1. בפניי תביעות סותרות בתיק הסדר בנוגע לחלקה 31 בגוש 19794 בכפר מעילא (להלן: "המקרקעין"). במסגרת התביעות הסותרות טען התובע (תביעה מספר 185/08), כי הוא קיבל את זכויותיו בחלקה בירושה על פי צוואה מאביו, כאשר אביו ז"ל קיבל את הזכויות המכר ללא תמורה מחמו שוכרי סלים אליאס אלשופאני בתקופת המנדט, בעל פה ובחזקה ושימוש ללא התנגדות. לטענת הנתבע (תביעה מספר 209/08), אביו רכש את הזכויות בחלקה בשנים 1967-1972 משני בעלים ובשני שלבים וטען לחזקה ללא התנגדות. בנוסף, נטען כי בהתאם להיתר בנייה מיום 8.10.67 ישנה חזקה ושימוש מאז ללא התנגדות. אין מחלוקת בין הצדדים כי הסכסוך מתייחס למיקומו של קו הגבול בין חלקות הנתבע והתובע, כאשר הנתבע טוען שקו הגבול הוא הקיר שנבנה על ידו בתחילת שנות ה-80, בעוד שהתובע טוען שהגבול עובר ממזרח לקיר.

עמדות הצדדים בתצהיריהם

2. התובע, חנא דאהר שופאני טען בתצהירו כי בשנת 1984 בעקבות השגת גבול מצד הנתבע, הגיש עם אביו וחליל וסויאד קסיס תביעה בהמרצת פתיחה 670/84. לדבריו, התביעה נדחתה ובמסגרת ערעור לבית המשפט העליון הושגה הסכמה שבעקבותיה ניתן פסק דין שבמסגרתו הוא חזר בו עם אחרים מהערעור, אגב הסכמת הנתבע לפיה "פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ימנע מהמערערת מלעורר המחלוקת מחדש בפני פקיד ההסדר". לטענת התובע, הנתבע השיג את גבול המעבר לחלקתו על ידי הצרתו באופן משמעותי והמשיך בהשגת גבול תוך שהוא משתלט על חלק גדול מחלקתו כך שהוא סיפח את רב חצר ביתו לחלקתו והוסיף וגידר את השטח. בנוסף, הוא שינה את הטופוגרפיה של השטח על ידי הגבהת השטח שסופח. נטען כי הגבול בין חלקת התובע לחלקת הנתבע הוא המשך ישיר של קיר המסגד. הגבול המשיך בקו ישר עד לדרך שמובילה לכנסייה.

3. תצהיר נוסף הוגש על ידי סלים שופאני, יליד 1926. לדבריו, עד שנת 1984 התגורר עם בני משפחתו, הוריו ואחיו בבית בשטח הבנוי במעליא. בשנת 1948 הבית הופצץ ונפגע בחלקו. נטען כי הבית שופץ לאחר ההפצצה והועבר על ידי הוריו לאחותו המנוחה זכייה ז"ל ולבעלה דאהר שופאני ז"ל, כך שהקשר שלו עם הבית נמשך באופן רצוף. לטענתו, כיום הבית מוחזק על ידי חנא דאהר שופאני בירושה מהוריו המנוחים. נטען שבין הכביש המוביל לכנסיה לבין ביתם ובצמוד לבית נמצא בית משפחת קסיס, כאשר מזרחית לבית קסיס ולביתם היתה רצועה רחבה של 5 מ' לפחות בנקודה המסומנת א' בתוכנית המצורפת לתצהיר. נטען שהרצועה התרחבה כל שבצד הדרום מזרחי של הבית היתה חצר רחבה ששימשה אותם לצרכים רבים, לרבות גידול בעלי חיים ואף גמל. עוד נטען שבחצר היה תנור גדול בנוי מאבן וטיט ובור גדול מעין מזבלה שתכולתו הועברה לאדמות החקלאיות.

4. לטענת המצהיר, גבול הרצועה מצד מזרח לא היה שנוי במחלוקת. הגבול המערבי של חצר המסגד ההרוס הוא הגבול המזרחי של הרצועה. הגבול היה בולט לעין והשתקף בגדר נמוכה מאבן שנבנתה לתיחום חצר המסגד. נטען כי המסגד היה חורבה מסוף המאה ה-19 ושרידיו קיימים עוד היום. בסוף המאה ה-19, בתקופת השלטון העותומני מכר הווקף המוסלמי את המסגד, כולל החצר למספר אנשים ממעיליא. נטען שהזכויות שנרכשו עברו בירושה ובעסקאות עד שהגיעו לידי אדוארד איוב עסאף, שרכש את זכויותיו מהמנוח יעקוב איוב אסעף ז"ל שרכש זכויות במסגד והחצר. לטענת המצהיר, במשך כל התקופה שבה החזיק המנוח יעקוב איוב עסאף ז"ל בשטח לא התעוררה מחלוקת כלשהי בקשר להיקף השטח וכל אחד ידע את גבולות שטחו. נטען כי המנוח תכנן לבנות בית במקום אחר במעליא ולצורך כך הזמין ואחסן אבן בחצר לאורך שנים בערמה לאורך הגבול, כך שהאבן מכסה חלק מהחצר שלהם בהסכמתם, היות והיה ידוע להם שמדובר באחסון זמני. נטען כי חלקה 31 המסומנת בתשריט פקיד ההסדר מהווה עיוות. נטען כי החלקה מורכבת משני שטחים: האחד, המסומן על ידו מהווה חלק מכביש הגישה לבית ומחצר הבית והחלק הנותר- השייך לחלקתו של אדוארד זכי עסאף. נטען שחלקתם גבלה מצד מזרח עם המסגד וחצר המסגד שהיתה שטח פתוח בין המסגד לדרך המובילה לכנסייה. גבול השטח היה המשך ישיר של קיר המסגד.

5. מטעם הנתבע הומצא תצהיר על ידי בנו עסאף זכי אדוארד. לדבריו, אביו יליד 1939 ובשנת 2010 חלה הרעה במצבו הבריאותי והנפשי, כך שלא יכול היה להעיד נוכח דמנציה וסקולארית. נטען כי עם תחילת פעולות ההסדר בשטח הבנוי בכפר מעיליא הגיש אביו את תביעה מספר 209/08 המתייחסת לחלקות 30 ו-31 בגוש 14794 שהינן חלקות צמודות. על החלק המזרחי המוגדר כיום כחלקה 30 הקים אביו בית למגורים על פי היתר בנייה כדין. מערבית לחלקה נמצאת חלקה 31 שנרכשה על ידי אביו ומוחזקת על ידו ממועד רכישתה ועד היום. לטענת המצהיר, בשנת 1981 הגיש אביו בקשה לקבלת היתר לבניית גדר מסביב לשטח המוחזק על ידם והכולל את חלקות 30 ו-31. נטען כי הבקשה לקבלת היתר נערכה על ידי מר חליל קסיס- הנדסאי בנין במקצועו- ואחד מבניו של פואד קסיס- הבעלים של מבנה הנמצא מערבית לחלקה 31.

6. לטענת המצהיר, על פי התשריט בנה אביו קירות תומכים מסביב לחלקה, כולל קיר תומך לאורך הגבול המערבי של חלקה 31. נטען שבמהלך בניית הקיר הוגש צו מניעה זמני על ידי חליל קסיס ואביו של התובע- המנוח דאהר שופאני ז"ל. נטען שבסעיף 3 לכתב התביעה נטען שבין שטחי התובעים ובתיהם לבין שטחי אביו חוצץ כביש אספלט שרוחבו 3 מטר. נטען שאביו בכתב הגנתו טען כי הקיר נמצא בגבול החלקה השייכת לו ורוחב דרך המעבר הנמצאת מערבית לגדר אינו 3 מטר אלא 2.8 מטר בצד הצפוני ו-2.4 מטר בצד הדרומי. נטען כי מונה מודד בהסכמה כמומחה בית משפט שהכין תשריט והראה את קו הגבול בין חלקת הנתבע שהוגדרה כחלקה 31 לבין המעבר המוביל לבתיהם של התובעים- חליל קאסם ודאהר שופאני. נטען שבהתאם לתשריט קו הגבול סומן בצהוב והוגדר כ"גבול ישן" ואילו הקיר שנבנה סומן באדום והוגדר "קיר קיים". בנוסף, המומחה העלה הצעת פשרה בשטח שקו הגבול המוצע בפשרה סומן בצבע ירוק. לטענת המצהיר, אביו הודיע לו שהוא מקבל את ההצעה אך אביו של התובע דחה אותה. בהתאם ניתן פסק דין אשר דחה את התביעה וקבע שאביו יכול להמשיך לבצע את עבודות הבנייה בשטח הנמצא מזרחית לקו הצהוב. בהתאם, בניית הקיר הושלמה. נטען שערעור על פסק הדין שהוגש נדחה.

7. לטענת המצהיר, עוד ביום שניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי, המערערים ואחרים פנו לבית המשפט בחיפה במרצת פתיחה וביקשו להצהיר שהם הבעלים של השטח המצוי בסמוך לבתיהם מצד מזרח והגובל עם חלקת אביו לפי התשריט שצורף לתובענה. לחילופין הם ביקשו להצהיר עליהם כמי שרכשו זכויות בעלות בשטח ולחילופי חילופין להצהיר שהשטח מהווה דרך או זכות מעבר לטובתם וכי יש להם זיקת הנאה בשטח. לתובענה צורפה בקשה לצו מניעה זמני להמנע מביצוע עבודות בשטח או גידור. לאחר שנערך ביקור במקום הושגה הסכמה דיונית לפיה מונה מודד לתחום את זכויות המעבר ומידותיו. נטען שלאחר קבלת חוות דעת המודד ניתן פסק דין הדוחה את התובענה. הוגש ערעור לבית המשפט העליון, במסגרתו המערערים חזרו בהם על יסוד הסכמת אביו לפיה פסק הדין לא ימנע מהם מלעורר את המחלוקת מחדש בפני פקיד ההסדר. נטען שגדר המחלוקת היה בשאלת רוחב הדרך, כאשר התובעים טענו שמדובר בדרך שעברו בה כלי רכב ואביו- הנתבע טען כי הדרך פחות רחבה. נטען שמאז שניתן פסק הדין בבית המשפט העליון ועד היום לא נעשה כל שינוי בגבול בין חלקה 31 המוחזקת על ידם לבין דרך המעבר המובילה לבית התובע. נטען שהתובע ואביו מעולם לא טענו לבעלות בחלקה 31 וטענתם היתה שהגבול המערבי של החלקה צריך להיות מוזז לכיוון מזרח כחצי מטר על מנת לאפשר גישה באמצעות רכב.

8. נטען כי בשנת 1991 בנה המצהיר קומה שנייה מעל בית הוריו בהתאם להיתר בנייה שהוצא כדין, כאשר לועדה הוגש תשריט שהוכן על ידי מודד מוסמך ולפיו גבולות המגרש הכולל את חלקות 31 ו-32 הינו הגבול שאושר בערכאות המשפטיות שדנו בסכסוך בין הצדדים. ביום 20.2.04 לבקשתו, הכין מודד מוסמך מפה מצבית המתארת את השטח המוחזק על ידו ועל ידי אביו והכולל את השטחים שהוסדרו בהסדר כחלקות 30 ו-31. נטען ששטח החלקה המוגדר כחלקה 31 מוחזק על ידי אביו מזה עשרות שנים והתובעים מעולם לא טענו לזכויות בו.

9. עוד נטען שמתוך המסמכים שצורפו לתביעה אביו רכש את הזכויות במגרש עליו הקימו את ביתם בשלבים כדלקמן: ראשית, ביום 18.4.67 נחתם הסכם בין אביו לבין המנוח יעקב איוב עסאף לפיו אביו רכש ממנו בית למגורים בשטח 70 מ"ר ושטח מסביב לבית בשטח 450 מ"ר כמפורט בהסכם (צורף לתצהיר וסומן יד). שנית, ביום 28.8.72 רכש אביו מהמנוח יעקב איוב עסאף שטח של 1024 מ"ר שהוגדר לפי יפוי כח נוטריוני כקרקע בשטח הבנוי כפר מעיליא והידועה כחלקה 28 בגוש 1 (יפוי הכח צורף וסומן טו). שלישית, ביום 9.9.72 רכש אביו מהמנוח פהד לטיף מתא את זכויותיו בבית בשטח של 50 מ"ר בשטח הבנוי בכפר מעיליא (צורף וסומן טז). נטען כי השטחים שנרכשו בשלבים על ידי אביו אוחדו והפכו לשטח אחד עליו בנה את ביתו ואותו גידר בשנת 1981. פיצול השטח לחלקות 30 ו-31 נעשה על ידי פקיד ההסדר לאחר שהתובע הגיש תביעה וטען שלאביו זכויות בשטח הנמצא מערבית לבית שבנה אביו, טענה שהועלתה לראשונה רק במסגרת התביעה הנ"ל.

10. נטען שעל מנת להוכיח את מקור זכותם של המוכרים בשטח שנרכש על ידי אביו וכדי להוכיח ששטח חלקה 31 כלול בשטח שנרכש על ידי אביו מהמוכרים הנ"ל צירף אביו לתביעתו הסכמי מכר ישנים: הסכם מיום 17.3.41 לפיו מכר המנוח בוטרוב בשארה אלעבד למנוח יעקב איוב עסאף את זכויותיו בקרקע (צורף וסומן יז) והסכם מיום 24.1.51 לפיו מכרו המנוחים פואד וג'ורג' בני חליל קסיס למנוח יעקב איוב עסאף את חלקיו בקרקע הידועה כאדמת המסגד ואדמת הטבק (צורף וסומן יח). עוד נטען כי הוצגו בפניו דברי התובע והעדים לפיהם השטח הנמצא מזרחית לקיר שנבנה על ידי אביו לאורך הגבול המערבי של חלקה 31 הוחזק על ידי התובע ו/או אביו ולהצהרתו אין אמת בטענה היות ומאז שהגיע לגיל בינה השטח היה מוחזק על ידי אביו.

העדויות בבית המשפט

11. העד ערן וולפסון אישר בעדותו את חוות דעתו מיום 10.3.2011 (ת/1). הוא אישר שחוות דעתו נערכה לגבי פענוח של שני תצלומי-אויר, האחד משנת 1970 והשני משנת 2010. הוא נשאל מה התבקש בחוות הדעת והשיב שהתבקש להשוות ולקבוע את השינויים שחלו בשטח משנת 1970. העד לא ידע האם קיימים תצלומי-אויר מהתקופה שלפני 1970. העד נשאל בנוגע להשוואה בין תצלום מס' 2 בעמוד 4 לחוות הדעת שם רואים מפרדה נמוכה וגדר מצד שמאל והשיב-"המפרדה לפי מה שזיהיתי זה גל אבנים או תלולית עפר נמוכה. אני לא יכול בדיוק לדעת ממה החומה עשויה. אני רואה את זה מלמעלה". הוא לא ידע לומר האם קיים הפרש גובה בין הצד הימני של המפרדה לבין הצד השמאלי. העד נשאל האם הבית שרואים בצד ימין של המפרדה זה אותו בית המופיע בצד ימין של הגדר או שעבר שינויים והשיב-"מהסתכלות כמו שזה אני רואה שהבית עבר תהליך של הרחבה. אם זה בדיוק אותו בית – לא יודע, יכול להיות שנהרס ונבנה, אבל רואים שהקונטור המרכזי דומה". בהמשך, הוא נשאל האם המפרדה הנמוכה יכולה להיות אבנים מסודרות או תלולית מעפר או מזבל והשיב-"לא יודע לקבוע מאיזה חומר היא עשויה, לדעתי זו תלולית עפר או גל אבנים אבל זו מפרדה בין שני השטחים". בהמשך נשאל מדוע קבע שישנה מפרדה והשיב שהוא רואה אותה (עמ' 11 לפרוטוקול הדיון מיום 10.2.14 ש' 8- עמ' 12 ש' 21).

12. העד נשאל האם הקו הצהוב עבר שמאלה (מערבה) משנת 1970 ועד שנת 2010 והשיב שהוא מעריך שכן אבל צריך לבדוק זאת. לשאלת בית המשפט מהי מידת הדיוק, השיב-"אני צריך לבדוק, עשיתי את חוו"ד הזו לפני שנתיים לא יודע אם זה עבר בדיוק את השינוי, אם יש תזוזה . אני מלביש את התצלומים אחד על השני ורואה אם יש סטיה, אבל אין לי פה את המחשב". העד נשאל בנוגע לפתח בין הבית המערבי לבין המפרדה ונשאל האם קיים הבדל בין רוחב הכניסה בין המפרדה לבין הגדר. לדבריו, הוא מצא בבדיקתו שהוא הוצר וקטן בחצי מטר משנת 1970. בהמשך הוסיף שלא בדק את גודל הפתח אלא את ההפרש בין הפתחים. בחקירתו החוזרת הוא נשאל האם ההפרש של חצי המטר מתייחס לפתח בלבד או שהוא יכול למסור פרטים יותר מדויקים לגבי כל הדרך והשיב שאינו יכול לענות על זה כרגע (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 22- עמ' 14 ש' 8).

13. סלים שופאני נשאל בעדותו מתי הבית של מר דהאר הועבר לאחותו המנוחה זכיה והשיב כי בשנת 1962, כאשר עד אז היה בבעלות אביו. הוא הוסיף שהבית נהרס בשנת 1948 וכי עד שנת 1962 לא היה שם בית והם גרו בבית דודו במקום אחר, עד שהבית נבנה. העד נשאל האם השטח היה ריק משנת 1948 ועד שנת 1962 והשיב-"לא נכון, חצי מהשטח היה מתבן. מתחתיו היה מקום לחיות, אורווה. ומעליו היה מחסן. הכלב לא עזב את הבית. אבל אנחנו גרנו במקום אחר. לא היו בו אנשים". לדבריו, החלק שנהרס מהבית הוא החלק המערבי. לטענת העד, מהקיר המזרחי של הבית לכיוון מזרח היתה רחבה שהגמל היה ישן בה וכן היה תנור- בור לאפיית לחם. העד נשאל מה הפריד בין הבית שלהם לחלקה שהיתה ממזרח שם היה מסגד והשיב-"בעל הבית שאנחנו מדברים עליו, שם הוא ביקש לשים את האבנים. מזרחה מהאדמה של המסגד. האבנים היו בשני חלקים: אחד על ידי בית יעקוב ג'ובראן מצפון והחלק השני על יד הגבול שלנו, אפילו עבר את הגבול, אמר שזה זמני. חלק מהם היה בתוך החלקה. המסגד היה מזמן התורכים אבל נהרס". בהמשך נשאל מה היה הגבול בין החלקה שלהם למסגר לפני שיעקב שם אבנים בין החלקות והשיב-"היה אדמה ריקה, היה שם תנור, היה בור שהיינו שמים את הזבל של הפרות, היינו פלאחים. היינו שמים את הזבל בשטח של 4 X 3 עד שיבוא קיץ ונשלח את זה לזיתים" (עמ' 14 לפרוטוקול ש' 10- עמ' 15 ש' 16).

14. בהמשך, אישר העד כי כך היה עד שנת 1948 והרחיב-"מעל אדמת המסגד מערבה היה לנו גדר בינינו לבין אדמות המסגד. על ידי הקיר הזה היה התנור שבו אפו. מול התנור מצד הדרומי, היה הבור של הזבל אבל היה עובר את הקיר שהיה בינינו לבין המסגד. הגבול שלנו הוא עובר איפה שהאבנים. הקיר היה עשוי מאבנים בנינו בלי בטון". העד נשאל מהו המרחק בין הבית לפני שנהרס, מהקיר המזרחי של ביתם ועד הטרסה והסביר-"יש 2 גבולות, מהבית מהצד המערבי, החדר שנשאר, הוא ממזרח הבית, הגבול הראשון מהקצה המזרחי-צפוני המרחק היה בין 7 -8 מ', אבל הבית היה יותר מערב והוא יותר מ- 15 מ'. מהצד הדרומי- מזרחי היה המרחק של 15 מ' בערך". הוא אישר כי 7-8 מ' זה הערכתו היות והוא לא מדד (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 17- 29).

15. העד נשאל האם היה בשטח לאחרונה והשיב בחיוב. הוא נשאל מהו המרחק בין הבית של אחותו כיום, לבין הקיר שנבנה על ידי הנתבע וקיים כיום והשיב-"מתי שבנה היה לו מהנדס שאתה מכיר אותו, לא מהנדס, שהיה במחלקה של הבניה, והוא הטעה אותו. למה? כי הוא לא שמר על הגבולות . אז אדוארד לקח את האדמה שלו של המסגד ועבר את הגבול שלנו באיזה 2 מ'. זה מהמערב. הוא לקח את האדמה של המסגד ועבר בגבול שלנו גם מערבה איזה 2.5 מ'". בהמשך הוסיף-"האמת זה הרבה זמן שעבר ואני לא מדדתי במטר. אבל מה שאני יודע היה גבול, היתה אבן גבול ושם היה התנור. עד התנור הזה ומזרחה, לקחו איזה 2.5 מ' – 2 מ'. ואני חושב שהקיר שלו הקיים היום הם עברו מהגבול של המסגד איזה 2.5 מ'. אני בטוח בזה". הוא אישר שלא מדד אך טען שהוא מעריך, דובר אמת ואינו לטובת מי מהצדדים. כאשר נאמר לו שאדם נייטרלי לא היה טוען שהנתבע הטעה את המודד ופלש מיוזמתו, השיב-"הרוחב הראשון של הבית היה בהתחלה 4- 5. לא היו לו חלונות מערבה. אני חושב שהבית הזה היה שייך למסגד. כי אני קפצתי מהמדרגות של המסגד לאדמה. זה היה המשחק שלנו. אסאף ביקש מאבא שלי לפתוח חלונות. הוא פתח שני חלונות על ידי התנור שלהם. היה להם תנור אחר חוץ מהתנור שלנו. אמא לא רצתה לעמוד בתור של השכנה. כולם באים לאפות לחם על התנור. אז אמא עשתה את התנור שלה. והתנור הזה היה קיים בגבול שלנו על יד הקיר. והאבנים שיעקוב עשה, שם על ידי התנור בדיוק, יעני עבר את הגבול במרחק של 2 מ' – 1.5 מ'". הוא אישר שמדובר באבנים שיעקב עסאף לקח מאוחר יותר. לדבריו, יעקב שם את האבנים בשנת 1946-1947, לפני קום המדינה (עמ' 15 לפרוטוקול ש' 30- עמ' 17 ש' 9).

16. בהמשך כשנשאל האם הוא בנה במקום אחר השיב-"הוא בנה בשנות ה- 70 והעביר את האבנים לשם, כי הוא מכר את האדמה לאדוארד עאסף והוא רצה את האבנים, הוא לקח את האבנים והשאיר את השטח של המסגד ריק, והוא עשה את התכנית שלו לא יודע איך". כאשר נשאל האם בשנות ה-70 האבנים היו בגבול בין שתי החלקות השיב-"לא בגבול של המסגד איתנו. יעקוב אסאף לא היה שכן שלנו, המסגד היה שכן שלנו". לשאלת בית המשפט האם האבנים סימנו את הגבול השיב-"האבנים מצד מערב, עברו את הגבול, כי היינו משחקים כולנו באדמה של המסגד ובא יעקוב אסאף וביקש מאבא שלי שיעביר את האבנים שם והוא שם אותם ולא הסתכל, עבר מהגדר ושם את האבנים. גם לא נשאר מקום, שם מהצד המזרחי ע"י בית יעקוב ג'ובראן בכניסה". הוא נשאל האם האבנים היו על הגבול בין אדמת המסגד לבין האדמה שלהם והשיב-"לא. ממזרח. בתוך אדמת המסגד. ממערב הם התקדמו על החלקה שלנו". לדבריו, לא דובר בשורת אבנים אלא בערמה גדולה, 10-15 אבנים, אחת על השנייה. לשאלה האם דובר באורך כל הגבול השיב-"לא. מדרום היה פתח בינינו לבין יעקוב אסאף, היינו נכנסים משם באדמה של המסגד ונכנסים לבית יעקוב אסאף. מצפון היה גם האבנים ע"י בית יעקוב ג'ובראן והיתה שם רחבה והיינו נכנסים עם הגמל שהוא עמוס בשקים" (עמ' 17 לפרוטוקול ש' 9- עמ' 18 ש' 3).

17. כאשר נאמר לעד שהשטח שנמצא בין הקיר המזרחי של הבית של חנא לבין הקיר שבנה אדוארד אסאף, הוא השטח שהיה קיים מאז 1948 ועד היום, השיב-"לא. זה לא השטח. אם זה היה השטח, אני לא הייתי אומר מה שאני אומר. אם היה השטח אני אומר לחנא זה אדמה שלך ומספיק לך. אני היום עד היום, אני מבקש מחנא שיעשה סולחה עם אסאף ויחלקו את העניין הזה כמו שצריך. אבל אסאף אדוארד עבר את הגבולות ובנה על אדמה שלנו. זה מה שאני יודע". העד אישר שלא נכח כאשר אדוארד עשה את העבודה וכי החל להיות בעניינים רק כאשר החלו את הויכוח עם זהאר. הוא נשאל האם ידוע לו שבשנת 1981 כאשר אדוארד התחיל לבנות את הקיר נוהל משפט והשיב-"הוא התחיל בבניה וגמר עם הקיר אחרי שבנה". בהמשך נשאל האם ידוע לו שהוצא צו מניעה והשיב-"אני ידעתי שיש סכסוך ביניהם, ובאו מודדים שמדדו, ואמרו שהמדידות כאן לא עשו מדידות חדשות, זה בנינים ישנים. בזמן האחרון החלו לדבר את האמת. אני ראיתי מה שאני ראיתי בעיניים שלי, הם עברו מהגבול של האדמה שלנו. בנו באדמות לא שלהם ולא של המסגד, בנו באדמה השייכת לבית שלנו". העד הודה שלא מדד מעולם. העד נשאל האם האמור בסעיף 6 לתצהירו נכון והשיב-"הם לא מכרו את האדמה של המסגד אלא אדמה המזרחית מהמסגד לבוטרוס שהאין", ובהמשך-"האדמה שמכר הווקף האסלאמי היא האדמה שהיום בוטרס שהאין מכר אותה לא חד בשם מוג'יד איראני וזה נמצא מזרחית למסגד". הוא השיב שאינו זוכר שהווקף מכר את החצר שנמצאת מערבית למסגד, הגובלת בחלקה שלהם. העד נשאל האם אדמת המסגד נמכרה למספר אנשים אשר מכרו אותה לאדוארד עסאף והשיב שאדוארד קנה את האדמה מסברה עסאף. בתשובה לשאלה ממי סברה עסאף קנה השיב-"זה בית ישן, אני חושב שזה שייך למסגד. המסגד ממזרח לבית של סברה אסאף לכיוון דרום". העד לא זכר האם יעקב עסאף קנה את המסגד ואת הקרקע שם. הוא נשאל האם הכתוב בסעיף 7 לתצהירו נכון והשיב-"לא. בעצם לא יודע. האדמה של המסגד, אף מוסלמי לא יכול למכור". העד לא ידע לומר מהי מספר החלקה שהצדדים רבים עליה כיום (עמ' 18 לפרוטוקול ש' 4- עמ' 19 ש' 22)

18. הצדדים הסכימו לוותר על חקירות התובע והנתבע וזאת מבלי שאף צד יודה בנכונות האמור בתצהירו של השני (עמ' 20 לפרוטוקול ש' 4-5).

עמדות הצדדים בסיכומיהם

19. התובע בסיכומיו טען כי המחלוקת בתיק התעוררה אגב הליכי הסדר זכויות במקרקעין. נטען כי המחלוקת מתייחסת לרישום חלקה, בעוד שהמחלוקת האמיתית מתמקדת בהיקף אותה חלקה, כאשר לטענת התובע החלקה שגובשה על ידי פקיד ההסדר לפי המצב הקיים אינה משקפת את זכויותיהם האמיתיות של הצדדים, שכן חלק מהחלקה גולש לתוך חלקתו. נטען כי בסופו של יום הרישום בחלקה 31 תתייתר, כאשר חלק ממנה יעבור לתובע והחלק הנותר לנתבע כתוספת לחלקתו. התובע הפנה בעניין זה לסעיף 33 (ד) ו- (ה) לתצהיר הנתבע. נטען כי אין בעניינו תחולה לסעיף 52 לפקודה ככל שהדבר נוגע לתקופה מתחילת ההתדיינות הקודמת ועד היום היות והמחלוקת הקודמת בין הצדדים "הוקפאה" על ידי בית המשפט העליון עד לתחילת הליכי ההסדר.

20. לטענת התובע, בתזכורת התביעה שהוגשה על ידי המנוח אדוארד עסאף הוא פירט את נימוקי תביעתו על ידי הצגת האופן שבו הגיע אליו הזכות על החלקה על ידי רכישות מימים 18.4.67, 28.2.72 ו-9.9.72. נטען שבסעיף 34 לתצהירו פירט עסאף את מקור הזכות של אלו שרכש מהם את הזכויות שפורטו בסעיף 33. נטען כי בתיק זה לא מתעוררת שאלה של בעלות מכח חזקה שכן אין שאלה של חזקה נוגדת. נטען כי המחלוקת הינה סביב הגבול בין החלקות שרכש הנתבע לבין חלקת התובע, כשהמועד הקובע נע בין השנים 1967-1972, טווח התאריכים בהם נוצרה זכותו של הנתבע. נטען כי טענת הנתבע מבוססת על המצג שהציגו אלו שמכרו לו את חלקותיהם כמפורט בסעיף 33 לתצהירו אלא שבמסמכי הרכישה אין כדי להעיד על מיקום הגבול בין הקרקע שנרכשה לחלקת התובע. נטען כי במצב דברים זה, נבצר מפקיד ההסדר לקבוע בעצמו את הגבול. נטען כי טענות הצדדים מנוגדות אך אין צד היכול להתעמת עם התובע היות והנתבע לא יכול להעיד מידיעה אישית על המציאות בשטח 15 שנה לפני מועד רכישתו. נטען כי ניתן להניח שבזמן שהנתבע רכש את הקרקע עמד הגבול כפי שהוא כיום, כך שהמוכרים הצביעו על הגבול כפי שהוא כיום למנוח עסאף או שניתן להניח שהמוכרים לא הצביעו על גבול. נטען כי אם נאמץ את ההנחה הראשונה אזי הנתבע לא הביא כל עדות של מי מהמוכרים בנוגע לגבול ואף לא הסביר מדוע לא הובאו העדויות כאמור, דבר הפועל לרעתו. עוד נטען כי לפי ההנחה השנייה, הנתבע רכש קרקע וקבע בעצמו את גבולותיה באופן שרירותי וללא ביסוס כלשהו.

21. נטען כי מאז שרכש הנתבע את הקרקעות ועד תחילת שנות ה-80 לא התעוררה מחלוקת בין הצדדים. נטען שהמחלוקת התעוררה כאשר הנתבע ביקש ליצור עובדות חדשות על ידי בניית קיר שנועד להגביה את הקרקע הגובלת עם התובע, על מנת ליצור מפלס אחד עם יתרת השטח שלו. נטען שהסתמכותו של הנתבע על תוכניות בנייה והיתר בנייה שהוצא בשנת 1967 לא מעלה ולא מורידה. נטען שהכנת תוכנית סביבה ובקשה להיתר, כאשר מדובר בסביבה שלא עברה הליכי הסדר לפי פקודת ההסדר אינה מעידה על גבולות. עוד נטען כי תוכנית הסביבה המהווה חלק מבקשת ההיתר לא מצביעה על ידיעת השכנים באשר לעצם הכנתה ואין בה כדי לבסס מצג או הימנעות מצד השכנים. נטען כי התוכניות הנ"ל מתייחסות לבניית בית הנתבע ולא לבניית קיר שיהווה גבול.

22. לטענת התובע, גם הטענה לפיה המחלוקת שהתעוררה בבית משפט השלום בנהריה מתייחסת רק לפתח המעבר לחלקתו של התובע דינה להידחות. נטען כי עיון בפסק הדין- נספח ה' לתצהיר הנתבע מעיד ההיפך מטענת הנתבע. נטען כי עיון בפסק הדין מעלה כי המחלוקת התעוררה לגבי החלק המהווה מעבר לחלקת התובע אלא שהדיון השתרע על כל הגבול בין חלקות הצדדים. נטען כי הצרת המעבר היתה הגורם לבקשת הסעד בתיק אך אין להסיק מכך שהמשך הגבול היה מוסכם על הצדדים. לטענת התובע, ההיגיון הפשוט מוביל לכך שהמחלוקת באשר לקטע הקריטי של הגבול משליכה על כל הגבול באשר אין מחלוקת שהגבול הוא קו ישר אחד. נטען שבסעיף 7 לפסק הדין מצביע בית המשפט על טעות מהותית, המודד הודה בטעות שגרמה לכך שבהמשך קו הגבול, דהיינו בצידו הדרומי צוין שהמרחק בין הבניין הישן של התובע לבין הגבול הוא 8.5 מ', בעוד שהמודד הודה שהמרחק צריך להיות 10 מ'. נטען שהנתבע אימץ את התשריט והסתמך עליו וממשיך להסתמך עליו גם בתיק זה. נטען כי ההסתמכות צריכה להוביל לכך שהגבול עובר 1.5 מ' מזרחית לגדר הקיימת כיום, בצד הדרומי מערבי ובאותה זווית שצוינה על ידי המומחה מטען התובע ובקו ישר עד לסוף הגבול מצד צפון מזרח.

23. לטענת התובע, אל מול עמדת הנתבע הציג התובע עמדה ברורה המבוססת על תצהירו – שעדותו מתייחסת לחזקה בפועל בתקופה הרלוונטית ליצירת זכות או לאובדנה, את תצהירו של סלים שופאני שמתייחס למציאות שקדמה למועד הקובע וכללה גם את המועד הקובע, ואת חוות דעתו של המומחה מטעם התובע שפענחה את תצלום האוויר בתקופה הרלוונטית ומועדי הרכישה על ידי הנתבע. נטען כי גם עדות המומחה שמונה על ידי בית המשפט השלום תומכת בעדות התובע.

24. הנתבע בסיכומיו, טען כי הוא מסכים עם התובע שהסכסוך הנוגע למיקומו של קו הגבול בין שתי החלקות נדון בהליכים משפטיים שהתנהלו בין הצדדים, אך הסכמה לדיון במחלוקת אינה פוטרת את התובע מהנטל המוטל עליו להוכחת תביעתו. נטען כי הנתבע מחזיק בכלל שטח חלקה 31 מאז שרכש את הזכויות בחלקות 30 ו-31 והגבול בין החלקות קיים מאז שנת 1982 בצורת קיר בטון שנועד לתמוך בחלקתו הנמצאת במפלס גבוה ב-4-5 מ' ממפלס חלקת התובע ועל כך אין מחלוקת.

25. באשר להליכים המשפטיים הקודמים נטען כי הנתבע המקורי הלך לעולמו במהלך הדיון בתובענה ובנו החליפו בהיותו יורשו הבלעדי. נטען כי בנו של הנתבע העיד מידיעתו האישית על השתלשלות העניינים בקשר להליכים המשפטיים הקודמים. נטען שבסעיפים 7-28 לתצהירו סקר הנתבע את השתלשלות העניינים מאז שפרץ הסכסוך בין אביו ז"ל של התובע וחליל קסיס מצד אחד לבין אביו ז"ל מצד שני בשנת 1981, כאשר אביו ז"ל הגיש בקשה לקבלת היתר לבניית גדר מסביב לשטח המוחזק על ידו והמכיל את החלקות הזמניות 30 ו-31. התשריט שצורף לבקשה הוכן על ידי חליל קסיס עצמו ולפיו קו הגבול המערבי של המגרש עובר במקום בו נבנה בקיר לאחר מכן והוא נמצא בשטח עד היום. נטען כי בסעיף 3 לכתב התביעה שהגיש אביו של התובע יחד עם קסיס נטען על ידם כי בין מגרשו של הנתבע למגרשיהם חוצץ כביש אספלט שרוחבו 3 מטר כמתואר בתשריט שצורף לבקשה (תא 470/82). בכתב הגנתו טען אביו של הנתבע כי רוחב הכביש הינו 2.8 מטר בצד הצפוני ו-2.4 מטר בצד הדרומי. הליך זה נסתיים בפסק דין שניתן בפשרה שהועלתה על ידי המומחה מטעם בית המשפט- המודד שאול זייד. נטען כי על פי התשריט קו הגבול בין שני המגרשים עובר מערבית לקיר שהוחל בבנייתו על ידי אביו של הנתבע. הגבול סומן בצבע צהוב והקיר סומן בצבע אדום. הבנייה הושלמה על פי התוואי שסומן באדום. על פסק דין זה הוגש ערעור לבית המשפט המחוזי שנדחה.

26. נטען כי במועד פסק הדין הוגשה תביעה חדשה על ידי אביו של התובע יחד עם קסיס ואמו (הפ 670/84) במסגרתה ביקשו להצהיר עליהם כבעלים של השטח המצוי בסמוך לבתיהם מצד מזרח על פי תשריט שצורף לתובענה או לחילופין להצהיר עליהם כמי שרכשו זכויות בעלות בשטח הנ"ל ולחילופי חילופין להצהיר כי השטח הנ"ל מהווה דרך או זכות מעבר לטובתם וכי יש להם זיקת הנאה בו. במסגרת ההליך מונה מודד מוסכם- א. אביבי שנתן חוות דעת ולאחר מכן התביעה נדחתה. המשך, הוגש ערעור כאמור שנדחה בהסכמת הצדדים על יסוד הסכמת אביו של הנתבע לפיה פסק הדין לא ימנע מהמערערים מלעורר את המחלוקת מחדש בפני פקיד הסדר. נטען כי ממכתב ב"כ התובעים דאז למומחה מיום 28.11.84 (נספח יא' לתצהיר) עולה כי המחלוקת הינה בגין דרך שהובילה לבתיהם של התובעים וכי המחלוקת העיקרית הינה בעניין רוחב הדרך כשלטענתם מדובר בדרך שעוברים בה כלי רכב. נטען כי מאז מועד פסק הדין ועד היום לא נעשה שינוי בגבול וכי חליל קסיס ואמו סועאד קסיס לא הגישו תביעה במסגרת ההסדר ויש לראות בכך השלמה עם פסק הדין נשוא ההמרצה 670/84 והסכמה לקו הגבול שנקבע. עוד נטען כי טענת התובע בנוגע לטעות המודד לא נתקבלה בבית המשפט המחוזי ואין להתייחס או להסתמך עליה, שעה בה בית המשפט המחוזי אימץ את חוות הדעת ודחה את התביעה.

27. לטענת הנתבע, אומנם פסק הדין בהמרצת הפתיחה 670/84 אינו מהווה מעשה בית דין לאור הסכמת אביו של הנתבע אך הצהרה כאמור לא ניתנה במסגרת פסק הדין שניתן בתא 470/82 ולפיכך פסק דין זה מהווה מעשה בית דין ומיקום הגבול שנקבע על ידי המודד שאול זייד (נספח ד' לתצהיר הנתבע) מהווה פלוגתא שיש בה כדי להשתיק את התובע. לחילופין, נטען כי הקביעות בפסק הדין בהליך 470/82 ובהמרצת הפתיחה 670/84 כוללות קביעות עובדתיות שהנתבע זכאי להסתמך עליהן כראיות קבילות בעלות משקל התומכות בגרסתו.

28. באשר לראיות שהובאו על ידי הנתבע נטען כי הנתבע צירף לתצהירו את הנספחים א'-יא' ואת חוות הדעת שהוכנו על ידי המודדים המוסכמים זייד ואביבי שלפיהן קו הגבול עובר מערבית לקיר שנבנה על ידי אביו בשנת 1982. עוד צורף לתצהיר תשריט שהוכן על ידי חליל קסיס שהיה צד להליכים המשפטיים שהתנהלו בין הצדדים וששימש בסיס לבקשה לקבלת היתר לבניית קירות מסביב לחלקה, כולל קיר בגבול נשוא המחלוקת. נטען כי לתצהיר צורפו הסכמי רכישה המעידים כי אביו רכש בשלבים שטח של 450 מ"ר ולאחר מכן שטח נוסף של 1024 מ"ר. בנוסף, צורפו הסכמים שעל פיהם רכשו אותה מוועדת הווקף המוסלמי היות והיה מדובר בשטח שהיה עליו מסגד שנהרס בסוף המאה ה-19. נטען כי הנתבע צירף לתצהירו תשריט שהוכן בשנת 1991 בתמיכה לבקשתו לקבלת היתר לבניית קומה שנייה מעל בית הוריו, לפיו הגבול המערבי של המגרש, הכולל את חלקות 30 ו-31, הינו הגבול הקיים כיום ועליו נבנה הקיר התומך. נטען שבכל המסמכים הללו צוין שבגבול המערבי של השטח הנרכש קיימות חלקותיהם של המנוח שוכרי סלים שופאני, סבו של התובע ופואד קסיס, אביו של חליל קסיס.

29. באשר לטענה לפיה הנתבע נמנע מהבאת ראיות שבשליטתו נטען כי מדובר במוכרים שאינם בין החיים והדבר מהווה הוכחה מספקת לאי הבאתם לעדות. נטען כי מנגד, התובע נמנע מלזמן את חליל קסיס או אמו סועאד קסיס שהיו צד להליכים המשפטיים בין הצדדים. נטען כי הדבר מחזק את גרסת הנתבע בהתאם להלכה הפסוקה.

30. באשר לראיות שהובאו על ידי התובע נטען כי התובע אדם מבוגר ויכול היה להעיד ממקור ראשון על ההליכים שקדמו להליך נשוא המרצת הפתיחה 670/84 אך בחר שלא להתייחס אליהם, לרבות לחוות דעתו של המודד המוסכם זייד שהוגשה בתא 470/82 וקיבלה תוקף של פסק דין. עוד נטען כי התובע חרג מגדר המחלוקת שהתגבשה בדיון בטענתו לפיה הנתבע "נגס" בשטח הרחבה הסמוכה לביתו ויש לראות בכך הרחבת חזית אסורה. נטען כי עדות התובע בתצהירו אינה תומכת בגרסתו בייחוד בחלק המתייחס למיקום קו הגבול וביסוסו על קיר המסגד שנהרס בסוף המאה ה-19 על פי הראיות שהובאו מטעמו. נטען שלא הובאה כל ראיה לגבי מיקום קיר המסגד ועדות התובע סותרת את עדות דודו- סלים שופאני.

31. באשר לחוות דעתו של מפענח התצ"א ערן וולפסון נטען כי חוות דעתו התייחסה לשני תצלומי אוויר, האחד מיום 26.4.70 והשני מחודש אפריל 2010 וקבעה כי בשנת 1970 הופיעה מפרדה נמוכה שכנראה הוחלפה בשנת 2010 בגדר מכוסה בצמחים הנמצאת מערבית למפרדה וכי על פי התצ"א מ-2010 פתח הגישה לחלקת התובע הוצר בכ-0.50 מ' לעומת הפתח שהיה בשנת 1970. נטען כי המומחה לא התייחס לתצלומי אוויר מלפני שנת 1970 על אף שהיו קיימים. כשנשאל על כך בעדותו השיב שאין באפשרותו לעשות כן (עמ' 11 ש' 23-24). עוד נטען כי המומחה לא יכול היה לקבוע ממה נעשתה המפרדה- מאבנים או עפר וטען כי שתי האפשרויות קיימות (עמ' 12 ש' 3-4). נטען כי המומחה הגיע לא מצויד במכשור מתאים לדיון, לא ידע לומר מהו קנה המידה שלפיו נערך כל תצלום אוויר ולא ידע להשיב על שאלות רבות (עמ' 12 ש' 17-18,22-24, עמ' 13 ש' 1-3, 6-7, 18-26). נטען שאין בחוות הדעת לתמוך בגרסת התובע או לחזקה.

32. באשר לעדותו של סלים שופאני נטען כי מדובר בדודו של התובע שטען כי הגבול בין החלקות מסומן בצבע זוהר על גבי התשריט שצורף לתצהיר. נטען כי על פי העד, מזרחית לבית משפחת קסיס ובית התובע, קיימת רצועה ברוחב 5 מ' שהולכת ומתרחבת לכיוון דרום והופכת לרחבה. נטען שאין ליחס משקל לעדותו היות ומדובר בצד מעוניין. עוד נטען כי עדותו מתחמקת, מלאת סתירות ואף עומדת בסתירה לגרסת התובע או המומחה מטעמו. לטענת הנתבע, כשנשאל העד לגבי הגדר שהפרידה בין חלקתם למסגד הוא השיב בצורה מתחמקת (עמ' 15 ש' 6-11), בהמשך טען שהיתה אדמה ריקה (עמ' 15 ש' 14). נטען כי דבריו סותרים את האמור בסעיף 5 לתצהירו שם טען כי "הגבול היה בולט לעין והשתקף בגדר נמוכה מאבן שנבנתה לתיחום חצר המסגד". נטען כי גם תשובתו בהמשך חקירתו הנגדית כי היתה גדר מעל אדמת המסגד אינה מתיישבת עם גרסתו כאמור בסעיף 5 לתצהירו. נטען כי טענת העד לפיה רוחב הרצועה מזרחית לבית משפחת קסיס הינו 5 מטר עומדת בסתירה לחוות הדעת של מפענח התצ"א ועם טענת אביו של התובע במסגרת תביעתו בתא 470/82 שם טען כי רוחב הרצועה הוא 3 מטר. עוד נטען שבחקירתו הנגדית הוא הודה שלא ביצע מדידה (עמ' 16 ש' 12, 16-17).

33. עוד נטען בנוגע לעדותו כי כאשר נשאל על המרחק בין הבית הקיים על חלקת התובע לבין הגבול המזרחי של החלקה, הוא השיב בצורה מתחמקת ולמרות שהנתבע רכש את הקרקע שלו בשנים 1967-1972 ולעד לא היו יותר זכויות בקרקע, הוא התנדב לטעון שאביו של הנתבע הטעה את המהנדס, לא שמר על הגבולות ונכנס לתוך הגבול שלהם בכ-2-2.5 מטר. בהמשך הודה שלא ביצע מדידה (עמ' 16 ש' 5-10, 12-17). נטען כי תחילה טען שהפלישה 2-2.5 מ' ולאחר מכן כי מדובר ב- 1.5-2 מ' (עמ' 17). בהמשך הוא אף הודה שלא נכח במקום כאשר אביו של הנתבע בנה את הקיר (עמ' 18 ש' 12-13). עוד נטען כי כאשר נשאל בנוגע להליכים קודמים בין הצדדים השיב בצורה תמוהה ומתחמקת (עמ' 18 ש' 18-24). נטען כי העד התכחש לאמור בסעיף 6 לתצהירו בנוגע לרכישת הקרקע של המסגד על ידי אנשים שמכרו לאביו של הנתבע וטען כי לא היתה מכירה של אדמת המסגד וכי הקרקע שנמכרה היא מזרחית מהמסגד (עמ' 18 ש' 27-29) ובהמשך כאשר נשאל אם אדמת המסגד נמכרה, הוא השיב שאף אחד לא מכר והוא אינו זוכר ויודע (עמ' 19 ש' 7-8). נטען שהעד התכחש לאמור בסעיף 7 לתצהירו (עמ' 19 ש' 18-20) ובהמשך טען שאינו יודע מה מספר החלקה אך מדובר בחלקה גדולה (עמ' 19 ש' 21-27). נטען כי מדובר בעד בעל עניין שעדותו אינה אמינה ומלאת סתירות והתחמקויות.

34. התובע בסיכומי תשובה מטעמו טען כי נטל ההוכחה אינו רובץ עליו. נטען שמהמסמכים שצירף הנתבע עולה שיבוש טוטאלי בקשר לגבולות, בעיקר שמדובר בבעלים קודמים מהם רכש הנתבע את השטח. התובע הפנה לסעיף 33 לתצהיר הנתבע שם פירט את עסקאות הרכישה של הנתבע ומהן עולה כי הוא רכש שטח כולל של 1594 מ"ר. נטען כי בבקשה להיתר בנייה (נספח יב לתצהיר) צוין כי שטח החלקה כולה, כולל חלקה 31 שבמחלוקת, הוא 867 מ"ר. עוד נטען כי בבקשה להיתר בנייה לגידור השטח שהוגשה (נספח א' לתצהיר) לא צוין כלל שטח החלקה. מאידך, נטען שמעיון בתשריט "תוכנית הסביבה" והשוואתו עם תוכנית הסביבה שהנספח יב' עולים הבדלים של ממש במידות, בסקירת אורך הצלע המתחילה בפינה ליד הכיתוב "גדר מוצעת" ובניגוד לכיוון השעון. התובע פירט בהרחבה את ההבדלים בין נספח א' כאמור לנספח יב'.

35. נטען כי בית המשפט מתבקש לקבוע שההתדיינויות הקודמות לא יצרו מעשה בית דין או השתק פלוגתא. נטען כי ההתדיינויות היו מחוץ למעטפת המקצועית של פקודת הסדר זכויות במקרקעין. התובע הפנה לחוות דעתו של המודד זייד, אשר שירטט כלאחר יד את המצב בשטח תוך עיוות בולט לעין. נטען שהקו עליו נרשם "המשך יסודות" נמדד על ידו ויצא שאורכו 18.60 מ' מהפינה הדרומית עד לבית "הבנוי מחדש". אורך הקיר "הבנוי מחדש" הוא כ-7.40 מ' שאם נשווה אותו למקבילו שנרשם עליו "גבול מוצע" יוצא כי המדידה מובילה לקו שאורכו 26 מ' מהסוף הדרומי של החלקה ועד לכביש בצד הצפוני, בעוד שלפי נספחים א'- יב' המדובר באורך של 19.50 מ' (נספח א')- 19.37 מ' (נספח יב'). נטען שמנספח ד' אנו לומדים בנוסף שהמודד זייד הציב בסוף שנת 1982 את הגבול הישן לפי "מצב בשטח ועדות במקום". התובע שאל מה הוא "גבול ישן" לפי "המצב בשטח" ומה היא אותה "עדות במקום". נטען כי מכל מקום ההסכמה שהושגה בבית המשפט העליון קובעת שההליכים לפי פקודת הסדר זכויות במקרקעין לא יושפעו על ידי ההליכים שהנתבע מסתמך עליהם.

36. נטען שהנתבע רכש את הקרקע משני אנשים שנפטרו אך הוא יכול היה לזמן את בני משפחתם לעדות כפי שהתובע זימן את בנו של בעל הקרקע בטרם העברתה לידיו. באשר לאי זימון משפחת קסיס נטען כי התובע זימן לעדות את סלים שופאני והגיש תצהיר של המנוח מרזוק שופאני שנפטר בטרם שמיעת הראיות. נטען שהנתבע הציג תוכניות שנערכו על ידי חליל קסיס ולא זימנו למתן עדות. נטען שהנתבע לא חקר את סלים שופאני על הדברים המהותיים שעלו מתצהירו אלא על דברים שוליים. באשר להימנעות מהצגת חוות דעת מבוססת משנים הקודמות לשנת 1972 נטען כי פקיד ההסדר, בפעולתו על פי פקודת ההסדר, ככל שהדבר נוגע למצב החזקה בשטח וכפועל יוצא, תוואי הגבולות, אמור להכריע לפי המצב בזמן ההסדר. המועד הסמוך בענייננו הוא שנת 1970- המועד הסמוך לרכישות שביצע הנתבע. הובהר שאין במאגר תצלומי האוויר תצלומים שוטפים מידי חודש או שנה.

דיון והכרעה

37. ראשית אציין כי טענת הנתבע בנוגע לנטל ההוכחה שגויה. היות ומדובר בתביעות סותרות מכוח פקודת הסדר זכויות במקרקעין, הרי שאין מדובר בתובענה שבה מבקש התובע להוציא מחברו, אלא בהליך שבו הוגשו לפקיד ההסדר תביעות סותרות בנוגע למקרקעין, אשר הועברו על ידו לבית המשפט, כדי שיכריע ויכריז בידי מי מן התובעים הזכות שבמחלוקת. הסכסוך הוא, על-כן, בין יריבים שווים, מבחינת נטל הראיה המוטל על כל אחד מהם, ורק מקרה הוא, כי אחד מהצדדים כונה "תובע" ויריבו - "נתבע" (ראו: סעיף 45 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969, ע"א 679/83 אסעד אכסנדר מזאוי נ' עבד עבדאללה חוסין יזאהקה, פ"ד מב (1), 567).

38. כפי שנאמר לעיל, המחלוקת שבפניי מתייחסת למיקומו של קו הגבול בין חלקת התובע לחלקת הנתבע. לטענת התובע, הגבול עובר ממזרח לקיר שנבנה בעוד שלטענת הנתבע, קו הגבול הוא הקיר אשר נבנה על ידו בתחילת שנות ה-80. אקדים ואומר, כי הצדק עם התובע ויש להרחיב את פתח הגישה מאצל הנתבע ובהתאם את קו הגבול בכחצי מטר לתוך חלקת הנתבע, וזאת בהתאם לחוות הדעת שצורפה על ידו לתצהירו כפי שיפורט בהמשך. אין ספק כי הנתבע באמצעות בניית הגדר הצר את גבול המעבר תוך השתלטות על חלק מחלקת התובע.

39. התובע, צירף חוות דעת מטעם המומחה ערן וולפסון- מפענח תצלומי אוויר. מחוות דעתו של המומחה עלה כי בשנת 1970 אותרה מפרדה נמוכה שכל הנראה הוחלפה עד שנת 2010 בגדר מכוסה בצמחים/גדר חיה מערבית לגדר הישנה. עוד עלה מחוות דעתו כי בשנת 1970 אותר פתח המאפשר גישה לשטח הנבדק, שככל הנראה הוקטן בכ-0.5 מטר עד לשנת 2010 בפתח גישה צו יותר. המומחה חזר על מסקנותיו בעדותו בבית המשפט, שהיתה מקצועית, אמינה ומהימנה בעיניי. אוסיף ואציין כי אין כל משמעות לקביעה מאיזה חומר הגדר עשויה היות וכפי שהעד הסביר בעדותו הצילום נעשה מהאוויר (עמ' 12 לפרוטוקול ש' 3-4).

40. עוד אציין כי הנתבע בסעיפים 33 ו-34 לתצהיר שהוגש מטעמו מבסס את טענתו על הסכמי מכר שנחתמו בין אביו המנוח למוכרים דאז. הסכמי המכר קובעים את גבולות החלקה כדלקמן: "ביום 18.4.67 נחתם הסכם בין אבי המנוח יעקוב איוב עסאף, לפיו, אבי רכש ממנו בית למגורים לכן שטח מסביב לבית וזאת כמפורט להלן: 1. בית בשטח 70 מ"ר 2. קרקע בשטח 450 מ"ר לפי הרשום בספרי מס רכוש כדלקמן: מצד מזרח: עטאף אליאס סעד עסאף, מצד מערב: פואד חליל קסיס ושוקרי שופאני, מצד דרום: חנא אליאס עראף, מצד צפון: דרך ציבורית" וכך גם בנוגע להסכמים מיום 28.8.72 ו-9.9.72. בסעיף 34 לתצהירו צירף הסכמי מכר ישנים לגבי השטחים שנרכשו על ידי אביו. יוער, כי הסכמי המכר אינם מלמדים על הגבולות המדויקים של הקרקעות שנרכשו למעט זיהוין באמצעות המחזיקים בחלקות הגובלות להן ושטחן כמצוין בהסכם. יוזכר, כי עסקינן במקרקעין שטרם הוסדרו במועד הרלוונטי. מכאן, אין הדבר יכול לסייע לנתבע בהוכחת גרסתו.

41. באשר להליכים הקודמים בין הצדדים הרי שבערעור על המרצת פתיחה 670/84 הוחלט בבית המשפט העליון כי הערעור ידחה בהסכמת המערערים וזאת על יסוד הסכמת המשיב- הנתבע דכאן, לפיה פסק דינו של בית המשפט המחוזי לא ימנע מהמערער מלעורר את המחלוקת מחדש בפני פקיד ההסדר. יוער כי מעיון בפסקי הדין בהליכים הקודמים לא מצאתי כי ניתנה הכרעה חד משמעית בנוגע לקביעת קו הגבול נשוא המחלוקת שבפניי כפי שיפורט להלן, ולפיכך, לא ניתן לומר כי היה מעשה בית דין או השתק פלוגתא.

42. מעיון בפסק הדין עולה כי דובר במחלוקת במסגרתה טען הנתבע כי הקיר שהחל לבנות נמצא בגבול חלקתו ואינו פוגע בכביש. בית המשפט מינה בהסכמת הצדדים את המודד זייד והמודד אף נחקר בבית המשפט. המודד זייד סימן את הגבול הישן בקו הצהוב על גבי מפה א/1 וקבע כי הנתבע זכאי לבנות ממזרח לקו הצהוב.

43. במסגרת הערעור (עא 123/83) בבית המשפט המחוזי בחיפה (כב' השופטת שטרסבורג-כהן) קבע בית המשפט את הדברים הבאים כדלקמן:

"על מנת להחליט בשאלות שהועלו בפניו בכתב התביעה, צריך היה בית המשפט לקבוע, מיהו בעל הזכויות בחלקת המריבה ואילו זכויות יש לכל צד בה. לשם כך, היה מקום לברר ולקבוע מהו גבול החלקה וזאת אכן עשה השופט קמא, במנותו בהסכמת באי כח הצדדים, מומחה- שמאי מקרקעין, שיקבע את הגבול בין שתי החלקות.

השמאי עשה כן ואם כתוצאה מקביעת הגבול התברר שהמשיב הינו בעל זכות בחלק גדול יותר מהחלקה שסבר הוא עצמו, אין בכך כדי לפגוע כהוא זה בקביעת השמאי את הגבול ובקביעות השופט קמא- על בסיס קביעת השמאי- באשר כל הקביעות בדין יסודן"

ובהמשך:

"השמאי נחקר על ידי בית המשפט, והשופט קמא אימץ את קביעת הגבול, כפי שקבעו השמאי.

אינני מוצאת כל פגם בכך ואין מקום להתערבות בית משפט זה, מה גם שאף אני הייתי מוצאת לאמץ קביעת השמאי, לו היה עלי לבדוק קביעתו מחדש".

עוד נאמר בפסק הדין באשר לצורך בהבאת עדויות נוספות:

"הגבול בין החלקות לא היה ידוע. השטח בו השתמש כל אחד- בזכות או שלא בזכות- היה ידוע והמשיב ניסה לתחום אותו בקיר, ובעקבות זאת הוגשה התביעה.

במצב דברים זה, מה יכלו עדים להוסיף או לגרוע באותו נושא? וזוהי אכן הסיבה שבעטיה הוסכם בין הצדדים על מינוי שמאי כמומחה, והוא עשה מלאכתו נאמנה".

44. במסגרת ההליך בבית משפט השלום עולה כי בית המשפט מינה את המודד זייד שאול כמומחה מטעם בית המשפט בהסכמת הצדדים. מעיון במפה שערך המודד זייד עולה כי סומנו שלושה קווים. הראשון- קו שסומן בצבע צהוב- הוגדר כ"גבול ישן". השני- סומן בצבע אדום והתייחס לקיר הקיים שנבנה על ידי הנתבע והשלישי- סומן בירוק והוגדר כהצעת פשרה לצדדים (ראו מסמך ד' לתצהיר הנתבע מיום 27.9.2011).

45. מעיון בפסק הדין של בית משפט השלום (כב' השופט קיטאי) עולה כי בית המשפט קבע כי הנתבע זכאי לבנות מזרחית לאותו קו גבול שסומן כ"גבול ישן". לא מצאתי בפסק הדין קביעה פוזיטיבית לפיה הגבול הישן מהווה את הגבול בפועל וכראיה המודד ובית המשפט ניסו להביא את הצדדים לפשרה וזאת מתוך הבנה כי הקיר שנבנה או הגבול הישן אינם תואמים בהכרח את גבולות החלקות בעבר. העובדה כי המודד השתמש המונח "גבול ישן" מלמדת כי דובר בגבול שהיה בעבר בין הצדדים וכי אף המודד לא סבור כי מדובר בקו הגבול הנכון בפועל. היות ודובר במקרקעין שאינם מוסדרים, לא ניתן לומר כי מדובר בקו הגבול הנכון בין החלקות. בית המשפט השלום מציין בפסק דינו כדלקמן: "למרות התוצאה של משפט זה, אני מקווה שהצדדים, אשר הינם שכנים, ימצאו את הפתרון המתאים בדרך פשרה, לפי הצעת המודד שסומנה במפה בקו ירוק". יוער, כי גם בית המשפט המחוזי ציין זאת בפסק דינו, כלשונו-"...כהצעת פשרה מצידו, אשר לא נתקבלה על דעת המערערים (שבעקשנות לא קיבלו אף אחת מהצעות הפשרה שהוצעו על ידי בית משפט קמא, השמאי ובית משפט זה)". בסופו של יום קובע בית המשפט השלום כי "התביעה נדחית, בכל מה שנוגע כאמור לבנייה ממזרח לקו שסומן בא/1 כקו צהוב". עוד אציין כי המודד ציין כי אותו "גבול ישן" שסומן בקו צהוב נקבע על פי מצב בשטח ועדות במקום". בית המשפט מציין בפסק דינו כי המומחה-המודד נחקר על חוות דעתו אך לא הובא בפניי מהו אותו מצב בשטח או עדות במקום. לאור האמור לעיל, סבור אני כי קביעת המודד התבססה על כך שהקו האדום, שסימן את הקיר הקיים, נמצא מזרחית לקו הצהוב. מכאן, היות ודובר בקיר קיים שנמצא מזרחית לקו שסומן בצבע צהוב אזי לא היתה מניעה כי הנתבע יבנה היות ומדובר בכל מקרה בחלקתו. כפי שציינתי לעיל, סבור אני כי "קביעת הגבול" במסגרת ההליך בבית המשפט קמא היתה לצורך הכרעה בהליך שבפניו ואינה מהווה קביעה פוזיטיבית לגבי קו הגבול הנכון או הקיים בפועל, אלא בנוגע לקו הגבול שהיה בעבר והקיר הקיים. תימוכין לכך אני מוצא כאמור בהגדרתו כ"גבול ישן" וכן בניסיונות בית המשפט השלום והמחוזי, כפי שבאו לידי ביטוי במסגרת פסקי הדין שניתנו על ידם, לפשר בין הצדדים וזאת מתוך הבנה כי המצב הקיים אינו בהכרח המצב הנכון והראוי.

46. לאור כל האמור לעיל, בנוגע לתביעות הסותרות ולמחלוקות המצויות בהן, אני מקבל את עמדת התובע לפיה הגבול בין החלקות יקבע בהתאם לעמדת המומחה וולפסון. כתוצאה, הגבול בין החלקות יהיה הקו הצהוב בחוות דעתו של המומחה זייד (אשר חופף את תצלום מס' 2 בממצאי הפענוח של חוות דעת וולפסון) והנני קובע, בין היתר, כי יש להרחיב את פתח הגישה אצל הנתבע ובהתאם לתקן את קו הגבול לתוך חלקת הנתבע, בהתאם לחוות הדעת כאמור. הנתבע יישא בתשלום שכ"ט עו"ד התובע בסך 10,000 ₪. על התובע להגיש פסיקתה עם ההוצאות של המומחה וולפסון.

זכות ערעור תוך 45 ימים.

ניתן היום, א' אב תשע"ד, 28 יולי 2014, בהעדר הצדדים.