28 ספטמבר 2014

1. תביעתה של התובעת היא להכרה ביחסי עובד ומעביד בין התובעת לבין הנתבעת במהלך תקופת ההתמחות שביצעה התובעת במחלקה לרפואת הפה בבית החולים הדסה ולקבלת שכר עבודה וזכויות סוציאליות נוספות הנובעות מכך.
2. התובעת קיבלה רישיון לעסוק ברפואת שיניים ב-15.12.02. התובעת החלה התמחות לרפואת הפה אצל הנתבעת ביום 10.11.01, לאחר סיום לימודיה. בתחילת עבודתה התמחתה התובעת חמישה ימים בשבוע. החל מיום 1.1.04 התמחתה התובעת במשך ארבעה ימים בשבוע. במהלך תקופת ההתמחות התובעת שהתה בחופשת לידה 3 פעמים ואת משך תקופות חופשות הלידה השנייה והשלישית החזירה בסיום תקופת ההתמחות. בחודש 6/03 אוחדו המסלולים השונים בהתמחות ברפואת הפה - המחלקה לרפואת הפה עם המסלול של השירות לרפואת הפה בבית הספר לרפואת השיניים. התובעת ביצעה רוטציות במחלקות בבית החולים של הנתבעת. בתקופת ההתמחות העבירה התובעת שעות הוראה לסטודנטים. במקביל לתקופת ההתמחות התובעת למדה לתואר שני. מועד סיום התואר השני (שבחרה התובעת לעשות במקום קורס מדעי יסוד) הוא 10.9.07. ביום 10.9.07 סיימה התובעת התמחותה.
3. במהלך תקופת ההתמחות, (40 חודשים לא כולל חופשות לידה), לא קיבלה התובעת שכר עבודה מהנתבעת ועל כך הוגשה התביעה שבפנינו. אין מחלוקת כי תביעתה של התובעת המתייחסת לתקופה הקודמת ליום 23.5.03 התיישנה. התובעת תובעת אפוא שכר עבור התקופה שמיום 23.5.12.03 ועד יום 31.12.03 (6 חודשים ו-9 ימים) וכן עבור התקופה שמיום 1.1.04 ועד אמצע מרץ 2005 (14 וחצי חודשים). לאחר סיום התמחותה ברפואת שיניים בהדסה עשתה התובעת הסבה מקצועית לרפואה כללית.
4. בחודש מאי 2010 הגישה התובעת תביעתה זו שבפנינו לשכר עבודה עבור תקופת ההתמחות בסך 255,037 ש"ח, פיצוי חלף אי הפרשה לפנסיה ולפיטורים בסך 30,604 ש"ח, קרן השתלמות בסך 19,128 ש"ח, פדיון חופשה בסך 11,000 ש"ח, נסיעות בסך 21,438 ש"ח, פיצוי בגין דמי לידה שלא קיבלה מהמוסד לביטוח לאומי בסך 27,497 ש"ח, יתרת פיצויי פיטורים בסך 5,950 ₪ ופיצויים בגין עגמת נפש בסך 50,000 ש"ח.

גדר המחלוקת

1. הפלוגתאות בתיק כפי שנקבעו בדיון המוקדם הן אלו:
2. האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד בתקופת ההתמחות כטענת התובעת או שמא המדובר בתקופת התלמדות שאינה יוצרת יחסי עבודה כטענת הנתבעת.
3. ככל שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד בתקופת ההתמחות מה תקופת הזכאות לשכר, מה היקף משרתה של התובעת ומה שכרה הקובע בתקופה הרלוונטית.
4. ככל שבין הצדדים התקיימו יחסי עבודה בתקופת ההתמחות:
5. מה גובה השכר שהגיע לתובעת בגין התקופה הרלוונטית.
6. האם התובעת זכאית לפיצוי בגין היעדר הפרשה לפנסיה (תגמולים ופיצויים) וככל שכן, באיזה שיעור.
7. האם זכאותה של התובעת לפדיון חופשה, התיישנה וכפועל יוצא האם היא זכאית לפדיון חופשה וככל שכן, באיזה שיעור.
8. האם התובעת זכאית להחזר הוצאות נסיעה וככל שכן, באיזה שיעור.
9. האם התובעת זכאית להשלמת ההפרשה לפיצויי פיטורים של שניים ושליש.
10. האם זכאית התובעת לתשלום בגין אובדן דמי לידה, ככל שהפסידה את הזכאות וככל שכן, באיזה שיעור.
11. האם זכאית התובעת לפיצוי בגין עוגמת נפש וככל שכן, באיזה שיעור.
12. ככל שיקבע כי על הנתבעת לפצות את התובעת בסכומים כלשהם, האם יש לקזז מכל סכום שיפסק סכומים כנטען בכתב ההגנה. ובכלל זה, האם יש לערוך חישוב מחדש של כל הזכויות והחובות ההדדיות כנטען בסעיף 25 לכתב ההגנה.
13. ככל שיקבע כי בין הצדדים מתקיימים יחסי עובד ומעביד, האם צריך להחיל אותם ממועד תחילת ההתמחות או שמא ממועד מאוחר יותר כטענת הנתבעת.

ההליך

1. לבית דין זה הוגשה תביעה דומה של מתמחה שהתמחתה במקביל לתובעת, איילון שרון, בע"ב (י-ם) 1985/09 איילון שרון – הדסה (להלן: "תיק איילון שרון"). פסק הדין בעניין איילון שרון ניתן ביום 7.10.13 (להלן: "פסק דין איילון שרון"). על פסק הדין הוגש ערעור התלוי ועומד. נציין כי איילון שרון העידה בתיק שבפנינו והתובעת העידה בהליך בו התנהלה תביעתה של איילון שרון. בשני ההליכים ייצגו את הצדדים אותן באות כוח בהתאמה. התביעה בתיק איילון שרון נדונה בפני אב בית הדין השופט הח"מ ונציגת הציבור (עובדים) גב' טובה לוי שבפניהם נדון גם הליך זה. נציג המעסיקים בתיק איילון שרון היה נציג אחר, שתם מינויו. מכלול הראיות העדויות והתצהירים אומץ כראיות בהליך דנן, בהתאם להסכמת הצדדים בהליך שבפנינו, זאת מבלי לפגוע בזכותם לטעון בנוגע לראיות אלו ולאי הרחבת חזית.
2. בתיק דנן הוגשו מטעם התובעת תצהיר שלה ושל איילון שרון (שכאמור התמחתה אף היא בנתבעת במקביל לתובעת ולפניה) והן נחקרו על תצהיריהן. מטעם הנתבעת הוגשו תצהיריהם המשלימים של פרופ' גרפונקל ופרופ' בן אוליאל. התובעת ויתרה על חקירת עדי הנתבעת ששהו בחו"ל במועד הדיון, מבלי לוותר על זכות אחרת בנדון.
3. כמו כן אומצו לתיק עדויות התובעת, איילון שרון וחואנה גוברגריד (סייעת שעבדה עם איילון שרון בנתבעת) שנשמעו בתיק איילון שרון. בתיק איילון שרון סירבו התובעת דנן וחואנה להגיש תצהירים ועדותן הראשית נשמעה אפוא בדיון.

מטעם הנתבעת הצהירו והעידו בתיק איילון שרון העדים הבאים - פרופ' בן אוליאל (מנהל מחלקת רפואת הפה מיום 1.3.03 עד 1.7.10), פרופ' שלמה מור יוסף (מנכ"ל הנתבעת דאז), פרופ' אדם שטבהולץ (דיקן בית הספר לרפואת שיניים של האוניברסיטה העברית והנתבעת) פרופ' אדי גרפונקל (מנהל מחלקת רפואת הפה משנת 1980 ועד 28.2.03), פרופ' אליעזר קאופמן (מ"מ מנהל מחלקת רפואת הפה מיום 1.7.10 ואחראי מרפאות סדציה והרדמה כללית מ-2003), פרופ' בן יהודה (מנהל מחלקת פנימית ג'), פרופ' ליבסון (מנהל מכון הרנטגן), ד"ר מלי אלכסנדר (ממחלקת הפתולוגיה בהדסה), ד"ר סילבינה פרילנדר (מנהלת המכון לרדיולוגיה אורלית במחלקה לרפואת הפה). נציין כי מטעם הנתבעת הוגשו תצהירים משלימים ותצהירים נוספים לתצהיריהם של חלק מהעדים – מור יוסף, גרפונקל, שטבהולץ ובן אוליאל.

1. התובעת הודיעה כי היא מוותרת על חקירת עדי הנתבעת בהליך דנן, על מנת לקצר את משך ניהול ההליך ומבלי שהדבר ישמש כנגדה.

נעיר כי בתיק איילון שרון התקיימו הליכי גילוי מסמכים נרחבים לגילוי מסמכים רפואיים שונים המעידים על טיפולים שביצעה איילון שרון בתקופת התמחותה בנתבעת, במסגרתם העידה גב' נירה עילם מטעם הנתבעת.

הצדדים הגישו סיכומיהם בכתב.

טענות הצדדים

1. לטענת התובעת במהלך שנות התמחותה היתה היא עובדת הנתבעת לכל דבר ועניין. לטענת התובעת עניינה אינו שונה מעניינה של איילון שרון ודין אחד צריך לחול על שתיהן. נציין כי תביעתה של איילון שרון נדחתה והוגש ערעור על פסק הדין.
   1. התובעת טענה כי מלכתחילה בחרה להתמחות בנתבעת במסלול הקליני הרפואי בבית החולים ולא במסלול הלימודי בבית הספר לרפואת שיניים, (אותה עת, לפני שאוחדו המחלקות, ניתן היה לבחור בין המסלולים), דווקא בשל אופיו של המסלול הקליני ככזה שממוקם בבית החולים ומתמקד בחולים בבית החולים ומטופלים בעלי צרכים מיוחדים, ויש בכך כדי להעיד על אופי ההתקשרות.
   2. עוד טוענת התובעת כי מבחני העזר לקביעת יחסי עבודה מעידים אף הם על השתלבות התובעת במפעלה של הנתבעת, בין היתר בשים לב לפיקוח של עובדי הנתבעת על פעילותה, השתלבותה בסידור העבודה הקבוע מדי יום (ברוב התקופה במשך ארבעה ימים בשבוע) והשימוש בציוד ובחומרי העבודה של הנתבעת שעמדו לשימושם של הרופאים העובדים בה.
   3. כמו כן לטענת התובעת הנוכחות היתה חובה והיא לא נעדרה ובפועל לא היתה לה אפשרות להשתכר במקום אחר לנוכח מערכת השעות הנוקשה והבעייתית, כאשר ציפו ממנה לעיתים להיות זמינה גם אחרי השעה ארבע אחר הצהרים. התובעת הוצרכה לבקש רשות מהנתבעת כדי לפנות ללימודי הדוקטורט. העובדה שהתובעת קיבלה מלגה עבור לימודי המאסטר אינה רלוונטית כלל ועיקר לעבודתה אצל הנתבעת כמתמחה.
   4. התובעת טוענת כי אין לקבל טענות הנתבעת בדבר עלות הכשרת מתמחה, כאשר בין היתר לא נרכשו שירותי מזכירות ויחידה דנטאלית במיוחד עבור המתמחים, אלא השימוש נעשה באלו שעמדו לשירות המומחים במרפאה, ואין ספק שפעילותה הניבה להם רווחים מתשלומי המטופלים.
   5. התובעת טענה כי כמעט ולא היו לימודים עיוניים בתקופת ההתמחות (וככל שהיו אלו בטלים בשישים), אלא בעיקר (כמעט אך ורק) עבודה מעשית.
   6. אין להפלות ולהבדיל בין התובעת לבין מתמחים ברפואה רגילה ומתמחים בכירורגית פה ולסת (המחלקה היחידה בה מתמחים ברפואת שיניים מקבלים שכר עבוד התמחותם). אין לייחס משמעות לכך שהמתמחים ברפואה רגילה ובכירורגית פה ולסת עובדים שעות נוספות ועושים כוננויות, מכיוון שהם מקבלים שכר נוסף על כך, ואין בכך כדי להצדיק אי תשלום לתובעת עבור שעות הבסיס. יתר על כן, גם מתמחים ברפואה רגילה במחלקות פתולוגיה ורנטגן אינם עושים כוננויות ושעות נוספות. מכל מקום אין לייחס חשיבות לזהות נותן התקן באשר לקביעת קיומם של יחסי עבודה. התובעת עברה קורס החייאה מתקדמת ACLS ככל רופא בנתבעת (וכפי שעברה ד"ר אילון שרון).
2. לטענת הנתבעת ההתמחות היתה בגדר לימודי המשך גבוהים (Post Graduate Studies), ולא עבודה בפועל.
   1. הנתבעת טענה טענות מקדמיות וביניהן כי חלה התיישנות על חלק מתביעת התובעת וכן יש לקזז מכל סכום שייפסק לה את הסכומים שקיבלה כגון מלגות ושכר עבודה.
   2. הנתבעת לא הסתמכה על התובעת כעובדת שלה, וכל החלק המעשי קליני של ההתמחות נועד לאפשר לתובעת להתנסות בתמהיל נכון של מטופלים על מנת להכשיר אותה כראוי, תוך הפעלת מדיניות ברורה שלא להסתייע במתמחים לביצוע פעולות שאינן בעלות ערך חינוכי לימודי, כך שממילא אין מדובר ביחסי עבודה. לטענת הנתבעת לא ניתן לנתק את החלק הקליני-מעשי של ההתמחות, שהינו חלק חשוב מרכזי והכרחי בלימודי ההתמחות, מיתר חלקי ההתמחות – לרבות הוראת והדרכת סטודנטים, לימוד עיוני ועוד. ניתוק כזה הינו מלאכותי וחוטא למטרתה האמתית של ההתקשרות בין הצדדים ולאופייה הייחודי של ההתמחות.
   3. לטענת הנתבעת התביעה הוגשה בחוסר תום לב כיוון שהתובעת הפיקה טובות הנאה מההתמחות, והנתבעת לא היתה מסכימה לקיים את ההתמחות לו ידעה שתידרש לשלם שכר עבודה לאחר מעשה.
   4. לטענת הנתבעת היא מקיימת את תוכנית ההתמחות מתוך חזון ציוני ולא מתוך שיקולים כלכליים, שכן לא צומח לה שום רווח מתוכנית זו, אלא אדרבה, מדובר בפעילות גירעונית. עלותה של תוכנית ההתמחות גבוהה ביותר, בין היתר בשל עלויות הציוד המתאים להדרכה, הערכה הדנטלית, שכר המומחים בשל הצורך בפיקוח צמוד של מומחים על פעילות המתמחים. המומחים עוסקים בהוראה ופיקוח על פעולות קליניות של המתמחים בכ-50% מזמנם, כאשר 25% נוספים מזמנם מוקדשים למחקר ורק הרבע הנותר לטיפול.
   5. לטענת הנתבעת יש להביא בחשבון את העובדה שאינה מקבלת תקציב למימון ההתמחות ברפואת שיניים, בניגוד למתמחים ברפואה רגילה שתקניהם מתוקצבים על ידי המדינה. העניין עומד להכרעת המחוקק ונדון בוועדת הכנסת משנת 2010 ואילך לנוכח המחסור החמור ברופאי שיניים מומחים. הנתבעת הפנתה לדו"ח הות"ת. בין הפתרונות שנבחנו היו מימון ההתמחות על ידי המדינה או קופות החולים או המטופלים או הגדלת שכר הלימוד, כאשר כלל לא נשקלה הטלת העלויות על מוסדות הלימוד ולפיכך יש להותיר את העניין לשיקול דעת המחוקק, ואין להטיל את העלות התקציבית הגבוהה של מימון המתמחים כולה על הנתבעת.
   6. לטענת הנתבעת אין להשוות בין מתמחים ברפואה רגילה לבין מתמחים ברפואת שיניים. כך גם אין להשוות בין מתמחים בכירורגית פה ולסת לבין מתמחים ברפואת שיניים, שכן ברפואת שיניים (למעט כירורגית פה ולסת, שהינה מחלקה ממחלקות בית החולים עצמו) מדובר בתחום שהינו פרטי מיסודו, בניגוד לרפואה רגילה שהיא ציבורית ברובה. מתמחים ברפואה רגילה נדרשים לבצע כוננויות ושעות נוספות (וכך גם בכירורגית פה ולסת) ותקניהם מתוקצבים על ידי המדינה, ולא כך בנוגע למתמחים ברפואת שיניים. באופן ייחודי בהתמחות ברפואת שיניים יש צורך בהדרכה ופיקוח הדוקים על פעילותם המעשית של המתמחים שכן מדובר בפעולות קליניות פולשניות בלתי הדירות, בשונה מרפואה רגילה בה 4-6 מתמחים צופים בפעולת המומחה. אין ללמוד מקורס ההחייאה שעברה התובעת כי נוצרו יחסי עבודה כיוון שגם מתנדבים מחויבים לעשותו.

הכרעה

1. הסוגיה שבפנינו נוגעת בשאלה יסודית העומדת בליבו של תחום דיני העבודה – מיהו עובד. כפי שנקבע בפסיקה היותו של אדם "עובד" הוא דבר הקרוב לסטטוס, ומעמד זה אינו נקבע עפ"י התיאור שניתן לו ע"י הצדדים או אחד מהם, אלא נקבע מבחינה משפטית על פי נסיבות המקרה כהוויתן (דב"ע לא/27-3 עירית נתניה - דוד בירגר פד"ע ג 177). לשם מציאת מענה לשאלה זו משמשים מבחנים שונים בהקשרים שונים על רקע תכליתם וייחודם. כך למשל המבחן המעורב שבמרכזו מבחן ההשתלבות, המשמש לבחינת יחסי עבודה בתבניות העסקה מורכבות מסוימות (ס' אדלר "היקף תכולת משפט העבודה - מכפיפות לתכלית", ספר גולדברג (הוצאת סדן-תשס"א), עמ' 17), אינו מתאים לבחינת הסוגיה דנן, אלא יש צורך בבחינת שיקולים שונים. בע"ע (ארצי) 1403/01 סרוג'י – המוסד לביטוח לאומי פד"ע לט 686 (2004) פסק בית הדין הארצי כי אין ליתן יד להעסקת עובד בדרך של התנדבות, הפוגעת בתשתית משפט העבודה הקוגנטי.
2. בפסיקת בתי הדין לעבודה שבה ועלתה הסוגיה דנן, בדבר היות תקופת התלמדות או התמחות תקופת לימודים והשכלה הכוללת הכשרה מעשית שאינה מצמיחה כל זכות שהיא ממשפט העבודה או שמא תקופת עבודה לכל דבר ועניין המזכה את העובד בשכר עבודה וזכויות סוציאליות שונות. בפסיקה נקבע מחד במקרים השונים לעיתים קיומם של יחסי עבודה, ומאידך גיסא נקבע במקרים אחרים כי ההתלמדות באותו מקרה לא היתה אלא לימודים, ולא עבודה.
3. כך, נקבע זה מכבר כי מתמחה ברפואה רגילה הינו במעמד של עובד (דב"ע (ארצי) לב/ 43-3 הלפרין - הסתדרות מדיצינית הדסה פד"ע ד 281 (להלן: "עניין הלפרין")). במאמר מוסגר נבהיר כבר מעתה כי מקום בו נתייחס ל"רפואה הרגילה", הכוונה היא לרפואה כללית במובחן מרפואת שיניים. אף מתמחה בבית מרקחת שעבד שישה חודשים בבית מרקחת כדי לקבל את הרישיון הוכר כעובד (עב (חי') 3967/99 וויליאם איוב נ' קופ"ח מאוחדת (ניתן ביום 26.12.02) להלן: "עניין איוב").מנגד, בס"ע (חי') 9977-12-08 ח'דר חלאילה נ' קליניטקה (ניתן ביום 8.8.12) [הש' מיכל נעים דיבנר] (להלן: "עניין חלאילה") נקבע כי מטרת ההתקשרות לא הייתה ביצוע עבודה, כי אם התלמדות, במסגרת הכשרה מעשית, בין היתר בשים לב לכך שלנתבעת לא היה אינטרס כלכלי בביצוע ההתמחות, וככל שהופקה תועלת, היתה זו זניחה. בס"ע (ת"א) 20322-08-10 אביב זילברמינץ נ' מדינת ישראל (ניתן ביום 29.4.13) פסק השופט לובוצקי כי תלמיד עתודה שביצע פרויקט גמר של הכשרה מעשית בצה"ל, אינו בבחינת "עובד". גם בדמ 1948/01 מונאוס – דפוס איילון עמית ורפי (ניתן ביום 2.1.02) נקבע כי דובר בהתלמדות שלא היתה בבחינת עבודה. לפסיקה בתחום ראו גם: עב 1161/01 מוזס לילך - מדינת ישראל (ניתן ביום 26.7.07) ; דמ (נצ') 1239/04 כיאל מאמון נ' בית חולים צרפתי (ניתן ביום 31.10.05) ; עב (י-ם) 2362/05 לבקוביץ שלומית - המרכז הרפואי שערי צדק (ניתן ביום 6.4.08) ; עב (י-ם) 3244/02 הלון הלן - מדינת ישראל (ניתן ביום 29.1.06) ; ס"ע (חי') 8528-01-09 סאמר מח'ול - מכון לב הגליל לרפואה (ניתן ביום 10.7.11) ; ס"ע (חי') 8224-11-08 אסמאעיל נ' ש.ר.ם שרות רפואי מתקדם (ניתן ביום 2.1.12) ;; ע''ע 1054/01 טוילי - דהרי פד"ע לז 746 ; ע"ע 1182/02 קאזיס - ארייט תאופיק פד"ע לח 394 ; ע"ע (ארצי) 252/07 אשר עמי-עד - זוהיר בכריה 11.12.2007) ; ע"ע 712/07 מנשרוף שמשון – חיים גלצנר (ניתן ביום 13.5.09).
4. בס"ק (ת"א) 1148/02 הסתדרות העובדים הכללית החדשה ואל על נתיבי אויר לישראל (ניתן ביום 15.3.05) (להלן: "עניין אל על") נקבע כי לא די במבחן המעורב לשם קביעת קיומם או העדרם של יחסי עבודה בסוגיה דנן, ויש לבחון זאת בהתאם לתכלית החוק ולאלמנטים הייחודיים לסוגיה. באותו עניין הובאו שיקולים שונים שנועדו לסייע עת בוחנים שאלת היות ההתמחות בגדר הכשרה לימודית או עבודה בפועל. המבחנים הם:
5. האם מטרת ההתקשרות בין הצדדים וההכשרה הינה יצירת יחסי עובד ומעביד?
6. האם אופייה של ההכשרה הנו כשל הכשרה המועברת במוסד הכשרה לימודי או הכשרה במסגרת יחסי עובד ומעביד?
7. מהו משך ההכשרה, היקף השעות והאם מתאפשר לחניכים לעבוד במקביל להכשרה?
8. האם מפיק המעסיק רווח מההכשרה?
9. כוונת הצדדים.
10. השופטת וירט ליבנה הבהירה בעניין אל על כי אין המדובר במבחן מתמטי, ויש להתאים את מבחני המשנה ולקבוע את חשיבותו של כל אחד מהם על פי הנסיבות, כמו גם לבחון שאלות אחרות ככל שהדבר מתחייב מהנסיבות המיוחדות של המקרה הנדון.
11. להלן נפנה לבחון יישום המבחנים שנקבעו בפסיקה, במקרה דנן.

ייאמר כבר מעתה, כי אין המדובר במקרה חד משמעי, בו נקל לומר כי המדובר בהכשרה או בעבודה. אדרבה, ישנם מבחנים וסממנים המצביעים לכאן ולכאן. בבואנו לפסוק בסוגיה זו שיווינו אפוא לנגד עינינו את מורכבות הסיטואציה, על היקפה, משכה, אופייה וייחודיותה ומכלול מרכיביה. נעיר כי הצדדים למעשה לא הצביעו על הבחנות משמעותיות בין עניינה של התובעת לבין עניינה של שרון איילון. המסקנה אליה הגענו זהה אפוא למסקנה בעניין איילון שרון.

1. מטרת ההתקשרות – כאמור, בפסיקה נקבע כי יש לבחון אם מטרתה העיקרית של ההתקשרות היתה ביצוע עבודה. בענייננו, אין ספק כי מטרת ההתקשרות בין התובעת לנתבעת היתה התמחות לשם רכישת מומחיות נוסף על הרישיון עצמו לעסוק ברפואת שיניים. ברפואת שיניים ישנם שמונה סוגי התמחויות, ביניהן שיקום פה ולסת, בריאות הפה (בה התמחתה התובעת), ואורתודנטיה. התובעת יכולה היתה לעבוד במקצועה כרופאת שיניים ולא הוצרכה לשם כך לעבור התמחות נוספת.

השופט שפיצר קבע בעניין איוב, בו דובר במתמחה בבית מרקחת "במצב דברים בו אדם אינו יכול לקבל הסמכה מקצועית ללא ביצוע התמחות ותקופת העבודה המעשית היא סטטוטורית – אין מדובר בהתנדבות, אלא ביחסי עובד ומעביד." שונה אפוא המקרה דנן מהנסיבות בעניין איוב, כאשר התובע שם לא יכול היה לקבל את הרישיון ולעסוק במקצועו כרוקח ללא ההתמחות, ואילו אצלנו לא הוכרחה התובעת לבחור בדרך של התמחות על מנת לעסוק במקצועה כרופאת שיניים, אלא רק על מנת לקבל מומחיות.

1. כוונת הצדדים יש בה אף היא כדי ללמד על הדרך בה ראו את ההתמחות. התובעת היא זו שפנתה לנתבעת בבקשה לקבלה להתמחות כבר במהלך לימודיה. בענייננו אין ספק שהתובעת ראתה בהתמחות דרך להתקדם ולהתמקצע במקצוע רפואת השיניים, על מנת להשיג מומחיות נדרשת ועל דעת זה ניגשה לנתבעת בבקשה להתקבל להתמחות ביודעה שמחד גיסא אין תשלום שכר ומאידך גיסא לא נגבה תשלום עבור לימודי ההתמחות במחלקה לבריאות הפה (פרוטוקול מיום 15.11.12 עמ' 13 ש' 15- 25). על דעת זאת אף קיבלה אותה הנתבעת להתמחות, במסגרת לימודי המשך גבוהים, כחלק מהתוכניות הלימודיות שהיא מקיימת בבית הספר לרפואת שיניים.
2. בעניין אל על נכתב כי יש לבחון אם מטרת ההתקשרות היתה לשכור את המתלמד כעובד, ולשם כך הוצרך להעבירו הכשרה. במסגרת זו יש גם לשקול את האינטרס של המעסיק הנטען בהכשרת העובד.

במקרה דנן מקובלת עלינו טענת הנתבעת לפיה לא בחרה מתמחים מתוך מטרה להעסיקם לאחר מכן. בענייננו אין מדובר בהכרח בהכשרה הניתנת לעובד לצורך העסקתו בשלב מאוחר יותר, כך שהמעביד יוכל ליהנות מפירות ההשקעה שהשקיע בעובד (ראו: עניין לבקוביץ, עניין זילברמינץ), כיוון שמרבית המתמחים אינם מועסקים לאחר מכן בנתבעת, אלא רק מעטים מהם – ביניהם התובעת דנן וכן שרון איילון. כך מסר פרופ' מור יוסף בתצהירו (ס' 22) כי "ההתמחות אינה נעשית מתוך התחייבות לקבלה לעבודה בהדסה בתום תקופת ההתמחות, ורובם המכריע של המתמחים אינם מתקבלים לעבודה בהדסה בתום תקופת ההתמחות." ההתמחות אינה אפוא בגדר קורס ממיין ואין כל התחייבות למתמחים להעסיקם לאחר ההתמחות.

1. תשלום שכר לימוד – ככלל, הנתבעת הבהירה כי מתמחים אצלה, וכן במוסדות הכשרה אחרים, משלמים שכר לימוד, בשיעור משתנה בין סוגי ההתמחויות השונות, אשר עשוי להגיע עד עשרות אלפי שקלים. בזמנה של התובעת מתמחים ברפואת הפה לא שילמו שכר לימוד כלל, מתוך שיקול של הדסה לעודד מתמחים לבוא ולהתמחות במחלקה זו, לנוכח צורך ציבורי שראו בה. לאחר התמחותה של התובעת ואף, כיום מתמחים ברפואת הפה משלמים שכר לימוד שנתי של 18,000 ש"ח. אף התובעת העידה כי ידוע לה שברוב תחומי ההתמחות ברפואת שיניים מתמחים משלמים שכר לימוד עבור התמחותם (פרוטוקול הדיון מיום 15.11.12 עמ' 18 ש' 6 -17. ראו גם עדות איילון שרון בפרוטוקול הדיון בתיק איילון שרון מיום 3.10.10 עמ' 8 ש' 10-12). יש בכך כדי להעיד על כי מדובר בלימודים גבוהים, שהמשתלמים בהם נדרשים לשלם עבורם, באופן שמלמד על הסכמתם לשלם שכר בתמורה לקבלת המומחיות. העובדה שהתובעת עצמה לא נדרשה לשלם שכר לימוד לנוכח מדיניות הנתבעת עצמה באותו זמן, אין בה כדי לגרוע מאופייה של ההתמחות כפעילות לימודית.
2. כמו כן, מטרת ההכשרה אינה רכישת מקצוע אלא השלמה ויתר מקצועיות במקצוע שכבר נרכש. התובעת התמקדה בהשוואת תנאיה לעומת המתמחים ברפואה רגילה, והמתמחים בכירורגית פה ולסת. בעניין זה יש לומר כי קיים שוני בין התחומים. בשונה מרופאים רגילים, שם שיעור ההתמחות הינו גבוה ביותר, אצל רופאי שיניים רק כ-8% מרופאי השיניים הינם רופאים מומחים (ראו תצהיר שטבהולץ בתיק איילון שרון סעיפים 18 - 22). התובעת העידה כי אכן לפי החוק רופאי השיניים שמסיימים לימודיהם ומקבלים רישיון יכולים לעשות פעולות שונות גם ללא התמחות (פרוטוקול עמ' 14 ש' 2- 8). כך אף עולה מעדות איילון שרון לפיה רק מיעוט ברופאי השיניים הם רופאים מומחים ואין צורך בהתמחות לעריכת עקירות וטיפולים שונים (פרוטוקול הדיון מיום 3.10.10 עמ' 4 ש' 22- 26).
3. בעניין הלפרין נדון עניינו של מתמחה ברפואה רגילה, ושם נקבע כי מטרות התובע שם היו, האחת - השלמת הידע העיוני בידע מעשי (בשונה מרכישת מקצוע), והשנייה - ביצוע עבודה מעשית וקבלת תמורה בגינה, כאשר בין היתר לא הותר לו לעבוד בעבודה אחרת במקביל, באופן המלמד על כי כל מעייניו ופרנסתו נתונים היו להתמחותו. כזאת לא הוכח בפנינו במקרה דנן. התרשמנו כי התובעת פנתה להתמחות מתוך מטרה ושאיפה שלימודיה וביצועיה כמתמחה יקנו לה תואר מומחה ולא מתוך תקווה להתפרנס בתמורה להם.

פרופ' מור יוסף בעדותו (פרוטוקול הדיון בתיק איילון שרון מיום 3.3.11 עמ' 233) הבהיר שיש הבדל משמעותי בין מתמחים ברפואה רגילה לבין מתמחים ברפואת שיניים (למעט מחלקת כירורגית פה ולסת), גם מבחינת התפעול של בית החולים של הנתבעת. בית החולים של הנתבעת – כמו כל שאר בתי החולים, מעמיד לרשות המטופלים את המחלקות הסטנדרטיות ברפואה רגילה. ביניהן נכנסת כמחלקה מן המניין גם מחלקת כירורגית פה ולסת, שניתן למצוא אותה ברוב בתי החולים, ולא רק בבתי החולים המועטים שמקיימים התמחויות ברפואת שיניים. לעומת זאת, מחלקת רפואת הפה הינה מחלקה ייחודית לבית החולים של הנתבעת, ולעוד מעט בתי חולים כאמור, ואינה חלק אינטגרלי בלתי נפרד מהתפעול והשירות שבית חולים סטנדרטי מציע לבאים בשעריו, אלא מדובר במחלקה בעלת אופי מרפאתי. כך אמר פרופ' מור יוסף בעדותו (שם):

"ש. ... תתייחס באבחנה שלך בין התמחויות ברפואה כללית להתמחויות רפואת שיניים, במחלקות שאין להם אשפוז. למשל רנטגן , למשל פתולוגיה.

ת: אז בוא נגיד ככה, מתמחים ברפואה, היא חלק מהפעילות השירותית תפעולית של בית החולים. ובנוסף לזה הם גם לומדים ומתמחים במקצוע הבסיסי שלהם. מתמחים ברפואת שיניים הם רק בצד הלימודי ולא בצד התפעולי. אם אני מחר סוגר את תוכניות ההתמחות בבית החולים, אני סוגר את בית החולים. אם אני מחר סוגר את תוכניות ההתמחות ברפואת שיניים, חוץ מוועדות הכנסת, אף אחד לא ירגיש שום דבר. ביה"ס לרפואת שיניים ימשיך להתקיים, הסטודנטים ימשיכו ללמוד, נמשיך לייצר רופאי שיניים ואף אחד לא ירגיש שום דבר, כי המתמחים תפקידם המרכזי ללמוד, ולא לתת שירות. אנחנו לא בונים שירות על מתמחים ברפואת שיניים. אנחנו בונים שירות על מתמחים ברפואה, ולכן מתמחים ברפואה הם עובדים לכל דבר ועניין .

הם מתמחים ברפואת שיניים, הם סטודנטים, ברמה גבוהה, והם רופאים, זה לא סטודנטים והם באים DND לגנאי, סליחה. הם משתלמים, הם בעלי תואר לעשות את ההתמחות שלהם בתחום הזה, ואנחנו במסגרת ההתמחות מאפשרים להם את השדה הקליני שבו הם רואים חולים, אם זה ברפואת הפה שזה קשר הדוק לחולים מאושפזים, כי זה המקצוע, כמטפלים בחולים קשים, וחולי סרטן, וחולים עם מחלות לב, וחולים עם מחלות שההתבטאות שלהן היא בתוך הפה, ומאפשרים להם את השדה הקליני הזה ולכן חלק מהפעילות שלהם היא גם פעילות שהיא פעילות שהם עושים במו ידיהם, ועבור הפעילות הזו שהם עושים במו ידיהם, אנחנו גובים מהחולים. אבל גם עבור הפעילות של סטודנטים לרפואת שיניים עושים במו ידיהם אנחנו גובים מהחולים, ז"א הגבייה מהחולים לא הופכת את זה מעובד ללומד. גם מסטודנטים גובים, תעריפים אחרים, רמות אחרות, אבל בסך הכל המשתלמים או המתמחים ברפואת שיניים, כל הייעוד שלנו ביחס אליהם, הם ללמד אותם ולהכשיר אותם. הם לא באים ככוח העבודה של ביה"ס לרפואת שיניים."

(השגיאות במקור, ההדגשות שלי, א.א.)

1. אופי ההתמחות – האם הכשרה לימודית או ביצוע עבודה בפועל.

בפסיקה נקבע כי בית הדין נדרש לבחון אם המתמחה ביצע עבודה ממשית בפועל מעבר לצפייה בעבודת אחרים ולימוד, האם אותה עבודה שהוכחה בוצעה בשעות הפעילות הרגילות של מקום ההתמחות, האם העבודה שבוצעה בפועל היתה צריכה לפעילות הרגילה של מקום ההתמחות במובן זה שאלמלא בוצעה על ידי אותו תובע מישהו אחר היה מבצע את העבודה במקומה. (ראו עב (י-ם) 2362/05 לבקוביץ שלומית - המרכז הרפואי שערי צדק פס"ד חלקי (מיום 6.4.08); עב 3244/02 הלון הלן - מדינת ישראל (ניתן ביום 29.1.06)).

במקרה דנן, אין ספק כי התובעת ביצעה עבודה בפועל מעבר לצפייה במומחים וכי עבודה זו היתה בשעות הרגילות של המחלקה ובמסגרת סידור העבודה הרגיל והיומי-שבועי במחלקה. התובעת פירטה בסעיפים 45- 53 לתצהירה את פעולותיה במהלך השבוע, ומהן עולה כי חלק גדול מסדר יומה הוקדש לפעילות מעשית- קלינית, וכן צירפה מסמכים המעידים על פעולות שביצעה. נתונים אלו עשויים היו להצביע לכאורה על כי התובעת פעלה כעובדת של הנתבעת בפרט בהיבטי מבחן ההשתלבות וביצוע עבודה בפועל. עם זאת, התרשמנו כי אכן מדובר במומחיות שלא ניתן ללמוד באופן עיוני בלבד במנותק מפעילות קלינית מעשית בפועל. כמו כן לא ניתן ללמוד מומחיות זו ללא ביצוע בפועל של הפעולות. אין חולק כי נדרש חלק קליני משמעותי בהתמחות זאת, ואף התובעת הסכימה לזאת כשנשאלה על כך בעדותה:

"ש. לא ניתן להכשיר מתמחה על ידי התבוננות בלבד את מסכימה.

ת. נשמע הגיוני."

(פרוטוקול הדיון מיום 15.11.12 עמ' 19 ש' 2- 3)

אף איילון שרון הגדירה את מקצוע רפואת השיניים כ"מקצוע של שוליות" שלא ניתן ללומדו מבלי עשייה והשתתפות (פרוטוקול עמ' 10 ש' 14 – 15), (פרוטוקול הדיון מיום 3.10.10 בתיק איילון שרון עמ' 4 ש' 8- 12).

1. פיקוח - נציין כי התמחות זו נערכת בנתבעת עם פיקוח צמוד של מומחה למתמחה, אחד על אחד, כאשר עם הזמן פוחת הפיקוח וניתן למתמחה חופש פעולה גדול יותר, בהתאם להבנתו וכישוריו. החשיבות וההכרח בפיקוח מומחה על פעילות המתמחה הינם ברורים.

לטענת התובעת כי הפיקוח עליה לא היה הדוק וניתן לה חופש פעולה לשנות תכניות שנקבעו עם המומחים, כעולה מעדותה:

"ש. תסכימי איתי שאת השתתפות בהכנת תוכניות טיפול תחת סדציה והרדמה.

ת. הכנה.

ש. פרופ' גרפונקל או פרופ' קאופמן היו צריכים לעבור על הטיפול

ת. לא בהכרח. זה תוכניות שהיו משתנות. גם אני הייתי מחליפה תוך כדי עבודה גם.

ש. תסכימי איתי שההחלטה להפנות מטופל לטיפול בסדציה היתה של המומחה וההשתתפות שלך היתה חלק מההתמחות שלך

ת. לא מדויק. אני ניסיתי לטפל ואם זה לא הלך ביקשתי עזרה ושיתפתי את הרופא האחראי."

(פרוטוקול עמ' 19 ש' 27- 31)

ראשית, אף מדברי התובעת, הממעיטה במידת הפיקוח שהיה עליה, עולה כי המומחים קבעו את התכניות העיקריות והדברים נעשו בתיאום עמם, כאשר ישנה סמכות אחראית מעל התובעת. בנוסף, את מידת הפיקוח ועצם הפעלתו יש לבחון על רקע הלימודים הנרכשים – כאשר לגבי התובעת דנן ברי כי המומחים פיקחו עליה בהיבטי ההתמחות ולא בהיבטים של פעולות שלעשייתן היה לה רישיון במסגרת היותה רופאת שיניים.

1. אופייה הלימודי של ההתמחות - מעדויות עדי הנתבעת עולה כי בפועל בוצעו פעילויות עיוניות לימודיות בהיקף לא מבוטל במהלך ההתמחות. כך התקיימו סמינריונים פעם או פעמיים בשבוע, מפגש שבועי של מתמחים בג'ורנל קלאב לשם התעדכנות בספרות חדשה, ישיבת מחלקה שבועית בה המתמחים מתרגלים להציג מקרים בפני צוות הכנה לבחינה (לעיתים בהשתתפות מרצה אורח), קבלת הדרכה מד"ר פרידלנדר, התייעצויות בין המתמחים בפיקוח מומחה ונבחנה הכנתה של התובעת לבחינות ההתמחות (ראו למשל סעיף 51 לתצהיר מור יוסף, סעיף 39 לתצהיר בן אוליאל). התובעת בעדותה ובתצהירה ניסתה להמעיט מאוד בערכו של החלק הלימודי (פרוטוקול מיום 15.11.12 עמ' 18 ש' 18).

גם אם בפועל התקיימו פעילויות אלו בהיקף מופחת מזה שטענה לו הנתבעת, אין מקום לקבל טענתה של התובעת כי פעילויות אלו כמעט שלא אירעו, או כי לא נודעת להן חשיבות. מדובר בחלק מהותי של ההתמחות שהתקיים ונערך בפועל. גם אם התובעת עצמה לא ייחסה לו חשיבות רבה, הרי שהנתבעת קיימה אותו ויש בו כדי להעיד על החשיבות שייחסה הנתבעת לחלק הלימודי של ההתמחות.

1. באשר לתשלום דמי הביטוח הלאומי – החל מיולי 2003 שולמו עבורה (ולא מתחילת התמחותה של התובעת) דמי ביטוח לאומי. לטענת התובעת יש בכך כדי ללמד על היותה עובדת של הנתבעת. לטעמנו אין בהם כדי ללמד על קיום יחסי עבודה, הואיל ולא שולמו במסגרתם.
2. עבודה נוספת - התובעת עבדה עבודה נוספת בתקופת עבודתה, ביום אחד באמצע השבוע וביום שישי, בבית החולים ברזילי (להלן: "ברזילי") (ראו פרוטוקול הדיון באילון שרון מיום 15.4.10 עמ' 7 סיפא). ניתן צו כלפי בית החולים ברזילי להמצאת החוזה וזה הוגש לתיק בית הדין כראיה (להלן: "החוזה"). החוזה נחתם ביום 13.4.03 ולפיו התובעת הועסקה מטעם קרן המחקרים הרפואיים שליד בית החולים ברזילי בסכום של 1,500 ₪, החל מיום 1.1.04. לטענת התובעת לא ידעה בתחילת ההתמחות כי היא יכולה לעבוד ארבעה ימים בשבוע. לטענתה עשתה בעבודתה בברזילי בפועל את מה שעשתה אצל הנתבעת, רק בתשלום. התובעת טענה כי בעבודתה בברזילי לא התפרנסה באמת, שכן הועסקה ב-15% משרה בשים לב לכך שהיה לה רק יום אחד פנוי בשבוע, מלבד יום שישי, ואחרי הצהרים סיימה עבודתה בשעות שלא אפשרו לה לעבוד בעבודה נוספת, כאשר לעיתים היה צורך להישאר בעבודה אחרי השעה 16:00. לטענת הנתבעת, יש ליתן משקל לכך שהתובעת הועסקה בברזילי יומיים בשבוע באופן המלמד על כי התמחותה בנתבעת לא היתה בגדר עבודה ולכך שבניגוד לתובעת, המתמחים ברפואה רגילה וכן המתמחים בכירורגית פה ולסת אינם רשאים לעבוד באופן פרטי, באופן המלמד כי הם משליכים יהבם על ההתמחות, ועליה בלבד, כעל מקור מחייתם.

בעניין הלפרין ראה בית הדין הארצי בהסכמתו של התובע שם שלא לעבוד בעבודה נוספת בתקופת התמחותו כרופא, כמעידה ומלמדת על כך שראה בהתמחות את עבודתו וציפה לקבל תמורת עבודתו בה את שכרו.

אין מחלוקת כי התובעת יכולה היתה לעבוד בעבודה פרטית נוספת, ללא צורך בבקשת רשות מהנתבעת, וכך אכן עשתה. אכן, אין לומר כי עתותיה היו בידיה לעניין זה או כי יכולה היתה לעבוד במשרה מלאה, אולם נראה כי בהחלט הדבר היה אפשרי במסגרת הגמישות היחסית בימי הנוכחות בהתמחות, באופן שאפשר לה להתפרנס ולו במעט. אף בכך יש אפוא כדי ללמד על סממן המתאים לראיית התמחותה בנתבעת ככזו שלא נקשרו במסגרתה יחסי עבודה.

הפליה באי קבלת שכר מול מתמחים אחרים בנתבעת

1. לטענת התובעת יש לחייב הנתבעת בתשלום שכרה בתקופת ההתמחות גם בשל כך שלא קיבלה כל שכר, ולו חלקי, וזאת בשונה ממתמחים אחרים שהתמחו אצל הנתבעת – כגון ד"ר פרידלנדר וד"ר אילון שרון. כך, בניגוד לאילון שרון, אשר קיבלה שכר לפי תקן חלקי שהיקפו הוגדל במשך הזמן עד שהגיע למשרה מלאה, (כפי שהתברר בתביעתה), התובעת דנן לא קיבלה כל שכר בתקופת ההתמחות. לטענת התובעת הנתבעת לא היתה רשאית להפלות בין מתמחים, כך שלחלקם הוצע תקן חלקי ותשלום שכר, ולחלקם – כדוגמת התובעת דנן – לא ניתן כל תשלום. ד"ר אילון שרון קיבלה משרה בתקן מיום 1.2.04, בתחילה בהיקף של 25% משרה שהוגדל ל-75% מיום 1.7.05 ו-100% מיום 1.1.06 עד סיום התמחותה.

כפי שנפסק בעניין אילון שרון, התקבלה באותו עניין טענת הנתבעת לפיה התקן החלקי היה עבור שעות ההוראה והדרכת הסטודנטים שביצעה אילון שרון באופן שעולה על היקף מקובל במסגרת ההתמחות.

כעולה מעדות בן אוליאל בתיק אילון שרון, אושר לה התקן והוגדל לאחר שהחליטה להפסיק את לימודי הדוקטורט, על מנת לסייע בידה להתפרנס. כך נעשה אף בנוגע למס' מתמחים אחרים במהלך השנים לגביהם ביקש אישור מיוחד (פרוטוקול הדיון מיום 3.3.11 עמ' 206) – אולם כלפי בודדים ולא לגבי כולם, והדבר הופסק מעת הגשת תביעת אילון שרון (שם עמ' 207). פרופ' בן אוליאל העיד כי הבהיר לאילון שרון שבתמורה תידרש לתת יותר שעות הדרכה במרפאה האינטגרטיבית ושעות הוראה לסטודנטים, ו"יהיה עול יותר גדול עליה, מאשר מתמחה אחר." (שם עמ' 202).

בתצהיר בן אוליאל (ס' 64 לתצהיר) פורטו מספר שעות ההוראה האקדמית שהעבירה איילון שרון לסטודנטים במהלך שנות עבודתה, לפי גרסת הנתבעת. לגרסת איילון שרון היה מדובר אף במספר שעות רב יותר (נספח ת/11 לתצהיר איילון שרון). לעומת איילון שרון, לטענת הנתבעת התובעת העבירה במהלך התמחותה הרצאות לסטודנטים בהיקף כולל של 29 שעות אקדמיות, היקף שהינו נמוך משמעותית מזה של איילון שרון (פרוטוקול עמ' 17 ש' 24). איילון שרון בעדותה הדגישה כי ההיקף המוגדל של הוראת הסטודנטים שביצעה חרג מהמקובל במסגרת ההתמחות:

ש. העדות שלך שההוראה לא חלק מההתמחות

ת. לא בהיקפים ובכמויות שאני נתתי.

(פרוטוקול הדיון מיום 3.10.10 עמ' 10 ש' 22- 23. ראו עמ' 11 ש' 11-13)

דברים אלו תומכים גם הם בטענת הנתבעת לפיה הצידוק לתקן שקיבלה איילון שרון (לפחות עם נתינתו), היה היקף שעות ההוראה המוגבר. נציין כי בעניין ח'דר חלאילה קבעה השופטת דיבנר כי קבלת תשלום כאשר בוצעו עבודות מחוץ לתחום ההתלמדות, יש בה כדי ללמד על כי ההתלמדות עצמה לא היתה בבחינת עבודה.

בנסיבות אלו, משהתקן אושר לאיילון שרון במסגרת אישור מיוחד ובנימוק של שעות וראה בהיקף מוגבר, לא הוכחה אפליה של התובעת דנן לעומת אילון שרון (לא הובאו לנו נתונים מספיקים על מתמחים אחרים שקדמו לה), ודין טענה זו להידחות.

1. רווח כלכלי לנתבעת - אין חולק שהנתבעת גובה מהמטופלים – לפחות חלקם (חלק מהמטופלים הינם חולים המאושפזים במחלקות אחרות בנתבעת, מהם לא נגבית תוספת תשלום) – תשלום עבור הפעולות שביצעה התובעת. לטענת הנתבעת מדובר בסכומים פעוטים שאין בהם ולו כדי לכסות את ההוצאות שנגרמות לה מהפעלת תוכנית ההתמחות. אף שכר הלימוד שנגבה מחלק מהמתמחים (לא מהתובעת שכן באותה תקופה לא נדרש שכר לימוד עבור ההתמחות במחלקת רפואת הפה), אין בו כדי לכסות את העלויות. מדובר בפעילות שהיא גירעונית עבורה ואין בצידה שום רווח כלכלי. לטענת הדסה היא מקיימת פעילות זו מתוך מניעים אלטרואיסטיים-ציוניים שביסודם השאיפה להגדיל את מאגר המומחים בקרב רופאי השיניים בארץ.

יש לומר כי טענות הנתבעת בעניין זה הינן בעייתיות. העובדה שמעסיק מפעיל עסק שאינו רווחי, אינה מלמדת בהכרח על כי מדובר במפעל אלטרואיסטי שכולו לטובת ולרווחת העובדים או המתלמדים בו, באופן שיצדיק אי תשלום שכר. כך למשל, אין חולק כי למומחים המועסקים בנתבעת מגיע שכרם על אף שהם מועסקים במפעל שאינו רווחי. רוצה לומר, העדר יעילות כלכלית אינו מצביע בכל מקרה על קיומו של מוסד לימודים ולא מקום עבודה. אף קשה לקבל את המשתמע מטענות הנתבעת, כביכול כל מטרת המרפאות היא אך ורק הכשרת מתמחים להיות מומחים, הא ותו לא, וכל הבאת המטופלים הינה אך ורק לצורכי יצירת תמהיל נכון למתמחים. הנתבעת מפעילה את מחלקת בריאות הפה כשירות למטופליה ולחולים הבאים בשעריה, וגם אם אינה מתמחרת זאת כיאות (בכך שאינה גובה תשלום ממטופלים השוהים במחלקות אחרות), יש בכך משום שירות שהיא נותנת ואשר עשוי היה לצמוח לה רווח כלכלי ממנו. כמו כן אין לייחס משמעות באשר לקביעת קיומם או היעדרם של יחסי עבודה לעניין זהות הגורם המתקצב – המדינה (ברפואה רגילה) או הנתבעת (כפי שנתבע כאן). עם זאת, אין להכחיש כי יש באופן בו מתנהלת הנתבעת, תוך אי התניית כיסוי העלויות של ההתמחות באמצעות התועלת הכלכלית הצומחת לה מהמתמחים, משום סממן שיכול להצביע על כי יש ממש בטענתה לפיה מטרתה הינה ריבוי מספר המומחים ברפואת שיניים בארץ, מטעמים ערכיים.

כמו כן העבירה התובעת שעות הדרכה לסטודנטים במחלקה. אין ספק שמכך צמחה תועלת לנתבעת. פרופ' שטבהולץ העיד כי הדבר נעשה על מנת לפנות למומחים זמן ללמד את המתמחים עצמם, בכך שהמתמחים מלמדים את הסטודנטים הצעירים והפחות מנוסים מהם (פרוטוקול הדיון מיום 3.3.11 עמ' 90).

לפיכך נראה שבמבחן זה אין כדי להצביע חד משמעית על היותה של התובעת עובדת אם לאו.

1. נוכחות - ככלל מתקיימת ההתמחות ארבעה ימים בשבוע (במטרה שביום החמישי יוכלו המתמחים לעבוד במקום אחר או באופן פרטי כרופאי שיניים). שעות העבודה היו כעקרון משמונה עד ארבע – חמש, כ-9 שעות ביום (סעיף 23 לתצהיר התובעת). בתחילת ההתמחות נכחה התובעת 5 ימים בשבוע, ובהמשך, החל מיום 1.1.04 לערך, עברה לשבוע בן ארבעה ימים.

לטענת הנתבעת מעולם לא בדקה את נוכחות המתמחים ולא דרשה מהם להעביר לה דו"ח שעות כלשהו, כחלק מתפיסתה כי מדובר בפעילות לימודית. התובעת הצהירה כי היא לא זוכרת שמישהו בדק את עבודתה ונוכחותה אולם מעולם לא עלה על דעתה להתחמק ולא להתייצב או לקצר את יום העבודה שכן מדובר בעתידה המקצועי (סעיף 32 לתצהירה).

התרשמנו כי ציפו מהתובעת להתייצב כתקנם של דברים במסגרת הדברים הרגילה. אולם אין בכך כדי ללמד על קיום יחסי עבודה בהכרח, שכן אף במסגרת לימודית מצופה מהלומד לבצע חובותיו הלימודיות כולל נוכחות. על מנת שההדרכה תהיה יעילה, בפרט במערכת התמחות שבה הושקעו משאבים רבים בקיום ההתמחות, ובין היתר נקבעו תורים עם מטופלים מתאימים, מצופה מהמתמחים להתייצב לטיפולים. אף התובעת עצמה הצהירה כאמור כי התייצבה באופן שוטף למרות שלא זכור לה שמישהו במחלקה בדק מתי הגיעה ומתי סיימה מדי יום, משום ש"מדובר בעתיד המקצועי שלי ולא חשבתי לרגע לזלזל בזמנם של הרופאים הקולגות שלי ולא למלא את המחויבות שלי על הצד הטוב ביותר שיכולתי". יחד עם זאת, נראה כי לתובעת היתה גמישות מסוימת במסגרת ימי התמחותה, כך שכשביקשה לעבוד באחד מימי השבוע בברזילי, הופחת היקף נוכחותה לארבעה ימים בשבוע.

השופטת ורבנר בעניין מח'ול קבעה כי בכך שלא היה פיקוח על שעות נוכחותם של הסטודנטים, הם לא נדרשו לדווח על היעדרות או לבקש לה אישור וכן לא גויסו עובדים אחרים במקומם עת נעדרו, יש כדי ללמד על כי היו אלה לימודים ולא עבודה. אף במקרה דנן, יש בהעדר הפיקוח על שעות העבודה כדי ללמד על כי התמחותה היתה בגדר לימודים ולא עבודה.

סוף דבר

1. לנוכח כל האמור לעיל, לא שוכנענו כי אכן התובעת היתה בגדר עובדת בהתמחותה בנתבעת. ממילא דין התביעה על כל מרכיביה, לרבות עגמת נפש, להידחות.
2. התביעה נדחית אפוא.
3. בנסיבות העניין, לנוכח מורכבות הסוגיה, ובשים לב לכך שמדובר בתביעה לזכויות יסודיות העומדות בליבו של תחום משפט העבודה – אין צו להוצאות.

ניתן היום, ד' תשרי תשע"ה, (28 ספטמבר 2014), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.