רקע

1. לפניי תביעה לפירוק שיתוף במקרקעין הידועים כחלקה 4 בגוש 11508 מאדמות הכפר דלית אל כרמל (להלן: "החלקה").
2. התובע הינו הבעלים של החלקה ביחד עם אחרים. החלקה הינה חלק ממקרקעין אשר עברו הליך של הסדר ושטחה הכולל הינו 10,532 מ"ר.
3. בישיבה שהתקיימה ביום 10/2/11 בפני כב' סגן הנשיא לבנוני הוחלט שיש להתקדם בתיק על ידי פירוק השיתוף בדרך של חלוקת המקרקעין כאשר כל הצדדים מאוחדים בדעתם שיש לפרק את השיתוף במקרקעין. רק ביום 7/7/13 מונה מומחה מטעם בית המשפט המודד דוד אפלבאום (להלן: "המומחה").
4. ביום 6/4/14 ניתנה חוות דעתו של המומחה. במסגרת חוות הדעת צוין שאין תיעוד מסודר של העסקאות שבוצעו על ידי שלושת האחים תאופיק, עלי ויוסף למשפחת שאמי (להלן: "האחים"), שהם בעלי הזכויות המקוריים בחלקה. עוד צוין כי בוצעו הסכמים פנימיים בין האחים שהם יורשיהם של הבעלים המקוריים במסגרת בעלותם על חלקות נוספות ולא ניתן לדעת בדיוק תוכן הסכמים אלה כאשר קיים חשש לביצוע עסקאות כפולות או סותרות. הונח לפני המומחה פסק דין שניתן על ידי כב' השופט קליינברגר בשנת 1984 (להלן: "פסק הדין"), אשר מכריע לכאורה בתביעת בעלות בין חלק מהמעורבים בתיק זה, ולגביו ציין המומחה כי מדובר בסוגיה משפטית אשר בית משפט אמור לפסוק כיצד להתייחס לסוגיה זו, האם לקבלה במלואה, בחלקה או לדחותה.
5. ביום 9/9/14 קיימתי ישיבת קדם משפט במהלכה הוריתי להמציא למומחה העתק מלא של פסק הדין וכן העתק מהתב"עות אשר נטען שהדרך אינה תואמת אותן. לאחר שהמומחה עיין שוב בפסק הדין הוא הניח בחזרה את סוגיית השפעת פסק הדין על החלוקה לפתחו של בית המשפט ולכן בישיבה מיום 24/11/14 הוסכם שהצדדים יסכמו טענותיהם בכל הקשור להוראות שיש לתת למומחה מטעם בית המשפט בנושא פרשנות פסק הדין והשפעתו על זכויות הצדדים וכן בנושא הכביש המצוי לעומת הכביש המתוכנן.

טענות הנתבעים 13-15

1. הנתבעים 13-15 (להלן: "הנתבעים") טוענים כי בהתאם לפסק הדין, סעיף 17, יש לאכוף את ההסכם שנכרת בין _____ ביום 1/3/1976 (להלן: "ההסכם") לפיו אביהם מורישם של הנתבעים יוסף שאמי ז"ל (להלן: "יוסף") קיבל במסגרת עסקת חליפין את מלוא השטחים של תאופיק שאמי ז"ל (להלן: "תאופיק") ועלי שאמי ז"ל (להלן: "עלי") בחלקה. ב"כ הנתבעים מפנה לעמודים 37 ו-44 לפסק הדין. עוד נטען כי לפי לשון ההסכם העביר תאופיק 1.5 דונם לאחיו עלי ויוסף ונאמר במפורש שבכך לא נותר לתאופיק כל חלק בקרקע.
2. כמו כן נקבע בהסכם כי עלי מעביר את החלק שהעביר לו תאופיק ליוסף כך שליוסף הועבר 1.5 דונם משני אחיו וזאת בנוסף ל-2 הדונם הרשומים על שמו על פי נסח הרישום.
3. נטען עוד כי אין חולק כי בשנת 1965 מכרו תאופיק ועלי 1.5 דונם מתוך החלקה לגברת ג'דעה חלבי (להלן: "נתבעת 16") ועסקה זו לא נרשמה עד היום בלשכת רישום המקרקעין כאשר הנתבעים מפנים לצורך כך לעמודים 42-43 לפסק הדין. לצורך כך העביר יוסף 2 דונם לתאופיק כעולה מההסכם אליו התייחס התובע וכונה בפסק הדין ת/11. הנתבעים טוענים עוד, כי במידה ולא היה כך לא היה ניתן להעביר 1.5 דונם ליוסף.
4. הנתבעים מוסיפים עוד טענות נוספות לגבי המיקום שיש לקבוע באשר לתוספת הקרקע לה הם זכאים על פי פסק הדין. לחילופין יש לחייב את בעלי הקרקע האחרים בתשלומי איזון במידה ולא תינתן להם תוספת הקרקע לה הם טוענים.
5. לעניין טענת ההתיישנות אשר העלה התובע באשר לאכיפת ההסכם נטען כי התובע מנסה לאחוז במקל משתי קצותיו. מחד, טוען כי פסק הדין התיישן ומאידך טוען טענות שונות בהסתמך על פסק הדין. ברי כי אין התובע יכול ליהנות מכל העולמות. לגוף הטענה נטען כי דינה להידחות מאחר וטענת התיישנות אינה מונעת רישום זכות במקרקעין על שם הרוכש שעה שהמוכר קיבל את מלוא התמורה בגין זכות זו. מדובר בהתיישנות דיונית אשר הינה טענת "מגן ולא חרב" אשר אינה יכולה להישמע מפי התובע. למעשה, מוכר המקרקעין שקיבל את מלוא התמורה עבור המקרקעין שמכר מוחזק כנאמן לטובת הקונה. טענת ההתיישנות אינה מאיינת את זכותם המהותית של הנתבעים על פי פסק הדין ואינה יכולה למנוע מרשם המקרקעין לבצע את תפקידו מלרשום את זכות הנתבעים.
6. באשר לזכות המעבר מבדיקה שערכו הנתבעים נמצא כי זכות המעבר לפי תב"ע עד/300 המופיעה במפת המומחה ברוחב של 16 מטר עומדת לקראת אישור שינוי בוועדה המחוזית לרוחב של הדרך המקורית ואילו מצב הקיים ברוחב 11 מטר הינה לפי תכנית מפורטת עד/273. לכן מצב זה מאפשר תוספת של כ-300 מטר לחלוקה המבוקשת בין הצדדים. המצב הקיים אינו מאפשר סלילת דרך ברוחב 16 מטר, שכן הדבר יצריך הריסת עשרות בתים הבנויים שנים רבות לאורכה של הדרך, לרבות הבית בשטח שסומן על ידי המומחה כחלקה ארעית 4/3/2. לכן יש להתייחס במסגרת החלוקה לדרך המקורית שהינה ברוחב 11 מטרים בלבד.
7. לעניין זה דורשים הנתבעים שיש מקום להורות למומחה לערוך בדיקה מעמיקה מול הוועדה הרלבנטית ולקבל את התייחסות הוועדה.

טענות התובע

1. התובע טוען שיש לדחות על הסף את טענות הנתבעים מחוסר סמכות עניינית. בענייננו מבקשים הנתבעים להקנות להם זכויות קנייניות בחלקה ולהורות למומחה בהתאם, זאת מכוח פסק דין והסכמים המוזכרים בו אשר נכרתו בין האחים. ברור שאין המדובר בסעדים בעניין חזקה או שימוש במקרקעין או בזכויות חוזיות גרידא, כי אם בתובענה בעניין הבעלות על זכויות בחלקה.
2. התובע טוען בנוסף כי טענות הנתבעים התיישנו מאחר ופסק הדין ניתן ביום 31/7/86, או לחילופין, קיים שיהוי.
3. התובע מוסיף וטוען כי בטענות אלה קיים ניסיון מצד הנתבעים לשנות את החזית כאשר בכתב ההגנה נטען שהם זכאים לקבל 750 מ"ר ואילו בסיכומים נטען שהם זכאים לקבל דונם כאשר לא ניתן כל הסבר מהותי לסתירה זו.
4. התובע מתייחס גם לטענות הנתבעים באשר למיקום. התובע מוסיף וטוען כי חלקו לא נרכש במושאע כטענת הנתבעים, אלא נרכש על פי מיקום מוגדר וידוע עם גבולות ברורים ומוסכמים על כולם, לרבות הבעלים הרשומים והמחזיקים בחלקה.
5. למקרא פסק הדין עולה כי יוסף קיבל 1,500 מ"ר בהתאם להסכם בין האחים, אך מאידך יוסף העביר לתאופיק 2,000 מ"ר בחלקה כאשר חלק זה יש לצרף לחלקו של תאופיק המנוח בחלקה ועל כן בהתאם לפסק הדין יש להפחית מחלקם של הנתבעים 500 מ"ר נוספים כך שיירשמו כבעלים של 1,277 מ"ר בלבד.

דיון והכרעה

טענת התיישנות

1. סעיף 21 לחוק ההתיישנות, תשי"ח – 1958 קובע:

"פסק דין בתובענה שעברו עליו עשרים וחמש שנה בלי שהזכאי לפיו עשה פעולה כל שהיא כדי לבצעו, רשאי החייב לטעון טענת התיישנות; ואולם פסק דין בתובענה שלפי תכנו אינו טעון ביצוע אינו נתון להתיישנות."

1. פסק הדין נשוא ענייננו מתיישן לאחר 25 שנה מיום שניתן. פסק הדין עד ליום זה טרם בוצע על ידי רישומו בלשכת רישום המקרקעין על אף שעברו כ- 30 שנה מאז שניתן. דא עקא, התובע לא טרח לטעון טענה זו בהזדמנות הראשונה שהייתה פתוחה לפניו לדוגמא על ידי הגשת כתב תשובה שכן בכתב ההגנה הנתבעים הסתמכו על פסק הדין. משכך הוא אינו זכאי לטעון התיישנות.
2. הנתבעים טוענים כי טענת התיישנות הינה טענת מגן ולא טענת חרב ולכן התובע לא יכול להעלות אותה במסגרת טיעוניו. אכן התיישנות הינה טענת מגן ולא טענת חרב (ראה: ע"א 522/71 בנין נ. בנין, פ"ד כח (2) 309 (1974)). בענייננו מי שמעלה את הטענה הוא התובע ולכן גם מטעם זה התובע אינו יכול להעלות את הטענה.
3. אם לא די בכך, מי זכאי לטעון טענת התיישנות הוא "החייב" על פי פסק הדין. בענייננו התובע אינו החייב על פי פסק הדין ולכן הוא אינו יכול לטעון התיישנות.

שיהוי

1. גם טענה זו אין בה ממש. הנתבעים צירפו את פסק הדין כבר לכתב הגנתם ולכן טענת השיהוי אינה מובנת לי.
2. בדרך כלל טענת שיהוי מועלית כלפי תובע כמו טענת הגנה ולכן גם מטעם זה דין הטענה להידחות.

סמכות עניינית

1. השאלה היא האם בית משפט הדן בתביעה לפירוק שיתוף מסומך להתחשב במסגרת פירוק השיתוף בעסקאות שנעשו ולא זכו לרישום?
2. הוראות סעיף 125 (א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 הקובע:

"כוח ההוכחה של רישום

125. (א) רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו, אולם אין בכך כדי לגרוע מהוראות סעיפים 93 עד 97 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש], תשכ"ט-1969."

1. לדעתי התשובה לשאלה שהצגתי היא שלילית. ראשית, פסק דין המורה על פירוק השיתוף ניתן לרשום אותו בלשכת רישום המקרקעין בפרוצדורה הקבועה בחוק (ראה סעיף 123 (ב) לחוק המקרקעין). לכן במידה ויינתן פסק דין הנוגד למעשה את המרשם אנו הופכים את הוראת סעיף 125 לחוק המקרקעין לכלי ריק. שנית, בית משפט שלום רשאי במסגרת סמכותו לדון בתביעה לפירוק שיתוף במקרקעין להכריע בשאלות שבגררא גם אם שאלות אלו מצויות בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר (סעיף 76 לחוק בתי המשפט). אולם אין סמכות לבית משפט לתת סעד הנמצא בסמכותו של בית משפט אחר. לכן במידה ובמסגרת תביעה לפירוק שיתוף אתן סעד של חלוקה בעין המתחשב בזכות הנתבעים הנובע מפסק דין שטרם נרשם והמקנה לו שטח נוסף מעבר לזה הרשום בפועל יוצא כי ניתן לו סעד העוסק בבעלות במקרקעין ואשר אינו בסמכות בית משפט השלום. לכן על הנתבעים להגיש את פסק הדין לרישום בפני רשם המקרקעין ובמידה ולא ניתן לרשום אותו בשל חלוף הזמן ופטירת המעורבים להגיש תובענה חדשה לבית משפט המחוזי לאכיפת פסק הדין ולתת הוראות לרשם המקרקעין לרושמו.
2. שלישית, נפסק ברע"א 101/86 קדמאני ואח' נ. אלחאג', פ"ד מ(1) 613, 616 :

"מכל מקום, יחידת המקרקעין היא הנושא לרישום, היא זו שאותה רושמים לראשונה או שמחדשים את רישומה, היא זו שלגביה רושמים הערה, והיא, כמובן, גם זו הנוצרת כתולדה מן ההסדר, שתהליכיו נשענים על הוראת חוק אחרת, המשלימה את חוק המקרקעין, כפי שהשלימה את החוקים שקדמו לו. סיכומה של נקודה זו. היחידה, שלגביה מכירים בשותפות בבעלות, היא זו המוכרת על-פי החוק על יסוד מרשם המקרקעין, לא גדולה הימנה ולא קטנה הימנה. ממילא מתייחס גם הפירוק לאותה מסגרת פורמאלית."

אמנם דברים אלו נאמרו בכל הקשור לתביעת פירוק שיתוף בחלק מהמקרקעין ולא בכל החלקה אך מהם אני מסיק כי מסגרת פירוק השיתוף היא מסגרת פורמאלית שבהם מתחשבים בזכויות כפי שהן רשומות.

1. בת.א. (נצרת) 4620/06 הימנותה בע"מ נ. מוסא מונדר ואח' [פורסם בנבו] הבעתי דעה דומה. ערעור שהוגש על החלטה זו במסגרת רע"א (מחוזי נצרת) 490-10-10 טרודי נ. הימנותה בע"מ [פורסם בנבו] נדחה. בית משפט המחוזי קבע:

"לאחר עיון בבקשה על כלל צרופותיה, לא ראיתי כל פגם שנפל בהחלטת בית המשפט קמא. לשופט בית משפט השלום, הדן בתובענה לפירוק שיתוף, אין כי אם את הרישום בלשכת רישום המקרקעין, ועל פיו עליו לפרק את השיתוף (נוסף, כמובן, לכללי יסוד אחרים הנוגעים לפירוק שיתוף, כגון התחשבות במצב בשטח וכד'). אין בסמכותו להידרש לטענה, שמשמעותה אכיפתו של הסכם, שמי מבעלי הדין טוען כי נכרת, אודות העברת זכויות בקרקע. טוב יעשו המבקשים אם יקבלו את עצתו של השופט קמא, ויפנו לבית המשפט המוסמך בתובענה לאכיפתו של ההסכם הנטען. אם תתקבל עמדתם – כי אז תעמוד בפני בית משפט השלום, העוסק בפירוק השיתוף, תמונת זכויות שונה, ועל פיה ינהג. כל עוד לא נעשה כך, תמונת המצב היא זו המשתקפת מן הרישום."

1. דעה דומה נשמעה בת.א. (שלום ת"א – יפו) 59539-03-11 ורדימון נ. ניסים [פורסם בנבו] וכן בבש"א (ראשל"צ) 1632/06 פאתאי נ. שמש ואח' [פורסם בנבו].
2. לאור זאת יש ממש בטענה כי בית משפט השלום אינו מוסמך לעסוק אגב תביעה לפירוק שיתוף בתביעות שהינם במהותן תביעות בעלות במקרקעין. גם אם קיים כבר פסק דין שקובע שבעלות בחלק מסוים עברה מצד לצד כל עוד הוא לא נרשם אין סמכות לבית המשפט השלום להורות על רישומו במסגרת תביעה לפירוק שיתוף. יש לזכור כי עסקה במקרקעין מסתיימת עם רישומה (סעיף 7 (א) לחוק המקרקעין). לכן האינסטנציה המוסמכת לדון בעסקה על כל היבטיה עד לשלב הרישום היא בית משפט המחוזי. לכן צודק התובע בטענה זו ועל הנתבעים לפנות ולפתוח הליך מקביל על מנת שהמרשם ישקף את זכויותיהם הנטענות בהתאם לפסק הדין.
3. אם יהיה צורך לעכב את ההליכים לפני בטענה של הליך תלוי ועומד אשקול טענה זו לאחר פתיחתו של אותו הליך. כל עוד לא נעשה הדבר לא אוכל להתחשב באותו פסק דין.
4. בא כח הנתבעים מעלה את טענה בצדק לפיה מדוע דינם של הנתבעים שונה מדינה של הנתבעת ג'דעה שרכשה את זכותה בשנת 1965 וזכותה לא נרשמה? אשיב לטענה זו שדינה אינו שונה מדין הנתבעים. ראשית, לגביה קיימת הסכמה ועניינה אינו שנוי המחלוקת. שנית, במסגרת פסק דין שינתן לפירוק שיתוף עדין המגרש שמיועד עבור ביתה ירשם תחת הבעלים המקורי והיא תצטרך לפנות בהליך לבית משפט המחוזי לרשום אותו מגרש עליו בנוי ביתה על מנת לרשום את הזכויות על שמה.
5. סוף דבר אני דוחה בשלב זה את הטענה שהמומחה אמור להתחשב בפסק הדין ובמידה והנתבעים עומדים על זכותם על פי פסק הדין עליהם לנקוט בהליכים נוספים.

הדרך המתוכננת

1. בעניין זה ולאור ההתפתחויות כפי שתוארו בסיכומי הנתבעים ובתוספת לסיכומים יש ממש בטענה של המומחה לבצע בירור מעמיק יותר ביחוד במוסדות התכנון במיוחד לאור הטענה כי תוכנית המתאר תוקנה.
2. לאור זאת, אני מורה למומחה לברר עניין זה אל מול מוסדות התכנון ובמידה ואכן ישנם שינויים בדרך המתוכננת יעדכן את חוות דעתו בהתאם.

חריגה ממסגרת הדיון

1. על פי החלטתי הסיכומים אמורים היו להתייחס לשני העניינים בהם דנתי לעיל. למרות זאת הצדדים הרחיבו את היריעה כאשר התובע לדוגמא טען שיש ליעד לו שטח ספציפי. עניין זה כלל אינו כלול בעניינים עליהם הוריתי לסכם ולכן לא אדון בו כעת.

סיכום

1. לסיכום בשלב זה המומחה לא יתחשב בקביעות בית משפט המחוזי במסגרת פסק הדין שניתן. המומחה יפעל לקיים את האמור בסעיף 35 להחלטתי.
2. הנתבעים יישאו בהוצאות התובע בסך של 1500 ₪ בתוספת מע"מ.
3. אני מזמן את הצדדים לקדם משפט ליום 19.1.2016 שעה 10:00.

מזכירות בית המשפט תמציא העתק מההחלטה לבאי כח הצדדים ולמומחה.

ניתנה היום, י"א טבת תשע"ו, 23 דצמבר 2015, בהעדר הצדדים.