר מעיד על עצמו". ראשית, בנסיבות המקרה נראה כי לא מתקיים התנאי הראשון שעניינו קיומה של אי-ודאות לגבי נסיבות המקרה (ראו לגבי משמעותו של תנאי זה, ע"א 8151/98 שטרנברג נ' ד"ר צ'צ'יק, פ"ד נו(1) 539 (2001)(פורסם בנבו)). המחלוקת במקרה זה, ככל שהיא נוגעת לסוגיית התרשלותו של הנתבע, היא בעיקרה מחלוקת משפטית-רפואית לגבי סטנדרט ההתנהגות המצופה מן הרופא הסביר בטיפול מן הסוג הנדון. אין אי-ודאות של ממש לגבי העובדות החשובות; מעשיו של הרופא-הנתבע ידועים, והשאלה היא אם מעשים אלה יש בהם משום התרשלות".

17. בענייננו, אכן כטענת הנתבעת, לא הועלתה טענה של בעיה בחיטוי, כי אם טענות כנגד ההחדרה עצמה והעניין עלה לראשונה בחקירתו הנגדית של ד"ר סימון נגלב (להלן: "ד"ר נגלב") רופא הנתבעת אשר ביצע בתובע את ניסיון הרחבה של השופכה וכדלקמן:

"ש. פרופ' מצקין כתב בחוות דעתו בעמ' 3 בפיסקה לפני אחרונה, ששבירת קטטר במהלך טיפול של הרחבה כמו שביצעת בתובע, זה סיבוך שהוא ידוע, נפוץ, מוכר.

ת. קודם כל לא נשבר הקטטר, נשבר המוליך. המוליך זה חוט פלסטיק דק שהוא גמיש ובאיזה מקום הוא איבד את הגמישות שלו ואז הוא נשבר בטיפול.

ש. למה יכול להיות מצב שהגמישות נפגעת, מאיזו סיבה.

ת. מבעית ייצור ועד הטיפול הלא נכון בקטטר עצמו יתכן ועשו סטריליזציה בתנאים לא נכונים.

ש. אם אנחנו לוקחים את האפשרות שהקטטר לא טופל כמו שצריך או שלא נעשתה בו סטריליזציה כאמור, מי אמור לעשות את זה.

ת. צוות האחיות של בית החולים ויש פיקוח של יחידה מיוחדת למניעת זיהומים של קופ"ח.

ש. הקטטר שאתה השתמשת עבר או לא עבר סטריליזציה.

ת. לא זוכר.

ש. אבל אם משתמשים במוליך שעבר סטריליזציה יש סיכוי גבוה שזה ישבר.

ת. לא.

ש. כשאתה משתמש במוליך, האם אתה אמור לדעת שהמוליך עבר תהליך של סטריליזציה לפני שאתה משתמש בו, האחיות מיידעות אותך.

ת. כן, אני מקבל את זה סטרילי על השולחן ואני רואה את זה.

ש. בהנחה שהמוליך עבר תהליך סטריליזציה, הסיכוי שהוא ישבר באמצע פעולת הרחבה הוא גדול יותר מאשר מוליך שלא עבר תהליך כזה" (עמ' 20 לפרוט', שורות 7 - 24).

בשלב זה, התנגד ב"כ הנתבעת וטען להרחבת חזית והחקירה נמשכה:

"העד ממשיך:

ש.ת. אני מבהיר שאם תהליך החיטוי לא נעשה לפי הוראות יצרן זה יכול להגביר את הסיכוי שהוא ישבר.

ש. אני מציגה בפניך את האריזה של המוליך מהסוג שהוחדר לתובע, רשום על האריזה שזה סטרילי ושזה חד פעמי.

ת. נכון. המוליך שמוצג בפניי הוא חד פעמי ויש מוליכים שהם חד פעמיים ויש מוליכים שאפשר להעביר אותם עוד פעם הליך של חיטוי לפי הוראות היצרן, אני לא יודע להגיד עכשיו באיזה מוליך השתמשתי באוגוסט 2004.

ש. קיים סיכוי שאם היה והמוליך עבר את תהליך החיטוי שהוא ישבר" (עמ' 20 לפרוט' שורה 29 - עמ' 21 לפרוט' שורה 4).

בשלב זה, ולפני מתן התשובה שם התנגד ב"כ הנתבעת וטען שטענות אלה הינן בגדר הרחבת חזית חד משמעית. וניתנה החלטתי, כי עניין זה יילקח בחשבון בעת מתן פסק הדין.

דר' נגלב השיב כי אינו יודע לענות על השאלה מאחר ואינו מומחה.

18. בסעיפים 17 - 18 לכתב התביעה טען התובע, שה- Guideהיה במצב של "פג תוקף" ולפיכך שברירי ומסוכן. כן הוסיף, שבין אם מהסיבה הנ"ל ובין אם בשל חוסר מיומנות או חוסר תשומת לב, נשבר ה- Guideבתוך גופו.

הינה כי כן, המעשה שגרם לנזק, לטענת התובע, ידוע גם ידוע והוא שבירת ה- Guide בגופו. כך שמעשיו של רופא הנתבעת ידועים ואין אי ודאות לגבי העובדות החשובות. המחלוקת במקרה דנן, היא בעיקרה מחלוקת משפטית-רפואית בשאלה, האם במעשהו זה של הרופא יש בו משום התרשלות אם לאו (ותהא הסיבה לשבר אשר תהא). על כן, במצב דברים זה אין תחולה לכלל ועל התובע הטוען להתרשלותה של הנתבעת הנטל להוכיח זאת.

מאחר והתובע לא צלח את משוכת התנאי הראשון, די בכך להביא לדחיית טענתו בדבר תחולת חזקת "הדבר מעיד על עצמו", אף מבלי להתייחס לשני התנאים הנוספים, הואיל ועסקינן בתנאים מצטברים.

19. בבחינה של למעלה מן הצורך, אוסיף ואומר, כי לא ברור לי כלפי איזה רכיב, או אדן, מאדני תביעתו, עותר התובע להחלת הכלל של הדבר מדבר בעד עצמו. האם לעצם החדרת המוליך? האם לכך שזה נשבר? אם לכך הרי שברור כפי שכתבתי לעיל שהמעשה ידוע.

אניח, לטובת התובע שכוונתו לאי ידיעת הסיבה לאשורה, בגינה נשבר המוליך. לעניין זה כזכור, בכתב תביעתו, טען התובע לכך שהמוליך היה במצב של "פג תוקף". עניין זה נשלל לחלוטין על ידי מומחה בית המשפט, ראה עמ' 4 לחוות דעתו ותשובתו לפרוטוקול בית המשפט בעמ' 8 שורה 17.

נניח אפוא, שהסיבה היא אחרת, חוסר מיומנות של הרופא המטפל, ואולם, גם עניין זה נשלל לחלוטין על ידי המומחה מטעם בית המשפט.

נותרנו אפוא, עם טענת התובע ולראשונה בסיכומיו, כי יכול שהשבר נגרם עקב טיפול לא נכון ב"קטטר" עצמו, או שלא נעשתה בו "סטריליזציה". עניין זה לומד התובע מתשובותיו של ד"ר נגלב (הרופא שביצע את הפעולה) כך בעמ' 20 לפרוטוקול ואולם, באותה "נשימה" ממש, הבהיר ד"ר נגלב שהוא מקבל את המוליך, סטרילי. זאת ועוד, ב"כ התובע הציגה בפני ד"ר נגלב "אריזה של מוליך מהסוג שהוחדר לתובע ... סטרילי וחד פעמי ..." (עמ' 20, שורה 31). ובכן, אם זהו סוג המוליך שהוחדר לתובע, כך לטענת בא-כוחו, כיצד ניתן לטעון שמוליך זה, לא עבר תהליך של חיטוי? כך או כך, וכפי שכבר כתבתי קודם לכן, הטענה בדבר חוסר חיטוי של המוליך, היא טענה שהינה בבחינת הרחבת חזית. יתר על כן, אם בשלב זה סבר התובע שהוא יודע מה הסיבה לשבירת המוליך, גם אז אין תחולה לכלל של "הדבר מדבר בעדו", ואין נפקא מינה שבשלב הגשת התביעה לא ידע התובע "מה היו הנסיבות שגרמו למקרה אשר הביאו לנזק..." שכן לא די בתנאי אי הידיעה, סעיף 41 הנ"ל מוסיף ואומר "...לא הייתה לו יכולת לדעת..." זאת ועוד הפסיקה קבעה לא אחת, כי מועד אי הידיעה או אי היכולת לדעת, הינו בסוף המשפט ולא בתחילתו. וראה לעניין זה בעניין שטכנברג לעיל וכן בספרו של ד"ר גיא שני, "חזקות רשלנות" העברת נטל ההוכחה בדיני נזיקין, התשע"ב-2011, בעמ' 83:

"תנאי יסודי להחלת הכלל הוא, שעובדות המקרה הספציפי אינן ידועות. אם העובדות התבררו במהלך המשפט יש להכריע לפיהן, ואין מקום להחלת הכלל הדובר בהסתברות כללית; כך אפילו אם באופן היסטורי, למשל בזמן ההתרשלות הנטענת, התובע היה שרוי באי-ודאות לגבי אופן התרחשות הנזק".

משכך אפוא, הן משום שהתובע "יכול היה לדעת" והן משום שסופו של דבר, יודע הוא, את נסיבות שגרמו למקרה, וגם בהתעלם מהטענה בדבר שינוי החזית, אין תחולה לתנאי הראשון של החזקה של "הדבר מדבר בעדו".

20. עוד אוסיף לעניין זה, כי התובע בסעיף 5 לסיכומיו מרחיב לטעון לתחולת הכלל הנ"ל, גם באשר לעצם ניסיון ההרחבה הכושל, לניסיונות להוצאת השברים ואף לאחר מכן.

בכל הכבוד, טענה מעין זו, בוודאי שלא יכולה לחסות תחת הכלל של "הדבר מדבר בעדו", שהרי התובע טוען במדויק ובהסתמך על חוות דעת מטעמו, כי ניסיון ההרחבה הכושל, הניסיון להוצאת השברים, וכל שנעשה אחר כך, הוא היה הגורם לנזק, ולפיכך וכפי שכבר ציטטתי לעיל, ה"מעשה ידוע" וכל שלא ידוע הוא, האם המעשה או סדרת המעשים, מהווים רשלנות.

21. אקדים עוד ואומר כבר עתה, ועוד אדרש לכך בהמשך, כי מדובר בתובע משכיל, רהוט, היודע ידוע היטב, כך כך בהתרשמותי מעדותו בפני, להעיד על מה שאירע לו, ועל הרשלנות, כמו גם על המעשים שגרמו לתוצאה, לטענתו, של הנתבעת כלפיו.

22. גם בחינת התנאי השני, אינה נקיה מספקות, שכן תנאי זה יכול שיהיה נכון, אך ורק אם הטענה היא שהנזק כולו נגרם בגין המוליך שנשבר, ואזי באמת מדובר בנכס שבשליטת הנתבעת. יתר הטענות לנזק הינם במישור אחר לגמרי, של טיפול לא נכון, הן וכאמור לעיל, בעת ביצוע ההרחבה ובכל מהלך הטיפולים שלאחריה ולרבות, פגיעה באוטונומיה. טענות מסוג זה, אינן קשורות ל"נכס" שלנתבע שליטה מלאה בו, ומשכך, ושוב אין תחולה לתנאי הראשון.

23. למעלה מן הצורך אוסיף, כי גם בחינת התנאי השלישי אינה נקיה מספקות, שכן התובע לא עמד בנטל הנדרש להוכיח, כי עצם קרות האירוע מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת התרשלה, מאשר עם המסקנה שנקט זהירות סבירה.

ראה עניין אוחנה לעיל;

"אולם גם אילו סברנו כי מתקיים במקרה זה התנאי הראשון (לאור אי-ודאות שבכל זאת קיימת לגבי מצבה המדויק של העין במהלך הניתוח), עדיין מתקשים היינו לקבוע כי מתקיים התנאי השלישי שעניינו הוכחה בראיות כלליות כי נסיבות המקרה מתיישבות יותר עם קיומה של התרשלות מאשר עם היעדרה (על כלל "הדבר מעיד על עצמו" ככלל של הוכחה בראיות כלליות-סטטיסטיות ועל משמעותו של התנאי השלישי ראו ע"א 1071/96 עזבון אלעבד נ' מדינת ישראל, (פורסם בנבו) 1746). לבית המשפט עצמו בוודאי אין ידע המאפשר מסקנה כזו ועיון בחוות-הדעת אף הוא אינו תומך במסקנה בדבר התקיימותה של "התרשלות סטטיסטית".

לעניין זה יש להדגיש כי השאלה שיש לשאול במסגרת התנאי השלישי היא אם הוכח בראיות כלליות שכאשר מתרחש אירוע של פריצת זגוגית ונגרם נזק לעין – ברוב המקרים זו תוצאה של התרשלות כלשהי מצדו של הרופא. שאלה זו ניתן לפרק לשתי שאלות משנה: האם עצם פריצת הזגוגית מעידה על התרשלות כלשהי, והאם אי-האבחון של פריצת הזגוגית בזמן הניתוח מצביע על התרשלות כלשהי. המומחה מטעם המשיב עונה ככל הנראה בחיוב לשתי השאלות. בחוות-דעתו הוא כתב כי "שבירת הקופסית האחורית בזמן הניתוח מראה על רמה ניתוחית לא אופטימלית", וכי "המנתח לא הבחין בזמן ניתוח הקטרקטה שהוא גרם לסיבוך זה למרות שמנתח אמור להבחין בסימנים של סיבוך זה בזמן הניתוח" [ההדגשות הוספו]. אלא שלאור חוות-הדעת האחרות ששמע בית המשפט נדחתה הטענה כי שבירת הקופסית מעידה על "רמה ניתוחית לא אופטימלית". הנחת המוצא, שנקבעה כממצא, היא כי נזק מן הסוג שארע למשיב במהלך הניתוח הוא מוכר וידוע. המומחית מטעם בית המשפט אף ציינה כי הסיבוך של היווצרות פתח בקופסית האחורית ומעבר זגוגית הוא "הסיבוך השכיח ביותר בניתוחי קטרקט, והוא קורה בכ- 4% מהניתוחים". נותרה שאלת המשנה השנייה – אם היעדר האבחון מעיד על עצמו שהוא תוצאה של התרשלות כלשהי. גם לכך לא הובאו נתונים מספקים. נזכיר כי בענייננו אין לומר שהמערער לא הבחין "בסימנים של סיבוך", שהרי חשדו התעורר והוביל אותו לבצע את בדיקת המיוכול – בדיקה שהיא, לפי דבריה של המומחית, "האמצעי הנפוץ ביותר", ותוצאת הבדיקה הייתה תקינה. לאור הנתונים שבפנינו אין בידינו לקבוע כי ברוב המקרים שבהם מתרחש הסיבוך הנדון ואינו מתגלה – הרי זה בשל התרשלות מצדו של הרופא המנתח".

מסקנה זו מתחזקת נוכח חוות הדעת שהוגשו מטעם מומחה הנתבעת והמומחה מטעם בית המשפט, המתמחים ספציפית בתחום האורולוגיה, אשר לא מצאו כל רשלנות רפואית במי מהרופאים שטיפלו בתובע. חוות דעת אלה סותרות את חוות דעתו של מומחה התובע אשר אינו מומחה באורולוגיה אלא בכירורגיה כללית וגסטרואנטרולוגיה ונמצאו עדיפות בעיניי על פני חוות דעתו. כך שהאירוע גם מבחינה סטטיסטית אינו מתיישב יותר עם המסקנה שהנתבעת התרשלה ואין להעביר את הנטל על כתפיה.

עוד ראה בספרו של ד"ר גיא שני "חזקות רשלנות", שם בעמ' 140 וכדלהלן:

"עם זאת, יש להבהיר כי התנאי השלישי – שנטל הוכחתו מונח על כתפיו של התובע - טומן בחובו את הצורך להצביע על קיומו של קשר סיבתי בין "ההתרשלות הסטטיסטית" לבין אירוע-הנזק. אכן, על התובע להראות כי התרשלות כלשהי מצד הנתבע היא הגורם המתקבל יותר על הדעת לאירוע-הנזק, ומכאן שיסוד הגרימה טבוע בהוכחה הסטטיסטית".

אי קבלת הסכמה מדעת - הפגיעה באוטונומיה

24. התובע טען בסעיפים 63 - 64 לכתב התביעה תחת הכותרת "עוולת תקיפה ו/או פגיעה באוטונומיה" כדלקמן:

"63. הנתבעת ורופאיה לא יידעו את התובע בדבר הסיכונים הצפויים לו מאופן קיבוע הכנסת ה-Guide ו/או מאופן הוצאתו, כולם או חלקם, ולפיכך כל הסכמה שקבלו הנתבעת ורופאיה, אם ובמידה שקבלו כזו, לאו הסכמה של ממש היא.

64. בהיעדר הסכמה של ממש, הטיפולים היוו מעשי תקיפה ו/או פגיעה באוטונומיה של התובע, הן כחלק של התקיפה והן כראש נזק עצמאי, ולפיכך חובת הנתבעת לפצות את התובע על הנזקים שנבעו מעוולות אלה".

יוער, כי בסיכומיו לא טען התובע לעוולת התקיפה, ומשכך משמע שזנח טענה זו.

25. בתצהיר עדותו הראשית טען התובע, כי מתחקיר שעשה יחד עם בא כוחו גילה, שהדרך של המשך ההרחבות לא הייתה נכונה זאת בהתבסס על דעתו של ד"ר אורי גור כפי שבאה לידי ביטוי במאמרו (ת/3) לפיה, השתנתה הגישה המקובלת מאז שנות ה-90 אז סברו שיש להמשיך בהרחבות על ידי צינתור, והדעה המקובלת היום היא שלאחר כישלון התערבות אנדוסקופית אחת יש לבחור בתיקון ניתוחי.

בסיכומיו טען התובע, שמומחה בית המשפט הסכים בחקירתו הנגדית עם דעתו של ד"ר אורי גור.

מכל האמור הסיק התובע, שהיה צורך להציג בפניו את העובדה, שלמצער אחת הדעות הנכונות והמקובלות, היא שאין להמשיך בהרחבת השופכה במשך שנים רבות, מאחר וההרחבות עצמן מאיצות את ההצטלקות החוזרת וישנן אלטרנטיבות חדישות.

26. מאחר והתובע מודע לכך שטענת הפגיעה באוטונומיה בכתב התביעה, לא התמקדה בטיפול האלטרנטיבי אלא בסיכוני ההרחבה באופן כללי, שב וביקש להתיר את התיקון הפורמאלי של כתב התביעה, כך שתיכלל בו הטענה הספציפית בדבר אי ידוע התובע על הטיפול האלטרנטיבי.

27. לחלופין טען התובע בסיכומיו, כי גם אם טענותיו תדחנה, עדיין הטענה המקורית של פגיעה באוטונומיה שרירה וקיימת, שכן טופס ההסכמה להרחבה (נ/4) כולל רשימה של סיבוכים וסיכונים, אולם האפשרות של שבר במוליך, אינה מוזכרת בו.

28. לאחר חקירת המומחה מטעם בית המשפט ובפתח עדותו של התובע התנגד ב"כ הנתבעת להעלאת הטענה של הפגיעה באוטונומיה בכך שלא הוצע לכאורה לתובע טיפול אלטרנטיבי שכן לדידו, מדובר בהרחבת חזית, הטענה לא נטענה בכתב התביעה ולא גובתה בחוות דעת.

29. בהחלטתי מיום 22.01.14 נקבע כדלקמן:

"איני מתיר כל טענה שעניינה שינוי חזית באשר לפגיעה באוטונומיה שנגרמה לכאורה לתובע עקב כך שלא הוצע לו טיפול אלטרנטיבי.

טענה כזו לא הועלתה בכתב התביעה, לא גובתה בחוות דעת מטעם התובע ועתה מושתק התובע מלטעון טענה זו.

ער אני לכך, כי המומחה מטעם בית המשפט אכן בעדותו העיד שהיו טיפולים אלטרנטיביים ואולם, לו רצה התובע לתקן תביעתו הרי צריך היה לעשות כן עובר לישיבת היום על מנת לאפשר לב"כ הנתבעת להגיש אף הוא כתב הגנה מתוקן מטעמו. שעה שעניין זה לא נעשה עד כה הרי שעתה בפתח ישיבת ההוכחות אין כל מקום להתיר את תיקונו של כתב התביעה.

למעלה מן הצורך אוסיף ואומר שהמומחה מטעם בית המשפט לא קבע, כי צריך היה להציע במועד הרלוונטי, לתובע, טיפול אלטרנטיבי.

אשר על כן, כל הטענות בדבר פגיעה באוטונומיה עקב אי מתן הצעה לטיפול אלטרנטיבי נמחקות מהתצהיר.

כמו כן, התובע לא יהיה רשאי לטעון טענה כלשהי שעניינה אי אונות ומצב נפשי שכן הדבר לא גובה בחוות דעת מטעמו ושעה שמדובר בעניין שברפואה, הרי צריך היה מראש לגבותו בחוות דעת מתאימה".

30. אומר כבר כאן, כי לא מצאתי כל מקום לחזור בי מהחלטתי הנ"ל זאת גם לאחר שקראתי בעיון רב את טענות הצדדים כמו גם הפסיקה אליה הופניתי. אכן, הלב נחמץ למקרא המסמכים המתארים את מצבו הקשה של התובע. אולם, בהעדר תשתית ראויה בכתב טענותיו, ובכלל זה בחוות דעת מומחים רפואיים מטעמו, אין הוא רשאי להעלות טענתו זו. ולפיכך קבעתי, כי עסקינן בהרחבת חזית אסורה.

31. תקנה 92 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד 1984 קובעת:

"בית המשפט או הרשם רשאי, בכל עת, להתיר לכל אחד מבעלי הדין לשנות או לתקן את כתבי טענותיו בדרך ובתנאים הנראים צודקים, וכל תיקון כזה ייעשה לפי הצורך, כדי שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות שהן באמת השאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין...".

גישת הפסיקה ביחס לתיקון כתבי טענות היא גישה מקלה, כאשר הרציונאל הוא לאפשר לבית המשפט להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין וכפי שנקבע בע"א 3092/90, צבי אגמון נ' זוהר פלדבוי, פ"ד מו (3) 214:

"הלכה היא, כי בית המשפט מאפשר לתובע לתקן את כתב תביעתו, כך שבית המשפט יוכל להכריע בשאלות השנויות במחלוקת בין בעלי הדין. ברם, אם לא שוכנע בית המשפט כי בלעדי התיקון לא תבוא הפלוגתא האמיתית לדיון, דין הבקשה להידחות. הגישה הנקוטה על ידינו בכגון דא היא ליברלית ביותר, ולפיה איפשרו תיקונים אף במקרים שבהם כתב התביעה המקורי כלל לא הקים עילה (ד"ר י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי (אמינון, מהדורה 6, בעריכת ש' לוין, 1990) 328). כן איפשרו תיקון כתב תביעה בשלבים מתקדמים של הדיונים, ואפילו בשלב הערעור....".

יחד עם זאת, לא תמיד יאפשר בית המשפט את תיקון כתב התביעה וכפי שנקבע בפסה"ד האמור:

"במקרים שבהם נקט המבקש שיהוי רב או נהג בחוסר תום לב, לא ייעתר בית המשפט לבקשת התיקון. כמו כן לא יאפשר בית המשפט תיקון כתב תביעה, אם התיקון ימנע מהצד שכנגד הגנה, שהייתה קמה לו לו הייתה מוגשת הבקשה מחדש. דוגמה לכך היא טענת התיישנות. אם לצד שכנגד הייתה עומדת טענת התיישנות - במקרה שבמקום תיקון התביעה הייתה מוגשת תביעה חדשה ­אזי בית המשפט לא ישעה לבקשת התיקון. כדברי השופט ש' לוין בע"א 728/79 [2], בעמ' 131:"הכל מודים שאין בית משפט מרשה תיקון של כתב טענות אם התיקון עשוי לגרום לבעל הדין האחר נזק שאינו ניתן לפיצוי על ידי פסיקת הוצאות. לפיכך אם מבקש בעל הדין להעלות, על דרך של תיקון כתב תביעה, עילה שהתיישנה, תידחה הבקשה, שהרי לו הגיש תובענה אחרת, היא היתה נדחית מטעם זה, ולא מן המידה היא להרשות לתובע קבלת יתרון בלתי נאות על ידי הוספת עילה שהתיישנה, אשר מועד הגשתה ייוחס אחורנית למועד הגשת כתב התביעה המקורי".

32. בענייננו, תיקון כתב התביעה המתבקש עתה, בשלב הסיכומים, על ידי הוספת עילת תביעה בדבר פגיעה באוטונומיה שנגרמה לכאורה עקב כך שלא הוצע לתובע טיפול אלטרנטיבי, יש בו כדי ליצור עילת תביעה חדשה אשר התיישנה וזאת בחלוף למעלה מ-9 שנים מיום קרות האירוע. קרי, התיקון ישלול מהנתבעת הגנה שהיתה קמה לה לו היתה מוגשת הבקשה מחדש והנזק אינו ניתן לפיצוי על ידי פסיקת הוצאות ומשכך- אין להתירו.

33. למעלה מן הצורך, אוסיף, כי הקושי בהוכחת הטענה אינו רק במועד העלאתה או במישור הדיוני, אלא אף לגופו של עניין. שכן היא אינה מבוססת ואיננה מתמודדת עם החומר המתועד. אחזור על דבריי דלעיל, המומחה מטעם בית המשפט לא קבע, כי צריך היה להציע לתובע, במועד הרלוונטי, טיפול אלטרנטיבי ולמעשה, קבע את היפוכם של דברים, וכדלקמן:

מתוך חוות הדעת (מ/1):

"מר רייטנר טופל מ"הקל אל הכבד", ובמשך שנים הרחבה קלה ופשוטה הייתה כנראה מספקת דיה כדי לתת לו מענה קליני סביר, גם אם לא פתרון רדיקלי. הרחבה של השופכה, הייתה אז והינה גם היום פתרון קל ומקובל. רק במקרים קשים ועקשניים אנו מציעים ניתוח ארוך וממושך שגם סיכוייו אינם מושלמים"

...

"מאחר והשיחה לדברי התובע של מנהל המחלקה נעשתה באנגלית אולי השתמש במילה כמו "OUTDATED" בכוונה ל-מיושן. כלומר, נעשה שימוש בטכניקה מיושנת. גם אם נכון הציטוט, יתכן וזו דעתו של אותו רופא מומחה אבל אין בכך למנוע שימוש בטכניקה זו אז והיום בידי הרבה אורולוגים מומחים"

...

"הטיפול שניתן על ידי ד"ר נגלב בשנים קודם לכן סביר בעיני כמו גם השימוש בקטטר פילפורמי שלרוע המזל נשבר".

מתוך עדותו בבית המשפט:

בעדותו הופנה המומחה לאמור בחוות דעתו:

"ש. אני מפנה אותך לעמ' 4 לחוות דעת, אתה מנסה להסביר את האמירה של מנהל המחלקה לפיה הקטטר פג תוקף בכך שהמומחה השתמש במילה "OUT DATED", לא במשמעות של פג תוקף אלא בכוונה של מיושן אלא נעשה שימוש בטכניקה מיושנת, כך אתה כותב.

ת. נכון.

ש. מהן הטכניקות החדשות יותר להרחבת היצרות בשופכה שהיו קיימות באותה עת".

ב"כ הנתבעת התנגד לשאלה משלא נטען על ידי מומחה התביעה שהטכניקה שנבחנה לא הייתה הטכניקה לביצוע - התנגדותו נדחתה והמומחה השיב:

"ת. הטכניקה האלטרנטיבית היא כירורגית, של כריתת האזור המוצר, חיבור קצה לקצה של הגדם, ניתוח שאורכו שעות רבות, עבר אותו התובע, והוא היה האלטרנטיבה אז והיום לפעולות של הרחבות".

נוכח תשובתו זו, פניתי אף אני למומחה על מנת לחדד את הדברים ושאלתי ישירות:

"ש. האם בבחירת הטכניקה שנבחרה אז היה כשל כלשהו.

ת. לא".

ובהמשך:

"ש. האם אתה מכיר את הד"ר הזה.

ת. כן.

ש. בחלק המסומן שנמצא בתחתית העמ' השני, אומר ד"ר אורי גור שבניגוד למקובל בעבר הלא רחוק עד לפני שני עשורים, כלומר עד שנת 90 ברור היום שהגישה המדורגת בטיפול המוכרת בשם ... אינה נכונה עוד..... , בהמשך המאמר מסביר ד"ר גור שתיקון ההיצרות במקום "ניהול החולה" הוא בעל יתרונות ברורים ומציין שלאחר כישלון של התערבות אנדוסקופית אחת ראוי להפנות את החולה הסובל מהיצרות חוזרת לתיקון ניתוחי ולא להמשיך ולנסות לטפל בהיצרות באמצעים פחות פולשניים. האם אתה מסכים עם הקביעה או ההמלצה הזו של ד"ר גור.

ת. בואי נחלק את זה לכמה שלבים. הדבר הראשון הוא איכות העיתון שאת מצטטת. אני כשהתחלתי את העדות שלי פה דיברתי על הוכחה מדעית. פה מדובר בעיתון על מנת לזרוק אותו. מדובר בדעתו של ד"ר גור היא דעה נכונה, מקובלת ואחת מדעות שקיימות בנושא.

ש. תסכים איתי שיש לפחות דעות שונות.

ת. אני מסכים שיש דעות שונות באשר לטיפול במחלה כרונית זו ואני חוזר ואומר שהטיפול שנקבע הוא טיפול סביר.

המאמר של ד"ר גור התקבל וסומן ת/3.

ש. האם אינך סבור שאם קיימות מספר דעות שונות יש צורך להסביר לתובע את כל האפשרויות לטיפול במצבו.

ת. בעיקרון צריך כאשר אני נותן ייעוץ לחולה להסביר את כל האופציות את הבעד ונגד ולהמליץ מה נראה נכון בעיני" (עמ' 7 - 9 לפרוטוקול).

34. עינינו הרואות, כי המומחה מטעם בית המשפט קבע חד משמעית, כי לא נפל כל פגם בטכניקה הטיפולית שנבחרה, אשר לא רק שהייתה מקובלת במועד הרלוונטי אלא זו מקובלת גם כיום. יתירה מכך, מוסיף המומחה ומסביר, כי את הניתוח המשמש טכניקה אלטרנטיבית להרחבות, בו כורתים את האזור המוצר, עבר זה מכבר התובע בחודש אוקטובר שנת 1999 בבית חולים אסף הרופא במהלכו עבר התובע חיתוך לייזר פנימי של היצרות השופכה. מעובדה זו אנו למדים, כי התובע היה מודע לחלופה האלטרנטיבית ואף בחר בה בשנת 1999.

כאן המקום לחזור ולהדגיש, כי מדובר בתובע משכיל שעבר אכן, למרבה הצער, טיפולים רבים של הרחבת השופכה, הן בטכניקה הניתוחית והן בזו השמרנית יותר של ביצוע הרחבה, כך שהטענה ולפיה לא הוסברו לו האלטרנטיביות הינה כשלעצמה, טענה קלושה.

בע"א 6936/09 טל יוחאי יהודה נ' כללית שירותי בריאות (05.03.12) מבחין כב' השופט י. עמית בין פעולה רוטינית הנוהגת על פי פרקטיקה, אשר לרוב אינה מצריכה לשטוח בפני המטופל אפשרויות טיפול אחרות לפני ביצועה, ובין פעולה שאינה רוטינית, המצריכה שיקול דעת אד-הוק. כב' השופט עמית מונה בפסק הדין מספר כללי-משנה שיכולים לסייע בשאלת היקף חובת הגילוי גם בהתקיים מספר אסכולות מקובלות זו לצד זו והם: א. תוחלת הסיכון והסיכוי הכרוכים בטיפול; ב. נחיצות הטיפול ודחיפותו; ג. יכולתו של המטופל לקבל החלטה מושכלת שונה, התגובה המשוערת של המטופל, התנהגותו של המטופל: כל זאת בעיני הרופא הסביר; ד. ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר.

באשר לכלל הרביעי נאמר, כי:

"ידיעה קודמת של המטופל והתנהגות המטופל בעבר: אם האסכולה האחרת היא בגדר נחלת הכלל, או אם מוכח כי המטופל ידע אודותיה או נהג על פיה בעבר, יש בכך כדי לצמצם את חובת הגילוי לגבי קיומה של האסכולה הנוספת".

חיזוק נוסף לכך שההרחבה הינה פעולה רוטינית אותה שב וביצע התובע אצל דר' נגלב חרף ידיעתו, כי ישנה אופציה נוספת, אותה מימש בעבר, ניתן למצוא בסעיפים 14-12 לתצהירו של ד"ר נגלב (נ/6):

"אבקש לציין כי בשל הישנות ההיצרויות, במהלך השנים, התובע נזקק להרחבות חוזרות, וכן לנטילת אנטיביוטיקה עקב דלקות בדרכי השתן. במהלך שנת 1999 עקב הישנויות תכופות של היצרות בגינן נזקק התובע לביצוע הרחבות תכופות בשל חסימה הולכת וגוברת וכן בשל העובדה כי הטיפול השמרני לא סייע לתובע, הצעתי לתובע לפנות להתערבות ניתוחית על אף הסיכונים הטמונים בביצועו של הניתוח והתובע הסכים.

בהמשך לכך, ביום 9/9/1999 הפניתי את התובע לניתוח שבוצע בבית חולים אסף הרופא בחודש 10/1999 שם התובע עבר ניתוח חיתוך לייזר פנימי של היצרות השופכה, וזאת על מנת להקל על התובע במתן השתן.

זה המקום לציין כי התערבות ניתוחית היא אפשרות המוצעת רק לאחר שממצים את האופציה השמרנית מאחר והטיפול הניתוחי כרוך בסיכונים רבים ובסיכויי הצלחה נמוכים למדי. כאמור, התובע ידע על אפשרות זו ואף מימש אותה שנים ספורות קודם לכן לראשונה".

עוד ראה בחקירתו הנגדית של התובע עצמו:

"ש. בשנת 99 היה מצב שההרחבות למעשה הפסיקו לתת את התוצאה שלהם ואז הופנית לניתוח בבית חולים.

ת. יכול להיות. אני שוב אומר מי שהפנה אותי זה ד"ר נגלב שהוא רופא מן המניין במחלקה הזו. אני חושב שהוא אפילו ביצע את העבודה הזו.

ש. הוא אמר לך שההרחבות פחות מועילות ולכן הוא המליץ על ניתוח, התערבות ניתוחית.

ת. נכון, אבל זה היה באמצעות ליזר.

ש. זה נכון שאחרי אותו טיפול היו כמה שנים רגועות.

ת. נכון.

ש. איפה כל הדברים האלה כתובים בתצהיר שלך, אנחנו מדברים על עניין אורולוגי, איפה כל הסיפור שציינת כעת מסופר בתצהיר שלך.

ת. אני מפנה בתצהיר רק לכשלים ולא להצלחות" (עמ' 15 לפרוט', שורות 32-22).

35. בע"א 916/05 שרון רדר נ' פרופ' יובל הרישנו התייחס בית המשפט העליון בהרחבה לשאלת הרשלנות הרפואית ואמר את הדברים הבאים:

"כבר נקבע, כי המבחן אשר על בית המשפט לבחון בו מעשה או מחדל פלוני של רופא תוך כדי טיפולו המקצועי, אם יש בו או אם אין בו משום רשלנות, איננו מבחן של "חכמים לאחר מעשה", אלא של הרופא "הממוצע" בשעת מעשה. לשון אחר; רופא בשר ודם עשוי לטעות וברי, כי לא כל טעות מהווה רשלנות. לא כל שכן, כאשר זהו מצב שלא מדובר בטעות טיפולית אלא בבחירת אחת האופציות האפשריות שהרפואה יודעת. אמת המידה לבחינת הרשלנות תהיה זו של הרופא הסביר בנסיבות המקרה. החלטותיו ופעולותיו של הרופא צריכות להיות מבוססות על שיקולים סבירים וברמה המקובלת והכול "בהתאם לנורמות המקובלות אותה עת בעולם הרפואה" (ראו ע"א 323/89 דלעיל, בעמ' 172)" (הדגשה בקו שלי - א'ק').

ויוער, גם לאחר שהתובע עבר התערבות ניתוחית על ידי דר' שנפלד מס' שנים לאחר האירוע נשוא התובענה, לא היה בכך כדי ליתן פתרון לבעייתו שכן בחלוף 3 שנים שוב התפתחה היצרות. לאור כל האמור לעיל הרי שגם לגופו של עניין אין להתיר את התיקון.

טופס ההסכמה להרחבה (נ/4)

36. טענה נוספת שהעלה התובע בראש פרק זה הינה בדבר העדר ידיעה על האפשרות של "שבר במוליך" ברשימה של הסיבוכים והסיכונים המופיעים בטופס ההסכמה להרחבה אשר הוגש וסומן נ/4.

37. בתצהירו ציין ד"ר נגלב, כי בטרם ביצועה של פעולת הרחבה, החולה מקבל הסבר על מהות הפעולה, משמעותה, השלכותיה, על הסיכונים והסיבוכים העשויים לקרות במהלך ולאחר ביצועה, ואף חותם על טופס ההסכמה לביצוע הפעולה שנערך על ידי איגוד האורולוגים והוא טופס ייעודי. לדידו, כך נעשה בדיוק בעניינו של התובע.

38. בחוות דעתו ציין פרופ' מצקין, כי הישברות הקטטר "זהו סיבוך ידוע ומוכר" בחקירתו הנגדית נשאל המומחה מדוע לא ידעו את התובע בדבר הסיכון הידוע והמוכר וכדלקמן:

"ש. האם אינך סבור שהיה צריך ליידע את התובע בדבר הסיכון הידוע והמוכר כאמור של הישברות הקטטר.

ת. אמרתי וכתבתי בחוות דעתי "סיכון ידוע, מוכר" אבל לא כתבתי "שכיח", כי הסיכון הוא אחד למאות.

ש. זה גם יכול להיות אחד ל- 100 או אחד ל- 900 אתה יכול למקם את זה בסכלה הזו.

ת. הספרות הרפואית רואה בנתון זה נתון זניח ולא אוספת את המידע. אני מדבר מניסיוני המשתרע על למעלה מ- 30 שנה.

ש. האם לאור הנתונים האלה צריך היה או לא צריך היה ליידע את התובע בסיכון הלא שכיח הזה לטענתך אבל הידוע והמוכר.

ת. לא היה צריך ליידע". ( עמ' 7 לפרוט', שורות 4 - 13).

בדומה לעדותו של פרופ' מצקין גם דר' נגלב העיד, כי מאחר וההישברות אינה שכיחה היא אינה מופיעה כאפשרות ברת קיימה בטופס ההסכמה לביצוע ההרחבה:

"ש. למה אתה חושב שהמוליך הספציפי שהחדרת לתובע נשבר.

ת. לא יודע. אני 40 שנה אורולוג ולא שמעתי על דבר כזה ולא ראיתי דבר כזה ועשיתי אלפי פעולות כאלה.

ש. לפי חוות דעתו של פרופ' מצקין הוא אמר שזה סיבוך ידוע ומוכר. אם זו תופעה שיכולה לקרות בסיכוי כזה או אחר, למה בטופס ההסכמה לא מופיעה האופציה שיכול לקרות דבר כזה.

ת. מסיבה מאוד פשוטה, טופס הסכמה הוא יעודי. זה טופס שהוצא על ידי ההסתדרות הרפואית בדיוק כמו שהוא מוצג פה. בדיוק כמו שזה מנוסח כאן גם לא מצוין שיכול ליפול אבן מהתקרה כי זה כל כך נדיר לכן לא מציינים את זה. אני לא נתקלתי בזה ולכן זה לא צוין כאן כמו דברים אחרים שלא צוינו.

ש. זה טופס המיועד להרחבה.

ת. כן. לכל פעולה אנדוסקופית בצינור השופכה" (עמ' 21 לפרוט' שורה 21, עמ' 22 לפרוט' שורה 1).

39. מכל מקום, גם אם אניח, ולא היא כאמור, לטובת התובע, כי הופרה חובת הגילוי, אין בכך סוף פסוק. או-אז עליי לבחון אם יש קשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזק, קרי, האם התובע היה בוחר לבצע את ההרחבות גם אילו היה מודע לסיכון של שבירת המוליך.

בענייננו, לא רק שהתובע לא טען ולא הוכיח, כי לו היה מודע לסיכון הספציפי לא היה מסכים לעבור את ההרחבות אלא הוכח שעסקינן בפעולה אותה ביצע התובע עשרות פעמים ואת כולן ביצע ד"ר נגלב כשלאחר כל פעולת הרחבה הוקל מצבו של התובע עד שקם הצורך להרחבה נוספת (ראה עדות התובע בעמ' 15, שורות 20 - 21). כך שגם הטענה לפיה, היה נמנע התובע מההרחבה לו היה מודע לסיכון ההישברות הינה חוכמה שבדיעבד.

40. עוד אבקש להעיר לעניין זה, כי בסיכומיו טוען לפתע התובע, לפגיעה באוטונומיה גם באשר לכל ההרחבות הקודמות, עניין שמעולם קודם לכן לא נטען על ידו, לא לאחר חקירת המומחה, מטעם בית המשפט, ואף לא בתצהירו של התובע, וכיצד יכול עתה ב"כ התובע להעלות טענה זו? מה גם שכזכור, התובע עבר לפחות 5 הרחבות (ראה עמ' 15 לפרוט', שורה 19) כולן בהצלחה, וכולן אצל דר' נגלב, ללא שתהיה לו כל טענה.

41. כאן המקום להעיר, ואולם באמרת אגב, שהשאלה אם פגיעה באוטונומיה, מהווה ראש נזק, או עילת תביעה, טרם הוכרעה בפסיקת בית המשפט העליון (ראה סקירה לעניין זה בפסק דינו של כב' השופט א. דראל במסגרת ת"א (י-ם) 3333/09 מורלי נ' מדינת ישראל, שם הפנה הוא למחלוקת שבין כב' השופטים ריבלין ועמית, כך בע"א 4576/08 בן צבי נ' פרופ' היס (26.2.12)) וההבדל ברור, אם מדובר "רק" ב"ראש נזק", הרי שצריך לקבוע ראשית לכל שקיימת עילת תביעה, שכן ללא כזו, אי אפשר להגיע לראשי הנזק.

כשלעצמי נוטה אני לגישה ולפיה הפגיעה באוטונומיה, הינה ראש נזק בלבד, ומשכך, וכפי שעוד אראה להלן, בהעדר עילת תביעה, לא יהיה זכאי התובע לפיצוי כלל.

עוולות הרשלנות - כללי

42. את עיקר טיעוניו משתית התובע על עוולות הרשלנות, את זו מצא התובע וכמפורט לעיל בשלושה אדנים; אי קבלת הסכמה מדעת, אי יידוע התובע בדבר הצורך לחדול מנטילת אספירין ועל משלוח התובע, בכוחות עצמו, לבית החולים.

43. בכל הכבוד, לטענות התובע לעניין זה, הרי ש"העיקר חסר מן הספר", דהיינו, יש לדון תחילה בשאלת יסודותיה של עוולות הרשלנות הקבועה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין. אמנם בכתב התביעה, יש אזכור כללי לעוולה זו, אבל בסיכומיו "שותק" התובע לעניין זה

44. נכון אני להסכים עם התובע שלא בכל תיק העוסק בעוולת הרשלנות יש לחזור על מושכלות יסוד, בדבר חובת הזהירות המושגית והקונקרטית, בדבר הפרתה של חובה זו ובדבר הקשר הסיבתי, הן זה העובדתי והן זה המשפטי, שבין הנזק לאשם ואולם, פטור בלא כלום אי אפשר, לא מבחינת התובע, שכמעט ולא נדרש בסיכומיו, לעניין עוולת הרשלנות ולא בפסק דיני זה.

45. הגם שהמודל הקלאסי הוא בחינת חובת הזהירות החלה, אבקש ל"אמץ" את המודל, כפי שנקבע בעניין ע"א 2625/02 עו"ד נחום נ' דורנבאום וכפי שציטט זאת כב' השופט א.א. לוי בעניין אורי שתיל (ע"א 10078/03 שתיל נ' מדינת ישראל) וכדלהלן;

"הוכחתה של אחריות ברשלנות מחייבת, כידוע, קיומם של שלושה יסודות: נזק, אשם, וקשר סיבתי בין השנתיים (ע"א 2625/02 עו"ד נחום נ' דורנבאום ואח', פ"ד נח(3) 385, 400). יסוד האשם, המצוי בטבורה של שאלת הרשלנות, נבחן על-פי קיומה של התנהגות בלתי-סבירה, לרבות מחדל, בנסיבות בהן מן הראוי להטיל בשל התנהגות זו אחריות על המזיק".

עוד ראה בדבריו של כב' השופט י. עמית בע"א 4486/11 פלוני נ' פלוני וכדלהלן;

"כיום, גוברת הנטייה לבחון תחילה את ההתנהגות שגרמה לנזק, קרי, את ההתרשלות עצמה, במסגרתה להפעיל את מבחן הצפיות, ורק לאחר מכן לבחון את קיומה של חובת הזהירות במובן של מסננת של שיקולי מדיניות השוללים את האחריות חרף קיומה של התרשלות".

על פי המודל המוצע של כב' השופט עמית שם, "תרשים הזרימה" הוא, בחינת שאלת ההתרשלות - ולאחריה שאלת הקשר הסיבתי על שני היבטיו, שבין ההתרשלות לנזק.

נבחן אפוא על פי מודל זה, האם חבה הנתבעת חובה כלשהי לתובע וכדלהלן.

46. ובכן, מהי ההתרשלות אותה מוצא התובע, ובהתעלם משאלת הפגיעה באוטונומיה?, על כך להלן.

אי יידוע התובע בדבר הצורך לחדול מנטילת אספירין

47. התובע סומך טענתו זו על מסמך של סיכום מחלה מיום 04.08.04 של בית חולים אסף הרופא (ת/1) בו בוצעה בתובע, בהרדמה מלאה, פעולת הוצאת המוליך השבור מבלי שהמשיכו בניתוח להרחבת השופכה בהתערבות כירורגית, בשל העובדה שהתובע לא הפסיק ליטול אספירין וכדלקמן:

"....הוחלט שלא להמשיך את ההרחבה בשל הצרות פיברותית קשה והיות והחולה נטל הבוקר אספירין קיים סיכון בהמשך הפעולה ורצוי לזמנו באופן אלקטיבי להרחבה לאחר הפסקת אספירין".

לדידו ובהסתמך על חוות דעת המומחה מטעמו דר' אבני, מאחר והניתוח הופסק בפועל בשל כך שהתובע נטל אספירין בימים שלפני ההרחבה אזי דר' נגלב התרשל בכך שלא הורה לתובע להימנע מאספירין.

48. בחוות דעתו קובע פרופ' מצקין כי "הטענה בדבר הצורך בהפסקת אספירין תמוהה עוד יותר. לעניות דעתי היא מסתמכת על מכתב השחרור אותו כתבה מתמחה- כנראה, שרשמה כי לא הופסק אספירין. מומחה התביעה, כאמור כירורג כללי שאיננו מכיר נוהלי עבודה אורולוגיים "עט על המציאה". כאורולוג בכיר וכאמון על פרסומים מדעיים באורולוגייה אני קובע כי אין שום הנחייה כיום וגם לא הייתה בשנת 2004 המחייבת בכלל הפסקת אספירין בפעולה של הרחבת שופכה. באשפוז דנן, תוצאות שונות של תפקודי קרישה היו מעט לקויים, מסיבה לא ברורה ושלא בעקבות האספירין. סביר מאוד שהמנתח בבית החולים למול הפרעה לא ברורה בתפקודי הקרישה ונטילת אספירין, נמנע מפעולה כירורגית מקפת יותר בעת חילוץ החלק השבור. אבל שוב אני קובע - אין שום אמירה המחייבת הפסקת אספירין לפני הרחבה של השופכה". (ההדגשה במקור).

בתשובות המומחה לשאלון (מ/2) שב ומציין פרופ' מצקין, כי "אספירין יש להפסיק בין 10-7 ימים כדי לבטל את האפקט מדלל הדם שלו. אי לכך להפסקת אספירין בו ביום אין כל משמעות".

בחקירתו הנגדית העיד פרופ' מצקין:

"ש. אני מפנה לעמ' 3 לחוות דעתך פסקה לפני אחרונה, אתה אומר שבמסגרת הטיפול בתובע הקטטר נשבר ואתה גם מציין שזה סיבוך ידוע ומוכר.

ת. נכון.

ש. אם זה אירוע צפוי, איזה סיבוך שידוע ומוכר, איך אתה מסביר את הקביעה בעמ' 4 לחוות דעתך שאין שום אמירה של הפסקת נטילת אספירין על ידי התובע.

ת. אין שום צורך להפסיק אספירין לביצוע פעולה ו/או להוצאתו של החלק השבור, התקוע, גם אם זה לא נעשה במסגרת אותה מרפאה או בי"ח. אין צורך ואין אמירה מקצועית המחייבת ואין התנהלות כזו בקרה האורולוגים של הפסקת אספירין לפעולה זו.

ש. במקרה של התובע רופאי אסף הרופא על שולחן הניתוחים החליטו לא להמשיך את הניתוח משום שהתובע נטל אספירין כפי שצוין במסמכים הרפואיים אותו בוקר, אתה חולק על הקביעה הזו של הרופאים.

ת. אני בהחלט חולק עליה. אני חושב ומהבנתי את מה שנכתב, שההחלטה הייתה להוציא את החלק ולא להמשיך באותו אירוע. האם זו הייתה חוסר הבנה של מתמחה זוטר לגבי אספירין אינני יודע, אך אני בהחלט חולק על כך שעל מנת להשלים את הפעולה היה צורך בהפסקת האספירין. לעניות דעתי היה ניתן להשלים את הפעולה גם תחת אספירין.

ש. אם הפסיקו את הפעולה זו לא רשלנות.

ת. לעניות דעתי לא. אני מבקש להוסיף, המטרה של ההתערבות הייתה להוציא את החלק השבור, על מנת להוציא את החלק השבור אין מקום וצורך בהפסקת אספירין. המשך הניתוח, קרי חיתוך, או ניתוח של כריתת אזור מוצר והשקתו של גדם קצה לקצה, לא הייתה מחויבת באותה עת, לא הייתה המטרה באותה עת, וגם אותה אפשר לבצע תחת נטילת אספירין ולכן אינני רואה פסול בכל אחת מהגישות הללו מה שנעשה באותו יום היה הוצאת החלק. הרחבה, השארת קטטר ואף אחת מהפעולות האלה לא מחייבת הפסקת אספירין.

ש. סופו של יום הפעולה הזו הופסקה.

ת. לא. הקטטר, החלק השבור כן הוצא למרות שהוא היה תחת השפעת אספירין אבל לא נעשו פעולות אחרות". (עמ' 5 לפרוט', שורות 28-3).

ואכן, כדברי המומחה המטרה של ההתערבות הייתה להוציא את החלק השבור הא ותו לא ואין ספק שהמטרה הושגה. התובע בטיעוניו בחר לצטט מתוך ת/1 כשהוא מתחיל את ציטוטו באמצע המשפט תוך השמטת ההתחלה וכדלקמן:

" סיכום: החולה התקבל באופן דחוף להוצאת קצה מרחיב פילפורמי אשר נותר בזמן הרחבת השופכה באופן אמבולטורי. לאחר ההרחבה והוצאת קצה המוליך, הוחלט שלא..." (הדגשה בקו שלי - א' ק')

לשאלת בית המשפט, מה המשמעות לכך שלא עשו פעולות אחרות באופן מידי השיב פרופ' מצקין, כי אין לכך כל משמעות שכן המטרה הייתה מתן עזרה ראשונה לתובע על ידי הוצאת שברי ה - Guid, משהושגה המטרה לא הייתה כל סיבה לעשות את הניתוח בדחיפות.

49. עוד אעיר, כי בוודאי שבטרם ביצוע פעולת ההרחבה, שבסופה נשבר המוליך, לא היה צריך ד"ר נגלב להודיע לתובע שעליו להפסיק את נטילת האספירין, שכן הסיכון שישבר המוליך, היה בלתי סביר, ומשכך, לא היה צריך ד"ר נגלב לצפות זאת.

50. כך גם, באשר לאי אזהרתו של התובע להפסיק ליטול אספירין, בטרם הופנה לניתוח, או להתערבות הכירורגית בבית החולים. ובכלל, הלא הפסקת האספירין צריכה הייתה להיות למשך 10 ימים, ומה רצה התובע לשיטתו שלו, להוסיף ולהסתובב עוד 10 ימים כאשר שברי המוליך נמצאים בגופו? וודאי שזה היה פתרון בלתי סביר בעליל. נוסיף לזה את קביעתו של פרופ' מצקין, כי לא היה צורך בהפסקת נטילת האספירין, ולא היה כל מעשה של התרשלות בכך שהופסק, אותה עת, המשך הניתוח לצורך התיקון בצינור השופכה של התובע. יודגש, וכפי שהדגיש זאת המומחה, המטרה הייתה "הוצאת קצה מרחיב פולפירמי ...". זה נעשה והושלם בצורה מיטבית, ולאי הפסקת נטילת האספירין לא היה כל קשר לכך!

51. חרף קביעתו החד משמעית של פרופ' מצקין לפיה, אין שום הנחייה כיום וגם לא הייתה בשנת 2004 המחייבת הפסקת אספירין בפעולה של הרחבת שופכה ומשהובהר, כי התובע כלל לא אמור היה לעבור התערבות ניתוחית וכי הדחייה לא גרמה לתובע לנזק כלשהו, בא התובע בסיכומיו ומבקש שבית המשפט ייטול לידיו את הרסן ויקבע "זה שאין הנחייה, לא אומר שלא צריכה היתה להיות" (סע' 52 לסיכומי התובע). הייתכן?! היעלה על הדעת שבית המשפט יצור הנחיות רפואיות חדשות?! וראה לעיל את הפסיקה בדבר חשיבות מינויו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומידת האמינות שבית המשפט מייחס לחוות דעת זו. קל וחומר משלא מצאתי לא בחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט ולא בנסיבות העניין, דבר שיצדיק אי קבלתה או סטייה ממנה. ולפיכך, גם דינה של טענה זו לדחייה.

משלוח התובע בכוחות עצמו אל בית החולים, מבלי לארגן את העברתו באמבולנס ומבלי להזהירו שלא לאכול

52. גם באשר לטענות בדבר אי העברת התובע באמבולנס לבית החולים מבלי להזהירו שלא יאכל קובע פרופ' מצקין בחוות דעתו, כי גם בכך אין משום התרשלות.

וכפי שהעיד בבית המשפט:

"ש. אני מפנה אותך לשאלה 3 לשאלות ההבהרה, ביקשנו ממך להניח ככל שגרסת התובע נכונה לפיה הוא נשלח בכוחות עצמו לבי"ח וכפי שמתואר בסעיף 22 לכתב התביעה, שאלנו אותך האם זה טיפול סביר או שמא היה צריך לשלוח את התובע באמבולנס ובתשובתך לא התייחסת לכך והסתפקת בתשובה שעל הרופא לומר לתובע שהיה סיבוך של שבר... אך לא השבת לנו על עניין שליחת התובע באמבולנס שלטענתנו עצר בבית והתעכב, אכל, הלך למגרש החניה וכו'.

ת. האם שאלתך היא האם צריך היה לפנות אותו באמבולנס או לא, התשובה היא שלא היה צריך ולטעמי גם לא היה כל נזק בכך שהוא הלך הביתה, התעכב קצת אכל והלך.

ש. הליכה או מאמץ לא יכולים לדעתך לגרום לנזק במצבו של התובע.

ת. לטעמי לא. (עמ' 8 לפרוט', שורות 21 - 29).

חיזוק נוסף לכך שלא היתה כל השפעה שלילית לעובדה שלא ניתנה לתובע הנחייה להיות בצום מובאת בעדותו של דר' נגלב וכדלקמן:

"ש. האם יש סיכוי מסוים אחרי ששלחת את התובע לבית החולים יכול להיות שהוא יעבור את הפעולה בהרדמה.

ת. נכון.

ש. אתה מסכים איתי שלפני פעולה כזו חולה צריך לקבל הנחיות מהרופא שטיפל בו שאתה שולח אותו לבית החולים, מה הוא צריך לעשות, איזה הנחיה נתת לתובע לפני ששלחת אותו לבית החולים.

ת. קודם כל הפעולה הזו לא נועדה לאותו ערב והסיכום הראשוני היה שזה יבוצע למחרת בבוקר והוא היה יכול להישאר עם זה עד למחרת בבוקר ולא הייתה בזה שום דחיפות. בגלל שבאותו ערב היה זמין חדר ניתוח ורופא תורן באסף הרופא, כי אני תיאמתי את זה ואני שלחתי אותו למחלקה באסף הרופא זו מחלקה שאני עובד שם וסיכמתי את זה טלפונית עם מנהל המחלקה וסיכמתי את כל מה שצריך. הסיכום הראשוני שאני אעשה את זה בעצמי מחר בבוקר ולכן לא אמרתי לו להיות בצום. אבל אני מסכים שלצורך פעולת ההרדמה הוא צריך היה להיות בצום.

ש. נאמר לו להיות בצום.

ת. לא.

לשאלת בית המשפט:

ש. אמרת מלכתחילה שזה יבוצע למחרת הבוקר ותיאמת את זה עם מנהל המחלקה ולאחר מכן תיאמת עם מנהל המחלקה ושלחת אותו לבצע את זה באופן מידי.

ת. לא, אני שלחתי אותו להתאשפז במחלקה ואני מבהיר, על מנת שאני אבוא למחרת בבוקר ואני אבצע את זה. בינתיים הסתבר שיש חדר ניתוח פנוי באסף הרופא ולכן עשו לו את זה. אני לא בניתי על זה שיבצעו את זה באותו ערב. ד"ר אלון התקשר אלי זה הרופא שביצע את הפעולה ואמר לי שהוא יכול לבצע את זה מיד ואמרתי לו בסדר.

ש. אבל אם הוא אכל.

ת. לכן חיכו כמה שעות.

ש. בזמן שהפעולה בוצעה סופו של יום, לא הייתה השפעה שלילית שהוא אכל כמה שעות קודם.

ת. באופן חד משמעי, לא" (עמ' 23 לפרוט' שורה 11- עמ' 24 לפרוט' שורה 6).

53. לעניין זה טוען התובע בסיכומיו, כי ברור הוא שמשלוח התובע ברכבו הפרטי לבית החולים כאשר בגופו שברי מתכת ופלסטיק, הוא דבר בלתי הגיוני בעליל, ואין צורך לחוות דעת של מומחה לעניין זה.

בכל הכבוד, לעניין זה, הרי שהתובע אינו מדייק, ראשית בתיאור של "שברי מתכת ופלסטיק ...", ד"ר נגלב, העיד מפורשות, ובכך תמך כאמור גם פרופ' מצקין, שמה שנשבר זה "המוליך ... זה חוט פלסטיק דק שהוא גמיש ...".

ובכן, לא שברי מתכת, לא שברי פלסטיק, אלא חוט פלסטיק דק. איני מקל ראש בכך כמובן, אולם בין זה לבין התיאור הדרמטי של התובע, המרחק רב מאוד.

זאת ועוד, ושוב בכל הכבוד לטיעוניו של התובע לעניין זה, הרי שאיני מסכים עמו שמדובר בעניין שבהגיון פשוט. בכל הכבוד הראוי, אין לבית המשפט כל ידע, מה עלול לעשות או מה עושה בפועל, קצה של חוט פלסטיק דק המצוי בתוך השופכה!

שני מומחים העידו בפני לעניין זה, האחד המומחה מטעם בית המשפט (שהשאיר עלי רושם מצוין ועל כך להלן) שקבע מפורשות שאין כל פגם בכך שהתובע נשלח בכוחות עצמו לבית החולים, וכך גם קבע ד"ר נגלב, שלעניין זה מצאתי עדותו מהימנה. וכיצד אוכל אפוא, לקבוע בהגיוני שלי, את מה ששני מומחים רפואיים שללו?!

54. עוד אוסיף לעניין זה, כי ב"כ התובע טוען, שהתובע טען בתצהירו, כי סבל, סבל רב ועבר מסע ייסורים מהמרפאה לביתו, ומשלא נשאל על כך דבר, הרי שהנתבעת מודה בזה.

גם טיעון זה לא יועיל לו לתובע.

ראשית, מראש קבעתי, כי תערכנה חקירות קצרות וממצות, ואין לבוא לבא כוח התובע בטענות שלא שאל את התובע בעניין זה.

שנית, גם זהו עניין שבמומחיות רפואית, והמומחה מטעם בית המשפט, שלל כאמור את טענות התובע לעניין זה.

שלישית, הניתוח להוצאת השבר, היה אמור להתבצע למחרת היום (ראה עדות ד"ר נגלב שצוטטה לעיל) והתובע לא התלונן "בזמן אמת", לא בפני ד"ר נגלב ולא בבית החולים על "הכאבים העזים מהם הוא סובל", ועל הדחייה, כביכול, במועד הניתוח.

רביעית, התובע כן נשאל אודות הכאבים מהם לטענתו סבל (ראה עמ' 16 שורות 25 - 26).

וחמישית, התובע עצמו עצר בדרכו לבית החולים, בביתו לאכול (ראה עמ' 16, שורה 30) ומכך יש להסיק, כי התובע לא סבל מכאבים ובוודאי שלא מכאבים עזים, שכן לו כך היה, היה ממהר להגיע באופן מיידי לבית החולים!

קשר סיבתי

55. כפי שהראיתי לעיל לא הייתה כלל התרשלות של התובע, ואולם וגם אם הייתה כזו, הרי שכידוע לא די בכך שבית המשפט יקבע שהייתה התרשלות מצד המזיק, עליו גם לקבוע שקיים קשר סיבתי הן זה העובדתי והן זה המשפטי בין ההתרשלות לנזקים (ראה עניין נחום ועניין פלוני לעיל).

בנדון שבפנינו, התובע כלל לא התמודד עם שאלה זו. יתר על כן התובע בתצהירו הסתיר לחלוטין את כל הרקע הרפואי שלו, זה שלפני האירוע הנדון וזה שאחריו (ראה באסופת המסמכים הרפואיים נ/3) ומוסיף ואומר התובע בעדותו "אני מפנה בתצהיר רק לכשלים ולא להצלחות..." (עמ' 15 לפרוט', שורות 32-22). דהיינו, גם אם אניח שהייתה התרשלות (ולא היא כאמור) עדיין לא הוכח כל קשר סיבתי בין הטיפול לבין הנזק. נהפוך הוא, שני המומחים בתחום האורולוגי קבעו באופן חד משמעי, כי מקורו של הנזק הינו במחלתו הטבעית של התובע וכי "המהלך הטבעי של היצרות כשל מר רייטנר היה מסתיים ככל הנראה בהיצרות קשה ובצורך בניתוח/ים לתיקון ההיצרות" (סיכום חוו"ד פרופ' מצקין).

אמנם, בסיכומיו המשלימים מנסה התובע להסביר, מדוע לא טען לעניין הקשר הסיבתי ואולם, מבלי להרחיב, אין בהסבר זה דבר.

56. כך או כך, וגם היה התובע מתמודד עם שאלה זו, הרי שבצדק, כך קבע ב"כ התובע עצמו בסיכומיו, כל טענותיו אלו, הינן בניגוד גמור לחוות דעת מומחה בית המשפט (ראה סעיפים 6 - 8 לסיכומים המשלימים).

אין ספק, כי לעניין הקשר הסיבתי, הן זה העובדתי והן זה המשפטי, חשיבות רבה לקביעותיו של המומחה.

57. באשר לקשר הסיבתי-העובדתי, הרי שהמבחן הוא "האם היה המעשה או המחדל הרשלני גורם-בלעדיו-אין לנזק".

בענייננו, די אם נפנה לחוות דעת המומחה ונשכיל להבין, שכבר במבחן זה, כשל התובע.

58. ראה לעניין זה תשובותיו של פרופ' מצקין וכדלהלן;

"ש. תאשר שהשבת לבית המשפט שממש לא נגרם שום נזק כתוצאה מעיכוב השלמת הניתוח, אתה מתייחס לכך שלא נגרם כל נזק כתוצאה מהעיכוב מיום הפעולה הפולשנית הזו ועד ליום הניתוח בתובע. עצם העיכוב לא גרם נזק.

ת. נכון.

ש. אבל העיכוב הזה והצורך בשתי פעולות רפואיות נוספות נבע מנטילת אספירין באותו בוקר.

ת. השבתי קודם שלטעמי לא היה מקום להפסקת אספירין. שנית, הפסקת אספירין מחויבת סדר גודל של 10 ימים על מנת למנוע את השפעתה השלילית. איך בדיוק אפשר היה לעשות את זה אחרת? אני שב ומדגיש כי לא נגרם כל נזק כתוצאה מהעיכוב והשלמת הפעולה הכירורגית. לטעמי, וכאמור ניתן היה להשלים את הפעולה בו ביום, אבל מאחר שהחולה הוזמן לביצוע פעולה דחופה שאכן בוצעה, הרי שלא היה כל נזק בדחיית המשך הפעולה למועד נדחה אחר (עמ' 6 שורה 22).

כך גם השיב פרופ' מצקין לעניין משלוח התובע בכוחות עצמו, לבית החולים וקבע כי כתוצאה מכך לא נגרם לתובע כל נזק (עמ' 8 שורות 21 - 29).

59. כפי שכבר כתבתי לעיל, הרי שפרופ' מצקין הותיר עלי רושם מקצועי, אמין ומהימן כשמנגד ניצבת לה חוות דעתו של מומחה התובע אשר עם כל הכבוד, המדובר במומחה שאינו מתמחה כלל בתחום האורולוגי וכפי שציין פרופ' מצקין בחוות דעתו: "חוות דעתו של דר. אבני, עוד לפני שאתייחס למספר נקודות העולות ממנה, תמוהה בעיני. חוות דעת של כירורג כללי בנושא אורולוגי מאד ספציפי. ההתמקצעות בשנים האחרונות הביאה להתפתחות מקצוע האורולוגיה כמקצוע והתמחות בפני עצמו. דר. אבני, בוגר בית ספר לרפואה בשנת 1977 ואח"כ התמחות בכירורגיה, איננו מן הסתם מומחה בתחום האורולוגי. מעבר לתמיהה מדוע נתן הכירורג חוות דעת מאד ספציפית בתחום, אני מרשה לעצמי לתהות מדוע לא ניתנה כאן חוות דעת על ידי אורולוג מומחה לטובת התביעה. אולי מפני שלא נמצא כזה, שחשב שמדובר כאן במקרה של "רשלנות רפואית קיצונית" - כדברי התביעה". ודוק! פרופ' מצקין לא נשאל על דבריו אלה אף לא שאלה אחת.

מומחה בית המשפט

60. על חשיבות מינויו של מומחה רפואי מטעם בית המשפט כתב כב' השופט ס. ג'ובראן בע"א 916/05 כדר נגד הרישני את הדברים הבאים:

"בית משפט זה חזר והדגיש לא פעם את חשיבות מינויו של מומחה מטעם בית המשפט. המומחה הוא ידו הארוכה של בית המשפט. ישנה חשיבות רבה לעדות מומחה ממונה ניטרלי, ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט ומאפשר לבית המשפט לקבל חוות דעת ברורה מטעמו שלו בנושאים הטעונים מומחיות, בבחינת 'אל נא תעזב אותנו... והיית לנו לעיניים' (במדבר, י, לא). המשנה אומרת 'אין מודדין אלא מן המומחה' (משנה עירובין, ה). רוצה לומר, כי מדידת התחום נעשית על ידי מומחה הבקי בתחום".

61. באשר למידת האמינות שבית המשפט מייחס לחוות דעת רפואית של מומחה מטעם בית המשפט נאמר בע"א 9598/05 ממן נגד חברת הביטוח "מגן" בע"מ ואח', כך;

"הלכה פסוקה היא כי חוות דעתו של מומחה רפואי איננה אלא ראיה במסגרת כלל הראיות המובאות בפני בית המשפט ובית המשפט רשאי להסתמך עליה אך גם לדחותה, כולה או חלקה, אם ראה לנכון לעשות כן בנסיבות העניין (ראו ע"א 2160/90 רז נ' לאץ, פ"ד מז(5) 170 (1993) (להלן: עניין רז). יחד עם זאת, לא בנקל יסטה בית המשפט ממסקנות הכלולות בחוות דעתו של המומחה הרפואי אותו מינה. עמד על כך השופט אור בעניין רז באומרו:

כשבית המשפט ממנה מומחה רפואי, חזקה עליו שימנה מומחה רפואי המתמחה בתחום הרפואי שלגביו הוא מתבקש ליתן חוות-דעתו. ואמנם, אם אין בחוות-דעתו מסקנות אשר אינן יכולות לעמוד במבחן הביקורת של ההיגיון לאחר עיון בחוות הדעת ובראיות אחרות שלפניו, בית המשפט לא ייטה להתערב במסקנותיו של המומחה. אך לעיתים, מתוך עיון בחוות הדעת עצמה או במכלול נסיבות העניין, מתברר לבית המשפט שהתשתית העובדתית, שעליה היא נשענת, אינה מהימנה. במקרה כזה, בית המשפט רשאי שלא לסמוך על חוות-דעתו של המומחה, וראוי כי לא יבסס מסקנתו על אותה חוות-דעת (שם, עמ' 174. כן ראו: רע"א 3811/96 כלל חברה לביטוח בע"מ נ' ליברמן, פ"ד נ(3) 191, 194 (1996); ע"א 3212/03 נהרי נ' דולב חברה לביטוח בע"מ[פורסם בנבו]).

סוף דבר

62. סיכומו של דבר, רופא הנתבעת פעל בהתאם להנחיות בית החולים, ואלו עומדות בסטנדרט הסבירות על פי הפרקטיקה שהייתה ועודנה מקובלת. הרופא לא התרשל בטיפול בתובע ולא הוכח קשר סיבתי בין הטיפול שניתן לו לבין מצבו הרפואי של התובע שהינו תולדה של מחלתו הקונסיטוטציונית. לפיכך, ובהעדר אחריות מצד הנתבעת אין צורך להיכנס לשאלת גובה הנזק.

מוטב היה, לו היה התובע מבקש כבר לאחר קבלת חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט ובוודאי לאחר חקירתו של זה בפניי למחוק את תביעתו, או להשכיל ולהגיע אז להסדר פשרה כלשהו, משלא עשה כן יש לחייבו במלוא הוצאות המשפט שהסב לנתבעת. ואולם, נוכח נכותו ומצבו הרפואי הקשה של התובע, אפסוק הוצאות סמליות בסך של 7,500 בלבד.

המזכירות תמציא העתק פסק דין זה לצדדים.

ניתן היום, כ"ד אדר ב תשע"ד, 26 מרץ 2014, בהעדר הצדדים.