1. בקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת בקשה לאישור תובענה ייצוגית, שבה נטען כי המשיב ("הבנק") סייע למר בעז יונה ("מר יונה") שהיה בעל השליטה בחפציבה חופים בע"מ ("חפציבה חופים "או "החברה"), להטעות את ציבור מחזיקי האג"ח באשר למצבה של החברה.
2. חברת חפציבה חופים הנפיקה לצבור אגרות חוב במועדים הבאים: 27.2.2006, 25.5.2006 ו-27.2.2007. החברה פרסמה דו"ח תקופתי ליום 31.12.2006 ביום 28.3.2007, ודו"ח רבעוני ליום 31.3.2007 ביום 30.5.2007.
3. בתאריכים 25.12.2006, 29.3.2007 ו- 29.6.2007 העמיד הבנק הלוואות קצרות מועד בנות 4-14 ימים לחברה שבשליטת מר בעז יונה, ב.ו.י אחזקות בע"מ ("ב.ו.י אחזקות"). ב.ו.י אחזקות העבירה את כספי ההלוואה לחפציבה חופים. כתנאי למתן ההלוואות הופקדו הכספים בפיקדון על שם חפציבה חופים, והפיקדון שועבד לטובת הבנק, להבטחת החזר ההלוואות.

אין מחלוקת כי במועד העמדת ההלוואות היה הבנק מודע לכך שהכספים יועברו לחפציבה חופים, וכי הם עתידים להיות מוחזרים לב.ו.י אחזקות, ומשם לבנק תוך פרק זמן קצר יחסית.

1. ביום 2.8.2007 הופסק המסחר באג"ח חפציבה חופים, ובהמשך לא חודש ואגרות החוב נמחקו מן המסחר בבורסה.

הליך הפירוק של קבוצת חפציבה, לרבות החברה, מתנהל בבית המשפט המחוזי בירושלים.

1. המבקש טען כי מר יונה משך מקופתה של חפציבה חופים עשרות מיליוני ₪. במטרה להסתיר משיכות אלו מציבור בעלי האג"ח של החברה, נטל הלוואה מהבנק סמוך לפני סוף רבעון באמצעות ב.ו.י אחזקות, והעמיד את הכסף בחשבון סגור ומשועבד לטובת הבנק אצל חפציבה חופים למשך ימים ספורים, עד חלוף המועד הקובע לדיווח החשבונאי. כספי ההלוואה כיסו לזמן קצר את משיכותיו של מר יונה מחפציבה חופים. מיד בתחילת הרבעון העוקב הוחזר הכסף המשועבד לבנק לסגירת ההלוואה. מהלך זה חזר על עצמו במשך שלושה רבעונים עוקבים, והתאפשר בשל התנהלותו המודעת של הבנק. ההלוואות סייעו לחפציבה חופים להציג יתרת מזומנים גבוהה מזו שהיתה בפועל. באופן זה הוטעו בעלי האג"ח להשקיע באגרות החוב של חפציבה חופים או לא למכור את האג"ח שבהן החזיקו.

המבקש הוסיף כי סמוך לקריסת החברה, ביום 3.7.2007, אפשר הבנק למר יונה למשוך 48 מיליוני שקלים מחשבונה של חפציבה חופים, וכי מדובר בהעדפת מרמה מתוך מטרה להשיב לבנק את ההלוואה שהעמיד למר יונה באופן פרטי.

1. הקבוצה הוגדרה "כל מחזיק אג"ח א' של חפציבה חופים במועד הקובע, 1.8.2007 – ערב הפסקת המסחר בנייר הערך האמור".

עילות התביעה הן: תרמית; רשלנות; והפרת חובה חקוקה (הפרת חוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968 וחוק העונשין, תשל"ז – 1977).

הסעדים שנתבקשו: להשיב לחברי הקבוצה את הכספים שהפסידו כתוצאה מהפסקת המסחר באג"ח א' של חפציבה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כדין; או להורות על כל סעד אחר לטובת הקבוצה.

1. הבנק טען כי יש לדחות את התובענה על הסף משום שמי שמוסמך לייצג את מחזיקי האג"ח הוא הנאמן למחזיקי האג"ח ולא המבקש; כי אין מדובר בתובענה הנובעת מזיקה לנייר ערך, ומשום כך לא ניתן לאשרה כייצוגית; כי המבקש לא צירף את כל המשיבים הרלוונטיים; וכי הנזק הנטען טרם התגבש.

לגופו של עניין נטען כי למלווה אין חבות כלפי צד ג'; כי בזמן אמת נהג הבנק כמלווה סביר; כי הבנק לא ידע ולא יכול היה לדעת כי קבוצת חפציבה בכלל וחפציבה חופים בפרט מצויים בקשיים או כי הכספים נמשכו שלא כדין; כי לא עומדת למחזיקי האג"ח עילת תביעה נגד הבנק, וכך גם פסק בית המשפט העליון בארה"ב בנסיבות דומות; וכי הנפקת אגרות החוב לציבור על ידי חפציבה חופים נערכה בתחילת שנת 2006, זמן רב לפני העמדת ההלוואות נשוא בקשת האישור. לאחר מכן ביצעה חפציבה חופים שתי הנפקות פרטיות למשקיעים מוסדיים שהאחרונה בהן היתה ביום 27.2.07, לפני מועד פרסום הדו"חות הכספיים של חפציבה חופים לשנת 2006, כך שההלוואות לא יכולות היו לקבל ביטוי בדו"חות הכספיים שהיו ידועים במועד ההנפקות.

הבנק הוסיף וטען כי התובענה מנסה לעקוף את הליכי הפירוק של קבוצת חפציבה וכי היא

אינה ראויה להתברר כייצוגית: המבקש לא הוכיח כי קיימת קבוצה הומוגנית; אין שאלות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה; והמבקש נהג בחוסר תום לב ואינו מתאים לשמש תובע ייצוגי.

1. לתשובת הבנק לבקשת האישור צורפה חוות דעתו של פרופ' ניסים ארניה שציין כי יתרת המזומנים בקופת חופים שנוצרה מהנפקת האג"ח יועדה על ידי החברה להשקעה נוספת בפרויקט חופים ובפרויקטים חדשים. פערי הריבית בין עלות האג"ח לבין ריבית המזומנים היו יוצרים לחברה הפסד שנתי של 2 מליון ₪ בכל שנה שבה יתרה זו עומדת, כך שברור לכל משקיע סביר שיתרות המזומן הגבוהות בדו"חות הן זמניות בלבד, ולא נועדו לפירעון האג"ח.

עוד נטען כי למשקיע סביר באגרות חוב חשוב מקור תזרים המזומנים לתשלום העתידי של האג"ח ולא יתרת המזומנים השוטפת הזמנית בקופת החברה, שאין לה משמעות לצורך פירעון קרן האג"ח; כי מאפייני החברה ומאפייני האג"ח מלמדים כי השקעה באג"ח חופים היתה השקעה מסוכנת יותר מרוב המניות שנסחרו בבורסה; כי ניתן להניח שגם גילוי מלא לא היה משנה את מערך השיקולים של מרבית המשקיעים; כי תקנות הדיווח שחלות על החברה היו אמורות לגרום לכך שהדו"חות הכספיים יאפשרו לקורא הסביר לקבל מידע על השימוש במזומנים ועל יתרות בעלי עניין; כי הלוואות מסוג Back to Back היו נפוצות בשוק לצורך תכנון מס לסגירת יתרות בעלי שליטה בחברה; וכי אף אם בעקבות דיווח בדו"חות הכספיים היו מחזיקי האג"ח מתכוונים למכור את האג"ח שברשותם, סביר להניח שהמכירה היתה מבוצעת במחיר של ירידת שער מהותית ללא כל יתרון למשקיע זה או אחר.

1. ביום 15.5.2011, ובטרם הוגשה תשובת המבקש לתגובת הבנק לבקשת האישור, הגיש המבקש בקשה לתיקון כתבי בית הדין בתיק כך שיכללו עובדות חדשות הנוגעות "למעורבותו העמוקה של הבנק בעניינה של חפציבה, לרבות הוספת העילות החדשות שעובדות אלו מבססות". המבקש הוסיף ובקש לצרף חוות דעת מומחה מטעמו, ולהתיר לבאי כוחו לממן את שכר טרחת המומחה (עד החלטת רשות ניירות ערך במסגרת בקשת מימון שהוגשה).

בהחלטה מיום 16.1.2012 ולאחר שהצדדים הודיעו כי הם מנהלים משא ומתן לפשרה, עוכבו ההליכים בתובענה (לפי הסכמת הצדדים בדיון מיום 16.11.2011).

1. ביום 20.10.2013 בקשו הצדדים לאשר הסדר פשרה, שאלו עיקריו:
2. קבוצת התובעים היא "כל מי שהחזיק או מחזיק אג"ח א' של חפציבה חופים ו/או בזכויות מכוחן, למעט מי שהותר לו לפרוש מהקבוצה כאמור בסעיף 18 (ו) לחוק", אך

התובעים הזכאים לפיצוי יהיו רק "תובעים מיוצגים, כהגדרתם דלעיל, שמחזיקים אג"ח א' של חפציבה חופים במועד הזכאות", שהוא מועד התשלום לפי הסכם הפשרה.

1. הבנק ישלם סכום של 11,500,000 ₪, שכולל את שכר טרחת ב"כ המבקש ואת הגמול למבקש. ב"כ המבקש, הנאמנים לבצוע ההסכם, יחלקו סכום של 8,500,000 ₪ לתובעים הזכאים לפיצוי, לפי היקף האחזקה היחסי של כל תובע.

סכום של 3,000,000 ₪ יוותר בחשבון נאמנות שינוהל ע"י ב"כ המבקש ("היתרה הנדחית"). חלוקת היתרה הנדחית תלויה בתוצאות הדיון בת"א (מחוזי י-ם) 58273-02-13 חפציבה חופים בע"מ (בפירוק) נ' בנק לאומי לישראל בע"מ, שהוגש ע"י המנהל המיוחד של חפציבה חופים נגד הבנק ונגד בנקים נוספים ונושאי משרה בחברה ("התובענה הנוספת"). ככל שהבנק יחוייב באותה תובענה בתשלום לטובת "מי שהינו חבר בקבוצת התובעים המיוצגים ו/או מי שיחזיק באג"ח לאחר המועד הקובע", תשמש לכך היתרה הנדחית, עד גובה הסכום שניתן ליחס לטובת התובעים המיוצגים או לטובת מי שיחזיק באג"ח לאחר מועד הזכאות, ועד גובה היתרה הנדחית. ככל שלא יוטל חיוב כזה, או שלא יגיע כדי היתרה הנדחית – תחולק היתרה לזכאים לפי הסכם הפשרה כאן.

1. מומלץ לקבוע גמול למבקש בשעור 4% מסכום הפשרה, ושכר טרחה לבאי כוחו בשעור 15% מסכום הפשרה בתוספת מע"מ. הבנק ישתתף בתשלום מע"מ על שכר הטרחה, בסכום נוסף של עד 120,000 ₪.
2. הצדדים עתרו שלא למנות בודק משום שהפשרה היא תוצאה של שקילת הסיכונים והסיכויים המשפטיים בתיק.
3. הצדדים הבהירו כי קבוצת התובעים הזכאים אינה כוללת תובעים מיוצגים שבחרו לממש את האג"ח עד כה ועד מועד הזכאות, כך שקבוצת הזכאים צרה מקבוצת התובעים המיוצגים שלגביהם נוצר מעשה בית דין. הטעמים שניתנו לכך הם כי כל עוד היה מסחר באג"ח, הן נסחרו במחיר המשקף "שווי מלא", כך שמי שמכר את האג"ח שלו במסגרת המסחר לא ניזוק; כי מי שבחר לממש את האג"ח לאחר הפסקת המסחר – עשה כן מתוך החלטה עסקית, תוך ויתור על זכות התביעה; וכי לא ניתן לאתר את מוכרי האג"ח.

הובהר כי ההחזר משולם לכל בעלי האג"ח במועד הזכאות, ולא רק למי שרכשו לאחר 28.3.07, משום שאין דרך יעילה לברר מתי נרכשו אג"ח שמחזיק משקיע מסוים כיום; משום שחלק נכבד ממחזיקי האג"ח הם גופים מוסדיים, כך שסביר להניח שקיים מתאם גבוה בין המחזיקים לפני המועד האמור ולאחריו; ומשום שיש לשמור על יעילות ההחזר לכלל חברי הקבוצה.

1. הצדדים זומנו לדיון שבו הבהירו את היחס שבין שתי התביעות לדעתם; מדוע כולל מנגנון הפיצוי רק את מי שיאחזו באג"ח ביום החלוקה; את גובה שכר הטרחה המבוקש ביחס לסכום ברוטו וביחס לסכום נטו; את התועלת לקבוצת הזכאים, ועוד. בהמשך לדבריהם בפרוטוקול הודיעו ביום 19.11.13 כי אין בדעתם לתקן את הסדר הפשרה.
2. לאחר שלא מצאתי לדחות את הסדר הפשרה על הסף, הוא פורסם ברבים והועבר גם ליועץ המשפטי לממשלה, למפקח על הבנקים ולרשות ניירות ערך.

התנגדות הראל-פיא קרנות נאמנות בע"מ

1. הראל-פיא קרנות נאמנות בע"מ ("הראל-פיא") התנגדה להסדר.

לטענתה, במהלך 1.8.2007 ולאחר מכן החזיקו הקרנות שבניהולה 9,917,260 ₪ ע.נ. אגרות חוב (סדרה א') של חפציבה חופים. ביום 19.11.2013 (הוא גם המועד שבו הודיעו הצדדים כי אין בדעתם לתקן את ההסדר), מכרה את יתרת האג"ח שהחזיקה באותה עת (8,412,645 ₪ ע.נ.) במחיר של 5 אגורות לכל 1 ₪ ע.נ. של האג"ח, בעסקה מחוץ לבורסה לניירות ערך.

הראל-פיא הבהירה כי במועד המכירה לא ידעה אודות הסדר הפשרה או על עצם קיומם של מגעים בין הצדדים לגיבושו; כי תמחרה את שווי האג"ח ללא שווי הזכויות על פי בקשת האישור (אלא על פי הסכומים שלדעתה צפויים היו להתקבל בגין האג"ח); כי סברה שככל שבקשת האישור תתקבל תהיינה הקרנות זכאיות לתשלום בגינה כיוון שהחזיקו באג"ח עוד ביום 1.8.07; וכי רק ביום פרסום ההסדר (18.12.13) נודע לה עליו לראשונה.

1. הראל-פיא טענה כי התובעים הזכאים לפיצוי הם מי שהחזיקו באג"ח א' ביום 1.8.07, משום שהם הזכאים לפיצוי על פי בקשת האישור; משום שהם הניזוקים מהתנהלות החברה; משום שתשלום פיצוי למחזיקים בניירות ערך במועד שבו שווים צנח הוא הנוהג המקובל בתביעות מעין אלו; ומשום ציפייתה הסבירה של הראל בשלב מכירת האג"ח שתפוצה בגין החזקתה באג"ח במועד הנקוב בבקשה.
2. הראל-פיא עתרה להאריך את התקופה להודעה על פרישה מהקבוצה; ולקבוע כי מתוך שכר הטרחה המשולם לב"כ המבקש ישולם שכר טרחת ב"כ הראל-פיא.

התנגדות המחזיקים החדשים

1. ביום 27.2.14 הודיעו המבקשים להצטרף המנויים בכותרת פסק הדין כי הם מתנגדים לעמדת הראל-פיא. מבקשים אלו מחזיקים יחדיו 11,711,880 ₪ ע.נ. איגרות חוב (אג"ח א') של חפציבה חופים שרכשו לאחר 1.8.2007 שמהווים 6.9% מסך הערך הנקוב של אג"ח אלו שבמחזור ("המחזיקים החדשים"). התנגדותם היא תמונת ראי לזו של הראל-פיא: אם תתוקן הגדרת "קבוצת הזכאים" לכלול את מי שהחזיקו באג"ח במועד שבו קרסה החברה ולא במועד החלוקה – תישלל זכותם שלהם לפיצוי.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה

1. היועץ המשפטי לממשלה התנגד להסדר, מן הנימוקים הבאים:
2. הגדרת הקבוצה: הגדרות "התובעים המיוצגים" ו"התובעים הזכאים" שונות מהגדרת התובעים שבבקשת האישור, דבר שמנוגד להוראת סעיף 18(ז)(1) בחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו-2006.

הגדרת "התובעים הזכאים" יוצרת אבחנה בין חברי הקבוצה התובעת שהם הניזוקים בפועל מירידת הערך של האג"ח וכלפיהם יווצר מעשה בית דין, לבין המחזיקים באג"ח כיום, שיקבלו פיצוי לפי ההסדר, וסביר להניח כי חלקם רכשו את האג"ח רק לאחר קריסת החברה, כשכבר היה להם מידע מלא על מצבה.

1. הפיצוי נמוך משמעותית מסכום הפיצוי המצוין בהסדר (11,500,000 ₪) ומוצג באופן מטעה: סכום הפשרה כולל גם את הגמול למבקש ואת שכר הטרחה לבא כוחו אשר לפי המלצת הצדדים עומדים על 2,375,500 ₪; הבנק שומר על זכותו להשתמש ב – 3 מיליון ₪ בתוספת כל סכום שלא יחולק לחברי הקבוצה לצורך תשלום עבור הוצאות שיקבעו לו בתובענות אחרות; ולא ניתן להקצות במסגרת תובענה ייצוגית אחת סכום שנועד לשמש כפיצוי בתובענה אחרת.

לאחר הפחתת הסכומים הללו, יעמוד הפיצוי על 6,124,500 ₪ לכל היותר, ואף פחות משום שההוצאות הכרוכות בהליך הפיצוי ינוכו ממנו.

יש לקבוע מנגנון חלוקה ברור שיאפשר פיצוי למספר רב ככל האפשר של חברי קבוצה. מוצע לאמץ מנגנון דומה לזה שאומץ על ידי בית המשפט בת"צ (מחוזי ת"א) 4425-01-10 סמדר חפץ נ' מקסאל השקעות בע"מ (1.8.13) שעיקרו צווים למסלקת הבורסה למסור את חלוקת האחזקות בין חברי הבורסה, שלפיה ישולמו הסכומים לחברי הקבוצה. חברי הבורסה יעבירו לנאמנים דו"ח עם פרטי קשר של חברי קבוצה שכבר אינם לקוחותיהם לצורך איתורם. אפשרות נוספת היא הוצאת צווים לחברי הבורסה אשר יידעו את חברי הקבוצה על הפשרה, ומינוי נאמן מקצועי שינהל את חלוקת הכספים (ת"צ (מחוזי י-ם) 3118/09 יעקב סבו נ' חברת דיסקונט השקעות בע"מ (4.6.13)).

1. הסכם הפשרה יוצר מעשה בית דין ביחס לעילות שלא נטענו בבקשת האישור וכולל וויתור על עילות הנובעות מהעובדות המתוארות בבקשת האישור, לרבות בכל הנוגע להלוואות הכספיות.
2. יש למנות בודק על מנת להעריך את הפער בין הסכום שחברי הקבוצה היו יכולים לקבל אם ההליך היה מסתיים בהכרעה לטובתם לבין הסכום שלו הם זכאים במסגרת ההסדר.
3. יש לפסוק את שכר הטרחה והגמול ביחס לתועלת בפועל שהביא הסכם הפשרה לחברי הקבוצה. בדיון הבהיר ב"כ היועץ המשפטי כי אינו מתנגד לשיעור המומלץ, אך הדגיש כי יש לגזור אותו מן החלוקה בפועל ולהעבירו למבקש ולבא כוחו בהתאם לשלבי הפשרה (עמ' 16, שורות 16-20; עמ' 17, שורה 4).

בירור הבקשה לאישור הסדר פשרה

1. בדיון מיום 28.4.14 נדונה הקבוצה הזכאית לפיצוי: ב"כ הצדדים, למעט נציג היועץ המשפטי לממשלה, הסכימו להרחיב את הגדרת קבוצת התובעים הזכאית לפיצוי, באופן שתכלול גם את מי שהחזיקו באג"ח במועד הקריסה (2.8.07), ואינם מחזיקים ביום פרסום הסדר הפשרה (18.12.13).

הצדדים הסכימו לבחון את מידת החפיפה בין המחזיקים באג"ח בתום יום 2.8.07 לבין המחזיקים ביום 18.12.13.

הואיל והיחס בין חברי הקבוצות אינו ידוע, והצדדים העריכו כי הקבוצות חופפות בעיקרן, הוצע לבחון את עמדת היועץ המשפטי לממשלה על רקע עובדתי: עד כמה קיימת חפיפה בין הקבוצות.

1. ביום 28.9.14 הודיעו ב"כ המבקש כי ניתחו את המידע שהתקבל מחברי הבורסה וממסלקת הבורסה, ולפיו קיימת חפיפה גדולה בין המחזיקים ביום הקריסה ("קבוצת 2007") לבין קבוצת המחזיקים ביום 18.2.2013, שהוא יום פרסום ההסדר ("קבוצת 2013"), וכי היקף השינוי בהחזקות באג"ח א' אינו עולה על כ – 12.5% מהיקף ההחזקות של אג"ח א' בשוק (כאשר 5% מתוכם שייכים למתנגדים להסדר הפשרה). להודעה צורף תקליטור הכולל את הנתונים ממסלקת הבורסה ומחברי הבורסה ("התקליטור").

ב"כ המבקש הבהירו כי היה קושי לעבד את הנתונים שנתקבלו: חלוף הזמן; שינוי בשיטות קטלוג במעבר של לקוח בין חברי בורסה, שינויים באפיון הלקוחות – כל אלו הקשו על איסוף הנתונים. בנוסף, רשימות המסלקה לא תאמו במלואן את דווחם של חלק מחברי הבורסה. חלק מחברי הבורסה שינו את המבנה התאגידי שלהם, דבר שנראה לכאורה כהחזקה שונה, אך תוקן. היו מקרים שבהם חשבונות הועברו מחבר בורסה אחד לאחר, מה שיצר שוני ברישום. וכמובן במקרה שמחזיק מקורי הלך לעולמו.

ב"כ המבקש הדגישו כי בשל הפגמים ברשימת 2007 והקשיים באיתור המחזיקים לפיה, ובשל העובדה שככל הנראה לא היתה תחלופת מחזיקים משמעותית, שימוש ברשימת 2013 ישרת טוב יותר את האינטרסים של מחזיקי 2007 מאשר התיחסות למחזיקים במועד הקריסה בלבד.

משום כך בקשו הצדדים כולם, למעט היועץ המשפטי לממשלה, לצרף לקבוצת הזכאים לפיצוי, שהם מחזיקי האג"ח ביום ביצוע החלוקה, גם את מי שאחזו באג"ח במועד הקריסה, אשר יצהירו בכתב כי מכרו את החזקותיהם עד 18.12.13 מבלי שקיבלו תמורה על חשבון הזכות לפיצוי בתובענה הייצוגית. עוד בקשו הצדדים לתקן את הסדר הפשרה כך שהחלוקה תבוצע באמצעות חברי הבורסה (לאור קושי ממשי בחלוקה ובתשלום למחזיקים דרך מסלקת הבורסה).

1. בדיון מיום 24.11.14 נדונו סוגיות שונות הנוגעות לקבוצת הזכאים לפיצוי, לשכר הטרחה ועוד. נציג היועץ המשפטי לממשלה עמד על דעתו כי הפיצוי צריך להינתן לחברי הקבוצה כפי שהוגדרו בבקשת האישור. לגישתו, ניתן יהיה לאתר את 12% הנותרים באמצעות פניה לחברי הבורסה, ורק לאחר שיתבצע מאמץ נוסף לאיתורם ניתן יהיה לשקול את חלוקת הכספים למחזיקי האג"ח במועד התשלום.

ב"כ המבקש טען כי יש לחלק את כספי הפיצוי לפי רשימת המחזיקים כיום, ולא בהתבסס על רשימת המחזיקים במועד הקריסה. חלוקה זו תביא לתוצאה ש- 87% לפחות מן המחזיקים במועד הקריסה יקבלו את חלקם. גם לשיטת הבנק, המנגנון המוצע יעיל וזול יותר.

1. לאחר עיון בתקליטור סברתי כי נדרש דיון נוסף בהסכם הפשרה, בשאלות הבאות:

א. אם אין צורך במינוי בודק לבדיקת החפיפה בין קבוצת 2007 לבין קבוצת 2013.

ב. אם אין דרך נוספת למצוא את מחזיקי האג"ח במועד הקריסה שעקבותיהם לא נמצאו בקבוצת 2013.

1. בדיון מיום 10.2.2015 הסכימו הצדדים (למעט היועץ המשפטי לממשלה) כי להגדרת התובעים הזכאים יתווספו מי שהחזיקו באג"ח א' של חפציבה ביום 2.8.07, ובלבד שהם או חליפיהם שלא באמצעות מכר אינם מופיעים ברשימות המחזיקים נכון ליום 18.12.13 ("הגדרת התובעים הזכאים המתוקנת").
2. באותו דיון הציע ב"כ המבקש לשלוח מכתב למחזיקים שנכללו בקבוצת 2007 ולא נמצאה להם התאמה ברשימת 2013 – על מנת שיוכלו להצהיר כי מכרו את האג"ח בתמורה, וכך יכללו ברשימת התובעים הזכאים.
3. בטרם נשקל מינוי בודק בשאלה המצומצמת בדבר הגדרת קבוצת התובעים, ניתנה לב"כ המבקש אפשרות להבהיר את אופן בצוע הבדיקה. ביום 26.2.15 הגיש ב"כ המבקש תצהיר המפרט את הליך ההשוואה בין מחזיקי אג"ח א' של חפציבה חופים (ני"ע מס' 109594/2) ביום 2.8.2007 לבין מחזיקי אג"ח זה ומחזיקי אג"ח חש 2/09 (ני"ע מס' 1113562) ביום 18.12.13.

מובהר, כי בהודעת הבורסה לחבריה מיום 16.3.2009 נמסר כי ביום 1.3.09 חל מועד תשלומי פדיון חלקי וריבית בגין אג"ח א', אך התשלומים לא בוצעו. לפיכך, בהתאם לחוקי העזר של מסלקת הבורסה, היתרה שלא נפדתה נגרעה מסדרת אג"ח א', ונרשמה בנפרד תחת השם אג"ח חפציבה חש 2/09.

אישור ההסכם

1. בהמשך להחלטתי מיום 9.12.13 החלטתי לאשר את ההסדר שעונה לדעתי על דרישות סעיף 19 (א) בחוק תובענות ייצוגיות.

הגדרת הקבוצה

תובעים מיוצגים

1. כאמור לעיל, במסגרת הסדר הפשרה שינו הצדדים את הגדרת הקבוצה מכפי שהוגדרה בבקשת האישור:

בעוד שבבקשת האישור הוגדרה הקבוצה "כל מחזיק אג"ח א' של חפציבה חופים במועד הקובע, 1.8.2007 – ערב הפסקת המסחר בנייר הערך האמור", בהסדר הפשרה הורחבה הקבוצה כך שהיא כוללת את "כל מי שהחזיק או מחזיק אג"ח א' של חפציבה חופים ו/או בזכויות מכוחן, למעט מי שהותר לו לפרוש מהקבוצה כאמור בסעיף 18 (ו) לחוק".

אין מניעה עקרונית לתקן את הגדרת הקבוצה בבקשת האישור, במסגרת הדיון בבקשה לאישור הסדר הפשרה (ת"צ (מחוזי מרכז) 3725-04-12 קרן מגן נ' סלקום ישראל בע"מ (6.3.2014)), ועל כן אני מאשרת את התיקון כמבוקש. ב"כ המבקש יודיע למנהל בתי המשפט, תוך 10 ימים, כך שתתוקן הגדרת הקבוצה המיוצגת בפנקס התובענות הייצוגיות.

1. בעוד שחברי הקבוצה הם כל מחזיקי האג"ח, הזכאים לפיצוי הם רק הללו שמחזיקים במועד הזכאות, שהוא מועד בצוע התשלומים.

בהסכמת הצדדים כולם, למעט היועץ המשפטי לממשלה, הרחיבו הצדדים את קבוצת הזכאים כך שתכלול גם תובעים שהחזיקו באג"ח א' של חפציבה חופים ביום 2.8.07, ובלבד שהם או חליפיהם שלא באמצעות מכר אינם מופיעים ברשימות מחזיקי אג"ח א' נכון ליום 18.12.13 (יום פרסום הסדר הפשרה, ראה דיון מיום 10.2.15).

הגדרת "התובעים המיוצגים" בהסדר רחבה מהגדרת התובעים הזכאים וכוללת את "כל מי שהחזיק או מחזיק אג"ח א' של חפציבה חופים ו/או בזכויות מכוחן..".

במילים אחרות: מי שהחזיק ומכר בטרם מועד הקריסה, חל עליו מעשה בית דין למרות שלא יקבל פיצוי במסגרת ההסדר.

ההגדרה הרחבה לקבוצת התובעים שכלפיה נעשה מעשה בית דין נובעת מדרישת הבנק, שדרש להבטיח את מיצוי העילה הנובעת מן ההלוואות כלפי מחזיקי האג"ח.

הנזק ארע בקריסת החברה ביום 2.8.2007, שהביאה למחיקת האג"ח ממסחר בבורסה. כלומר שכל זמן שהיה מסחר באג"ח סביר להניח שהם שנסחרו במחיר המשקף שווי "מלא", כלומר שקבוצת המחזיקים שמכרו עד 2.8.07 לא ניזוקה ככל הנראה. מכל מקום, עילת התביעה של מי שבחר לממש אגרות חוב בטרם מועד הקריסה התיישנה, ככל הנראה. משני הטעמים הנ"ל אין מניעה לקבל את הגדרת התובעים המיוצגים לפיצוי שבהסדר.

תובעים זכאים

1. מיהם הניזוקים ממעשיו של הבנק? לכאורה, כל מי שרכש את אג"ח א' של חפציבה חופים במועד שלאחר אחד הדו"חות ששיקפו את הזרמת המזומנים של ההלוואות ומי שסחר באג"ח שברשותו בזמנים אלו. נזקם הוא המחיר העודף ששלמו עבור האג"ח, שהסתמך על המצג בדבר קופת המזומנים שהיתה לחברה במועדים הרלוונטיים.

אופן ניתוח כזה עולה מע"א 345/03 דן רייכרט נ' יורשי המנוח שמש פסקה 82 בפסק דינו של כב' הש' י' עדיאל (7.6.2007), שהעדיף באותו ענין את שיטת חסרון הכיס לחישוב הנזק, והדגיש כי הפיצוי הוא בגין "ההפרש שבין מחיר הרכישה לבין השווי הראלי של ניירות הערך ביום הרכישה". וכן "...הפיצוי הנפסק לא יביא בחשבון נזקים שאינם נובעים מהפרות החוק, בכלל זה, נזק שנגרם עקב ירידה כללית בערך המניות בשוק, שאינו קשור להפרות החוק". חישוב כזה קשה בעניננו, בעקר משום שקשה להבחין בין מסחר שהסתמך על מצב המזומנים לבין נתונים אחרים לצורך המסחר (ראה חוו"ד פרופ' ארניה שעיקריה הובאו לעיל).

עיקר הקושי נעוץ בבידוד מרכיב ההלוואות שנתן הבנק בשווי האג"ח, כלומר האבחנה בין המחיר הנכון של האג"ח למועד הרכישה לבין מחירן בשל התנהלות הבנק. וכיוון שאותה טענה נטענה בתביעה הנוספת גם כלפי בנקים אחרים, אזי יש להבחין גם בין הבנק לבין הבנקים האחרים, בקשר לגובה הפיצוי.

יתרה מזו, קשה לבחון מי רכשו ומכרו על בסיס אותו מצג עובדתי, שלכן לא נגרם להם שום נזק, לבין מי שרכשו ואחזו באג"ח עד מועד הקריסה. יישומה של השיטה דורש הצבת קו ערך וקו מחיר לאורך התקופה הרלוונטית (רייכרט, בפסקה 87). לעומת קו המחיר שקל למצוא אותו, קו הערך עלול להיות מורכב מנתונים שונים שכימותם קשה, כבענייננו.

שיטה אפשרית נוספת היא שיטת חסרון הכיס המקורבת, שלפיה מחושב ההפרש בין מחיר הרכישה לבין המחיר הידוע במועד גילוי ההטעיה, שממנו יש להפחית את ירידות המחיר שאינן קשורות בהטעיה.

במאמרם "חישוב הנזק בתובענה ייצוגית בגין הטעיה בניירות-ערך" עיוני משפט לה 639-703 (2013), מציעים המלומדים שרון חנס ואלון קלמנט שיטה חלופית לשיטת חסרון הכיס המקורבת, שמבוססת גם היא על המחיר במועד גילוי ההטעיה, וקובעת את שיעור הנזק לפי נפילת מחיר המניה בשוק סמוך לאחר גילוי ההטעיה.

יש להדגיש כי בענין רייכרט דחה בית המשפט העליון את דרך הפיצוי הנוספת שהעלה כאפשרות, לפיצוי עבור מלוא ההפרש בין מחיר הרכישה לבין מחיר השוק לאחר גילוי ההפרה, בהסבירו כי הסעד של ביטול והשבה ניתן בניירות ערך כלפי המנפיק בלבד (כפי שנאמר שם, פסקה 83).

ערים לבעייתיות זו, כמו גם לסיבות אחרות, הציעו ב"כ המבקש מראש לבחון את הנזק ביום קריסת החברה. באותו שלב ברי כי שווי האג"ח היה נמוך. לא אפסי, שכן מהתנגדות הראל והמחזיקים החדשים עולה כי במסחר מחוץ לבורסה היה לאג"ח שווי כלשהו.

כמובן, יש להתאים את השיטה לא רק במועד עריכת החישוב, אלא גם בהגדרת הקבוצה: חישוב לפי מידת נפילת המחיר ביום הקריסה בהכרח לוקח בחשבון את מי שאחזו באג"ח באותו שלב, ולא את מי שקנו ומכרו קודם לכן.

1. הצדדים העלו נימוקים שונים המצדיקים לגישתם את הגדרת התובעים הזכאים לפיצוי כמי שמחזיקים באג"ח במועד הזכאות, הוא מועד תשלום הפיצוי.

המבקש הדגיש כי הנחת הצדדים להסדר היתה כי במסגרת עסקאות למכירת אג"ח א' לאחר מועד הקריסה נלקחו בחשבון כל זכויות התביעה של האג"ח ותומחרו על ידי הצדדים. מטבע הדברים, הואיל ובהסדר פשרה עסקינן, טענה זו לא הוכחה.

הבנק טען כי מי שמכר את האג"ח שברשותו לפני מועד גילוי ההטעיה הנטענת בבקשת האישור והפסקת המסחר באג"ח, בהכרח סחר באג"ח במחיר אשר שיקף שווי "מלא", ואילו מי שבחר למכור את האג"ח לאחר הפסקת המסחר, עשה זאת תוך תמחור הסיכוי לקבלת פיצוי במסגרת תביעות עתידיות.

לשיטת הבנק, הגדרת התובעים הזכאים מתגמלת מחזיקים שהחזיקו באג"ח לאורך כל התקופה. מחזיקים אלו ככל הנראה אינם משקיעים מתוחכמים, ואינם מבצעים עסקאות מחוץ לבורסה.

לבסוף נטען כי התשלום למחזיקי האג"ח בהתאם להסדר הפשרה יתבצע באמצעות מסלקת הבורסה ויועבר ישירות לחשבונם של מחזיקי האג"ח. מאידך, תשלום למחזיקי אג"ח היסטוריים יצריך את איתורם של מי שהחזיקו באג"ח לפני כ – 7 שנים.

המחזיקים החדשים טענו כי ההטעיה הנטענת שעליה מתבססת בקשת האישור החלה רק ביום 28.3.07 והסתיימה עם הפסקת המסחר באג"ח ביום 1.8.07; וכי אין לפצות את מי שרכש את האג"ח לפני הדיווח הראשון.

כן טענו כי למחזיקים באג"ח במועד הזכאות נגרם נזק בר תביעה: כי הזכות לתביעה ייצוגית לא הוחרגה בעת שהמחזיקים החדשים רכשו את האג"ח; וכי הנוהג הרווח בשוק ההון הוא שרכישת נייר ערך בבורסה או מחוצה לה כוללת את כל הזכויות והחובות הגלומות בו, ובכלל זה גם את זכות התביעה.

1. מבלי להכריע בשאלת זכויותיה של איזו קבוצת מחזיקי אג"ח עדיפות, קל יותר לקבל את טענתו העקרונית של היועץ המשפטי לממשלה כי הניזוקים "הטבעיים" הם מי שאחזו באגרות החוב במועד הפסקת המסחר, ולא מי שמחזיקים בהן כיום, לאחר שרכשו אותן לאחר קריסת החברה. הגשת התובענה הייצוגית אינה מקנה עדיפות למחזיקים באג"ח כיום. אדרבא, לנוכח ההגדרה בבקשת האישור, אין למחזיק זכות כי התובענה תכלול גם אותו.

עם זאת, לאחר שעמדת היועץ המשפטי נבחנה עובדתית, נמצא כי קבוצת המחזיקים ביום פרסום ההסדר חופפת את קבוצת המחזיקים ביום הקריסה בשיעור גבוה, כך שרק 12.5% מן המחזיקים כיום לא החזיקו באג"ח במועד הקריסה, ואף מתוכם 6.9% הם המחזיקים החדשים, כלומר שרק 5.6% אינם ידועים. במלים אחרות, רוב רובם של חברי הקבוצה המפוצה הם מי שהחזיקו באג"ח במועד הקריסה.

לנוכח התיקון המוסכם על הצדדים תורחב היריעה והקבוצה המפוצה תהא עקרונית גדולה מסך כל המחזיקים בנקודת זמן מסוימת, אך מנגד – היא תכסה את עיקר הקבוצה, שיקבל את הפיצוי בפועל בקלות, וגם לא תקפח אותו חלק שקשה יותר למצוא כיום.

נראה כי הגדרת התובעים הזכאים המתוקנת סבירה בנסיבות הענין, ומייתרת את הדיון וההכרעה בטענות כלפי כל וריאציה של קביעת הקבוצה הזכאית שהועלתה ע"י מי מן הצדדים.

הרחבת קבוצת הזכאים מפחיתה את הסכון שיגרם נזק למי שהחזיק במועד הקריסה ואינו מחזיק כיום. זו גם תשובה ראויה לטענה העיקרית של היועץ המשפטי לממשלה כי הפיצוי צריך להינתן לזכאים "האמיתיים", שהם המחזיקים במועד הקריסה, וזכתה בנסיבות דומות לאישור בית המשפט העליון (רע"א 4129/14 דור כימיקלים בע"מ נ' מריו גילמן עמ' 9 (2.4.2015)).

1. אני מקבלת את טענת המבקש כי שימוש ברשימות הקיימות אצל חברי הבורסה כיום ישרת טוב יותר את האינטרסים של המחזיקים במועד הקריסה, מאשר התיחסות לאותו מועד, והתחקות ארוכה אחר מוצאותיהם של אותם מחזיקים, מה שכבר נעשה בחלקו ע"י ב"כ המבקש. במיוחד כך לאור ההבדל המצומצם בין הרשימות. בין היתר ניתן להצביע על אפשרויות ראליות כגון החזקות שעברו בירושה בין המועד המוקדם לבין המועד המאוחר; מחזיק שהיה בחיים בשנת 2007, ונפטר עד לשנת 2013, ועזבונו חולק; מקרים בהם הועבר החשבון לסניף או בנק אחר וכיוצ"ב. כל אלו מקבלים מענה בהגדרה הנוכחית של קבוצת הזכאים.

היתרה הנדחית

1. כאמור לעיל, הצדדים הסכימו כי 3 מליון ₪ מסכום הפשרה לא יחולקו בשלב הראשון. סכום זה יעוכב עד לאחר פסק דין בתובענה הנוספת. הסכום ישמש לתשלום כל חיוב שיחויב בו הבנק בתובענה הנוספת לטובת בעלי האג"ח המיוצגים ו/או מי שיחזיק באג"ח לאחר המועד הקובע, עד גובה הסכום הנדחה. ככל שלא יוטל חיוב כזה, או שגבהו לא יגיע כדי הסכום המוחזק אצל הנאמנים – יחולק סכום זה לזכאים לפי הסכם הפשרה.
2. לא אוכל לקבל את עמדת היועץ המשפטי לממשלה שסבור כי לא ניתן להקצות במסגרת תובענה ייצוגית אחת סכום שנועד לשמש פיצוי בתובענה אחרת, הקצאה שלטענתו מטיבה רק עם הבנק.

התובענה הנוספת הוגשה על ידי חפציבה חופים באמצעות המנהל המיוחד שלה נגד הבנק וגורמים נוספים. נטענו בה טענות נגד הבנק בגין אותן הלוואות שעליהן נסובה בקשת האישור (סעיף 39 ואילך בתובענה הנוספת) . במידה שהבנק יחויב בגין תביעה זו, מחזיקי האג"ח כנושיה של החברה עשויים לקבל חלק מהסכום שבו יחויב.

במילים אחרות, עסקינן בתובענה מקבילה שהבנק חשוף אליה כלפי חברי הקבוצה כאן, או חלקם.

הוראות ההסדר מבטיחות כי היתרה הנדחית תשמש את חברי הקבוצה או מי שיהיו בעלי האג"ח לאחר מועד הזכאות. סביר להניח חפיפה מסוימת ביניהם. ברי כי מי שמכר את האג"ח שברשותו לאחר פרסום קיומו של הסדר פשרה, עשה כן בידיעה מלאה. בודאי כך יהיה לאחר פרסום פסק הדין.

מכל הסיבות הנ"ל המנגנון שהוצע ליתרה הנדחית סביר והגיוני בנסיבות הענין.

סכום הפשרה

1. בבקשה לאישור הסדר הפשרה ציינו הצדדים כי במהלך ההליכים התברר למבקש כי ההלוואות נשוא בקשת האישור החלו רק ביחס לדו"ח הכספי ליום 31.12.06 שפורסם ביום 28.3.07. עד מועד זה כבר הוקצו לציבור כל אגרות החוב הנמצאות במחזור, כך שההטעיה הנטענת לא יכולה היתה להשפיע לכאורה על מכירת האג"ח במסגרת התשקיף, אלא רק על עסקאות המבוצעות בשוק המשני.

בבקשת האישור הציעו ב"כ המבקש לחשב את הנזק כך: מכפלת 197,436,000 יחידות אג"ח א' בשער האג"ח ביום 31.7.2007, סה"כ 277,534,451 ₪.

אולם הניזוקים מהתנהלות הבנק הם רק אלו שרכשו את האג"ח לאחר בצוע הפעולות הנטענות על ידי הבנק ובהסתמך עליהן, ולא כל מחזיקי האג"ח במועד הקריסה. אם כן, הקבוצה צריכה להצטמצם, וכך גם גובה הנזק הנטען. שיעור הצמצום אינו ידוע.

1. בהתאם לנתונים שנתקבלו מהבורסה לניירות ערך, היקף המחזור של העסקאות בשוק המשני לאחר מועד הפרסום היה כ – 43.7 מליון ₪. לא ידוע איזה חלק מסכום זה מבטא פעולות קניה ומכירה חוזרות. כלומר, שהסכום המקסימלי של הנזק לקבוצת התובעים הרלוונטית הוא 43.7 מליון ₪.
2. דרך נוספת לעיגון הסכום היא באמצעות התובענה שהגיש המנהל המיוחד, שהעמידה את נזקה של החברה בגין פעולות זהות של בנק לאומי אך גם בנקים נוספים ונושאי משרה נוספים על סכום של 45,000,000 ₪.
3. סכום הפשרה אמנם נמוך מ-11.5 מליון ₪, אך לא בהרבה. בשים לב לשווי העסקאות שבוצעו באג"ח במהלך התקופה כנטען על ידי הצדדים – סכום הפשרה מהווה כרבע משווי העסקאות הנ"ל. אמנם אין בעסקאות כדי ללמד על שווי האג"ח בשום שלב, אולם יש בכך כדי לנעוץ יתד בחלל ההתרחשות: ככל שהעסקאות הנ"ל מלמדות על שוק אותן אג"ח – הסדר הפשרה מייצג סכום שעומד על כרבע ממנו. כך גם לגבי האינדיקציה המתקבלת מתביעת המנהל המיוחד של החברה נגד הבנקים ונושאי התפקידים.
4. איש מן המתנגדים לא התנגד לעצם קביעת סכום הפיצוי, אם כי בקשת היועץ המשפטי למנות בודק כללה גם את קביעת הפיצוי על פי ההסדר לעומת הפיצוי שחברי הקבוצה היו זכאים לקבל אילו התקבלה התובענה. השאלה העקרית בבקשת האישור שלפני אינה הערכת ההפסד של מחזיקי האג"ח במועד קריסת החברה, כי אם זכאותם של חברי הקבוצה כלפי הבנק דוקא. מדובר באחריות כלפי צד ג' שאינה נמנית עם ליבת החובות של בנק כלפי לקוחותיו, בודאי לא חיוב על פי חוק ניירות ערך. אכן, לעומת האחריות המוטלת בסעיף 52א בחוק ניירות ערך על האחראים להפרה: המנפיק, הדירקטורים, של המנפיק, המנהל הכללי שלו ובעל השליטה במנפיק ; סעיף 52יב בחוק מטיל אחריות על הנאמן; וסעיפים 31-32 בחוק מטילים אחריות על גורמים שונים בעניין פרט מטעה בתשקיף – אין חיוב דומה על הבנק בפעולתו כפי שפעל כאן.

העילות הנטענות כלפי הבנק הן בעיקר עילות בנזיקין (תרמית ורשלנות).

בעניינו, עלול להיווצר קושי בהוכחת העילות הנזיקיות המצריכות הוכחת נזק וקשר סיבתי בינו לבין העוולה הנטענת, ובמיוחד בקביעת הנזק לפי שיטת חסרון הכיס לפי פס"ד רייכרט (שם, בפסקה 82).

1. אם כן, קיים קושי ברור לבודד את שיעור ירידת שווי האג"ח כתוצאה מהתנהלות הבנק, ולבחון את שווין האמיתי של האג"ח ביום הרכישה אלמלא המצגים שהתאפשרו בזכות ההלוואות שנתן הבנק. כפועל יוצא מן האמור, קיים קושי ממשי להעריך את שוויה האמיתי של התביעה (רע"א 4129/14 דור כימיקלים בע"מ נ' מריו גילמן פסקה 10 (2.4.2015); ת"א (מחוזי ת"א) 45609-07-11 גיא גיסין הנאמן להסדר הנושים ובעלי המניות של אורליין ייזום והשקעות בענ"מ נ' הבורסה לניירות ערך בתל אביב בע"מ פסקאות 171 – 173 (6.6.14). על פסק הדין הוגש ערעור בע"א 467/15).
2. ולעניין הקשר הסיבתי: אף בהנחה שקיים קשר סיבתי בין פעולות הבנק לבין רכישת האג"ח, לא ברור כי קיים קשר סיבתי בין פעולות הבנק לבין קריסת החברה. ובכלל, ייתכן שהתנהלותו המכוונת של מר יונה ניתקה קשר סיבתי אפשרי (ראה תגובת הבנק לבקשת האישור בסעיפים 155-158).
3. במישור אחר התנגד היועץ המשפטי לממשלה לסכום הפשרה, וטען כי הוא נמוך משמעותית מהסכום שהוצג על ידי הצדדים: סכום הפשרה כולל את הגמול למבקש ואת שכר הטרחה לבא כוחו; ולבנק זכות להשתמש ב – 3 מליון ₪ מסכום הפשרה "בתוספת כל סכום שלא יחולק לחברי הקבוצה" לתשלום הוצאות בתובענה הנוספת (סעיף 13 ב' בהתנגדות).

את סכום הפשרה לאחר ההפחתות העמיד היועץ המשפטי לממשלה על 6,124,500 ₪. ומשום שבהתאם להסדר יש להפחית מסכום הפשרה גם את ההוצאות הכרוכות בהליך הפיצוי (כדוגמת עמלות לחברי הבורסה) – סכום הפיצוי נמוך עוד יותר.

ב"כ המבקש התנגדו להעמדה זו, וטענו כי הגמול ושכר הטרחה נגזרים מכספי הזכיה בכללותם (11,500,000 ₪), ומהווים חלק מן ההטבה לציבור. בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (23.5.2012), הבהיר בית המשפט העליון כי שכר הטרחה מחושב ומשולם מתוך הסכום הכולל שמקבל הציבור. שיעור שכר הטרחה שהומלץ על ידי הצדדים כאן נמוך מהשיעור שנקבע בעניין רייכרט.

ב"כ המבקש הבהירו כי גזירת סכומי הגמול ושכר הטרחה מסכום הפשרה הכולל מבטיחה כי אם יפסק להם סכום נמוך מזה שהצדדים המליצו עליו, היתרה תישאר בידי קבוצת התובעים הזכאים.

אין ספק שהסכום שישולם בפועל לחברי הקבוצה נמוך מ – 11,500,000 ₪: בהסדר הפשרה המליצו הצדדים כי שכר טרחה בשיעור 15% מסכום הפשרה בתוספת מע"מ ישולם לב"כ המבקש (הבנק יישא בתשלום נוסף של עד 120,000 ₪ בגין המע"מ) ו-4% מסכום הפשרה ישולם כגמול למבקש.

בנוסף, 3,000,000 ₪ מסכום הפשרה יישמרו בנאמנות למקרה שהבנק יחויב בתובענה הנוספת. הסדר הפשרה קובע אמנם מנגנונים שמטרתם להבטיח כי סכום זה יועבר לחברי הקבוצה או למי שיהיו בעלי האג"ח לאחר מועד הזכאות, אולם בהתחשב בכך שמדובר באירוע עתידי; ובכך שייתכן שלא קיימת חפיפה מלאה בין בעלי האג"ח באותו מועד לבין חברי הקבוצה – אין לקחת בחשבון את מלא סכום היתרה הנדחית בחישוב סכומה הכולל של הפשרה.

אני סבורה שאין בסיס בהסדר לטרוניית היועץ המשפטי לממשלה כי הבנק רשאי להשתמש ביתרה הנדחית "בתוספת כל סכום שלא יחולק לחברי הקבוצה".. כפי שהובהר, כספי הפשרה בפעימה הראשונה יחולקו במלואם לקבוצת התובעים, ולבנק זכות להשתמש ב – 3,000,000 ₪ בלבד לצרכי התובענה הנוספת.

1. מכל הסיבות שלעיל אני סבורה כי העמדת שווי הפשרה על 8.5 מליון ₪, וקרוב יותר ל-11.5 מליון ₪ משקפת נכונה את הסיכון הטמון בבקשת האישור שלפני, הן מבחינת העילה הנטענת כלפי הבנק; הן מבחינת שווי הנזק הנטען; הן מבחינת הקשר הסיבתי האפשרי. על כן אני סבורה כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה, כדרישת סעיף 19 בחוק תובענות ייצוגיות.

מינוי בודק

1. מינוי בודק עשוי להידרש בנסיבות ענייננו בשתי סוגיות עיקריות: הערכת סכום הפשרה, ובחינת החפיפה בין קבוצת מחזיקי האג"ח ביום הקריסה לבין קבוצת מחזיקי האג"ח ביום התשלום, על מנת לבחון אם ההרחבה של קבוצת הזכאים מוצדקת בנסיבות הענין.
2. בחינת החפיפה בין הקבוצות: תהליך ההשוואה בין מחזיקי 2007 לבין מחזיקי 2013 נתמך בתצהיר ב"כ המבקש (שיחד עם עובדי משרדו בחן את החפיפה בין שתי הקבוצות), ולפיו לאחר קבלת הנתונים מחברי הבורסה ומסלקת הבורסה ופרסום שנערך בעתונים, נדרש טיוב של התוצאות, ועבודת שיוך והתאמה.

לתצהיר ב"כ המבקש צורפה רשימה של 285 מחזיקים אשר ברשימת 2007 אולם לא נמצא להם שיוך ברשימת 2013 (הובהר כי המחזיק הראשון נכלל ברשימה בשל תקלת תצוגה בתכנה, כך שמדובר ב – 284 מחזיקים) ("מחזיקים ללא שיוך").

בנוסף צורפה רשימה של 176 מחזיקים אשר נכללו בנתוני חברי הבורסה ברשימת 2013, אולם לא נמצא להם שיוך ברשימת 2007.

הואיל והסדר הפשרה המתוקן מבטיח את זכויות כולם, אלו שהחזיקו באג"ח במועד הקריסה כמו גם מי שיחזיקו בעת החלוקה – נדמה שאין צורך בהערכה נוספת ועצמאית של גודל הקבוצה בשלב זה.

1. סכום הפשרה: כאמור לעיל, את סכום הפשרה גזרו הצדדים מתוך היקף המחזור של העסקאות בשוק המשני לאחר פרסום הדו"ח ביום 28.3.07 (כ – 43.7 מליון ₪).

העמדת הפשרה על סכום של 11.5 מליון ₪ תמורת ערך האג"ח בטרם קריסת החברה – מקובלת עלי בשים לב להערכת סיכוני התביעה וסיכוייה כפי שהובהר לעיל: בעיקר אחריותו של הבנק, וחלקו של המצג שנתמך בהזרמת ההלוואות בכלל הקריסה. בהערכה זו אין לבודק יתרון משמעותי על פני הערכת בית המשפט.

משום כך לא ראיתי לנכון למנות בודק באישור הסדר פשרה זה.

חלוקת כספי הפיצוי

1. בהודעת העדכון מיום 28.9.2014 בקש המבקש ,בהסכמת הבנק, לתקן את הסדר הפשרה כך שחלוקת כספי הפיצוי תבוצע באמצעות חברי הבורסה, מאחר שהתברר כי עלולה להתעורר בעיה משמעותית בביצוע התשלום למחזיקים דרך מסלקת הבורסה.

באשר למחזיקים הלא משויכים לחברי הבורסה: בדיון מיום 10.2.15 הובהר כי התשלום יבוצע בהמחאה, באמצעות הנאמנים (עמ' 24, שורות 5-6).

אני מאשרת את התיקון כמבוקש.

1. ב"כ המבקש ישלחו מכתבים למחזיקים ללא שיוך תוך 10 ימים, על מנת שיוכלו להצהיר תוך 30 יום כי מכרו את האג"ח בתמורה, וכך יכללו ברשימת התובעים הזכאים (עמ' 23, שורות 22-30).

1. לאחר מכן יערכו ב"כ המבקש חישוב הסכום המגיע לכל אחד מחברי הקבוצה הזכאים עפ"י החלק היחסי של אחזקותיו, ויעבירו לעיוני את החישוב, בצרוף תצהירו של מי שערך את החישוב – תוך 70 יום.

שכר טרחה וגמול

1. בטרם אתייחס להמלצת הצדדים לפסיקת שכר טרחה וגמול למבקש ולבא כוחו, יש לדון בבקשת ב"כ הראל-פיא לגזור את שכר טרחתו וכל יתר ההוצאות משכר הטרחה המשולם לב"כ המבקש. לטענתו, הראל-פיא מייצגת את האינטרסים של חלק משמעותי מחברי הקבוצה שלא זכו לייצוג הולם, ורק בעקבות ההתנגדות הוחזרה לקבוצה (עמ' 18, שורות 20-28). ב"כ המבקש התנגד למבוקש וטען כי אין להפעיל סנקציות נגד עורכי דין בעניין החלטות שקיבלו לטובת הקבוצה (עמ' 18, שורות 31-32).

לא ראיתי לקבל את בקשת ב"כ הראל-פיא.

הגם שעקרונית אין מניעה לפסוק שכר טרחה בנסיבות אלו (ע"א 7809/12 ד"ר בסאם חזאן נ' קלאב בוטל אינטרנשיונלס (א.ק.ה) פסקה 14 (31.12.2013)) בענייננו, אני סבורה שאין להעתר לבקשה:

ההתנגדות תרמה אמנם להגדלת קבוצת התובעים הזכאים כך שיכללו בה גם המחזיקים במועד הקריסה (ובלבד שלא תהיה כפילות בתשלום למי שהם או חליפיהם ללא מכר החזיקו גם בשנת 2013), אולם היא לא הובילה להגדלת סכום הפשרה. סכום הפשרה נותר כשהיה, ויחולק בין זכאים רבים יותר, כך שתרומת ההתנגדות לשיפור ההסדר לקבוצת התובעים הזכאים - מצומצמת.

זאת ועוד, יש להבחין בין מי שהחזיק באג"ח במועד קריסת החברה ומחזיק בהן גם כיום לבין מי שהחזיק באג"ח במועד הקריסה, אך מכר אותן בהמשך על מנת להקטין את נזקו. לא זו בלבד שהראל-פיא מכרה את האג"ח שברשותה, אלא שהיא עשתה כן לאחר הגשת התובענה הייצוגית. כלומר שמדובר בנטילת סיכון מודעת לתוצאות האפשריות.

לאור האמור, אני דוחה את בקשת ב"כ הראל-פיא לפסיקת שכר טרחה.

1. אשר לגמול למבקש ושכ"ט לבאי כוחו: המבקש עתר לקבל גמול בשיעור 4% מסכום הפשרה, ושכר טרחה לבאי כוחו בשיעור 15% מסכום הפשרה בתוספת מע"מ (הבנק יישא בתשלום של עד 120,000₪ בגין המע"מ). סכום הפשרה הועמד כאמור על 11,500,000 ₪.

במהלך ההליכים, ובהנחיית בית המשפט הבהיר ב"כ המבקש כי שכר הטרחה ייגזר מסכום של 8,500,000 ₪ (עמ' 16, שורה 23). היועץ המשפטי לא התנגד לשעורים המומלצים, ובלבד שיגזרו מן הסכומים שתקבל הקבוצה בפועל (עמ' 17, שורות 2-4). מכל מקום ברי כי ככל שיוחזרו לקבוצה סכומים מן היתרה הנדחית – יחושב שיעור הגמול ושכר הטרחה גם מסכומים אלו, באותם שיעורים.

סכומי הגמול ושכר הטרחה משולמים מתוך הפיצוי לחברי הקבוצה, אולם אין בכך קושי לאור ענין רייכרט, והם עומדים בסדרי הגודל שנפסקו שם. מקובלת עלי טענת ב"כ המבקש כי מדובר בתובענה חדשנית נגד מוסד בנקאי שאינו בעל יריבות חוזית ישירה עם מחזיקי האג"ח בפרשה; ולצד הסיכוי הגלום בתובענה נשא המבקש גם בסיכונים כלכליים משמעותיים.

בהתחשב בכך שמדובר בפיצוי כספי ישיר שניתן למחזיקי האג"ח; בכך שאלמלא התובענה לא היו חברי הקבוצה זוכים להחזר, ככל הנראה; בגובה הסעד שניתן; ובחשיבות הנושא – החלטתי לאשר את הגמול ושכר הטרחה המוצעים.

1. אופן תשלום הגמול ושכר הטרחה הוצע ע"י הצדדים בהסדר הפשרה כך ש- 74% מהם ישולמו לאחר החלוקה של הסכום הראשון, ו- 26% לאחר חלוקת היתרה הנדחית. אני מקבלת את ההצעה, המגלמת את חובת המבקש ובאי כוחו לבצע את ההסכם, בלא תשלום תמורה נוספת. לצורך הפיקוח על הביצוע, יוותר הסכום בקופת הנאמנים עד מתן החלטה מפורשת של בית המשפט בדבר העברתו למבקש ולבאי כוחו, החלטה שתינתן לאחר קבלת דיווחים מתאימים של ב"כ המבקש.

סיכום

1. אם כן, אני מאשרת את הסדר הפשרה, על התיקונים שנערכו בו בפסק דין זה (סעיפים 24, 46, 47 ו-48 ) ונותנת לו תוקף של פסק דין.

קבוצת התובעים הוגדרה בסעיף 10, ועילות התביעה צוינו בסעיף 6 בפסק הדין.

הבנק יפרסם את ההודעה בדבר אישור הסדר הפשרה בגליון יום ו' של שני עתונים יומיים בעלי תפוצה רחבה, תוך 10 ימים מהיום.

1. נקבעות תזכורות פנימיות להודעות בדבר בצוע ההסדר נקבעות למועדים הבאים: 1.8.2015 ו-1.3.2016.
2. המזכירות תחזיר לידי ב"כ המבקש את החומר החסוי.
3. המזכירות תואיל לשלוח העתק מפסק הדין בצירוף הסדר הפשרה (כאמור בסעיף 19(ה) בחוק תובענות ייצוגיות) למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתן היום, י' סיוון תשע"ה, 28 מאי 2015, בהעדר הצדדים.