ע"י ב"כ: עו"ד יפעת אלתר

מבוא:

1. פסק דין זה עניינו תביעה שהגיש מר תאודור סמצ'ו פלקין (להלן: "התובע") נגד מעסיקתו לשעבר, עוף ברכה בע"מ (להלן: "הנתבעת"), ובעליה מר מנחם כרמל (להלן: "הנתבע")^[1]. בכתב התביעה המקורי שהוגש בחודש מאי 2010 ביקש התובע לחייב את הנתבעת בסכום של 153,507 ₪ הנתבע בעילות התביעה השונות. בכתב התביעה המתוקן העמיד התובע את הסכום הנתבע על סך של 217,570 ₪^[2].

2. את הדיון בפסק הדין נפתח בהצגת הצדדים והעובדות שהן המסגרת לטענות שהועלו בתביעה. בסיומו של שלב זה, ניגש לפירוט רכיבי התביעה השונים ולהגדרת עיקרי המחלוקת שבין הצדדים. בתום שלב זה, נפנה לפרק דיון והכרעה; ואת פסק הדין נסיים בתשובה לטענות שהעלה התובע במסגרת סיכומיו ובהן התייחסות לדרך התנהלות הנתבעים (לשיטתו), ושבשלה הוא סבור כי דין התביעה להתקבל, מבלי לקיים דיון לגוף הדברים.

הצדדים והמסגרת העובדתית:

3. הנתבעת הינה חברה פרטית אשר לאורך התקופה המצוינת בתביעה הפעילה משחטה לשחיטת עופות באשדוד. הנתבע הוא איש עסקים אשר היה במועדים הרלוונטיים לענייננו בעליה של הנתבעת.

4. בין התובע לנתבעת התקיימו יחסי עובד מעסיק שתחילתם בחודש מאי 2002^[3]. החל מינואר 2003 ועד לסיום הקשר בין הצדדים, שימש התובע בתפקידי אחזקה במשחטה.

5. ביום 4.5.2009 נקטעה אצבעו של התובע בתאונת עבודה ובעקבותיה שולמו לו דמי פגיעה; ושלאחריה לא חזר לעבודה בפועל בשירות הנתבעת.

6. ביום 13.9.2009 העבירה הנתבעת לתובע את המכתב הבא, נספח ב' לכתב התביעה:

"הנדון: פיטורין

היות והודעת למעבידך בתאריך 31.08.2009 כי אינך כשיר לעבודתך במפעלנו, הננו מקבלים בזאת את התפטרותך.

אנו מודים לך על תרומתך לחברה ומאחלים לך הצלחה בהמשך דרכך.

תקופת עבודתך במפעל הינו מה-15.01.2003 ועד 31.08.2009".

7. במקביל, נערך לתובע גמר חשבון במסגרתו שילמה הנתבעת לתובע דמי פדיון חופשה בסך של 4,083 ₪; ופיצויי פיטורים בסכום כולל של 34,321 ₪.

8. בעקבות חילופי מכתבים בין באי כוח הצדדים, נפתח ההליך מושא פסק הדין בחודש מאי 2010.

התביעה:

9. התביעה מושא פסק הדין כוללת את הרכיבים הבאים המפורטים בסעיף 97 לכתב התביעה המתוקן:

"שכר ניצול ימי חופשה – 33,505 ₪;

תשלום שכר על בסיס שעתי – 19,492 ₪;

שעות נוספות – 9,500 ₪ לא כולל הצמדה וריבית ולא כולל פיצויי הלנה;

דמי הבראה – 9.950 ₪;

תשלום חופשה שנתית – 5,500 ₪;

קופת מס חבר – 390 ₪ להחזר לפי הצמדה וריבית;

ביגוד והנעלה – 7,000 ₪;

ביטוח פנסיוני מקיף בתעשייה – 8.33% מהשכר עבור פיצויים ו-תוספת 2.5% פרמיה לביטוח במקרה של אי כושר עבודה 90,614 ₪^[4];

35% מההפקדות שהיו צריכות להיעשות ולא נעשו על ידי הנתבע, כפיצוי 7,321₪^[5];

דמי קופת גמל – 21,480 ₪;

חסכון במס שנמנע – 6,692 ₪;

דמי הודעה מוקדמת – 6,152 ₪;

פיצויי פיטורין – 41,009 ₪^[6];

דמי מחלה – 13,842 ₪;

פיצוי בגין נכות מתאונה – 12,500 ₪;

פיצויי הלנת שכר מינימום;

פיצויי הלנת שכר;

פיצויי הלנת פיצויי פיטורים;

פיצויי הפליה (לא מכומת) – 40,000 ₪^[7];

פיצויי הפרת הסכם – 50,000 ₪".

10. אין בדעתנו להאריך ולהתעכב על הטענות ברכיבי התביעה השונים ובתשובת הנתבעים אליהן. עם זאת ולצרכי הדיון נגדיר את המחלוקות שבבסיס רכיבי התביעה השונים; והם כלהלן:

א. התביעות ל"תשלום שכר על בסיס שעתי" ו"גמול בגין העסקה בשעות נוספות" – אשר בשלב התצהירים כומתו בסכום של 81,567 ₪ בערך נומינאלי, מבלי לתקן את כתב התביעה^[8] – מבוססות על הטענה לפיה במהלך תקופת העבודה הופחת השכר השעתי ששולם לתובע; וכי שולם לתובע גמול על העסקה בשעות נוספות המזכות את העובד בגמול בשיעור של 150% מערך שעה רגילה; בשיעור של 125% מערך שעה רגילה בלבד.

ב. פיצויי הפיטורים שנתבעו במסגרת כתב התביעה המתוקן, מתעלמים מפיצויי הפיטורים ששולמו לתובע בפועל עם סיום הקשר בין הצדדים. בתצהיר שהגיש התובע, נתבעו הפרשי פיצויי פיטורים בסך 11,622 ₪. ההפרש נובע מהמחלוקת בין הצדדים בסוגיית השכר הקובע לצורך תשלום פיצויי פיטורים, וממחלוקת נוספת המתייחסת לתקופת העבודה בגינה זכאי התובע לפיצויי פיטורים.

ג. הצדדים חלוקים בשאלה מיהו הצד שיזם והביא לניתוק יחסי עובד מעסיק שביניהם. לעניין זה טוען התובע כי פוטר בלא מתן הודעה מוקדמת, ומכאן שהוא זכאי לדמי הודעה מוקדמת. מאידך טוענת הנתבעת כי יחסי עובד מעסיק הסתיימו בהתפטרות התובע, ומכאן שהתביעה לדמי הודעה מוקדמת, נעדרת בסיס.

ד. מחודש פברואר 2009^[9] היה התובע מבוטח בתוכנית פנסיה בחברת הביטוח "כלל". לטענת הנתבעת לא הייתה מוטלת עליה חובת ביטוח, קודם למועד זה. על רקע זה נדרש בית הדין להכריע במסגרת הדיון ברכיבי התביעה השונים המתייחסים להעדר ביטוח^[10], לשאלת זכותו של התובע לביטוח קודם לפברואר 2009 ולשאלת גובה הפיצוי לו הוא זכאי, ככל שהוא זכאי, בשל היעדר ביטוח כאמור.

ה. זכותו של התובע ל"דמי מחלה" בטענה לפיה היה זכאי לדמי מחלה המתייחסת למכסה של 115.5 ימי מחלה שלא ניצל במהלך תקופת העבודה, לאחר מיצוי הזכות לדמי פגיעה מהביטוח הלאומי בעקבות התאונה.

ו. החזר ניכויי שכר ותשלום ודמי הביגוד והנעלה .

ז. פיצוי על הפליה בנימוק כי התובע פוטר בשל מוגבלות; ופיצוי על הפרת הסכם.

ח. שאלת חבות הנתבע בחובות הנתבעת המתייחסים להעסקת התובע בשירותיה.

11. נדגיש כאן כי התובע בתצהירו ובסיכומיו זנח את תביעתו לתשלום שכר ניצול ימי חופשה (סעיף 97.1 לכתב התביעה המתוקן), דמי הבראה (סעיף 97.4 לכתב התביעה המתוקן) ותשלום חופשה שנתית (סעיף 97.5 לכתב התביעה המתוקן) ועל כן לא נידרש לתביעות אלו בהמשך פסק הדין .על רקע האמור לעיל וכאמור במבוא לפסק הדין, נפנה בשלב זה לפרק הדיון וההכרעה בפסק הדין.

דיון והכרעה:

12. את הדיון ברכיבי התביעה השונים נקיים בסדר הבא: נפתח בתביעה לשכר ובתביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות; נמשיך בתביעה לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת; משם נפנה לדיון בחובת הנתבעת לדאוג להסדר ביטוחי לתובע ולפיצוי לו זכאי התובע ככל שהופרה החובה האמורה; בנקודה זו נבחן את רכיבי התביעה הבאים: דמי מחלה, החזר ניכוי לטובת ועד העובדים (מס חבר), ביגוד והנעלה. את הדיון ברכיבי התביעה השונים נסיים בתביעת התובע לפיצוי בטענת ההפליה ובפיצוי על הפרת הסכם. לבסוף נבחן את טענת התובע לפיה יש לחייב את הנתבע יחד ולחוד בחובות הנובעים מהעסקתו של התובע בשירות הנתבעת וסיומה; ואת פסק הדין נסיים בהתייחסות לטענות התובע בסיכומיו, לפיה יש לקבל את התביעה אף מבלי להידרש לדיון פרטני ברכיבי התביעה השונים, בשים לב להתנהלות הנתבעת לאורך ההליך.

התביעה לשכר:

13. את התביעה להפרשי שכר העמיד התובע במסגרת כתב התביעה המתוקן, על סכום של 19,492 ₪.כמצוין לעיל בתצהיר התובע ובחוות הדעת מטעמו, צמח סכום התביעה ברכיב זה, לסך של 81,567 ₪ בערכים נומינאליים; ולמעלה מ-130,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה עד לחודש אוגוסט 2012. נאמר מיד, כי משלא תיקן התובע את כתב התביעה, אין בית הדין רשאי לפסוק את הסכום הנתבע במסגרת התצהיר וחוות הדעת.

14. התביעה להפרשי שכר מבוססת על הטענה לפיה התובע הועסק בשכר שעתי ושלאורך תקופת העסקתו בשירות הנתבעת, חלו תנודות בשכר השעה, שנע בתחום שבין 21 ₪ לשעה ל-34 ₪ לשעה^[11]. לטענת התובע לא הייתה הנתבעת רשאית להפחית מערך שכר השעה; ומכאן התביעה. התביעה נסמכת על חוות הדעת חשבת שכר, גב' כהן; ושל רואה החשבון, מר פחימה; שבהם חולץ ערך שעה מסכום שכר הברוטו החודשי (על העסקה בשעות רגילות) חלקי מספר השעות הרגילות לחודש. לדוגמא, בחודש דצמבר 2004 ערך השעה על בסיס החישוב האמור, עומד על סך של 31.4 ₪ לשעה^[12]. לאור טענת התובע לפיה, לא הייתה הנתבעת רשאית להפחית מערך השעה; הרי שבהמשך ובהתאם לדוגמא לעיל, זכאי התובע להפרשי שכר עבור החודשים ינואר, פברואר, מרץ, אפריל, מאי, יוני ויולי 2005, בהם על פי הנוסחה האמורה^[13], ערך השעה הוא פחות מ-31.4 ₪ לשעה. באופן האמור נערך חישוב מחדש של השכר המגיע לתובע, המבוסס על הנתונים שבתלוש השכר, לאורך תקופת הקשר בין הצדדים שממנו הופחת השכר בפועל; ההפרש נתבע ברכיב "הפרשי שכר"^[14].

15. לטענת הנתבעת אין יסוד לתביעה להפרשי שכר משסוכם עם התובע על תשלום שכר נטו של 21 ₪ לשעה. הנתבעת הסבירה כי משסוכם עם התובע על שכר בערכי נטו, חלו תנודות בשכר הברוטו לאורך התקופה בהתאם לשיעורי המס שהיה על הנתבעת לשלם על שכר הנטו המוסכם^[15]. לטענת הנתבעת, תנודות אלה בשכר הברוטו אינם מעמידים לתובע זכות להפרשי שכר.

16. בהיבט העובדתי, מקובלת עלינו עמדת הנתבעת לפיה סוכם עם התובע על תשלום שכר שעתי בערכי נטו. עמדה הבאה לביטוי בתלושי השכר, בהם ניתן לראות כי שולם לתובע לאורך כל תקופת עבודתו שכר נטו בגובה 21 ₪ לשעה והוא מגולם בערכי ברוטו בתלושי השכר. גרסה שלטעמנו אישר התובע בעדותו בפנינו, משאישר כי קיבל את השכר עליו הוסכם – שכר בערכי נטו; כפי שהדבר מקבל ביטוי בתלוש השכר. לעניין זה נשאל התובע והשיב:

ש. "אתה ידעת מה המשכורת שלך?

ת. כן, מה ששילמו לי לפי התלוש.

ש. עובד יודע מה המשכורת שלו, אולי מגיע לי 1,000 ₪ אולי מגיע לי 500 ₪

ת. כן, סכום מסוים ידעתי.

ש. מה הסכום המסוים שידעת שזו המשכורת שלך?

ת. כרגע אני לא זוכר.

ש. אבל את הסכום המסוים שידעת שזה המשכורת שלך קיבלת?

ת. כן, בתלוש משכורת" עמ' 26 לפרוטוקול שורות 15-23.

17. גם מההיבט המשפטי, מקובלת עלינו עמדת הנתבעת ולעניין זה נבהיר. במצב דברים רגיל בו נקבע שכר העובד בערכי ברוטו, עלות השכר מבחינת המעסיק היא קבועה; מאידך, מנקודת מבט העובד, השכר בפועל הוא נגזרת משכר הברוטו ומשיעור המס. בהסדר בין עובד למעסיק לתשלום שכר בערכי נטו, מוגן העובד מפני שינויים בשכר המשולם בפועל כתוצאה משינוי שיעורי המס. הסדרים אלה מבטיחים לעובד את השכר המוסכם ומשמעותם כי עלות השכר מנקודת מבט המעסיק משתנה בהתאם לשיעור המס נכון למועד תשלום השכר. פשוט כי השינויים בעלויות השכר (בערכי ברוטו) שנועדו להבטיח את שכר הנטו של העובד באותם הסדרים בהם סוכם בין העובד למעסיק תשלום שכר בערכי נטו, אינם יוצרים זכות לעובד להפרשי שכר המבוססים על השינויים בשיעורי המס^[16] שהרי זכותו של העובד במצב דברים זה הוא לשכר המוסכם המשולם בערכי נטו וזה אינו משתנה בשינויי שעורי המס.

18. לאור האמור התביעה להפרשי שכר נדחית.

התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות:

19. את הדיון בתביעת התובע לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, מבקשים אנו לפתוח בשתי הערות מקדימות: האחת – אין מחלוקת כי לתובע שולם גמול בשיעור של 125% מערך שעה רגילה בגין עבודה בשעות נוספות בגינן היה זכאי לגמול בשיעור של 150% מערך שעה רגילה^[17]. השנייה – התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, מתייחסת להעסקה בשעות נוספות בגינן זכאי התובע לגמול בערך של 150% לערך שעה רגילה ומבוססת על דוחות הנוכחות ותלושי השכר שבידיו^[18]. מכאן נובע שכל אותן טענות על מתכונת העסקה בשעות נוספות ועל הסתרת דוחות נוכחות, אינן לענייננו משאין הן הבסיס לתביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות שלפנינו^[19].

20. ולענייננו. אין בפנינו גרסה עובדתית של התובע, על שיעור הגמול בגין העסקה בשעות נוספות לו הוא זכאי לאור העובדה כי שולם לו גמול בגין העסקה בשעות נוספות בשיעור מופחת, על העסקה בשעות נוספות להן הוא זכאי לגמול בשיעור של 150%. בהקשר זה נפנה לעדותה של חשבת השכר מטעם התובע, גב' כהן, אשר אישרה בעדותה בפנינו כי אין בידיה לקבוע על בסיס חוות הדעת שבפניה, מהו הסכום לו זכאי התובע בגין שעות נוספות בשונה ובמאובחן מהתביעה להפרשי שכר על העסקה בשעות רגילות משחוות הדעת ובה כימות התביעה להפרשי שכר אינה מבחינה בין השכר על העסקה לשעות רגילות לשכר על העסקה בשעות נוספות.

21. עם זאת, על בסיס העובדה לפיה התובע עבד שישה ימים בשבוע - כל שעה נוספת שעבד התובע מעל ל-50 שעות נוספות חודשיות, היא שעה נוספת בגינה זכאי התובע לגמול על העסקה בשעות נוספות בשיעור של 150%.בהתאם עברנו על תלושי השכר שהציג התובע, ומהם עולה כי התובע זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות בשיעור של 150% על העסקה של 1,213.59 שעות נוספות. משמצאנו כי התובע זכאי לשכר של 21 ₪ נטו לשעה רגילה, הרי שערך שעה נוספת עבורה זכאי התובע לגמול בשיעור של 150% מערך שעה רגילה, עומד על 31.5 ₪ לשעה. משאין מחלוקת שבגין השעות הנוספות להן זכאי התובע לגמול בשיעור 150% מערך שעה רגילה, שולם לתובע גמול בשיעור 125% מערך שעה רגילה – זכאי התובע להפרש של 5.25 ₪ על כל שעה נוספת שהועסק ובגינה היה זכאי לגמול בשיעור של 150%. בהתאם זכאי התובע להפרשי שכר על העסקה בשעות נוספות בסך 6,371.34 ₪ ( 1,213.59 שעות X 5.25 ₪) בערכי נטו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע תקופת העבודה; דהיינו, מיום 1.4.2006.

התביעות לפיצויי פיטורים ולדמי הודעה מוקדמת.

22. ההכרעה ברכיבי תביעה אלה – הפרשי פיצויי הפיטורים שתובע התובע, ודמי הודעה מוקדמת – מחייבת דיון בשאלת תקופת העבודה בגינה זכאי התובע לפיצויי פיטורים ובשאלת היוזם את ניתוק קשר עובד מעסיק שבין הצדדים.

23. בקצרה ייאמר כי לטענת התובע זכאי התובע לפיצויי פיטורים לתקופת עבודה שתחילה בחודש מאי 2002, וברציפות עד לפיטוריו בסוף אוגוסט 2009. מנגד טוענת המשיבה כי למעט חודש אחד, מאי 2002 לא עבד התובע בשירותה במהלך שנת 2002 והקשר בין הצדדים חודש ביום 15.1.2003, ונמשך עד ליום 31.8.2009 מועד בו הודיע התובע על אי כושרו לשוב לעבודה ולמעשה על התפטרות.

24. מהמסמכים שבכתב עולה כי התובע עבד במהלך שנת 2002 חודש אחד בלבד^[20], מאי 2005. התובע עצמו אישר בעדותו כי במהלך שנת 2005 הייתה הפסקה של למעלה משלושה חודשים בעבודתו בשירות הנתבעת^[21] בהם עבד אצל מעסיק אחר . מכאן שמההיבט העובדתי מקובלת עלינו גרסת הנתבעת לפייה הקשר בין הצדדים נוצר בחודש מאי 2005 נמשך כחודש ונותק עד שחודש בחודש ינואר 2003.

25. על נסיבות סיום הקשר סיפר התובע בפנינו. לדבריו, באוגוסט 2009 ביקש ממנהלו הישיר, מר סויסה, למצוא לו עבודה חלופית ונענה כי אין עבודה אחרת להציע לו ^[22]; גרסה זו לא נסתרה משלא הביאה הנתבעת עדים שהעידו אחרת. אין מחלוקת כי בתחילת ספטמבר 2009 הוציאה הנתבעת את המכתב נספח ב לכתב התביעה המעיד על עצמו כמכתב פיטורים; ונערך גמר חשבון לתובע שלאחריו שילמה הנתבעת לאחרון פיצויי פיטורים. מכאן שהתמונה הכוללת מלמדת כי יחסי עובד מעסיק בין הצדדים הסתיימו ביוזמת הנתבעת בפיטורי התובע. משנדחתה טענת הנתבעת על סיום יחסי העבודה בהתפטרות, לא יכולה להיות טענה כי ניתנה לתובע הודעה מוקדמת.

26. מכאן שהתובע זכאי לפיצויי פיטורים עבור תקופת העבודה שתחילתה בחודש ינואר 2003 וסיומה עם הוצאת מכתב הפיטורים בספטמבר 2009 ולדמי הודעה מוקדמת. נקצר ונאמר כי משנקבע שכרו של התובע על בסיס נטו, בין עם יערך חשבון פיצויי הפיטורים על בסיס שכר הברוטו האחרון – שכר אפריל 2009 – שעמד על 26.76 ₪ לשעה - ובין אם החישוב ייעשה על בסיס שכר הנטו השעתי במועד סיום הקשר, 21 ₪ לשעה; אין התובע זכאי להפרשי פיצויי פיטורים; וזאת משהעבירה הנתבעת לחשבון התובע פיצויי פיטורים בסכום של 33,500 ₪^[23][24]. לפיכך התביעה להפרשי פיצויי פיטורים ואתה התביעה לפיצויי הלנת פיצוי פיטורים, נדחות.

27 כפי שאמרנו לעיל משפוטר התובע ללא מתן הודעה מוקדמת זכאי התובע לדמי הודעה מוקדמת ובענייננו לסכום של 3906 ₪ נטו^[25], בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009 .

חובת הנתבעת לדאוג להסדר ביטוחי ופיצויי בגין הפרת החובה.

28. חלק זה של פרק ההכרעה יתמקד באותם רכיבי תביעה שעניינם טענות התובע לפיצויי בשל העדר ביטוח ובמסגרת זו נכללים רכיבי התביעה הבאים: פיצויי בגין אי הסדרת פנסיה מקיפה כמתחייב מצו ההרחבה בענף התעשייה בסכום של 90,614 ₪;" 35% מהפקדות שהיו צריכות לעשות ולא נעשו" וכפיצוי סכום של 7231 ₪;דמי קופת גמל בסך 21,840 ₪ ; חסכון מס שנמנע 6,692 ₪; ופיצויי בגין נכות מהעבודה 12,500 ₪. יצוין כי הסכומים שנקובים כאן הם הסכומים המצוינים בכתב התביעה המתוקן ולהם נתייחס. את הדיון נתחיל בטענה האומרת כי היה על הנתבעת לדאוג לביטוח פנסיוני לתובע מתחילת עבודתו, טענה שבמחלוקת בין הצדדים.

29. על פי הסיווג האחיד של ענפי הכלכלה 2011 (מהדורה מעודכנת) שמפרסמת הלשכה המרכזית לסטטיסטיקה, הנתבעת המפעילה משחטה, נכללת בענף התעשייה (סדר C – תעשייה וחרושת ענף ראשי 10 – ייצור מוצרי מזון סימן 10) ומכאן שביחסים שבין הנתבעת לעובדיה חלים צווי ההרחבה בענף התעשייה המקים לעובדים זכות לפנסיה מקיפה^[26]. בהתאם היה על הנתבעת לדאוג לבטח את התובע בהסדר פנסיה מקיפה שבמסגרתה היה עליה להפריש תגמולי מעסיק בשיעור6%; הפרשות לטובת פנסיה מקיפה הבאים במקום פיצויי פיטורים בשיעור6%; ובמקביל לנכות 5.5% משכר התובע ולהעבירם לקרן הפנסיה, תרומת העובד להסדר הפנסיה.

30. כפי שכבר נפסק במצבים בהם מפר המעסיק את החובה המוטלת עליו להסדרת זכות הפנסיה לעובד, זכאי העובד לפיצוי בגובה הפרשות המעביד לטובת הסדר הפנסיה. במקרה כמו זה שלפנינו בו מעביד שנכשל במילוי החובה האמורה שילם לעובד פיצויי פיטורים מלאים, הפיצוי לעובד מוגבל בגובה דמי הגמולים שאינם באים על חשבון פיצויי הפיטורים דהיינו בשיעור של 6% בלבד; שאחרת ייהנה העובד מפיצויי יתר –תגמולי המעביד לקרן הפנסיה הבאים במקום פיצוי פיטורים בנוסף לפיצויי הפיטורים שכאמור שולמו.

31. לענייננו. על בסיס שכר נטו של 21 ₪ לשעה ממנו נגזר שכר חודשי של 3906 ₪, הנתבעת אמורה הייתה להעביר דמי הגמולים לקרן הפנסיה בסכום של 18,866 ₪ לפחות, בפועל העבירה הנתבעת לקרן הפנסיה מיטבית בפברואר 2009 סכום של 53 ₪^{[27] [28]}. בהתאם על הנתבעת לפצות את התובע בסכום של 18,813 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009.

32. לא מצאנו בסיס ביתר רכיבי התביעה והסכומים הנתבעים במסגרתם הפרת חובת הביטוח מהנימוקים הבאים:

א. בהודעה שהעביר התובע תבע התובע פיצויי בשל איי הסדרת פנסיה מקיפה בתעשייה - 5% תגמולי המעסיק, 8.33% לפיצויים ו-2.5% אובדן כושר עבודה- סה"כ 90,614 ₪; כאמור בנוסף נתבע פיצויי על דמי קופת גמל בסכום של 21,480 ₪ ופיצויי בגין הנכות מהעבודה; הסכום אותו הייתה חברת הביטוח משלמת אילו היה נערך לתובע ביטוח לאובדן כושר.

ב. ראשית נאמר כי התביעה לפיצוי בשל אי הסדרת פנסיה בדרך שהוצגה בכתב התביעה המתוקן אינה מבחינה בין הסדר פנסיה מקיפה, לבין הסדר ביטוח מנהלים. בקצרה יאמר כי אין זהות בין השניים ודי לציין כי במסגרת הסדר פנסיה מקיפה אין הפרשה לטובת רכיב ביטוחי של ה"אי כושר" ואין הפרשה בשיעור של 8.33% מהשכר לטובת פיצויים פיטורים. נוסיף כי התובע לא הניח בסיס לחובתה של הנתבעת לדאוג לו לביטוח מנהלים.

ג. שנית, אין התובע יכול לתבוע פיצויי בגובה הפרשת המעביד לטובת הסדר הביטוח ובנוסף את הנזק שנגרם כתוצאה מאי הביטוח. בהתאם אין התובע יכול לתבוע פיצוי בגובה ההפרשה לטובת רכיב אי כושר – בשיעור של 2.5% מהשכר ובנוסף את הנזק שנגרם כתוצאה מאי הביטוח בסכום של 12,500 ₪ הנתבעים בכתב התביעה^[29]; ושלטענת התובע הייתה חברת הביטוח משלמת בעקבות תאונת העבודה אילו בוטח מפני אובדן כושר עבודה. כך גם אין התובע יכול לתבוע פיצויי בגובה ההפרשה לביטוח מנהלים שבאה להבטיח את זכותו לפיצויי פיטורים, משנקבע כי זכאי לפיצויי פיטורים ואלה שולמו.

ד. מחוות הדעת של רו"ח פחימה שהגיש התובע עולה כי התביעה "לדמי קופת גמל" בסכום של 21,489 ₪ מתייחסת לאותם 5% תגמולי המעביד הנכללים בסכום הפיצוי הנתבע בתביעה לפיצויי בשל אי הסדרת הזכות לפנסיה. נוסיף כי לא הונחה כל תשתית בדין לחובתה של הנתבעת להעמיד "קופת גמל " לטובת התובע.

ה. לא הונחה כל תשתית ראייתית לפיצויי אותה הייתה משלמת חברת ביטוח לתובע אילו בוטח במסגרת ביטוח "אובדן כושר " בעקבות תאונת העבודה מחודש אפריל 2009. כך לא הוגשה חוות דעת מומחה המבססת את טענת התובע לאובדן כושר ואין חוות דעת מומחה המתייחסת לתנאי הביטוח הנהוגים במסגרתם קמה זכות למבוטח לפיצויי על "אובדן כושר" בנסיבות שהפגיעה היא תוצאה של תאונת עבודה. מכאן שהנזק הנטען במסגרת תביעת הפיצוי בגין נכות בעבודה, נתבע ונטען בעלמא.

ו. התביעה ל"35% מההפקדות שהיו צריכות להיעשות ולא נעשו" והתביעה לפיצויי "חסכון מס שנמנע " מתייחסים להיבטי מס מהם על פי הטענה היה התובע נהנה אילו הופרשו דמי גמולים לפנסיה. בקצרה יאמר כי עובד זכאי להטבת מס על הפרשת מעביד לטובת חסכון פנסיוני ועל חלק השכר שמקצה העובד לטובת הסדר פנסיה. מכאן שדין התביעות ברכיבים אלה להידחות שהרי כל עוד לא הפריש המעביד והעובד כספים לטובת הסדר פנסיה ממילא לא חויב התובע במס על הפרשת המעביד ואין הוא זכאי להטבת מס על כספים שאמור היה להפריש ולא הופרשו^[30].

התביעות לדמי מחלה, דמי חבר וביגוד

33. בתביעה ביקש התובע פיצויי המתייחס למכסת ימי מחלה שלא ניצל בהיקף של 113 ימים בסכום של 13,842 ₪. בהקשר זה טען התובע כי אילולא פוטר, ועם מיצויי זכותו לדמי פגיעה מהמוסד לביטוח לאומי, היה על הנתבעת לשלם לו דמי מחלה עד לניצול מכסת ימי המחלה שנצברה לזכותו. מהתביעה עולה כי לטענת התובע משפוטר בטרם ניצל זכותו לדמי מחלה חייבת הנתבעת בתשלום פיצויי בגובה דמי המחלה הנתבעים.

34. בקצירת האומר אין בסיס לתביעה מהנימוקים הבאים:

אי הכושר לו טוען התובע הוא כתוצאה מתאונת עבודה. מכאן וככל שלא יכול היה התובע לשוב לעבודתו בתום התקופה בעדה שולמו לו דמי פגיעה, עקב מצבו הבריאותי - היה התובע זכאי לפיצויי מכוח חוק הביטוח הלאומי השולל זכאות לדמי מחלה מכוח חוק דמי מחלה^[31].

זאת ועוד בעדתו סיפר התובע כי משסיים לנצל את זכותו לדמי פגיעה חתם בלשכת התעסוקה כדורש עבודה^[32], לפיכך אין בסיס לטענה כי עם סיום תקופת אי הכושר במהלכה שולמו לתובע דמי פגיעה, היה האחרון זכאי לדמי מחלה אלמלא פוטר.

לבסוף נעיר כי מכסת ימי המחלה המרבית מכוח חוק עומדת על 90 יום בלבד, ואין החוק מקנה זכות לפדיון ימי מחלה שלא נוצלו, בסיומם של יחסי עובד מעסיק.

35. אשר על כן – דין תביעת התובע ברכיב זה להידחות.

36. לטענת התובע ניכתה הנתבעת 5 ₪ מידי חודש שלא כדין. על רקע זה תובע התובע החזר הניכוי שלאורך תקופת הקשר עומד על סכום כולל של 390 ₪. מנגד, הנתבעת הסבירה כי הניכוי הוא דמי חבר לוועד העובדים ואין בסיס לתביעה שהרי בהתנהגות התובע ששנים לא בא ומחה על הניכוי ומנגד נהנה ממתנות שחילק הוועד, יש לראות כהסכמה לניכויי.

37. כידוע סעיף 25(א)(3) סיפא לחוק הגנת השכר תשי"ח 1958, מתיר ניכוי מהשכר לטובת וועד העובדים במפעל. בפנינו העיד התובע כי במהלך תקופת העבודה נהנה משי בראש השנה ובחג הפסח^[33] ועל רקע עדותו זו מקובלת עלינו הטענה העובדתית לפייה הסכום של 5 ₪ נוכה מידי חודש לטובת וועד העובדים. לפיכך הניכוי מותר בחוק, ותביעת התובע ברכיב זה דינה להידחות.

38. לטענת התובע הנתבעת לא סיפקה לו ביגוד והנעלה משך כל תקופת העסקתו, הגם כי היה זכאי לכך ולפיכך נתבע סכום של 7,000 ₪. גם כאן אין בדעתנו להאריך . די לציין כי בעדותו אישר התובע כי קיבל סרבל עבודה^[34] ומכאן שאין ממש בטענה העובדתית מכוחה נתבע הסכום האמור ; מעבר לכך נוסיף כי כבר נפסק שזכותו של עובד לביגוד הינה זכות נלווית שאיננה ניתנת לפדיון בתום יחסי העבודה; ואף מטעם זה אין ממש בתביעת התובע ברכיב זה.

פיצויי על הפליה והפרת הסכם

39. בתצהירו טען התובע כי הנתבעת הפלתה ו/או מנעה את המשך העסקתו על רקע מוגבלותו הפיזית וזאת בניגוד לסעיף 8(א)(5) לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות, תשנ"ח – 1998 (להלן – "חוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות"). בסיכומיו הוסיף התובע וטען כי הפלייתו באה לביטוי בניצולו בידי הנתבעת אשר העסיקה אותו בשעות עבודה נוספות רבות ורצופות, לעומת עובדים שהועסקו כדין וכי לא מן הנמנע כי הפלייתו היא על רקע השקפה דתית כך שאילו היה התובע אדם דתי לא היה מועסק באופן המתואר ולא היה מפוטר. התובע העמיד רכיב תביעתו הנ"ל על סך 40,000 ₪.

40. מנגד טענה הנתבעת כי הפסקת עבודתו של התובע היא מסיבה אובייקטיבית ומצדקת המגובה באישור רפואי. לפיכך סבורה הנתבעת כי גם ברכיב זה אין ממש התביעה.

41. נאמר מיד כי הטענות שהועלו להפליה על רקע השקפה דתית נטענו לראשונה בסיכומים מבלי שיש בדל ראיה התומכת בטענות. על רקע זה הטענות בדבר הפליה על בסיס השקפה דתית – נדחות. נוסיף כי לטעמנו אין יסוד גם לטענת התובע להפלייתו בפיטוריו מחמת מוגבלותו, ועל כך להלן.

42. סעיף 8 לחוק שוויון הזדמנויות לאנשים עם מוגבלות אוסר על מעסיק להפלות עובד מחמת מוגבלות "ובלבד שהם כשירים לתפקיד או למשרה הנדונים"^[35]. במקרה שלפתחינו, מצאנו כי התובע פוטר בשל העובדה כי לא היה כשיר לתפקיד, עובדה אותה אישר התובע בעדותו^[36]; נוסיף, כי התובע לא טען לקיומן של עבודות אחרות במפעל בהן היה ניתן לשלב אותו לאור המגבלה; ובהקשר זה נוסיף כי התובע עצמו בעדותו בפנינו אישר כי בשיחה שקיים עם מנהל המפעל ציין המנהל בפניו כי אין עבודות בהן ניתן להעסיקו ואין כל טענה כי התובע הביע מחאה נוכח עמדה זו. מכאן שאין הפיטורים נגועים בהפליה אסורה ותביעתו ברכיב זה נדחית .

43. בכתב התביעה המתוקן ובתצהירו טען התובע כי הנתבעת הפרה את הסכם העסקתו עת שלחה לו את מכתב הפיטורין בטענות שווא כי הוא זה שהתפטר וזאת בסמוך לאחר קבלת דמי הפגיעה ומבלי ששולמו לו דמי המחלה להם הוא זכאי (ראה סעיפים 28, 42-43, 78 לכתב התביעה המתוקן). בסיכומיו זנח התובע טענה זו והחליפה בטענה אחרת לפיה; הנתבעת הפרה את הסכם ההעסקה עמו עת הפחיתה את שכרו השעתי באופן חד צדדי.

44. מלבד העובדה כי הטענה לפיצוי בגין הפרת הסכם העבודה מבוססת על טענה שנטענה לראשונה בסיכומים, הרי שלאור קביעתנו העובדתית, לפיה הסיכום עם התובע היה לתשלום שכר נטו ששולם בפועל בהתאם לסיכום - תביעת התובע לפיצויי בגין הפרת הסכם על בסיס טענה עובדתית שכאמור נדחתה על ידינו – להידחות.

45. באמור לעיל הסתיים הדיון בתביעת התובע ברכיביה השונים ובהמשך למתווה פסק הדין שהצגנו לעיל את פרק ההכרעה נסיים בשאלת החבות האישית של הנתבע ובטענות התובע על התנהלות הנתבעת במהלך ההליך.

התביעה כנגד נתבע

46. בתביעתו טען התובע כי בינו לבין הנתבע מתקיימים יחסי עובד ומעסיק^[37]. לטעמנו טענה זו הועלתה בעלמא והיא נסתרה בעדותו של התובע עצמו שהעיד שאינו זוכר את שמו של הנתבע 2, וכי למעט העובדה כי ראה אותו פעמיים לא היה כל קשר בין השניים^[38] מכאן שאין בסיס להחזקתו של הנתבע כמעסיק. משלא הצביע התובע בכתב התביעה המתוקן על עילה המצדיקה הרמת מסך ההתאגדות ולא ביקש לייחס את חובת הנתבעת לבעליה- הנתבע הרי משאין חולק כי הנתבעת המעסיקה היא חברה בע"מ, די באמור כדי להביא לדחיית התביעה נגד הנתבע. על רקע זה אין בדעתנו להתעכב על טענות התובע להרמת מסך שהועלו לראשונה רק בסיכומי התשובה ובמסגרתן נטען כי ההפרות המיוחסות לנתבעת מצדיקות את הרמת המסך ויחוס חובת הנתבעת לנתבע, כמי שאפשר את הפגיעה בתובע וכמי שנהנה מפירות ההפרה. בטענות אילו אין ממש משלא הונחה כל תשתית ראייתית על בסיסה ניתן לייחס לנתבע ידיעה על ההפרות הנטענות, קל וחומר כוונה לביצוע ההפרות.

47. אשר על כן – דין תביעת התובע כנגד מר כרמל להידחות.

בשולי הדברים.

48. במסגרת הסיכומים העלה התובע טענות שונות המתייחסות להתנהלות הנתבעת במסגרת ההליך מושא פסק דין זה. כך ביקש התובע את מחיקת תצהירה של העדה הגב' טרופר בנימוק כי חתימתה על גבי התצהיר זויפה. כן נטען כי יש מקום לקבל את התביעה ככל שהדבר נוגע לנתבע , משלא הוגש תצהיר מטעמו.

49. בטענות אילו אין כל ממש משאין בעל דין בהליך אזרחי מחויב במתן עדות בהליך שהוא צד לו, ומשאישרה הגב' טרופר את חתימתה על גבי התצהיר שהגישה. נוסיף כי טענות לזיוף יש לתמוך בחוות דעת מתאימה ואין בסיס להעלותן בדרך שנעשה כאן.

50. בסיכומיו ולאורך ההליך ייחד התובע טענות רבות הנוגעות להליכי גילוי המסמכים לרבות טענות בדבר הסתרת מסמכים לכאורה על ידי הנתבעים, ומחיקתם על ידי הגב' טרופר, מתוך כוונה להסתיר מידע . אין בידינו לקבל את טענות התובע בפרט משאפשרה הנתבעת לתובע גישה, אף באמצעות אדם מטעמו, למחשבי הנתבעת על מנת לנסות ולאתר מסמכים נוספים וכי הלכה למעשה לא היו בידיה מסמכים נוספים מעבר לאלו שגולו במסגרת ההליך משנמחקו בטעות^[39].

סוף דבר:

51. הנתבעת תשלם לתובע את הסכומים כדלקמן:

א. הפרשי גמול העסקה בשעות נוספות - בסך 6,371.34 ₪ בערכי נטו בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מאמצע תקופת העבודה; דהיינו, מיום 1.4.2006 ₪;

ב. דמי הודעה מוקדמת - 3,906 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009.

ג. פיצויי בגין אי הסדרת הזכות לפנסיה בסכום של 18,813 ₪ בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום 1.10.2009.

הסכומים כמפורט לעייל ישולמו לתובע בתוך שלושים יום מיום המצאת פסק הדין לנתבעת.

52. לאור התוצאה אין צו להוצאות על אף שמצד הדין היה מקום לחיוב התובע בהוצאות הנתבע משנדחתה התביעה נגדו. הערעור הוא בזכות לבית הדין הארצי תוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ח אדר א' תשע"ו, (08 מרץ 2016), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. אשר צורף כנתבע במסגרת כתב תביעה מתוקן שהוגש בחודש יוני 2011 במסגרתו נתבעה בנוסף כלל חברה לביטוח בע"מ, אשר נמחקה מכתב התביעה בהחלטה מיום 1.11.2012. ↑

2. נציין כאן, כי מבלי לבקש את תיקון כתב התביעה, הסכום הכולל הנתבע ברכיבי התביעה השונים, כאמור בתצהיר התובע, עומד על סך 297,710 ₪. ↑

3. לטענת הנתבעת הקשר בשנת 2002 נמשך חודש בלבד; וחודש לאחר נתק של מספר חודשים, בינואר 2003 על כך להלן . ↑

4. הסכום לא כומת במסגרת כתב התביעה המתוקן ולעניין זה צירף התובע הודעה מיום 9.8.2011. ↑

5. הסכום לא כומת במסגרת כתב התביעה המתוקן ולעניין זה צירף התובע הודעה מיום 9.8.2011. ↑

6. במסגרת תצהיר עדות ראשית העמיד התובע את התביעה לפיצויי פיטורים על ההפרש בין הסכום הנתבע לבין סכום ששולם בסך של 34,321 ₪; בסכום של 11,622 ₪. ↑

7. הסכום לא כומת במסגרת כתב התביעה המתוקן ולעניין זה צירף התובע הודעה מיום 9.8.2011. ↑

8. בשונה מהסכום הנתבע ברכיבים אלה בכתב התביעה המתוקן, בסך של 28,992 ₪ בערכים נומינאליים. ↑

9. מועד בו צורף התובע לקרן פנסיה "מיטבית עתודות". ראה תצהירה של הגב' שרי שיין במסגרת בקשה שהגישה חברת הביטוח כלל למחיקתה מכתב התביעה המתוקן. ↑

10. התביעות ברכיבים הבאים: ביטוח פנסיוני מקיף בתעשייה, 90,614 ₪, 35% מההפקדות שהיו צריכים לעשות ולא נעשו 7,321 ₪; דמי קופת גמל 21,480 ₪; חיסכון מס שנמנע 6,692 ₪; פיצוי בגין נכות מתאונה שבמסגרת התביעה הועמדה על סכום של 12,500 ₪ ובתצהיר, מבלי לתקן את כתב התביעה, הועמדה על סך של 95,000 ₪. ↑

11. כך לדוגמא, בחודש דצמבר 2004 שילמה הנתבעת לתובע שכר של 31.4 ₪ לשעה, ובחודש ינואר 2005 שכר של 23.1 ₪ לשעה בלבד. ↑

12. הנתון לקוח מתוך הטבלה המצורפת לחוות הדעת של הגב' כהן. ↑

13. שכר הברוטו החודשי חלקי מספר השעות הרגילות. ↑

14. ראה עדותה של הגב' כהן בעמ' 32 ש' 29-33, עמ' 33 ש' 1-6, עמ' 34 ש' 5-7, עדותו של מר פחימה עמ' 39 ש' 2-9, עמ' 40 ש' 1-2. ↑

15. ראה: עדותה של הגב' טרופר, העדה מטעם הנתבעת, עמ' 58 ש' 13-20 ↑

16. כפי שאישר רו"ח פחימה שהעיד מטעם התובע, ואישר כי ככל שסוכם בין הצדדים על הסכם שכר בערכי נטו, יתכן ואין בסיס לתביעה להפרשי שכר. ראה: עמ' 40 לפרוטוקול שורות 7-10. ↑

17. ראה סעיפים 17-19 לתצהירה של הגב' טרופר וכן עדותה בעמ' 58 ש' 24-29 ↑

18. ראה סעיפים 236- 238 לסיכומי התובע וכן חוות דעתה של הגב' כהן ↑

19. בפרט כאשר אין בפנינו תביעה מכומתת לגמול בגין העסקה בשעות נוספות המתבססת על מתכונת העסקה בשעות נוספות; על פי גרסת התובע. ↑

20. טופס 106 לשנת 2002 נספח ח' לתצהירה של הגב' טרופר ותלוש השכר היחיד שהציג התובע המתייחס לשנת 2005 . ↑

21. ראה עדות התובע עמד 17 לפרוטוקול מיום 14.3.13, ש' 10-12 ↑

22. ראה עדות התובע עמ' 19 ש' 31-33, עמ' 20 ש' 1-3, ש' 22-23, עמ' 28 ש' 4-6 ↑

23. ראה סעיף 57 לתצהירו של התובע ונספח ז' לתצהירו ↑

24. לפי החישוב הבא : 80.5 חודשי עבודה, חלקי 12; כפול שכר חודשי של 4977 ₪ לחודש ( שכר שעה של 26.76 כפול 186 שעות חודשיות למשרה מלאה) סה"כ 33,387 ₪ . ↑

25. על בסיס ערך שעה של 21 ₪ נטו כפול 186 שעות לחודש. ↑

26. ובכלל זה הצו שפורסם בחודש מרץ 2006 לביטוח פנסיוני מקיף לעובדים המועסקים בתעשייה . ↑

27. נספח ב להודעת חברת הביטוח כלל ↑

28. משהיה סברה שחובת הביטוח חלה רק מכוח ההסכם הקיבוצי וצו ההרחבה מנובמבר 2008 שנכנס לתוקף מתחילת 2009. ↑

29. ואותם העמיד במסגרת התצהיר והסיכומים על סכום בסך 95,000 ₪ מבלי לתקן את כתב התביעה. ↑

30. השווה ע"ע 293/07 יואב להב נ' חברת השמירה בע"מ, [פורסם בנבו] ניתן ביום 25.5.08 ↑

31. סעיף 11 לחוק דמי מחלה תשל"ו 1976. ↑

32. עדות התובע ר עמ' 21 ש' 9-33 . ↑

33. עדות התובע עמ' 26 ש' 3-7. ↑

34. ראה עדות התובע עמ' 18 לפרוטוקול ש' 27. ↑

35. סעיף 8 לחוק ↑

36. ראה עמ' 19 ש' 21-24, ש' 31-33, עמ' 20 ש' 1-3, ש' ↑

37. סעיף 6 לכתב התביעה המתוקן. ↑

38. ראה עדות התובע בעמ' 1 ש' 18, ועמ' 16 ש' 22-30 לפרוטוקול מיום 14.3.13 . ↑

39. ראה עדותה של הגב' טרופר בעמ' 54 ש' 27-30, עמ' 55 ש' 1-2, עמ' 63 ש' 18-33 עמ' 64 ש' 8-33, ובעמ' 65 ש' 1-13 . ↑