נתוני רקע ועובדות:

1. התובעת הגישה תביעה זו כנגד הנתבע על מנת לחייבו להשיב לה כספים שגבה ממנה לטענתה שלא כדין, וכן בגין נזקים כספיים, ישירים ועקיפים, שגרם לה בנוסף לעוגמת נפש.

התובעת ניהלה אצל הנתבע בסניף "שביט" בקרית אתא חשבון בנק שמספרו 230498/94 (להלן: "החשבון"). בחשבון האמור היה לתובעת תיק ניירות ערך אשר שוויו נכון ליום 5.5.96 עמד ע"ס של 29,327 ₪.

2. ביום 9/5/96 הגיש הנתבע תביעה בסדר דין מקוצר ת.א. 8628/96, כנגד התובעת ע"ס 30,462.73 ₪ עקב קשיי גבייה. במקביל עם הגשת כתב התביעה כנגד התובעת, הגיש הנתבע בקשה למתן צו עיקול זמני על כל הכספים ו/או הזכויות שניתנים לעיקול עפ"י דין והמגיעים לתובעת בתיק ניירות הערך אשר התנהל אצלו, בסניף שביט דאז, עד לגובה סכום התביעה. לבקשה למתן הצו צורף כתב ערבות של הנתבע, בו התחייבות לשפות את התובעת בגין כל נזק אשר ייגרם לה, אם ייגרם, כתוצאה מהטלת העיקול אם תדחה התביעה או אם יבוטל העיקול מסיבה אחרת. בית המשפט נענה לבקשת הנתבע וביום 12/5/96 ניתן צו כאמור. ביום 10/6/96 ניתן פסק דין כנגד התובעת על מלוא סכום התביעה, במעמד צד אחד, לאחר שהוצג אישור מסירת כתב התביעה בכתובתה של התובעת לידי בת משפחתה. ביום 18.7.96 הגיש הנתבע את פס"ד לביצוע בלשכת ההוצאה לפועל בחיפה (להלן: "הוצל"פ"), בתיק הוצל"פ 02-21784-96-1. עם פתיחת התיק הוטלו עיקולים על כספים וזכויות שהיו לתובעת בתיק ניירות הערך שהתנהל אצל הנתבע, כמו כן הוטלו עיקולים על רכבי התובעת. מכתב התביעה עולה כי אחד הרכבים נמכר עוד קודם להטלת העיקול ע"י הנתבעת ובשל העיקול לא יכלה התובעת להעביר בעלות על הרכב לקונה ואף נתבעה על כך וחויבה בדין בשל כך.

3. ביום 11/4/99 הגישה התובעת בקשה לביטול פסק הדין בטענה כי פסק הדין לא נמסר לה כדין, שכן, במועד הגשת התביעה התגוררה במרכז הארץ ולא היה לה קשר עם משפחתה. בנוסף הוגשה ע"י התובעת בקשת רשות להתגונן. ביום 16/12/99 ניתנה החלטה בבקשת התובעת לביטול פסק הדין. נקבע כי כתב התביעה ופסק הדין לא נמסרו לתובעת כדין ועל כן פסק הדין שניתן במעמד צד אחד בוטל. בנוסף ניתנה לתובעת רשות להתגונן. ביום 1/6/03 ניתן פסק הדין בת.א. 8628/96 ובו נדחתה תביעת הנתבע תוך שנקבע כי לא הוכיח במידה הנדרשת את חוב התובעת (להלן: "פס"ד בת.א 8628/96"). במסגרת סיכומיה בתיק 8628/96 עתרה התובעת להשבת הכספים שנלקחו מתיק ניירות הערך אולם בית המשפט קבע כי מדובר בטענת הגנה ועל כן יש להגיש תביעה נפרדת. לאור החלטת בית המשפט, הגישה התובעת תביעתה זו.

טענות התובעת

4. לטענת התובעת הנתבע מימש את ניירות הערך שהרכיבו את תיק התובעת ועפ"י הצהרתו קיבל לידיו סך של 28,897.2 ₪. למרות האמור, במסגרת תיק ההוצל"פ הבנק זיכה את התובעת בסך של 24,000 ש"ח בלבד במקום בסכום של 28,897.2 ₪. בנוסף במסגרת תיק ההוצל"פ, אף הוטלו עיקולים על רכבי הנתבעת, כאשר אחד הרכבים נמכר עוד קודם להטלת העיקול. בשל העיקול לא יכלה התובעת להעביר בעלות על הרכב לקונה ואף נתבעה על כך בבימ"ש השלום בחיפה. בתיק שנדון אצל כבוד הש' וילנר התובעת חויבה בדין בתיק זה וכתוצאה מכך נגרמו לה הוצאות ונזקים שונים.

כבר מסגרת הסיכומים שהגישה בת.א. 8628/96, בטרם קבלת פס"ד, עתרה התובעת להשבת כספיה בתיק ניירות הערך במידה והתביעה תדחה. דא עקא, בימ"ש קבע בהחלטתו אז כי המדובר בטענת הגנה ולפיכך לא נענה לדרישה, אולם קבע כי במידה והתובעת רוצה לקבל את כספה חזרה עליה להגיש תביעה חדשה, ומכאן הוגשה תביעה זו.

5. לטענת התובעת, לאחר מתן פסק הדין בת.א 8628/96 התגבשה עילת תביעה מהותית בגינה זכאית התובעת להשבה של הכספים בתיק ניירות הערך. לפיכך על הנתבע היה להשיב 29,327 ש"ח בצירוף ריבית בנקאית כפי שדרש אותה בנק בתביעתו בסך של 26.8% וזאת לאור העובדה שהבנק עשה שימוש ורווחים בכספי התובעת מבלי להשיבם. הנתבע חב חובת נאמנות וזהירות כלפי התובעת ולא יעלה על הדעת שיעשה בכספי התובעת כבתוך שלו לרבות עשיית עושר ולא במשפט ובפרט לאחר שקיימת החלטה שיפוטית שלא ערער עליה. זאת ועוד, לטענת התובעת הנתבע הפר גם את חובת תום הלב ופעל בניגוד לדרך המקובלת בה מחויב הנתבע בדין. שתיקת הנתבע והתעלמותו במתכוון מדרישתה להשבת הכספים גרמה נזקים לתובעת, ואף הביאה להתעשרות שלא כדין של הנתבע .

עוד לטענתה, הנתבע אינו מכבד החלטות של ביהמ"ש ואף לא כיבד את פסה"ד ולא שילם את הוצאות פסה"ד לתובעת. הפניות להשבה אל ב"כ הנתבע, ודרישה לתשלום הוצאות פסה"ד במשך שנה אף הם לא נענו עד שהתובעת נאלצה לפתוח תיק בלשכת ההוצל"פ ביום 13/5/2004. התובעת ממשיכה ומתייחסת לטענת התיישנות אותה מעלה הנתבע. לטענת התובעת יש לדחות על הסף את טענות ההתיישנות והשיהוי מטעם הבנק לאור הפרת יחסי האמון. לטענת התובעת הנתבע לא ענה כלל לדרישה להחזרת הכספים ולתשלום ההוצאות לאחר מתן פסה"ד ,לא שהוא מקבל את הדרישה ולא כי הוא דוחה אותה. אז נפתח כאמור תיק בלשכת ההוצל"פ ע"י התובעת ביום 13-5-2004. מועד זה ניחשב כמועד הבנת התובעת כי הנאמן כופר בנאמנותו ומכאן מתחילים למנות את תקופת ההתיישנות. גם את טענת השיהוי ביש לדחות שכן איזה נזק נגרם לנתבע? והרי רק התעשר מכספה של התובעת. חוסר תום הלב בו נהג ונוהג הנתבע מתבטא לכל אורך הדרך ואף בשלבים הראשונים של ההליך זה, עת סירב הנתבע לקבל את כתב התביעה. התנהלות זו ממחישה את חוסר תום הלב בה מנהל הנתבע את ההליכים מול התובעת.

על כן על הנתבע להשיב לה את הכספים בתוספת של ריבית אשר מבטאת את העושר שהבנק עושה מכספים אשר הינו מלווה . כאשר התובעת תבעה 234,806 ₪ לכאורה לא תבעה אפילו מחצית מהעושר שהבנק עושה מאותו סכום כספי ובוודאי שמגיע לה לפחות סכום זה נכון ליום התביעה . לאור התנהגות הבנק הבריונית והחזקת הכספים שלא כדין תוך התעלמות מהתחייבות מפורשת בכתב ערבות שניתן ע"י הבנק להחזיר את הכסף ולשפות את התובעת למקרה שהתביעה תדחה יש לחייבו בסכום הכולל של 489,336 ₪ כסנקציה עונשית.

התובעת ממשיכה וטוענת כי נגרמו לה נזקים בגין פעולות הנתבע, לרבות פתיחת תיק הוצל"פ והטלת עיקולים בתיק, עגמת נפש, טרדה וטרחה מרובה, בגינם יש לפצותה.

טענות הנתבע

6. לטענת הנתבע יש לדחות את התביעה על הסף מחמת התיישנות, שיהוי, השתק, מניעות ומעשה בית דין. לטענתוהיום הרלוונטי להגשת התביעה הוא לכל המאוחר ה – 11/4/99, היום בו הגישה התובעת את בקשתה לביטול פסק הדין ולמתן רשות להתגונן. ביום זה לכל המאוחר, ידעה התובעת על קיום פסק הדין וממילא על תביעת הנתבע כנגדה, כמו כן ידעה כי ניירות הערך נפדו לצורך הפחתת החוב בתיק ההוצל"פ. לפיכך עילת התביעה של התובעת התיישנה עוד ביום 11.4.06. לטענתו לו אכן נעלמו עובדות כלשהן מן התובעת, ולא הוכח כי כך היה, הרי שהיה זה מסיבות התלויות בה ובה בלבד ומכל מקום היא הייתה יכולה למנוע מצב זה לו הייתה פועלת בזהירות סבירה. לחילופין, הנתבע טוען כי מועד תחילת מרוץ ההתיישנות הינו יום ביטול פסק הדין בת.א. 8628/96, אשר ניתן כנגד התובעת בתביעה אשר הגיש כנגדה, היינו, יום ה- 16/12/1999, שכן, לאחר מועד זה, לכאורה זכאית הייתה התובעת להשבת כספי פדיון ניירות הערך. התנהלותה של התובעת מצביעה אף היא על כך כי גם היא סברה כי כך הוא הדבר. ביום 23/12/99, מס' ימים לאחר ביטולו של פסק הדין פנה ב"כ התובעת דאז אל הנתבע במכתב, תוך שצירף החלטת בית המשפט, ביקש לסגור את הליכי ההוצל"פ אשר ננקטו לביצועו ודרש תשלום ההוצאות שנפסקו. משמע אף לתובעת היה ברור באותה העת כי ביטולו של פסק הדין כנגדה משמעו ביטול כל ההליכים שננקטו בעקבותיו. על אף האמור, לא העלתה התובעת כל דרישה להשבה או זיכוי החשבון בגין כספי ניירות הערך אשר נפדו, לאחר מתן פסק הדין נגדה בשנת 1996 ולא נקטה בהליכים משפטיים לצורך כך. לטענת הנתבע, גם לו החל מרוץ ההתיישנות ביום 16/12/99, הרי שעילת התביעה התיישנה בחלוף שבע שנים, קרי בחודש 12/2006. מאחר ותביעת התובעת הוגשה בחודש 5/2010 ,כשלוש שנים וחצי לאחר מכן יש לדחותה מחמת התיישנות, שכן היא לא פעלה בכלים משפטיים ולא העלתה את דרישתה במועד.

7. הנתבע ממשיך וטוען כי טענה התובעת שהמועד למניית תקופת ההתיישנות הינו המועד שכפירתו של הנאמן הובאה לידיעתו של הנהנה, וכן כי רק ביום פתיחת תיק ההוצאה לפועל ביום 13/5/04 הבינה כי הבנק כופר בנאמנותו, נטענה לראשונה בסיכומיה. הטענה מהווה הרחבת חזית אסורה אשר גם לה הוא מתנגד. גם כאן, מטעמי זהירות בלבד, טוען הנתבע כי מעולם לא כפר בנאמנותו כלפי התובעת. עוד טוען הנתבע כי מדובר בטענה מופרכת אשר סותרת את טענתה הקודמת של התובעת, כפי שהועלתה בכתב התביעה, כי מרוץ ההתיישנות החל ביום מתן פסק הדין הדוחה את תביעת הנתבע ביום 1/6/03.

כמו כן טען הנתבע כי יש לדחות את התביעה גם מהטעם של שיהוי בהגשתה. עילת התביעה נולדה, לכל המאוחר ביום 16/12/99 – מועד ביטולו של פסק הדין בת.א. 8628/96, תביעת הנתבע כנגד התובעת. למן מועד זה לא נקטה התובעת בהליכים כנגד הנתבע להשבת כספי פדיון ניירות הערך. כעת, למעלה מ- 11 שנים לאחר מכן, הגישה התובעת תביעתה זו אשר הוגשה, אף לשיטתה של התובעת, כעבור 6 שנים ו- 11 חודשים ממועד התגבשות העילה. התובעת לא העלתה כל נימוק לשיהוי הרב בהגשת התביעה. הימנעותה של התובעת מלתבוע את זכויותיה משך שנים כה ארוכות עולה כדי מצג כלפיו כי לא היה בדעתה של התובעת לעמוד על זכותה הנטענת. הנתבע יטען כי הסתמך על מצג זה שינה אף את מצבו לרעה. הנתבע סבור כי התובעת פועלה בחוסר תום לב, כאשר המתינה לכל הפחות כשש שנים ואחד עשר חודשים לפתיחה בהליך משפטי כנגד הנתבע ואף דורשת ריבית בנקאית שהייתה נהוגה בחשבונות קשיי גבייה לפני כ- 15 שנים.

8. הנתבע מוסיף וטוען כי יש לדחות את התביעה על הסף גם מחמת מעשה בית דין. לטענתו במסגרת ת.א. 8628/996 התובעת העלתה טענתה כי הנתבע מחזיק בכספיה ללא הצדקה לאחר ביטול פסק הדין. בית המשפט דן בטענתה של התובעת במסגרת פס"ד בת.א 8628/96 וקבע בעניין קביעה פוזיטיבית הרי שמתקיים במקרה דנן מעשה בית דין ועל כן יש לדחות התביעה על הסף אף מטעם זה. בנוסף לטעוני הנתבע כי יש למחוק את התביעה על הסף לאור כל הטענות המקדמיות שהעלה הנתבע סבור כי עיון בכתב התביעה לא מגלה כל עילת תביעה חוזית המחייבת אתו בתשלום הסכום הנתבע. התובעת לא הוכיחה בתביעתה כי אכן עשה הוא שימוש כלשהו בכספים מתיק ניירות הערך. התובעת לא הוכיחה כל נזק שנגרם לה, ממוני או אחר, ולמעשה לא הביאה ולו בדל ראיה לעניין זה, לרבות חוות דעת חשבונאית התומכת בטענותיה. יתרה מכך, לפי פס"ד בת.א 8628/96, נדחתה טענת ההשבה, מה שמחזק את הטענה לחוסר עילה חוזית. גם עילת הרשלנות כלל לא נטענה ולא הועלתה בעובדות התביעה וממילא לא הוכחה, דהינו, לא נטען וממילא לא הוכחת קיומה של חובת זהירות והפרת חובה זו לרבות קיומו של קשר סיבתי. לעניין העילה הכספית, הוכח כי כספי הפדיון של תיק ניירות הערך הועברו לפירעון חובה של התובעת ולכן הבנק לא עשה בהם כל שימוש, לא מדובר בכספים מהם נהנה אלא בכספים שפרעו חוב קיים.

באשר לנזק הנטען , לטענתו, לתובעת לא נגרם כל נזק ממוני או אחר, ואף אם נגרם נזק אין כל קשר סיבתי בין פעולות הנתבע לבין הנזק הנטען. כי גם אם תתקבלנה טענות התובעת ביחס לנזק הנטען, הרי שבכל מקרה יש לייחס לתובעת רשלנות תורמת בשיעור של 100%. הנתבע טוען כי יש לדחות את התחשיבים אותם צירפה התובעת מכוון שאינם מפרטים את גובה חובה של התובעת, הם אינם לוקחים את גובה החוב כבסיס לחישוב, אלא את סכום תיק ני"ע. בנוסף, המסקנה אליה הגיעה התובעת כי הסכום בתחשיב שביצעה עפ"י חיוב בריבית הבנקאית הינה מופרכת וחסרת כל בסיס עובדתי.. הנתבע סבור כי אין לחייבו בשיעור ריבית זה ואף לא בשיעור ריבית פיגורים עדכני, מן הטעם שהתובעת פעלה בחוסר תום לב, כאשר המתינה לכל הפחות כשש שנים ואחד עשר חודשים לפתיחה בהליך משפטי כנגד הנתבע.

דיון

9. בטרם אדון בתביעה לגופה יש לבחון את הסוגיות המקדמיותשהעלה הנתבע ואשר להן הקדיש חלק ניכר מסיכומיו.

תחילה לשאלת ההתיישנות; האם התביעה שלפנינו התיישנה? האם, כפי שהנתבע טוען, מרוץ ההתיישנות החל לכל המאוחר ביום 1.6.03 יום מתן פסק הדין בת.א. 8628/96, הדוחה את תביעת הנתבע?

שקלתי את טענות הצדדים וסבורני כי יש לענות על שאלה זו בשלילה. להלן אבהיר מסקנתי זו.

דיני ההתיישנות מיועדים ליצור איזון עדין בין ענייניהם המנוגדים של התובע הפוטנציאלי ושל הנתבע הפוטנציאלי, תוך שמירת עניינו של כלל הציבור (ראה: ע"א 165/83 יתרו בוכריס נ' דיור לעולה בע"מ ואח' . פ"ד לח(4), 554 ,עמ' 559-560 וכן ד"נ 36/84, ע"א 20/83 - רג'ין טייכנר ו-5 אח' נ' אייר פרנס . פ"ד מא(1), 589 ,עמ' 601-602). בין מטרותיהם הבולטות של דיני ההתיישנות כלולה הדאגה, שיסודה בהגינות, לעניינו של הנתבע: לבל יהא צפוי, בלא הגבלת זמן, להיתבע בעניין נושן, לבל ייאלץ לשמר תחת ידו לנצח את הממון או הנכס, שבגינם אפשר שייתבע, או גם את המסמכים המהווים ראיה להגנתו. כמו כן כלולה בהם גם הדאגה לציבור, בל יועסק בית המשפט בעניינים שנס ליחם ופג טעמם, ושהתובע בהם היה מוחזק בעיני הרבים מי שוויתר ומחל עליהם זה מכבר (ע"א 657/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת בע"מ, פ"ד מ"ג (4) 861, עמ' 870 - 871 בש"א (נצרת) 1610/05 - עזו סאלח כסבארי נ' ג'מבו יבוא ושיווק בע"מ . תק-של 2005(2), 11458 ,עמ' 11460).

10. טענת ההתיישנות היא כטענת הגנה בלבד, ובמהותה נחשבת לטענה דיונית ולא מהותית. טענת ההתיישנות מהווה מחסום פרוצדוראלי בפני מי שמבקש לממש זכותו על ידי הגשת תביעה, אך הזכות עצמה נותרת בעינה. לכן, דחיית תביעה על בסיס טענה זו, מהווה אף היא מחסום דיוני, ואין בינה לבין קיום הזכות המהותית, אם אכן זו קיימת (ראה: ע"א 5634/90 פינטו נ' האפוטרופוס פ"ד מז(4) 846). אל מול טענה דיונית זו עומד עיקרון נוסף, ועקרון זה הוא זכות הגישה לערכאות. ההכרה בזכות הגישה של האדם לערכאות המשפט היא זכות חוקתית, הנגזר מהעיקרון כי שערי בית המשפט לא יינעלו בפני מי שמבקש סעד מרשות שיפוטית, אלא מטעמים כבדי משקל .ההכרה בזכות הגישה של האדם לערכאות המשפט יצרה מעין חזקה פרשנית לפיה המחוקק לא התכוון לשלול זכות זו אלא לצורך השגת תכלית בעלת משקל מיוחד. לפיכך, הוראות המונעות או חוסמות אדם מפנייה לערכאות, יש לפרשן בצמצום (ראה: ע"א 9413/03 אלנקווה נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים (פ"ד סב(4) 525, וכן ראה: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, עמ' 444-445). על כן, זכותו של התובע לברר את תביעתו לגופה, ולבסס את זכויותיו המהותיות הנטענות, על רקע הזכות החוקתית הקנויה לפנות לערכאות, מולידה, על פי טיבה, נטייה להצר את תחום התפרשותה של ההתיישנות(ראה: ע"א 2242/03 אברהם נ' רשאד ([פורסם בנבו]).

11. מן הכלל אל הפרט, אם נבחן את השתלשלות העניינים במקרה שלפנינו נראה כי למרות מתן פס"ד הדוחה את תביעת הנתבע, לא מיהר האחרון להשיב את הכספים שגבה באמצעות לשכת ההוצל"פ.

הנתבע למעשה שתק, ומעולם לא הודיע באופן חד משמעי כי לא ישיב את הכספים (אף בעמ' 4 לסיכומיו טען הנתבע כי מעולם לא כפר בנאמנותו כלפי התובעת). בהתנהלותו זו למעשה משך את התובעת במעין תקווה כי הוא יעביר את הכספים בזמן כלשהו. לתובעת לקח זמן להגיע להבנה כי הנתבע, למרות פסיקת בית המשפט, גורר את רגליו ולא מתכוון להעביר את הכספים. אז פתחה התובעת בהליכים משפטיים כנגד הבנק בלשכת ההוצל"פ ביום 13/5/2004. ניכר כי התובעת מהמועד הזה, מאי 2004, אכן הבינה כי הדרך היחידה בה תקבל את כספה הינה הדרך המשפטית ומכאן פנייתה ללשכת ההוצל"פ, במטרה זו. מתאריך זה הבנק היה למעשה מודע היטב לכך שהתובעת עומדת בעקשנות על זכותה ואף נוקטת באמצעים משפטיים להשיגה. לא רק זאת, אלא זאת, התובעת לכל אורך הדרך עמדה על זכותה ודרשה להשיב לה את הכספים אשר נגבו ע"י הבנק במסגרת הליכי ההוצל"פ. עוד במסגרת הסיכומים שהגישה בת.א. 8628/96, אף בטרם קבלת פס"ד, ביקשה התובעת את השבת הכספים, על כן, הבנק לא יכול היום לטעון כי לא היה מודע לכך כי התובעת עמדה על זכותה או כי שינה את מצבו לרעה (דבר שכלל לא הוכח). הנתבע היה מודע היטב לכך שהתובעת אינה מוותרת או מוחלת על הכספים, ואם לא הבין זאת לפני כן, ברור כי פתיחת תיק ההוצל"פ על ידה במאי 2004 הבהירה זאת באופן שאינו משתמע לשני פנים.

על כן, התכלית שבבסיסה של הזכות הדיונית לנתבע, קרי ההגנה מלהיתבע בעניין נושן, ובלתי צפוי, אינה קיימת כאן. הנתבע היה מודע כי הוא צפוי להיתבע בעניין זה, ולמעשה ההליכים החלו עוד בשנת 2004, במסגרת ההוצאה לפועל (רשם ההוצל"פ נכנס להגדרה של "רשות שיפוטית"). גם הדאגה לציבור, בל יועסק בית המשפט בעניינים שנס ליחם ופג טעמם אינה קיימת כאן. שכן הנתבע הינו בנק, ישנה חשיבות ציבורית ראשונה מהמעלה כי מוסד בנקאי אשר צריך להשיב כספים ללקוחותיו יעשה כן, ולא יסתתר מאחורי טיעונים דיוניים. על נתבע, כמוסד בנקאי, חלות חובות מוגברות של זהירות, אמון ותום לב. משיכת התובעת במשך שנים ולאחר מכן העלאת הטענה כי חלה התיישנות גובלת בחוסר תום לב מצד הנתבע, וטוב היה אם טענה זו לא הייתה מועלית כלל.

שיהוי:

12. כאמור הנתבע טען כי יש לדחות את טביעת התובעת גם עקב שיהוי בהגשתה. לצורך טענת השיהוי יש להוכיח כי בנסיבות המקרה זנח התובע את זכות התביעה העומדת לו או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה. לעיתים נדרש להוכיח גם שהשיהוי שנגרם עקב חוסר תום ליבו של התובע,כאשר הנטל בעניין זה מוטל על הנתבע. לבית המשפט יש שיקול דעת להעריך באלו נסיבות יחיל את השיהוי ומתי ימנע מכך. במסגרת הבחינה של בית המשפט נשקלים, תוך איזון, מכלול השיקולים לרבות מהות התביעה והסעד המבוקש שאותם מבקשים לדחות מחמת שיהוי. ככל שמדובר בתביעת זכות בעלת משקל רב יותר, כך יירתע בית המשפט מחסימתה בטענת שיהוי שכן כבר נקבע בעבר כי השיהוי הוא אמצעי שיש לעשות בו שימוש בנסיבות חריגות בלבד (ראה: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים, פ"ד נז(5) 433, בעמ' 446 - 448).

סבורני, כי בכל הנוגע לטענת השיהוי, יש לדחותה. הנימוקים לכך, דומים לאלה בעניין ההתיישנות ואין צורך לחזור עליהם. הנתבע היה מודע לעובדה כי התובעת לא זנחה את תביעתה. התובעת לא נחה על שמריה ואף פתחה בהליכים כנגד הנתבע בלשכת ההוצאה לפועל. גם מהות התביעה והסעד המבוקש שאותם מבקש הנתבע לדחות מחמת שיהוי הינם כאמור בעלי חשיבות ציבורית ועל כן הטענה נדחית.

מעשה בית דין

13. באשר לטענה למעשה בית דין, בפס"ד שניתן ביום 1.6.03 קבע כב' ס. הנשיא רקם (כתוארו אז) קבע בסופו של סעיף 5 לפס"ד:

" מצד אחר, דרישות התובעת לסיכומיה להשבת התמורה ממכירת ניה"ע נדחית..".

ממשפט זה מבקש הנתבע להסיק כי יש מעשה בית דין באשר לתביעה של התובעת. ועל כן יש לדחות תביעתה. עם כל הכבוד, אין אני יכול להסכים לכך.

דא עקא, טענתו של הנתבע מתעלמת לחלוטין מקביעתו של כב' כב' ס. הנשיא רקם (כתוארו אז) קבע בסעיף 4 לפס"ד:

"לטענת הנתבעת מוטלת על התובע חובה להשיב לידיה את התמורה שהתקבלה ממכירת ניע"ה שלה, 27,563 ₪ נכון ליום 2.7.96, בצירוף הריבית החריגה בה ביקש לחייבה. אין בידי לקבל טענה זו.

מדובר בנימוק הגנה שיש בו כדי לבסס תביעה שכנגד, כאשר היה על הנתבעת לציין במפורש כי היא מעלה טענה זו על דרך של תביעה שכנגד..."

עם כן, ברור כי כב' ס. הנשיא רקם (כתוארו אז) לא דן כלל בשאלת ההשבה שכן סבר כי היא הועלתה כטענת הגנה בלבד ולא בדרך של תביעה שכנגד. על כן, אין בקביעתו זו כדי לחסום את דרכה של התובעת להגיש תביעה נפרדת. ועל כן גם טענתו זאת של הנתבע נדחית.

כעת, לאחר שפינינו מדרכנו את שלל הטענות המקדמיות אותן העלה הנתבע, נעבור ונבחן את התביעה לגופה.

חובת ההשבה מצד הנתבע

14. כאמור, ביום 9/5/96 הגיש הנתבע תביעה בסדר דין מקוצר ת.א. 8628/96, כנגד התובעת ע"ס 30,462.73 ₪ עקב קשיי גבייה. ביום 10/6/96 ניתן פסק דין כנגד התובעת על מלוא סכום התביעה, במעמד צד אחד, וביום 18.7.96 הגיש הנתבע את פס"ד לביצוע בלשכת הוצל"פ ובוצעו פעולות, ביניהן פדיית תיק ניירות הערך של התובעת. ביום 16/12/99 ניתנה החלטה בבקשת התובעת לביטול פסק הדין. נקבע כי כתב התביעה ופסק הדין לא נמסרו לתובעת כדין ועל כן פסק הדין שניתן במעמד צד אחד בוטל, בנוסף ניתנה לתובעת רשות להתגונן. ביום 1/6/03 ניתן פסק הדין בת.א. 8628/96 ובו נדחתה תביעת הנתבע.

סעיף 18 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967 (להלן: "חוק ההוצל"פ") קובע:

"פסק דין שבוטל או שונה

(א) בוטל פסק-הדין לאחר שביצועו התחיל או הושלם, רשאי רשם ההוצאה לפועל לפי בקשת החייב, לצוות על החזרת המצב כפי שהיה לפני הביצוע, ואם שונה פסק-הדין, רשאי הוא לצוות על תיקון המצב לפי השינוי, אולם נכס שנמכר והועבר לפי חוק זה לא יוכל החייב לבקש החזרתו בעין, אלא את הסכום שנתקבל ממכירתו.

(ב) צו שניתן לפי סעיף-קטן (א) ניתן להוצאה לפועל כאילו היה פסק-דין לטובת החייב נגד הזוכה.

(ג) אין בסעיף זה כדי לגרוע מכל סעד לפי דין אחר...".

סבורני והדבר עולה בקנה אחד עם הפרשנות שניתנה לסעיף האמור, כי כאשר חייב הופך לזוכה לאחר שפסק הדין שניתן נגדו בוטל או שונה בערכאת ערעור או בערכאה הדיונית לאחר שביצועו התחיל או הושלם רשאי הוא לפנות לרשם ההוצל"פ בבקשה לצוות על החזרת המצב כפי שהיה לפני הביצוע. הענקת הסעד של צו להחזרת המצב לקדמותו איננה גורעת מכל סעד לפי דין אחר, ואיננה ממצה את התרופות השמורות לחייב כנגד הזוכה בעקבות ביטול פסק הדין. ערכאת הערעור או הערכאה הדיונית אשר מבטלת את פסק הדין לאחר ששולמו על פיו סכומי כסף כלשהם, איננה חייבת להורות בפסק דינה על השבת הכספים ששולמו. עניין ההשבה איננו חייב להיזכר בפסק הדין שמבטל, מכוון שהזוכה באותו ערעור רשאי לפנות אל רשם ההוצל"פ ולבקש צו השבה לפי סעיף 18 לחוק ההוצל"פ. עם זאת, רצוי מאוד שהערכאה שביטלה את פסק הדין, תחייב במפורש את הזוכה שהפך לחייב להחזיר את כל הסכומים שקיבל על פי פסק הדין שבוטח. במקרה כזה הופכת החלטת הביטול, עם פסקת ההשבה, למקור סמכות ברור ומפורש להחזר הכספים, ושוב אין צורך בהחלטת הרשם. הרשם בא בהגדרה של רשות שיפוטית, כהגדרתה בסעיף 1 לחוק פסיקת רבית והצמדה, תשכ"א-1961 (להלן: "חוק פסיקת ריבית והצמדה"), ומכאן סמכותו לפסוק הפרשי ריבית והצמדה על כל סכום שהוא פוסק או קובע לטובת בעלי דין (ראה: ד. בר אופיר, הוצאה לפועל: הליכים והלכות [ מהדורה שביעית, אפריל 2013], עמ' 181 – 182).

כאמור, בענייננו, הערכאה הדיונית שביטלה את פס"ד סברה לעניין ההשבה, כי יש צורך בהגשת תביעה שכנגד ואילו לטעמי, כאמור, לא היה צורך בכך וזהו הליך מקביל ויתכן אף מיותר, שכן ניתן היה וצריך היה על פי סעיף 18 לחוק ההוצאה לפועל להמשיך ולנקוט בהליכים בתיק ההוצל"פ נשוא התיק הקודם, כאשר החייבת (התובעת שפניי) יכולה היתה לפנות לרשם ולבקש לחייב את הבנק , הזוכה בהשבת הסכומים שגבה ווהליך זה שבפניי היה מתייתר.

אוסיף ואציין כי ככל שתיק ההוצל"פ לא נסגר, ולנוכח התחייבות הנתבע לסגור אותו במהלך הדיונים בתיק שבפניי, היתה זכאית התובעת לפנות בהליך לפי סעיף 18 ולכן גם זו סיבה לדחות את טענת הנתבע לעניין העדר עילה או התיישנות התביעה להשבה.

סיכומו של דבר, מסקנתי הינה שאין כל ספק כי עם ביטולו של פס"ד חייב הנתבע להשיב לתובעת את הכספים אשר מימש בתיק ניירות הערך ודין טענותיו של הנתבע כי כתב התביעה אינו מגלה עילה להידחות. אשר על הנתבע להשיב את הכספים שקיבל ממימוש תיק ניירות הערך לתובעת, בסך 28,897.2 ₪ .

15. מחלוקת נוספת הקיימת בין הצדדים הינה בשאלה איזה אחוז הריבית יש לצרף לסכום הנומינלי הנ"ל?

כמו כן קיימת מחלוקת בנוגע לנזקים נוספים שנגרמו לכאורה לתובעת, לטענתה.

אתחיל מהסוף, ואומר כבר כעת כי התובעת לא הצליחה להוכיח מהם הנזקים שנגרמו לה, ככל שנגרמו, ומה גובהם. כמו כן התובעת לא הצליחה להוכיח כי במקרה זה יש לפסוק פיצויים עונשים כנגד הנתבע. עם זאת סבורני כי יש לפסוק סכום גלובלי בגין עוגמת נפש בלבד שנגרמה לתובעת בסך של 30,000 ₪ עקב התנהלותו של הנתבע.

באשר לאחוזי הריבית להם טוענת התובעת שיש לחייב בהם את הנתבע, לא מצאתי ממש בטענותיה בעניין זה ולמעשה דרישותיה בעניין זה לא הוכחו.

התובעת לא הוכיחה בחוות דעת מהו אותו "עושר שלא במשפט" אשר לפי טענתה הנתבע נהנה ממנו. הנתבע הכחיש כי עשה שימוש ורווחים בכסף והתובעת לא הוכיחה להפך.

במשפט האזרחי שולט הכלל "המוציא מחברו עליו הראיה" (משנה בבא קמא ג יא). על התובע להוכיח את עילת תביעתו על כל מרכביה העובדתיים. במישור האזרחי, מידת ההוכחה היא הטיית מאזן ההסתברות לאחר שבית המשפט בוחן את מהימנותן של הראיות אשר הובאו בפניו, את דיותן והמשקל שיש להעניק להן ומגיע למסקנה כי גרסה אחת סבירה יותר ומתקבלת יותר על הדעת מן הגרסה שכנגד. על התובע להוכיח את תביעתו בחמישים ואחד אחוזים בלבד, כדי לצאת ידי חובתו (ראה: ד"ר נ. קנת ועו"ד ח. קנת, נטל ההוכחה והחזקות במשפט האזרחי ובמשפט הפלילי [הוצאת בורסי, התשס"ב – 2002] עמ' 49). חובת שכנוע זו מעוגנת בעקרון הבסיסי של דיני הראיות, שלפיו בעל דין במשפט אזרחי הטוען טענה משפטית התומכת או מבססת עמדתו ישא בנטל להניח את התשתית העובדתית הנחוצה לביסוס טענתו, ולשכנע כי זו אכן מתקיימת (ראה: ע"א 533/87 - ארגון מושבי הפועל המזרחי בע"מ נ' משה ולך . פ"ד מג(2), 864). לאחר שעיינתי בתיק ובחנתי את המסמכים השונים, הגעתי למסקנה כי התובעת לא עמדה בנטל ועל דין טענתה זו להידחות.

זאת ועוד, טענותיה לחייב את הנתבע באחוזי הריבית שהיו באותה עת בה בוצעו פעולות הנתבע בחשבונה, לא הוכחו לא באמצעות מסמכים ולא באמצעות חוו"ד או אחרת.

משלא הוכיחה התובעת כי הנזק שנגרם לה גבוה מגובה הריבית וההצמדה הרגילים הנהוגים לפי חוק פסיקת ריבית והצמדה, יש לזכותה בריבית על פי החוק בלבד.

לפיכך, יש לחייב את הנתבע להשיב לתובעת את הסך של 28,897.2 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק החל מיום 18.7.96.

16. יחד עם זאת לנוכח השתלשלות העניינים שתוארה לעיל, כאמור, סבורני כי יש מקום לזכות את התובעת בגין פיצוי עבור עוגמת נפש שנגרמה לה מהתמשכות פרשה זו (סעיף 18 לכתב התביעה), עקב סירובו של הנתבע להחזיר לתובעת את המגיע לה כדין, עקב הליכי ההוצל"פ שנקט כנגדה (סעיף 11-12 לכתב התביעה), כאשר מנגד, בהקשר זה לצערי גם בפניי התמשכו ההליכים, מעבר לנדרש, והפעם בשל התנהלותה של התובעת שיוצגה באמצעות ב"כ ועם זאת לא ביצעה או לא ביצעה במועד הוראות והחלטות בית המשפט ובכך גרמה להתמשכות ההליך. די שאציין כי בשל מחדליה ניתן פס"ד ביום 2.6.13 שמחק את התביעה עקב חוסר מעש מצדה. אומנם פס"ד בוטל בהסכמה והתובעת הגישה את סיכומיה לאחר מכן, כאשר אחרון הפעולות שבוצעו בהתאם להחלטות ביהמ"ש, היתה ביום 8.1.14 מועד בו הובא התיק בפניי לכתיבת פסק הדין. בהתחשב באמור אזכה את התובעת בפיצויי חלקי בגין עוגמת נפש בסך של 30,000 ₪ .

תוצאה

17. אשר על כן הנני מחייב את הנתבע כדלקמן:

א. הנתבע ישלם לתובעת את הסך של 28,897.2 ₪בתוספת הפרשי ריבית והצמדה כחוק החל מיום 18.7.96.

ב. הנתבע, יסגור את חשבונה של התובעת כמובטח (בעמ' 2 לפרוטוקול הישיבה מיום 26.2.13), אם טרם עשה כן.

ג. הנתבע ישלם לתובעת בגין עוגמת נפש 30,000 ₪ אשר יישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

כמו כן הנני מחייב את הנתבע בהוצאות המשפט ובשכ"ט עו"ד בשיעור של 20% על הסכומים שנפסקו בצירוף מע"מ.

כל הסכומים ישולמו בתוך 30 יום שאם לא כן יישאו ריבית והצמדה כחוק מהיום ועד התשלום המלא בפועל.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"ב אדר תשע"ד, 12 פברואר 2014, בהעדר הצדדים.