ערעור מיום 14/04/2014 (26218-04-14) וערעור מיום 05/06/2014 (8211-06-14) על פסק דין מיום 07/04/2014 של בית משפט השלום בעכו (כב' השופט ג'מיל נאסר) בת.א. 9579-06-10

1. פסק דיננו זה דן בשני ערעורים של שני בעלים בחלקים בחלקת מקרקעין, שבה הם שותפים במושע יחד עם המשיבים. בערעוריהם מלינים שני המערערים על פירוק השיתוף שבית משפט קמא הורה עליו ומבקשים לבטלו או לתקנו, כפי שיפורט בהמשך.

רקע עובדתי

2. הצדדים הם, כאמור, בעלים במושע, בחלקים שונים, במקרקעין הידועים כחלקה 16 בגוש 18137 הנמצאת בכפר מזרעה (להלן "החלקה"). גודלה של החלקה הוא 15,849 מ"ר.

המערער בערעור 8211-06-14 (להלן "אחמד") רשום כנתבע 1 בפסק דינו של בית משפט קמא.

המערער בערעור 26218-04-14 (להלן "אברהים") רשום כנתבע מס' 6 בפסק דינו של בית משפט קמא.

המשיב 1 בשני הערעורים ייקרא להלן "מובארכה", והוא היה התובע בבית משפט קמא.

3. נסיונו של בית משפט קמא לפשר בין הצדדים, לא צלח. לפיכך, מינה בית המשפט, בהסכמת הצדדים, את המודד, עומר סרחאן, כמומחה מטעם בית המשפט (להלן "המומחה") על מנת שיחווה דעתו כיצד ייעשה פירוק השיתוף. המומחה ביקר בנכס, ערך חוות דעת ונספח לה תשריט (להלן "תשריט החלוקה"), השיב לשאלות הבהרה של הצדדים, וכן העיד ונחקר על חוות דעתו. על פי תשריט החלוקה, חולקה החלקה ל-25 מגרשים, ש-15 מהם, שייעודם לבניה, חולקו לבעלים, הכל כמפורט בתשריט החלוקה ובחוות הדעת, ושמונה מגרשים יועדו לדרך או לזכות מעבר. נותר מגרש, שמספרו 17 בשטח 1,892 מ"ר ובייעוד של אדמה חקלאית. המומחה הציע כי מגרש זה לא יחולק בעין ל-17 בעלים, שזכאים לחלקים ממנו, אולם הוא כן קבע את גודל השטח המגיע לכל אחד. זאת כיוון שהחלקים המגיעים לכל אחד מבעליו הם רצועות קרקע קטנות, וככל הנראה לא יהיו ניתנים למכירה בנפרד. מנגד, אם יישאר המגרש כמגרש שלם, ערכו למכירה יהיה גבוה יותר מאשר מכירת חלקיו בנפרד. בנוסף להצעותיו אלו בחוות דעתו, הציע המומחה שינויים מסוימים בזכות המעבר שהייתה קיימת בחלקה וכן הוצעו תשלומי איזון, כמפורט בחוות הדעת.

4. איברהים, קיבל על פי תשריט החלוקה את מגרש מס' 1 בשטח של 960 מ"ר בייעוד של בניה. אחמד קיבל את מגרש 10 בשטח של 780 מ"ר בייעוד של בניה וכן 144 מ"ר במגרש 17 בייעוד חקלאי.

עיקריו של פסק דינו של בית משפט קמא

5. בית משפט קמא אימץ את חוות דעתו ואת התשריט של המומחה במלואם, והורה שיש לפרק את השיתוף בחלקה ולחלק את השימוש בהתאם לתשריט החלוקה. אוזכרה ההלכה, לפיה בדרך כלל ייטה בית המשפט לקבל את חוות הדעת של המומחה מטעמו. בית משפט קמא כתב בפסק דינו, כי מצא את חוות הדעת מקיפה ויסודית, כאשר החלוקה היא בהתחשב ב"מגוון הגורמים הרלוונטיים, ובין היתר: המצב המשפטי של זכויות הצדדים בחלקה, לרבות הבאה בחשבון של פסק הבוררות מיום 22/12/76 (קיבל תוקף של פסק דין ביום 30/5/78 - פסק הבוררות עסק בחלק מהחלקה, ועל פיו קיבלו מספר אנשים ממשפחות חזבון חלקים בחלקה, הערה שלי ש.ש); המצב התיכנוני; הייעודים השונים של הקרקע ואפשרויות ניצולה, מצב הבניה והאחזקה בפועל, לרבות הצגת בסיס הנתונים ששימשו להערכת התאמות ותשלומי האיזון. כל זאת תוך שקילת מכלול האינטרסים השונים של הצדדים המעורבים ובמגבלות הקיימות".

6. השופט קמא הוסיף כי "הצדדים שחלקו על חוות דעת המומחה לא הביאו בפניי נימוקים מהותיים שיש בהם, או בכוחם המצטבר, כדי להביא לסטייה מעיקרי חוות הדעת" (פסקה ב' החל מעמ' 8 לפסק הדין). עוד נכתב בפסק הדין, כי חוות הדעת התחשבה בדרכי הגישה, באפשרויות ניצולם של המגרשים וכי הייתה זו הצעה יעילה. הוסף כי אמנם אחוזי ההפרשה לא היו שווים, אולם נקבעו תשלומי איזון, או פיצוי בתוספת בשטחי המגורים, כאשר המטרה הייתה לספח שטחים עודפים למגרש הסמוך ולהקטין את מספר הבעלים, ככל שניתן היה, בשטח בייעוד חקלאי.

7. בית משפט קמא קבע כי הוא מוצא את הצעתו של המומחה שלא להורות על חלוקה פרטנית של הבעלות במגרש מ' 17, כנכונה, שכן המדובר בשטחים בייעוד חקלאי, קטנים, "כך שחלוקתם בעין לרצועות קטנות, אינו רצוי ואינו מועיל לאף צד" (עמ' 9 סעיף ה לפסק הדין). בית המשפט הוסיף כי אמנם השארת המגרש באופן זה, עלולה להביא למחלוקות בעתיד, אולם הוא משאיר לצדדים לנהל מו"מ על מנת למכור זכויות קנייניות אחד למשנהו.

8. בית משפט קמא התייחס לטענותיהם של כל אחד מהמשיבים והמערערים. אני אביא, בעיקר את אלו של המערערים, בעת שאדון בהן. כמו כן הבאתי לעיל את עיקריו של פסק הדין, כאשר קביעותיו לגבי המערערים יובאו בעת הדיון בטענות המערערים.

טענותיהם של המערערים בערעור, קביעותיו של בית משפט קמא לגביהם, והצעותי להכרעה בהן.

הערה כללית

9. אפתח דיוני בכך שמצאתי את פסק דינו של בית משפט קמא מנומק היטב. הממצאים העובדתיים שנקבעו בו, המבוססים על חוות דעתו של מומחה מטעם בית המשפט, מקובלים עלי, והוא הדין לגבי המסקנות המשפטיות.

10. בחנתי את חוות דעתו של המומחה. לא מצאתי בה, כמו בית משפט קמא, פגם שמצריך לסטות מהכלל, שבית המשפט נוטה להעדיף חוות דעת של מומחים מטעמו, האמורים להיות אובייקטיבים לגבי המחלוקת, כל זאת בהעדר טעות בולטת בחוות הדעת (וראו, בין היתר בע"א 3056/99 שטרן נ' המרכז הרפואי על שם חיים שיבא, פ"ד נו(2) 936, 948-949 (2002); ע"א 821/88 א. לוי קבלני בנין בע"מ נ' שמי את סמי אבו חמוד, פ"ד מד(2) 771, 779 (1990), ע"א 558/96 חברת שיכון עובדים נ' רוזנטל, פ"ד נב(4) 563 (1998)). אוסיף, כפי שאפרט בהמשך, כי המומחה נתן מענה ופתרון לכל הקשיים שמעוררים המערערים בערעוריהם כאן, כל זאת במסגרת האילוצים שעמדו לפניו.

אישור התשריט בהתאם לסעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965.

11. טענה זו משותפת לשני המערערים: שניהם סברו כי תנאי מוקדם לאישור החלוקה הוא שעל רשויות התכנון והבניה לאשר את החלוקה. מאחר שהתשריט לא הוגש לאישור הרשויות לפני מתן פסק הדין, הרי יש לבטל את פסק הדין.

12. על פי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן "חוק התכנון והבניה") אין לתת פסק דין לחלוקת מקרקעין, אלא אם אושר התשריט על ידי רשויות התכנון והבניה. להלן נוסחו של סעיף 143, לנוחות הקורא:

"לא תירשם חלוקת קרקע בפנקסי המקרקעין אלא על פי תשריט שאושר על פי פרק זה או על פי סימן ז''לפרק ג; לא יינתן פסק-דין לחלוקת קרקע בין בעליה המשותפים אלא על פי תשריט ואישור כאמור, ולא יהא תוקף לכל רישום שנעשה בניגוד לסעיף זה לאחר תחילת חוק זה"

13. אין מחלוקת שהתשריט שהציע המומחה לא אושר בהתאם לסעיף 143 לחוק התכנון והבניה. אולם, אינני בדעה כי יש לבטל את פסק הדין בשל כך. לדעתי, יש לראות בפסק הדין של בית משפט קמא משום "החלטה" ולא "פסק דין", והחלטה זו תקבל תוקף של פסק דין לאחר אישור רשויות הבניה כדין ולאחר סיום הפירוק (וראו ע"א (חי') 8258-09-09 חלונג'י טאהא נ' חטיב רפאע (ניתן ביום 21/07/10, פורסם בנבו).

14. אוסיף כי נראה שאף הצדדים ראו את פסק הדין של בית משפט קמא כפסק דין על תנאי, בהצהירם לפרוטוקול הישיבה בה דנו בערעור כדלקמן:

"להערת ביהמ"ש ברור לנו שהחלוקה היא למעשה על תנאי כל עוד לא אושרה ע"י ועדות התכנון על פי החוק." (פ' הדיון מיום 21/10/14, ע' 3, ש' 20-21).

15. בית משפט קמא לא הציע מנגנון של פניה לרשויות התכנון והבניה על מנת לאשר את התשריט. אני מניחה כי המשיב 1, שהיה, כאמור, התובע בתיק בית משפט קמא, יחד עם יתר המשיבים, אשר עמדו על דחיית הערעורים, יתארגנו, על מנת להגיש את התשריט לאישור הוועדות בהקדם האפשרי, ובעקבות האישור שיינתן, ניתן יהיה לבית משפט קמא לבדוק אם יש לערוך שינויים כלשהם בפסק הדין, אשר כאמור הוא בבחינת "החלטה".

טענתו של אברהים חזבון, שיש לו זכויות לא רשומות, אשר לא נלקחו בחשבון בחלוקה

16. אברהים טען כי יש לו זכויות בשטח נוסף, אותו רכש ממשפחת איראני, וכי זכויות אלו עדיין לא נרשמו בלשכת רישום המקרקעין.

אברהים העלה טענתו זו לאחר שניתנה חוות דעתו של המומחה. התביעה לפירוק השיתוף הוגשה ביום 07/06/10. חוות הדעת של המומחה הוגשה ביום 17/04/13. ביום 16/01/14, הודיע בא כוחו של אברהים כי הוא עומד להגיש תביעה לפסק דין הצהרתי לגבי חלק מהמקרקעין וביקש שהדיון יידחה. איברהים אכן הגיש, ביום 02/06/14, כחודשיים לאחר מתן פסק הדין, תביעה לפסק דין הצהרתי לעניין בעלותו בחלק שלא נרשם בחלקה (ת"א 5081-06-14).

17. כאשר העלה חזבון את נושא הזכויות הלא רשומות לפני המומחה, השיב המומחה שלא התייחס להן בחוות דעתו, כיוון שהמערער לא העלה את הנושא בכתב ההגנה, לא העביר לו הסכם מכר שיוכיח את טענותיו, וכי כבר הכין והגיש את חוות הדעת. עם זאת, המומחה לא השאיר את המערער ללא פתרון, והעיר כי אם תתקבל תביעתו לפסק דין הצהרתי "הוא יקבל את הזכויות של האנשים שנמצאים ומצויים בטאבו. אם וככל שיחול שינוי במטרז' שמגיע למר חזבון, לא תהיה בעיה לבוא ולהתאים את זה לגבי המבנה הכללי של תשריט החלוקה שהכנתי" (פ' הדיון מיום 16/01/14, ע' 19, ש' 18-20).

18. נראה שבא כוחו של אברהים, שוכנע מדברי המומחה, באומרו לפרוטוקול:

"אני מאוד מודה למומחה ולדבריו.

לאור הדברים האלה עמדתנו בכפוף לכך שבית המשפט יציין בהחלטתו את מה שנדרש לכך שזכויותינו כפי שנאמרו על ידי המודד לא תיפגענה. התרשים שיש בידינו מצביע מה מחזיק בעצם הנתבע מס' 6" (שם, ש' 29-32).

בהחלטה מאותו יום, העיר השופט קמא כי:

"לא למיותר לציין שהכרעה שתינתן בתיק שבפניי מתייחסת לבעלי הדין לעיל ולזכויותיהם הקנייניות כהוויתם להיום וככל שיחול שינוי עתידי בזכות הקניינית של מי מבעלי הדין, אין בכך כדי לבטל את פס"ד אלא ניתן לפנות בסעד מתאים בהליך נפרד"

19. אוסיף כי בסיכומיו זנח אברהים את טענתו באשר לזכויות הלא רשומות. מכאן, ככל הנראה, העדר התייחסותו של בית משפט קמא בפסק דינו לנושא זה.

20. בהתחשב בנסיבות המתוארות לעיל, יש לדחות את טענה זו של אברהים. אין מחלוקת כי איברהים העלה את נושא הזכויות באיחור, בשלב מתקדם של ההליך, כשהיה יכול להעלותו מוקדם יותר. על כל פנים, החשוב הוא, שאם תתקבל טענתו בתביעתו בהליכים הנפרדים בהם נקט, הוא יבוא בנעליהם של הבעלים, שמהם נקבע כי רכש את זכויותיו הבלתי רשומות.

דרכי הגישה למגרשו של אברהים

21. כאמור, קיבל אברהים את מגרש מס' 1. על פי חוות הדעת, ישנן שתי דרכי גישה פוטנציאליות בהן ניתן להגיע למגרשו: האחת דרך המגרש שסומן כמגרש מספר 6 בתשריט החלוקה והשניה דרך הכביש הראשי שמגרשו גובל בהם.

טענתו של אברהים היא כי שתי הדרכים אינן מספקות פתרון וודאי, שכן באשר לדרך במגרש מס' 6, בנו השכנים בדרך, כנראה תוך פלישה אליה, קיר. נתון זה מחייב את אותו לנהל מו"מ עם השכן או השכנים שבנו את הקיר. לעניין דרך הגישה מהכביש הראשי, קיים קיר אבן ויש צורך בהשגת אישורים של הרשות המקומית להסרתו. אברהים סבור, כי היה על המומחה להקצות דרך גישה לחלקתו בתוך החלקה ולא בכביש הראשי.

22. אוסיף, כי מובארכה ציין בסיכומיו בבית משפט קמא, שאברהים הגיש בקשה להיתר בנייה, כאשר נכתב בה כי דרך הכניסה למגרשו היא הדרך הראשית.

23. בית המשפט קמא קבע כי אין לצפות שתהיה התנגדות של הרשות המקומית או הועדה לתכנון ובניה לגבי דרך הכביש הראשי, וכי המערער לא הביא ראשית ראיה לעניין מניעות כזו. כמו כן, המומחה העיד כי:

"ת. הכביש הראשי ברוחב 16 מטר עם המצב הקיים, ההבדל גובה של מטר עד שני מטר ומיקומו של המבנה ביחס למגרש 1 מאפשר לתכנן נגישות נוחה מהכביש הראשי הזה...

ת. הדרך הראשית היא דרך שניתן ממנה להיכנס למגרש. לא מסומן בתכנית המפורטת מניעה שתיכנס למגרש הזה. אתה צריך לפנות לוועדה המקומית ולקבל את הנגישות הזאת, להרוס את הקיר, לסמן את הקיר בצהוב, להגיש תכנית. איני רואה בעיה הנדסית" (פ' הדיון מיום 16/01/14, ע' 29, ש' 1-2 ו-12-14).

24. בית משפט קמא כתב בפסק דינו לעניין זה כי הפתרון של הגישה למגרש דרך הדרך הראשית מקובל עליו. קביעה זו שמבטאת אף את עמדתו של המומחה, מקובלת עלי.

זאת ועוד: היה ורשויות התכנון לא יאשרו את הכניסה למגרש דרך הכביש הראשי, יוכל אברהים לחזור לבית משפט על מנת לקבל הוראות, ויהיה על בית משפט קמא ליתן הוראות למומחה למצוא פתרון נוסף (אולי להרוס את הקיר או הקירות במגרש 6 שככל הנראה אינם חלק מהבתים עצמם והם נבנו שלא בהיתר). לפיכך, נראה שאף לאברהים יש אינטרס כי פסק דינו של בית משפט קמא יוגש בהקדם לאישור רשויות התכנון והבניה בהתאם להוראות סעיף 137 לחוק התכנון והבניה.

עיכוב ביצוע של הצו המורה לאיברהים לפנות את הסככה על מגרשו של אחמד

25. איברהים טען, כי חיובו להסיר עתה את הסככה, כאשר התשריט לא אושר עדיין על ידי רשויות התכנון והבניה, עלול לגרום לו לנזק בלתי הפיך.

היה מקום להעתר לבקשתו, אולם אברהים לא הניח כל תשתית ראייתית לכך שאפילו יהיו לרשויות התכנון הערות לגבי התשריט, הערות אלו ישנו לגמרי את תוכנית החלוקה, כך שאברהים יקבל את מגרש 10, שאחמד קיבל על פי החלוקה, או את חלקו במקום המגרש שהוא קיבל.

לפיכך, אינני סבורה שיש להעתר לבקשה ולעכב את ביצוע פינוי הסככה .

טענותיו של אחמד נגד אי קביעת חלוקה בעין של מגרש 17

26. אחמד טען, כי השארת מגרש מס' 17 ללא חלוקתו בעין לבעלים השונים שלו, איננה נכונה, היא בניגוד לדין, השואף לחלוקת מקרקעין בין בעלים, והיא עלולה להביא למחלוקות נוספות בעתיד.

27. כאמור, מגרש 17, הוא מגרש בייעוד חקלאי, וגודלו 1,892 מ"ר. המומחה הגדיר את השטח שיש לכל אחד מהבעלים במגרש, אולם לא נקבעה חלוקה בעין. המומחה הסביר כי מאחר שלכל אחד מהצדדים מגיעה רצועה קטנה, חלוקה בעין תגרע מערכו של המגרש, שכן מכירתו כמגרש שלם, או מכירת חלקים נוספים למי מהבעלים על מנת שיהיה בידו חלק גדול יותר, תעלה את הרווח של הצדדים מהמגרש.

" ש. לגבי חלקה 17 התבקשת לחלק אותה בין כל השותפים בהתאם למה שקבעת בחוות דעתך. מי ביקש ממך לעשות את החלוקה הזו כפי שעשית?

ת. לגבי השטח 17/1 לא ערכתי עבורו חלוקה כי זה ייצא רצועות רצועות. יש שטחים קטנים. מה שיש בטבלה.

ש. מדוע לא חילקת את החלוקה בין שני שותפים? הרי יכולת לתת רצועות גם בשטח של הבנייה.

ת. שם אי אפשר. פה יש שטח בייעוד חקלאי בשימוש חקלאי. יש 5 שותפים ולכל אחד יש חלק מהשטח" (פ' הדיון מיום 16/01/14, ע' 25, ש' 1-8).

28. בית משפט קמא אימץ את הצעתו של המומחה גם בעניין זה.

29. אכן, כגירסת המערערים, השאיפה של בתי המשפט היא שתהיה חלוקה בעין של המקרקעין. בית המשפט העליון כתב לעניין זה בבג"ץ 9420/11 חלימה פארס אגבאריה נ' שר הפנים ואח' (ניתן ביום 31/3/15 ופורסם בנבו, וראו בפסק דינו של השופט עמית) כדלקמן:

"בשולי הדברים אציין כי המשפט עוין את מוסד השיתוף במקרקעין, ומכאן הוראת סעיף37(א) לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 - לפיה כל שותף במקרקעין רשאי בכל עת לדרוש פירוק השיתוף. לסוגיה של פירוק שיתוף במקרקעין יש חשיבות מיוחדת במגזר הערבי עקב ריבוי בעלויות, וככלל ראוי כי מוסדות התכנון יתחשבו בכך ולא יהוו חסם תכנוני".

30. אולם מטרה מועילה זו של פירוק השיתוף, איננה הולמת מקרים בהם הפירוק יביא לחלוקה ליחידות קטנות, שאין להן למעשה ערך, או שהתמורה שניתן יהיה לקבל ממכירת החלק בשלמות, תעלה על התמורה שתתקבל ממכירת היחידות בנפרד.

לפיכך, אני מסכימה עם מסקנת המומחה ומסקנתו של בית משפט קמא, לפיה חלוקה בעין של חלקה 17, אינה הפתרון המתאים וזאת בהתחשב בגודל השטח (רוב קטעי החלקות בין 20 מ"ר ל-150 מ"ר לערך). השופט חשין כתב ברע"א 1017/97 רידלביץ ואח' נ' י' מודעי ואח', פ"ד נב(4) 625, 642 (1998) בעניין דומה, כדלקמן:

"תוצאת החלוקה תביא לכך שצירוף שוויים של כל אותם בדלי-קרקע ייפול משוויים של המקרקעין בשלמותם. במקרה זה נהיה עדים לתופעה של מעין סינרגיזם-בהיפוך, שחלוקת השלם לחלקיו תיתן בידינו חלקים ששוויים המצרפי פחוּת משוויו של השלם. במקרה זה ייגרם הפסד ואולי אף "הפסד ניכר" וראו גם ברע"א 1497/09 בעלי זכויות בחלקה 10 בגוש 1884 נגד שאול ויסמן (ניתן ביום 25/7/10 פורסם בנבו).

31. אמנם העדר החלוקה עלול להביא לסכסוך עתידי בין הצדדים, אך החלקים אינם בייעוד של קרקע לבנייה, ולפיכך, הסיכויים למחלקות קטנים יותר. יש לקוות, כפי שציין בית משפט קמא, כי הצדדים ישכילו להגיע להסכמה לעניין השימוש בחלקה, או למכירת הזכויות ביניהם או לצדדי ג'.

טענתו של אחמד כי אחוז ההפרשה משטחו לצרכי הפירוק, איננו מידתי ומפלה בינו לבין יתר הבעלים.

32. אחמד הלין על כך שסה"כ קיבל 924 מ"ר, כאשר מתוכם 780 מ"ר נטו לבניה ו-144 מ"ר אדמה חקלאית במגרש 17. זאת כאשר על פי הרשום בלשכת רישום המקרקעין היו לו 1,331 מ"ר (אולם מבלי שייפרט מהו שטח הקרקע לבנייה). מכאן שאחוז ההפרשה שלו הוא 30.8%, שהינו בין הגבוהים במגרשים שהוקצו לצדדים. עוד טען אחמד, כי הגיעו לו 220.68 מ"ר באדמה חקלאית ולא 144 מ"ר שהוקצו לו. אף התמורה שניתנה לו, בתשלומי איזון, בסכום של 1,721 ₪ איננה ראויה.

33. נראה כי התמונה אותה מציג אחמד, איננה מדוייקת: המומחה, הן בחוות הדעת והן בחקירתו, הסביר כי הוא התחשב, בין היתר, בכך שניתנה אדמת בניה לעומת אדמה חקלאית ותנאים נוספים כמו שמגרשו של אחמד עווד הוא מגרש פינתי שערכו גבוה יותר. המומחה כתב בחוות דעתו לעניין זה כי אחמד היה אמור לקבל שטח מגורים בגודל 739 מ"ר אולם בפועל קיבל מגרש בניה בשטח של 780 מ"ר והגריעה היא בשטח החקלאי.

סיכם בית משפט קמא את הנימוקים מדוע איננו מקבל טענות הצדדים שהלינו בעניין זה, בקובעו:

"חלק מהנתבעים העלו טענות בדבר אחוז הפרשה גבוה מזכויותיהם הרשומות בחלקה לצורך דרכים לעומת שותפים שלא הפרישו כלל מזכויותיהם הרשומות או שהפרישו לטובת דרכים באחוז נמוך יותר. אמנם אכן אחוזי ההפרשה אינם אחידים לכולם, אולם כעולה מחוות דעת המומחה מטעם ביהמ"ש, בין השאר, נעשה על ידו שימוש בעקרון מרכזי בהצגת החלוקה של "החלפת שטחים חקלאיים בשטח מגורים" כלומר מצד אחד ויתור על שטחים בייעוד חקלאי, אך מאידך פיצוי בדרך של תוספת בשטחי מגורים, כאשר המטרה היא לספח שטחים עודפים למגרש הסמוך, ומאידך הקטנת ריבוי הבעלים ככל האפשר בשטח בייעוד חקלאי.

....

במהלך חקירתו הנגדית הבהיר המודד כי פעל בשיטה אחידה לכל השותפים ועשה איזון בין הקרקע החקלאית לקרקע למגורים שהוקצו לכל השותפים (עמ' 24 ש' 11-22), תוך שאיפה להניח הצעת חלוקה שהיא היעילה ביותר של זכויות הצדדים בחלקה ולשם מקסום רווחי כל השותפים (פ' עמ' 24 ש2 1-4). כמו כן, התחשיבים עליהם התבסס המודד הינם מורכבים וכוללים פרמטרים רבים לצורך איזון בשווי המגרשים שהוקצו בהתחשב במיקומים, בצורתם, בייעודם ובאפשרויות הניצול שלהם, דרכי הגישה, טפוגרפיה, הפרשי גבהים וכו. בנוסף, נקבעו תשלומי איזון שנועדו לאזן בין זכויות הצדדים בחלקה בעקבות הצעת החלוקה, תוך שקלול כל הנתונים שפורטו לעיל" (עמ' 8 סעיף ג' לפסק הדין של בית משפט קמא).

34. פרט לטענה סתמית של אחמד כי אחוז ההפרשה אצלו גבוה, הוא התעלם מהנתונים עליהם עמדו המומחה ובית המשפט. לא מצאתי עילה כלשהי להתערב בהם.

טענתו של אחמד שיש לבטל את הכיכר

34. אחמד טען כי הכיכר הנמצאת בקצה מגרשו, ומסומנת כחלק ממגרש 19, שייעודו דרך, פוגעת בו. הכיכר יוצרת פלישה של כ-15-16 מ"ר וכתוצאה מכך נגזל ממנו שטח של כ-180 מ"ר. לטענתו, מדובר בצומת, בה התנועה זורמת ואין צורך בכיכר. נטען כי הכיכר הוקמה על ידי אחד השותפים, על מנת להקים אנדרטה לאביו המנוח, בלא לקבל היתר ובלא שהיא מופיעה בתוכניות התב"ע החלות במקום. אחמד תבע כי הכיכר תבוטל, והוא יקבל חלק יחסי ממנה, כך שצורת המגרש שלו תהפך לריבוע. לחילופין דרש לקבל קרקע חילופית או פיצויים כספיים.

35. אף בנושא זה החליט בית משפט קמא שלא להתערב בחוות דעתו של המומחה, לפיה, הכיכר היא חשובה לתנועה מבחינה בטיחותית וזרימה סבירה של התנועה והיא נלקחה בחשבון בעת שנקבעו המגרשים ותשלומי האיזון המגיעים. אמנם הכיכר איננה מופיעה בתב"ע החלה, אולם המומחה היה מודע לכך והבהיר כי לא נהוג לסמן כיכרות בתכניות מתאר (פ' הדיון מיום 16/10/14, ע' 20, ש27-29) וסבר שיש אילוץ להשאירה בשל הצורך לאפשר תנועה תקינה של כלי רכב במקום. המומחה אף העיד כי המועצה המקומית מתכוונת להסדיר את הכיכר:

" ת. הנושא של הכיכר העברתי תשובה לכל החברים בתשובות. הכיכר נמצאת בשטח. מ.מ מזרע רצתה לשנות את התוואי של הכביש ולעשות אותו על פי המצב הקיים. לא רק הכיכר נמצא בסטייה גם המשך הדרך לא תואמת את התב"ע. הכיכר הוא משהו מהותי ולא ניתן להתעלם ממנו. הוא מאפשר תנועת רכבים באילוץ רב.

ש. תסכים איתי שבפועל אין שם כיכר. זו כיכר פרטיזנית שעשו אותה אנשים. זו לא כיכר מתוכננת קיימת.

ת. מרבית הכיכר נמצא בתוואי הדרך וזה אילוץ גדול שלא ניתן להתעלם ממנו. (ההדגשה שלי, ש.ש.) אם אתעלם ממנו זו בעיה רצינית בתיק. אח"כ קיבלתי מכתב מעו"ד עווד כי המועצה רוצה לאמץ את הכיכר וגם כל המשך הדרך נמצאת בסטיה מתכנית המתאר. יש סימנים של שינוי כל תוואי הדרך הקיים.

....

ש. איפה שיש כיכר על פי התכנית זה מסומן בירוק וזה קיים?

ת. קיים על התכנית איפה שיש מפגש דרכים. הכיכר עצמו זה אילוץ גדול שנמצא בשטח. לא יכול להתעלם ממנו אחרת כל הפירוק שיתוף נופל (ההדגשה שלי, ש.ש.). זה משהו ציבורי." (שם, ע' 21, ש' 3-17).

במכתב של המועצה המקומית מזרעה מיום 16/09/13 שצורף להודעה של המשיבים 9-11 ו-13-21 מיום 29/09/13, נכתב כי המועצה מתכננת להסדיר סטטוטורית את כביש מס' 6 מדרך מס' 1 בתוואי הנוכחי הקיים היום. כלומר, התוואי שכולל את הכיכר.

36. בנייה ללא היתר אמנם איננה אמורה לקבוע עובדות בשטח, ולא יינתן הכשר לבניה ללא התחשבות בשיקולים התכנוניים בשטח (וראו דברי השופט עמית בבג"צ 5137/08 בני אלבז נ' הועדה לנושאים תכנוניים עקרוניים של המועצה הארצית לתכנון ובנייה, פס' 8 (פורסם בנבו, 14.10.10) וכן בג"ץ 1306/93 ברוכין נ' הועדה המקומית לתכנון ובנייה ירושלים (פורסם בנבו, 13.6.1993), אולם במקרה שלפנינו, על פי עמדת המומחה, הכיכר חשובה לתחבורה במקום והיא לטובת כל החלקות. ככל הנראה עומדת הכיכר לקבל ליגליזאציה על ידי רשויות התכנון.

זאת ועוד: מאחר שיש להביא את תשריט החלוקה לאישור הרשויות על פי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה, הרי אם היא לא תאושר יש להחזיר נושא זה לדיון לבית משפט לקבלת הוראות.

37. בנסיבות אלו, אינני סבורה שיש להתערב בהחלטתו של בית משפט קמא לקבל את חוות דעתו של המומחה ולהשאיר את הכיכר במקום בו הוצבה.

38. כאן המקום להתייחס לטענתו החילופית של אחמד, לפיה יש לתת לו במקום חלקו בשטח המהווה את הכיכר קרקע חלופית או פיצויי כספי.

לעניין זה מקובלת עלי קביעתו של השופט קמא כי אין להתערב בהצעת המומחה, לא לעניין גודל השטחים שהקצה ולא לעניין טבלת תשלומי האיזון. בית משפט כתב (פסקה ג' עמ' 8 לפסק הדין) כי המומחה נקט בשיטה של "החלפת שטחים חקלאיים בשטח מגורים" ולא מטר תמורת מטר וכי חישובי המומחה באשר למגיע כתשלומי איזון נעשה תוך מחשבה ובמקצועיות, ואין להתערב בהם.

לאחר שבחנתי את חוות דעתו של המומחה ואת חקירתו הנגדית בפרוטוקול, שוכנעתי שאין סיבה להתערב בקביעתו של בית משפט קמא אשר מצא לנכון לקבל את ההצעה הן באשר לחלוקה, והן באשר לגריעה משטחים או לתשלומי האיזון.

טענתו של אחמד כי יש לבטל את זכות המעבר שהוענקה לבעלי מגרשים אחרים במגרשו.

39. המומחה הציע זכות מעבר, אשר עוברת לרוחב החלקה ממזרח למערב, ותחילתה דרומית למגרש 5, כשהיא ממשיכה דרומית למגרשים 4 ו-3 ולמגרש 10, שהוא מגרשו של אחמד, ומתחברת לכיכר (וראו את תשריט החלוקה).

40. אחמד טען, שיש לבטל את זכות המעבר או לחילופין להותירה כפי שהייתה, דהיינו כנפסקת עד לפינה של מגרש 10, כך שלא תגיע עד לכיכר וכן לצמצמה לרוחבה המקורי, בין 2-3 מטרים, בעוד שעל פי חוות דעת המומחה היא ברוחב של כשישה מטרים. אחמד הוסיף, כי בעבר, עד לתוכנית של המומחה, הדרך הייתה דרך ללא מוצא והסתיימה דרומית למגרש מס' 3, כך שלא המשיכה לגבול מגרשו. לעמדתו, דרך זו איננה מצויה על פי תכנית בניין עיר ג/13161 ולא הגיעה לכביש הראשי. עוד הוסיף אחמד, כי משפחת חזבון, אשר נמצאת במגרשים 3, 4 ו-5 איננה נזקקת לדרך זו, כיוון שיש להם זכות מעבר דרומית למגרשיהם ודרך צפונית לחלקותיהם. הדרך הצפונית, המסומנת כתת חלקה 6, שכונתה כדרך הפנימית, נמצאת בתוכנית מפורטת ג/3858, על אף קיומה של הדרך הצפונית, שאמורה לשרת את בעלי מגרשים 1,2,3,4 ו-5 (ככל הנראה כולם של משפחת חזבון) בחר המומחה להוסיף את הדרך העוברת בחלקתו. משפחת חזבון לקחה את הדרך הפנימית והפכה אותה לגינה. אין כל הצדקה לתת לה זכות מעבר נוספת. לפיכך, יש לבטלה או לאפשר אותה עד לפינה הפנימית של מגרש 10 והיא לא תמשיך עד לכיכר על מנת שלא תעבור במגרשו של אחמד. עוד טען אחמד, כי מגרשו הוא פינתי כך שהזכות איננה משרתת אותו אלא את בעלי החלקות האחרות. זכות מעבר זו, אף מעלה את מפלס הרעש במגרשו. בהתחשב בכך שלבעלי המגרשים הנהנים מזכות המעבר על פי תשריט המומחה, יש דרך חלופית, אין להעניק להם את זכות המעבר על פי ההלכה המקובלת ושהתקבלה אצלנו מהמשפט האנגלי, של כורח (וראו ע"א (ת"א) 201/74, סיני הר-לב נ' אברהם צוובן, פ"מ תשל"ו (2) 272 (1976), אליו הופניתי על ידי אחמד).

41. בית המשפט מוסמך ליצור זיקת הנאה, לרבות זכות מעבר, ללא הסכמת הצדדים, וכן להתחשב בהשפעת זיקת ההנאה על שווי החלקים בתשלומי האיזון (ס' 39(ב) ו-(ג) לחוק המקרקעין, וראו יהושע ויסמן דיני קניין – בעלות ושיתוף 311 (התשנ"ז)).

42. במקרה הנדון, המומחה ביצע "שינויים מזעריים" בזכות המעבר החלה על החלקה בתב"ע ג/13161 על מנת לתת פתרון לנגישות בחלקה הפנימית של חלק מהמגרשים, לרבות מגרש 10 הנמצא בבעלותו של המערער, הנהנה מהזכות. המומחה העיד כי ביטול זכות המעבר תפגע בכל המגרשים (פ' הדיון מיום 16/01/14, ע' 22, ש' 21-22). בנסיבות העניין, אין סיבה לבטל את הזכות או לשנותה.

באשר לטענתו של אחמד, כי דרך זו לא הופיעה בתב"ע והיא הייתה דרך ללא מוצא, הבהיר המומחה כדלקמן:

ש. תסכים איתי שזכות המעבר שקיימת בתכנית המיתאר הגיעה עד לפינה של המגרש שקיבל מרשי (נתבע מס' 1) ?

ת. לא נכון. הקו התחתון של זכות המעבר בצד הדרומי מגיע עד לכביש הראשי ומאחר שהמגרש מספר 10 שקיבל מרשך צבע באותו צבע של זכות המעבר, לא נתנו את הקו העליון. זכות המעבר היא רצועת קרקע ברוחב 3 מטר בייעוד מגורים א'. כל השטח דרומית לזכות המעבר נמצא בייעוד מגורים 2א. ז"א אי אפשר לשייך ולספח שטחים של זכות המעבר לחלקים הצבועים בצבע אחר.

ש. אין מבינים מהתשריט שהקו הדרומי של זכות המעבר מגיע לכביש ולא נעצר היכן שנעצר הקו הצפוני?

ת. זה מגרש 10 וזה הקו התחתון והוא לא נעצר בגלל שאין מקו מפריד. מגרש שיש לו שתי דרכים שווה יותר ממגרש שיש לו רק דרך אחת. יש לך מגרש פינתי ואתה מתכוון לבטל את זכות המעבר ויהיה לך מגרש עם גובה מעל פני הקרקע יותר גבוה מהכביש שעובר במערב. יש חלופה אחרת ונגישות אחרת למגרש לך. איני מבין מדוע אתה רוצה לבטל זאת (עמ' 21 מש' 27 והמשכה בעמ 22 לפ' הישיבה מיום 16/1/14 ).

באשר לטענתו שנתן למגרשים אחרים זכות נוספת, הסביר המומחה כי זכות זו היא בהתאם לתוכנית המתאר:

"ש. אם אני מבטל את זכות המעבר שאתה הוספת מהצד הדרומי, הבתים מהצד הצפוני לא ייפגעו כי יש להם דרך גישה?

ת. זכות המעבר הדרומית למשפ' חזבון משרתת את כל המגרשים מדרום. זכות המעבר מסומנת בתוכנית מפורטת. למשל מגרשים 11 עד 14. נתתי פתרונות לכל המגרשים. אם מבטלים את זכות המעבר פוגעים בכל המגרשים, לא רק משפחת חזבון, כולל מגרש 10" (עמ' 22 מש' 18)

43. חוות דעתו ועדותו של המומחה משכנעות, ולא מצאתי עילה להתערב במסקנתו של בית משפט קמא, שאין להתערב בה.

טענתו של אחמד באשר לקו הטלפון העובר במגרשו

44. אחמד טען כי קו הטלפון העובר במגרשו, עלול להפריע לבנייה עתידית. אינני סבורה שהפגיעה במגרשו היא כזו שתמנע בניה בעתיד. ככל שקו הטלפון יפריע לבניה, ניתן להגיע להסכמה עם חברות הטלפון להסית את הקו. לעמדתי אין קו הטלפון שנפל בחלקו של אחמד סיבה לביטול החלוקה או לשינוייה.

הרס הסככה

45. אחמד טען כי אברהים לא הרס את הסככה הנמצאת על מגרשו ויש על כן להורות על הריסתה וכן לחייב את אברהים לשלם לו שכר ראוי על התקופה בה שהה במגרש.

46. בית משפט קמא הורה לאברהים לפרק או להרוס את הסככה הקיימת במגרש מס' 10 על פי התשריט, לרבות פינוי הפסולת, וזאת על חשבונו, תוך 30 יום ממתן פסק הדין, וכי אם לא יעשה כן, יהיה המערער אחמד רשאי לפנותה מתחומי המגרש. כך שברור שאין צורך בצו חדש.

באשר לדרישה לדמי שימוש ראויים, אינני סבורה שיש לדון בהם במסגרת הפירוק או הערעור.

לסיכום

47. מוצע לעמיתותי להרכב לדחות את שני הערעורים; פסק הדין של בית משפט קמא יישאר על כנו, כאשר הוא ייחשב כהחלטה, והצדדים רשאים להגיש לבית משפט קמא בקשות למתן הוראות ככל שיידרשו וככל שתשריט החלוקה לא יאושר לפי סעיף 143 לחוק התכנון והבניה.

כן מוצע לחייב את המערערים בהוצאותיהם של כל מי מהמשיבים שהגישו עיקרי טיעון בערעור בסכום של 2,000 ₪ לכל אחד מהם, כאשר כל אחד מהמערערים יישא בסכום של 1,000 ₪ לכל אחד המשיבים שהגישו עיקרי טיעון, כאמור לעיל.

השופטת ברכה בר-זיו

אני מסכימה.

השופטת תמר נאות-פרי.

אני מסכימה

לפיכך, הוחלט כמפורט בפסק דינה של השופטת ש' שטמר, אב"ד (וראו את ריכוז הקביעות בסעיף 47 לפסק דינה).

ניתן היום, י"ב אב תשע"ה, 28 יולי 2015, בהעדר הצדדים.