התובעת, חברה בתחום הנדל"ן, התקשרה בחוזים עם קיבוץ ניצנים (הנתבעת 1; להלן: "הקיבוץ") לבניית פרויקט הרחבה בקיבוץ. בחלוף כשנתיים שבמהלכן ננקטו פעולות שונות לקידומו של הפרויקט, הודיע הקיבוץ לתובעת על סיום ההתקשרות, מטעם שהוחלט שלא לבצע את ההרחבה לנוכח שינוי בהוראות מינהל מקרקעי ישראל (המכונה כיום "רשות מקרקעי ישראל"; להלן: "המינהל"). זהו, בקליפת אגוז, הרקע לתביעה שלפני, שבה עותרת התובעת לפיצוי בגין אובדן רווחים, הוצאות ופגיעה במוניטין. יצוין, כי התובעת מפנה את תביעתה כלפי נתבעים נוספים. עניין זה יתברר בהמשך, אך על מנת שלא להכביד על שטף הדברים, תהיה ההתייחסות להלן לקיבוץ.

א. רקע

ביום 21.10.2007 התקשרו התובעת והקיבוץ בהסכם שבו נקבע כי התובעת תבצע עבור הקיבוץ פרויקט הרחבה קהילתית לצורך מגורים הכולל 138 יחידות דיור, ובגדרו תדאג גם לשיפור התשתיות בקיבוץ (כתב תביעה, נספח 1; להלן: "הסכם ההתקשרות"). האופן בו תבוצענה העבודות לשיפור התשתיות נקבע בהסכם נפרד (כתב תביעה, נספח 2; להלן: "הסכם התשתיות").

במישור היחסים שבין התובעת לקיבוץ, בפן הכלכלי, נקבעו בהסכמים אלה מספר הוראות, המבטאות את ציפייתו של הקיבוץ לקבל תמורה בסך 34,380$ בגין כל מגרש, בין בכסף ובין בביצוען של עבודות לשיפור תשתיות.

בהמשך, קבעו הצדדים את סדרי עבודתם, באמצעות "מינהלה משותפת בת 4 חברים, 2 חברים מטעמו של כל צד, אשר תתכנס בתדירות עליה יחליטו הצדדים לצורך דיון וקבלת החלטות" (הסכם ההתקשרות, סעיף 7.11).

כמו כן, נקבע בסעיף 11.5.1 להסכם ההתקשרות כי כל אחד מהצדדים יהיה רשאי לבטל את ההסכם "באם יחולו שינויים מהותיים בהוראות המינהל (הוראות המינהל אשר קיבלו תוקף עובר למועד החתימה על הסכם זה) מכוחן מבוצע הפרויקט או באפשרות יישומן, בעלי משמעות שיש בה כדי לשנות מכלכליות הפרויקט ביחס לזו שהיוותה את הבסיס להתקשרותם בהסכם זה, אלא אם הסכימו הצדדים בכתב לשנות תנאי התקשרותם בהסכם זה" (להלן: "התנאי המפסיק").

הוראת המינהל הרלוונטית לעניין ההסכמים שבין הצדדים היא החלטת מועצת מקרקעי ישראל מס' 959, שעניינה "בנייה למגורים באגודות ישובים חקלאיים שהם מושב עובדים, כפר שיתופי, מושב שיתופי, קיבוץ או אגודה שיתופית חקלאית", ובה נקבעו, בין היתר, הוראות בעניין מספר המגרשים, תכנון המגרשים וגודלם, פיתוח, הליכי הקצאת מגרשים לבניה למגורים, דמי חכירה, קיבולת הבניה ותקופת החכירה ועוד. לענייננו, רלוונטית ההוראה האוסרת על היישוב החקלאי או מי מטעמו לגבות כספים ממשתכנים פוטנציאלים מעבר לעלויות הפיתוח שאושרו.

החלטה זו עודכנה מעת לעת, כשבמועד חתימתם של ההסכמים, 21.10.2007, עמדה בתוקף החלטה מס' 1110 של המועצה, שתיקנה את החלטות המועצה שמספרן 1084 ו- 959 (להלן, ולמען הנוחות, תכונה החלטה מס' 959 על עדכוניה: "החלטה 959").

בשנת 2009 בוטלה החלטה 959 והותקנה החלטה מס' 1180 במקומה. החלטה זו התקבלה במועצה ביום 12.03.2009, וקיבלה תוקף עם חתימתו של שר האוצר ביום 10.05.2009 (להלן: "החלטה 1180").

בחלוף כחצי שנה, ביום 08.11.2009, הודיע הקיבוץ לתובעת, במכתב עליו חתומה הנתבעת 3, כי "קיבל ברוב קולות החלטה שלא לבצע פרויקט הרחבה קהילתית בישוב ניצנים, וזאת לאור פרסומן של החלטות מועצת מקרקעי ישראל, אשר החליפו את החלטה 959 של מועצת מקרקעי ישראל, שהיוותה את הבסיס לקשר בין הצדדים, ובשים לב להוראות ההסכם שבינינו".

ביום 17.11.2009, בפגישה שהתקיימה בין הצדדים, עמד הקיבוץ על זכותו לבטל את ההסכם בעקבות השינוי בהחלטות המינהל.

במכתב מיום 04.01.2010, פנתה התובעת (באמצעות יועציה המשפטיים) לקיבוץ בדרישה כי יחזור בו מהודעת הביטול, ובמכתב מיום 10.01.2010 דחה הקיבוץ (באמצעות יועציו המשפטיים) את דרישת התובעת. מכאן התביעה שלפני.

במסגרת התביעה, ניהלו הצדדים הליכים מקדמיים ואף נעשה ניסיון גישור שלא צלח. אין צורך לשוב ולפרט את מכלול הבקשות וההחלטות שניתנו, אך יש לציין כי ביום 26.07.2011 הורה כב' השופט זמיר על פיצול הדיון, כך ששאלת החבות תתברר תחילה.

עוד יצוין, כי ביום 04.09.2011 הגישה התובעת בקשה בעניין נטל השכנוע ונטל הבאת הראיות, ובדיון קדם משפט שהתקיים ביום 17.11.2011 קיבלו הצדדים את הצעת בית המשפט בעניין סדר הבאת הראיות, כך ש"התובעת תפתח בהגשת ראיותיה, הנתבעים יגישו ראיות לאחר מכן ואילו התובעת תוכל להגיש ראיות נוספות בכל הנוגע לטענת הנתבעים בדבר התקיימותו של תנאי מפסיק והשלכותיה של החלטת המינהל 1180".

במסגרת זו, הגישו הנתבעים ביום 25.03.2012 את חוות דעתו של עו"ד גדעון ויתקון, וביום 03.05.2012 הגישו תעודת עובד ציבור מטעם המינהל, שהתקבלה בידיהם באיחור. התובעת לא התנגדה להגשת המסמך, חרף האיחור בהגשתו, אך ביקשה לזמן את עורך התעודה לעדות, וכן ביקשה את התכתובות שהוחלפו בינו לבין הנתבעים.

מנגד, ביום 09.05.2012 הגישה התובעת את חוות דעתה של עו"ד רחל זכאי. הנתבעות ביקשו להוציא את חוות הדעת מתיק בית המשפט, בהיותה "חוות דעת משפטית" אשר "פולשת לתחום המסור באופן בלעדי לשיקול דעתו של בית המשפט", אך כבוד השופט זמיר דחה את בקשתן ביום 29.05.2012.

בסמוך לאחר מכן, ביום 09.07.2012, הועבר התיק לטיפולי. שמיעת ההוכחות התקיימה בשלהי שנת 2012 ובמהלך שנת 2013. להשלמת התמונה יצוין, כי מטעם המינהל העידה, בסופו של יום, על פי בקשת הצדדים והסכמתם, עו"ד מניה לייקין, סגנית היועץ המשפטי למינהל, שאף הציגה את התכתובות שהוחלפו בין המינהל לנתבעים.

ב. גדר המחלוקת

שני הצדדים טוענים, כי ההסכמים שעליהם חתמו ביום 21.10.2007 מתיישבים עם הוראותיה של החלטה 959. המחלוקת ביניהם מתמצה בשאלה, האם פגעה החלטה 1180 בכדאיות הכלכלית של ההסכם, עד כדי כך שהקנתה לקיבוץ את הזכות לבטלו.

לטענת התובעת "הראיות שהובאו בהליך מוכיחות שהחלטה 1180 לא יצרה כל שינוי לרעה בעניין זה" ו- "אין ספק כי הודעת הביטול ניתנה על ידי הקיבוץ שלא כדין ובניגוד להסכם, על מנת לחמוק מביצוע ההסכם" (סיכומי התובעת, סעיפים 20 ו- 22).

מנגד, טוען הקיבוץ, כי "התנאי המפסיק שנקבע במסגרת ההסכם התמלא נוכח החלטה מספר 1180 ... אשר ביטלה את החלטה 959 ושינתה את כלכליות הפרויקט מבחינת הקיבוץ" (סיכומי הגנה, סעיף 17).

כאמור, שני הצדדים הגישו חוות דעת מומחים מטעמם, והנתבעים גם הגישו תעודת עובד ציבור מטעם המינהל באשר לעמדתו " בקשר לביצוע הרחבות למגורים של יישובים חקלאיים וגביית 'כספים אסורים' " (נ/4).

מחלוקת משנית למחלוקת האמורה הינה בשאלה מי נושא בנטל השכנוע להוכחת הטענה: האם צריכה "התובעת להוכיח, את טענתה לפיה ניתן לקיים את ההסכם בין הצדדים תוך שמירת התועלות הכלכליות של הקיבוץ", משום ש"הנטל להוכחת הפרת הסכם מוטל על מי שתובע סעדים בשל הפרת הסכם" (סיכומי הגנה, סעיפים 167 ו- 163, בהתאמה); או שמא צריכים הנתבעים "להוכיח כי אכן התקיים התנאי המפסיק", משום ש"על פי הדין, כאשר נתבע טוען להגנתו כי ביטול החוזה על ידו נעשה כדין, וכי הוא משוחרר מחיובו החוזי, הרי שהנטל להוכיח את טענתו זו יוטל עליו" (סיכומי התובעת, סעיפים 55 ו- 48, בהתאמה, וראו גם כתב התביעה, בסעיף 85).

ג. טענות הצדדים

בכתבי הטענות, מתארים הצדדים, כל אחד מנקודת מבטו, את האופן בו התנהלו הדברים עד לביטולה של ההתקשרות ביניהם.

התובעת סבורה, כי הקיבוץ ביטל את ההסכמים משיקולים זרים, שעניינם שינוי העדפות ורצון לרענן את אוכלוסיית הישוב בקליטת חברים חדשים חלף ביצוע הרחבה קהילתית. לשיטתה, טענות הקיבוץ, לפיהן השינוי בהחלטת המינהל פגע בכדאיות הכלכלית של הפרויקט, הן טענות מלאכותיות שכל תכליתן להתחמק מקיום ההסכמים.

לעומת זאת, הקיבוץ טוען כי אין שחר לטענה לפיה ביקש להתנער מפרויקט ההרחבה, והטעם היחיד לביטולו של ההסכם הוא כניסתה לתוקף של החלטה 1180. לשיטתו, החלטה זו אסרה ומנעה באופן מוחלט את האפשרות לקבלת התמורה עליה הוסכם, גם לא על דרך שדרוגן של תשתיות.

מפאת היקפם של טיעוני הצדדים, אין מנוס מלתאר את טענותיהם בהרחבה.

ג.1. טענות התובעת

בכתב התביעה, מתארת התובעת את פגישות העבודה שהתקיימו בין הצדדים, ואת הפעולות בהן נקטה במשך שנתיים מחתימת ההסכם באוקטובר 2007 על מנת לקדם את פרויקט ההרחבה, ובהן: פגישות עם הרשויות הרלוונטיות, בחינת הצעות של אדריכלים, עריכת סקר צרכים ופניה ליועצי תכנון, פעולות שיווק, איתור גורם פיננסי שיסכים להעניק משכנתאות לרוכשים וכן קבלת ייעוץ משפטי. התובעת מציינת כי הקיבוץ היה שותף למהלכים אלה, וסוכם, כחודשיים לאחר מועד ההתקשרות, כי יפעל מול המינהל לפתיחת "תיק הרחבה" ולהשגת האישורים הנדרשים מטעמו.

לגרסת התובעת, לקראת סוף שנת 2009 השתנה יחסו של הקיבוץ, אשר הפסיק לשתף פעולה בקידום הפרויקט. כך, על אף שהמינהל ביקש מהקיבוץ לקבל את ההסכמים שנחתמו בינו לבין התובעת, נמנע הקיבוץ מלהעבירם ולא שעה לבקשותיה של התובעת בעניין זה. כמו כן, נמנע הקיבוץ מלכנס ועדת קבלה לבחינת מועמדותם של רוכשים פוטנציאליים שחתמו על הסכמי רכישה סופיים, חרף בקשותיה של התובעת.

התובעת מציינת כי בישיבה שקיימו הצדדים באוגוסט 2009 הפטיר הנתבע 4 "כאילו באמירת אגב, כי הקיבוץ אינו זקוק לאפאל, והוא יכול לבצע את פרויקט ההרחבה בלעדיה" (כתב תביעה, סעיף 53). לנוכח מחאותיה של התובעת על הדברים המשיכה הישיבה כסדרה, ובסיומה נמסר לתובעת כי הקיבוץ אמור להיפגש עם נציגי המינהל, כדי לעמוד על דרישותיו ביחס לפרויקט.

ביום 22.09.2009 בישיבה אצל היועצת המשפטית של הקיבוץ, נמסר לתובעת, לראשונה, כי הקיבוץ שוקל לבטל את הפרויקט בשל שינוי בהחלטות המינהל אשר משפיע על כלכליותו. בהמשך לכך, ביום 11.10.2009 התקיימה ישיבה שאליה הזמינה התובעת מומחה משפטי מטעמה, שהסביר לנציגי הקיבוץ כי אין בסיס לטענתם וניתן לקיים את הפרויקט ללא פגיעה בכלכליות ההסכם לקיבוץ. התובעת מציינת שאף נאותה, לפנים משורת הדין, לדון בתיקון ההסכם, אך נתקלה בחוסר שיתוף פעולה והנתבע 4 אף חזר על דבריו כי אינו זקוק לתובעת "וכי עדיף לקיבוץ לבצע את הפרויקט במתווה אחר" (כתב תביעה, סעיף 55). בתשובה לפניית התובעת, האם חל שינוי בעמדת הקיבוץ, נענתה כי צפויה אסיפה בנושא. לאחר חליפת מכתבים נוספת, ביום 08.11.2009, התקבלה הודעת הביטול של הקיבוץ.

לטענת התובעת, בהודעת הביטול של הקיבוץ נפל פגם בכך שלא הפנתה לסעיף החוזה עליו נסמכת הודעת הביטול, ואף לגופם של דברים, לא עמד הקיבוץ בחובתו להראות כיצד שינתה החלטה 1180 את כלכליות הפרויקט. התובעת מאשרת כי החלטה 1180 כללה "שינויים מסוימים בתשתית הנורמטיבית הרלוונטית לבניה למגורים בישובים חקלאיים באופן כללי", אך לדידה אלה לא פגעו בכלכליות ההסכם אלא צפויים היו "להיטיב עם פרויקט ההרחבה ואף לשפר את כדאיותו לקיבוץ" (כתב תביעה, סעיף 74). משכך, ביטול ההסכם נעשה שלא כדין (כתב תביעה, סעיף 84).

בסיכומיה, מרחיבה התובעת ומבהירה, כי טענת הקיבוץ שהועלתה לראשונה בהליך זה, לפיה אינו רשאי לקבל תשלומים בגין שדרוג התשתיות, הינה "תואנת שווא, אשר אין לה כל בסיס עובדתי או משפטי והיא הומצאה על ידי הקיבוץ בדיעבד, זמן רב לאחר קבלת החלטה 1180, אך ורק במטרה להתחמק מקיום ההסכם" (סיכומי התובעת, סעיף 10). לשיטת התובעת, המצב המשפטי מצביע על היפוכו של דבר, שכן "בעוד ששתי ההחלטות אוסרות על גביית כספים מהמשתכנים בפרויקט ההרחבה, אשר לא הותר לגבותם במפורש, בהחלטה 1180 ניתנה אפשרות לגבות מהמשתכנים כספים נוספים, אשר אסור היה לגבות אותם לפי החלטה 959" (סיכומי התובעת, סעיף 12; וראו גם סעיפים 96-106).

לשיטת התובעת, לו סבר הקיבוץ כי יש בהחלטה 1180 כדי לפגוע בכלכליות ההתקשרות, ניתן היה לצפות שיודיע על ביטול ההסכם סמוך לאחר שהתקבלה. ברם "לא זו בלבד שנציגי הקיבוץ לא הודיעו לאפאל על קושי צפוי כלשהו בביצוע פרויקט ההרחבה (ובוודאי שלא על כוונתם לבטל את ההסכם), אלא במהלך כל שנת 2009 אף המשיכו נציגי הקיבוץ להציג בפני אפאל מצג לפיו 'העסקים כרגיל' וכי קידום פרויקט ההרחבה נמשך במלוא המרץ" (כתב תביעה, סעיף 76). בהמשך לכך, מתארת התובעת את מאמצי השיווק שנעשו מאפריל 2009, ומציינת כי הקיבוץ פנה למינהל ביוני 2009 בבקשה לאשר את עסקת המכר שנעשתה עם המועמדת הראשונה. לנוכח האמור, טוענת התובעת כי "הודעת הביטול ממילא נשלחה לאפאל לאחר שחלף הזמן הסביר למסירתה" (כתב תביעה, סעיף 86), וכי יש בהתנהלות זו "כדי לגבש ויתור ומניעות של הקיבוץ ביחס לביטול ההסכם" (כתב תביעה, סעיף 89).

עוד טוענת התובעת: כי הקיבוץ פעל בחוסר תום לב כשסירב להצעתה לשוב ולבחון את הוראות ההסכם ולתקנו במידת הצורך (כתב תביעה, סעיף 88); כי נהג כלפיה ברשלנות "בכך ששלח הודעת ביטול בלתי מבוססת" (כתב תביעה, סעיף 90); כי הוא חב כלפיה מכוח דיני עשיית עושר (כתב תביעה, סעיף 91); וכן בעילה של גרם הפרת חוזה, משום שגרם לה להפר חוזים עם גורמים מקצועיים ורוכשים פוטנציאליים (כתב תביעה, סעיף 92).

בסיכומיה, מצביעה התובעת על אלמנטים נוספים בגרסת הקיבוץ המלמדים על ה"מלאכותיות" בטיעוניו. כך למשל, "המומחה מטעם הקיבוץ, עו"ד ויתקון, העיד כי ההוראה המונעת כביכול את האפשרות לקיים את ההסכם מצויה בהוראת אגף 101, ולא בהחלטה 1180", בעוד "שהוראת אגף 101 פורסמה בחודש מאי 2010, כחצי שנה לאחר שנשלחה הודעת הביטול על ידי הקיבוץ, בחודש נובמבר 2009" (סיכומי התובעת, סעיף 13; וראו גם סעיפים 73-75). זאת ועוד, הקיבוץ נמנע מלהעביר את ההסכמים לאישור המינהל, בניגוד להסכמת הצדדים וחרף דרישת המינהל, כך שהמינהל מעולם לא קבע שאין לאשרו. מטעם זה, סבורה התובעת שאין לאפשר לקיבוץ להעלות טענה שהמינהל לא היה מאשר את ההסכם, מה גם, שלו תרחיש שכזה היה מתממש, ניתן היה לפנות לבית המשפט בבקשה לסעד. מסקנתה של התובעת היא שהקיבוץ מנע את האפשרות לאישור ההסכם משום שלא היה מעוניין עוד בפרויקט וביקש לבטלו משיקולים זרים, כדוגמת השגת המטרה של צמיחה דמוגרפית על ידי קליטתם של חברים חדשים, במקום באמצעות הרחבה קהילתית (סיכומי התובעת, סעיפים 14-17; וראו דיון נרחב בעניין בסעיפים 123-183).

ג.2. טענות הקיבוץ

מנגד, טוען הקיבוץ כי התובעת היא שמבקשת להתנער מהסכמות הצדדים בחוסר תום לב, ובפרט מהזכות לבטלן "במקרה שתשתנה כלכליות הפרויקט כתוצאה משינויים מהותיים בהוראות המינהל" (כתב הגנה, סעיפים 6, 8 ו- 12).

לשיטת הקיבוץ "החלטה 1180 שללה באופן מוחלט ומפורש את זכותו של ישוב חקלאי ... לקבל פיצוי כלשהו בגין גריעת מקרקעין ... והעמדתם לטובת ביצוע ההרחבה ... כמו כן החלטה 1180 הגבילה מפורשות את העלויות שניתן לגבות בגין שדרוג התשתיות הקיימות ביישוב הישן והעמידה אותן על סכום זעום (אשר בענייננו עומד על סך של 3,000 ש"ח בלבד, בגין כל מגרש)", כך שבפועל יוכל הקיבוץ לקבל 414,000 ש"ח בלבד, במקום תמורה בשווי של כ- 19,000,000 ש"ח (כתב הגנה, סעיפים 17-18; ההדגשות במקור).

הקיבוץ טוען כי הטעם היחיד לביטול ההסכמים הוא החלטת המינהל האמורה, שאיינה את יכולתו לקבל את התמורה לפיהם. לגרסתו, פעל בתום לב לאורך כל הדרך: לא מיהר לבטל את ההסכמים אלא המתין, כמוסכם, עד לכניסתה של החלטה 1180 לתוקף ולפרסום הוראות המעבר ליישומה (כתב הגנה, סעיף 22). בהקשר זה, מפרט הקיבוץ את שיתוף הפעולה הנמרץ שלו עם התובעת, שבא לידי ביטוי בכל היבט בו נטלה חלק התובעת, מלבד בניהול משא ומתן מול משתכנים, ככל שהיו כאלה (כתב הגנה, סעיף 78), ודוחה את טענותיה של התובעת, לפיהן לא עשה מאמץ לקיומו של ההסכם אלא ביקש לבטלו משיקולים זרים (סיכומי הגנה, סעיפים 428-432).

ברם, "מעת שלא פורסמו הוראות המעבר והוברר לצדדים כי אין אפשרות לבצע את הסכם ההתקשרות ... התנהל משא ומתן בין הצדדים ... רק משהסתבר כי החלטה 1180 אכן גוזרת גזר דין מוות על ההרחבות ובהתאם על העסקה, ולאחר שהתובעת דחתה הצעות לעסקאות חלופיות, רק אז הודיע הקיבוץ ... על ביטול ההסכם" (כתב הגנה, סעיף 22; ההדגשה במקור; וראו גם סעיפים 90-99). ולראיה, שגם התובעת לא תבעה את אכיפת ההסכם, משום שהבינה "שלאור החלטה 1180, אין עוד דרך להוציא את ההסכמים מן הכוח אל הפועל" (כתב הגנה, סעיף 23).

לטענת הקיבוץ, התובעת היא שהפרה את ההסכמים בהיבטים שונים (לא העמידה ערבויות, לא העבירה תמורות עבור יחידות ששווקו, ולא שילמה תמורת שירותים שקיבלה מהקיבוץ), ובפרט בנוגע "לדרישתו החוזרת והנשנית של הקיבוץ מהתובעת כי תיערך פניה מסודרת למינהל לאישור מסלול הבניה המרוכזת", כאשר "כתוצאה ממחדלה זה של התובעת ... התקבל בקיבוץ מכתבו של מר מיכאל דהן, ממונה מחוזי עסקאות חקלאיות ... המתרה בקיבוץ על קיומה של בניה מרוכזת ... ובלשון המכתב: 'בלא שהתקבל אישור מהמינהל כמתחייב בכתב ומראש' ". הקיבוץ מוסיף וטוען כי למרות הפרות אלה לא ביטל את ההסכם בשל חשיבותו לקיבוץ "בעיקר מן הפן הכלכלי" (כתב הגנה, סעיפים 81-82).

את ביטול ההתקשרות תולה הקיבוץ, כאמור, בהחלטה 1180. לטענתו, אין מדובר בהפרה של ההסכם המזכה את התובעת בפיצויים, אלא בפעולה התואמת את הסכמות הצדדים כאמור בסעיף 11.5.1 להסכם ההתקשרות (כתב הגנה, סעיפים 119-123; וראו גם סיכומי הגנה, סעיפים 575-585). בהתאם להוראות סעיף 11.5.2 להסכם, תחמו הצדדים את חובת ההשבה ההדדית ל"החזר המקדמה שבסעיף 7.6 לעיל, ערבויות ועבודות שבוצעו", אולם התובעת לא העמידה את המקדמה והערבויות, ואילו את שוויה של העבודה היחידה שביצעה יש לקזז מול חובותיה כלפי הקיבוץ (כתב הגנה, סעיפים 124-129).

בסיכומיו רחבי ההיקף (113 עמודים), חוזר הקיבוץ על טענותיו, לפיהן בבסיס ההתקשרות בין הצדדים עמדה התכלית הכלכלית, אשר להבטחתה – בשל אי הוודאות בכל הנוגע למדיניות המינהל – נקבע מנגנון התנאי המפסיק בסעיף 11.5 להסכם ההתקשרות. בהמשך לכך, טוען הקיבוץ כי עלה בידו להוכיח שלא ניתן היה לקיים את הפרויקט תוך שמירה על כדאיותו הכלכלית. בהקשר זה, מפנה הקיבוץ: לעדותה של עו"ד לייקין, לפיה עמדת המינהל היא שיישוב חקלאי אינו רשאי להרוויח מביצוע הרחבה (סיכומי הגנה, סעיפים 189-195); לעדותה של עו"ד זכאי, שלא הצליחה להצביע ולו על מקרה אחד שבו אישר המינהל תשלום ליישוב חקלאי (סיכומי הגנה, סעיפים 200-203); ולנסיבות עניינם של יישובים אחרים, בהם לא אפשר המינהל ביצוע תשלום והתערב במערכת היחסים שבין היישוב ליזם (סיכומי הגנה, סעיפים 207-229). הקיבוץ גם מצביע על כך שהתובעת לא ביקשה את אכיפת ההסכם וביצוע ההרחבה, ואף לא התקשרה בכל הסכם אחר לביצוע הרחבה. לשיטתו, עובדה זו מוכיחה שהתובעת ערה לכך שאין אפשרות לבצע את ההסכמים תוך שמירת התועלות הכלכליות של המתקשרים (סיכומי הגנה, סעיפים 231-246).

מוסיף וטוען הקיבוץ, כי השינוי בכלכליות הפרויקט הוא תוצאה של החלטה 1180, אשר הוסיפה הסדרים שלא היו קיימים קודם לכן, כאשר "החשוב לענייננו הינו ההסדר הקבוע בסעיף 4.9 להחלטה 1180, אשר קובע מנגנון לסיוע בשדרוג תשתיות קיימות ... אך מגביל את ההיקף של עלות השדרוג המותרת, על פי מיקומו של היישוב, באזור עדיפות לאומית או במרכז הארץ, ולא על פי העלות הריאלית של השדרוג הנדרש" (סיכומי הגנה, סעיף 254). את עמדתו זו תומך הקיבוץ בעדויות המומחים ובתעודת עובד הציבור (סיכומי הגנה, סעיפים 262-271), ומטעים כי "לגישתו של עו"ד ויתקון האיסור המונע מישוב חקלאי קבלת כספים מיזם, הוחל כבר בהחלטה 1180, וכי הוראת האגף 101, אשר פורסמה ביום 2.5.2010, רק עיגנה את האיסור האמור שכבר היה קיים, באופן מפורש" (סיכומי הגנה, סעיפים 409-422; ההדגשות במקור, ראו סעיף 415).

בד בבד, מייחד הקיבוץ דיון נפרד לכך שבהתאם להחלטה 959 ניתן היה לקיים את ההסכם, מאחר שבאותה עת לא התערב המינהל ביחסים שבין היישוב ליזם. לשיטתו, מעבר לעובדה שסוגיה זו אינה במחלוקת (סיכומי הגנה, סעיפים 279-280 וסעיפים 286-299), הרי שמעצם התקנתה של החלטה 1180 ומטרתה למדים כי המצב המשפטי שקדם לה אפשר את ביצוע ההסכמים, וכי היא יצרה הסדר שלילי בדבר יכולתו של יישוב חקלאי לקבל תמורות בגין שדרוג תשתיות (סיכומי הגנה, סעיף 281 וסעיפים 301-313).

זאת ועוד, גם אם טעו הצדדים בהבנת המצב המשפטי ששרר בעת שהתקשרו בהסכמים, יש לדחות את התביעה, משלושה טעמים: הראשון, שהתובעת לא עמדה בנטל ההוכחה (סיכומי הגנה, סעיפים 314.1-314.2); השני, שעניינו בכוונתם המפורשת של הצדדים להבטיח את התועלות הכלכליות בעסקה וחלוקת הסיכון הצודקת המתבקשת מכך (סיכומי הגנה, סעיפים 314.3-314.43); והשלישי, לפיו משמעות הקביעה כי נפלה טעות בהבנת הצדדים את המצב המשפטי, הינה שהם התקשרו בחוזה פסול כהגדרתו בסעיף 30 לחוק החוזים, שדינו בטלות (סיכומי הגנה, סעיפים 314.44-314.53).

הקיבוץ דוחה מכל וכל את טענותיה של התובעת, לפיה ביטל את ההתקשרות משיקולים זרים, ועומד בתוקף על כך שהביטול נעשה רק מחמת חוסר האפשרות לשמור על התועלות הכלכליות סיכומי הגנה, סעיפים 315-330). לגרסתו, פרק הזמן שחלף עד למתן הודעת הביטול היה קצר יותר מהמתואר על ידי התובעת, שכן החלטה 1180 נכנסה לתוקף במאי 2009, ובפגישה בספטמבר 2009 הודיע הקיבוץ לתובעת כי בכוונתו לפעול לביטול ההתקשרות במוסדותיו. זאת ועוד, התובעת אינה יכולה להיתמם, או לטעון שהקיבוץ הציג כלפיה מצגי שווא, שכן היתה מלווה בייעוץ משפטי ומודעת לקשיים שעוררה החלטה 1180. כמו הקיבוץ, אף היא לא הצליחה להמציא חוות דעת משפטית התומכת באפשרות תשלום התמורה. מתוך הבנה של הבעייתיות במצב הדברים הנתון, הסכימו הצדדים להמתין לפרסומן של הוראות המעבר ובינתיים לנסות לקבוע עובדות בשטח. לאחר שהתקבל בקיבוץ מכתב התראה מהמינהל, נמנע הקיבוץ מפעולות כלפי צדדים שלישיים, כדוגמת כינוסה של ועדת קבלה למועמדים. לאחר פגישה במשרדי המינהל, שבה הובהר כי ההתקשרות לא תאושר, לא היה עוד טעם להמתין לפרסומן של הוראות המעבר, ונמסר לתובעת על הכוונה לבטל את ההתקשרות. גם פגישות שהתקיימו עם יועצים משפטיים מטעם התובעת בכדי לבדוק את האפשרות לקיים את ההסכמים תוך שמירת התועלות הכלכליות לא צלחו (סיכומי הגנה, סעיפים 331-408 וסעיפים 545-574).

הקיבוץ מדגיש כי טענותיה של התובעת, לפיהן נמנע מהעברת ההסכמים לבחינת המינהל מאחר שלא חפץ בקיום הפרויקט, אינן משקפות את מהלך הדברים בזמן אמת, ומעידות על חוסר תום לבה של התובעת. הקיבוץ מסביר את הימנעותו זו בכך ש"במועד בו התקבל מכתבו של מר דהן כבר היה קיים חשש, אצל שני הצדדים ביחס לאפשרות לבצע את ההסכם שבין הצדדים ... החשש כאמור היווה את הסיבה לכך שהקיבוץ נמנע מלשלוח למר דהן את ההסכמים שבין הצדדים (מתוך הבנה כי אלה יסתמו את הגולל על פרויקט ההרחבה במתכונתו), וחלף זאת, תיאם עמו, מיוזמתו, פגישה, בידיעתה של התובעת". (סיכומי הגנה, סעיפים 433-457 וכן בסעיפים 502-544).

בדומה, סבור הקיבוץ שגם טענותיה של התובעת, לפיהן ביקש הקיבוץ להתנער מפרויקט ההרחבה והעדיף להשיג את המטרה של צמיחה דמוגרפית בדרך אחרת, נטענות בחוסר תום לב, ומטרתן ליצור רושם מוטעה, כאילו ביקש הקיבוץ להחליף פרויקט הרחבה אחד באחר. לגרסתו, התובעת ערה לעובדה שמלכתחילה ננקטו פעולות בשני אפיקים: הן בקליטת חברים חדשים והן בביצועה של הרחבה קהילתית – בכדי לרענן את אוכלוסיית היישוב, אך מעת שלא ניתן היה עוד להמשיך בביצוע ההרחבה, נותרה לקיבוץ רק דרך פעולה אחת. הקיבוץ הציע לתובעת לשמש כקבלן מבצע לבנייתם של בתי החברים החדשים, וכן הציע לבחון מועמדותם של הרוכשים הפוטנציאליים, ככל שהיו כאלה, אך התובעת סירבה להצעה (סיכומי הגנה, סעיפים 458-501).

ג.3. תשובת התובעת

בתשובה לטיעוני הקיבוץ, חוזרת התובעת על טענתה כי לא היה שינוי מהותי בין החלטה 959 להחלטה 1180 באופן שפגע בכלכליות ההסכם מבחינת הקיבוץ. כך, לא עלה בידי הקיבוץ להצביע על איסור בלשון הוראה 1180 בדבר קבלתם של כספים מיזם, ולא ניתן ללמוד מסעיף 4.9 על איסור לגביית כספים מהיזם כפי שטוען הקיבוץ, שכן עניינו של סעיף זה בסכומי כספים שאותם ניתן לגבות מהמשתכנים לצורך שדרוג היישוב הישן (סיכומי תשובה, סעיפים 17-54). יתר על כן, ההתייחסות לסעיף 1180 כ"הסדר שלילי" היא בבחינת הרחבת חזית אסורה (סיכומי תשובה, סעיפים 171-175), ואף לגופם של דברים אין הטענה יכולה לעמוד, מאחר שהיא מנוגדת לעיקרון חוקיות המינהל, לפיו רשות מינהלית יכולה לפעול רק בגדר הסמכויות שהוקנו לה מפורשות בחוק (סיכומי תשובה, סעיפים 176-181). זאת ועוד, הטענה "לקיומו של 'הסדר שלילי' מהווה הלכה למעשה הודאה בכך שאין בהחלטה 1180 הסדר פוזיטיבי הקובע איסור על קבלת כספים ממקורותיו של היזם" (סיכומי תשובה, סעיף 182). בדומה, גם הוראת אגף 101 לא קבעה איסור על קבלת כספים מהיזם, ולא זו בלבד, שהוראה זו פורסמה לאחר שבוטל ההסכם עם הקיבוץ, אלא שהניסיון להסתמך עליה מהווה אף הוא הרחבת חזית אסורה (סיכומי תשובה, סעיפים 55-74). לשיטת התובעת, לצורך הכרעה במחלוקת אין רלוונטיות לעמדת המינהל, אלא רק לשאלה מה קבוע בהחלטותיו הרשמיות והמחייבות, מה גם, שכל הטענות בעניין זה הינן בגדר חכמה בדיעבד, משום שהקיבוץ נמנע מלהעביר את ההסכם לעיון המינהל. מכל מקום, סבורה התובעת כי העדויות שנשמעו דווקא תומכות בטענותיה לפיה אין כלל האוסר על קבלת כספים מהיזם, כי לא ניתן להסיק דבר מעניינם של יישובים אחרים על עמדת המינהל במקרה זה, וגם בהנחה שעמדת המינהל היתה כפי שטוען הקיבוץ הרי שלא היתה עומדת בביקורת שיפוטית (סיכומי תשובה, סעיפים 75-161).

התובעת דוחה את טענות הקיבוץ לפיהן העובדה שלא תבעה את אכיפת החוזה מלמדת על כך שאף היא מכירה בכך שהוראת סעיף 1180 אינה מאפשרת לבצעו. לגרסתה, סעד אכיפה אינו מתאים בנסיבות העניין, ואין לצפות ממנה "לבקש סעד שיחייב המשך עבודה באופן צמוד עם הקיבוץ, לאחר שהקיבוץ הפנה לה עורף והתנער מההסכם בחוסר תום לב" (סיכומי התשובה, סעיפים 186-193). בהמשך לכך, חוזרת התובעת על טענותיה, לפיהן הוכח כי הקיבוץ ביטל את ההסכם בשל שיקולים דמוגרפיים, כפי שבאו לידי ביטוי בפרוטוקולים פנימיים מזמן אמת ונחשפו במסגרת ניהול התביעה (סיכומי תשובה, סעיפים 201-214). לשיטת התובעת, לו היה הקיבוץ מתעניין באופן כן בשאלה אם ניתן לקיים את ההסכם בהתאם להחלטה 1180 היה מבקש חוות דעת משפטית בנושא. מכל מקום, האחריות לבירור המצב המשפטי היתה על הקיבוץ, כמי שביקש להפסיק את ההתקשרות, ולא על התובעת (סיכומי תשובה, סעיפים 215-229). בדומה, דוחה התובעת את טענותיו של הקיבוץ, לפיהן במהלך שנת 2009 נעשו הפעולות לקידום הפרויקט על רקע הבנה משותפת שלהחלטה 1180 עלולות להיות השלכות על עצם אפשרות ביצועו, ועל כן צמצם הקיבוץ את מעורבותו לאחר כניסתה לתוקף ונמנע מהעברת ההסכמים לבדיקת המינהל. אדרבא, היא עומדת על גרסתה כי במשך חודשים רבים הציג הקיבוץ מצג שווא ובכך ויתר על זכותו לבטל את ההסכם, וכי הקיבוץ הוא שהחליט שלא להעביר את ההסכם לעיונו של המינהל ובכך הסב לה נזק ראייתי (סיכומי תשובה, סעיפים 230-313). כמו כן, דוחה התובעת את הטענות כאילו הוצע לה לשמש כקבלן מבצע, ומבהירה כי כל שהוצע לה הוא להתמודד במכרז (סיכומי תשובה, סעיפים 332-349).

עוד יש לציין, כי התובעת מסכימה עם הקיבוץ כי אין בסיס לקביעה שההסכם נחתם בניגוד לדין, אך לשיטתה קביעה שכזו לא צריכה להביא לדחיית התביעה. במקרה של טעות משותפת, רשאי בית המשפט לפסוק פיצויים, וזאת גם במקרה בו ייקבע שעסקינן בחוזה פסול (סיכומי תשובה, סעיפים 350-398).

ד. דיון והכרעה

כפי שפורט בחוות הדעת שהגישו הצדדים (ת/15 ו- נ/7), כמו גם בתעודת עובד ציבור (נ/4), מוסכם על הכל, כי משנות ה-90 של המאה הקודמת הוכר הצורך בהרחבה של יישובים חקלאיים על מנת לרענן את אוכלוסיית המתיישבים. ההחלטות שהתקבלו בתחילת הדרך, יצרו מנגנונים להקצאת קרקעות בפטור ממכרז על פי המלצת האגודה החקלאית ובתמורה לתשלום דמי חכירה מהוונים מופחתים.

ביום 03.02.1999 ניתן פסק דינו של בית המשפט העליון בע"א 4014/97 בארותיים, מושב עובדים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ נ' מרים ארד ואח', פ"ד נב(4) 614 (להלן: "עניין בארותיים"), שבו נבחנה חוקיותם של המנגנונים המאפשרים לאגודות השיתופיות להמליץ למינהל על מועמדים להם יוקצו קרקעות, לנוכח הטענה כי בכך מאציל המינהל מסמכויותיו לאגודות השיתופיות, שלא כדין. הגם שבית המשפט העליון אישר את מדיניותו העקרונית של המינהל, הרי שבפסק דינו הטעים (בעמ' 622):

"בהחלטה 737 אין כדי להעביר את כוח ההכרעה ליישוב. כוח זה היה ונשאר בידי המינהל בלבד. החלטה 737 אינה פוטרת את המינהל מחובותיו בכל הנוגע לניהול מקרקעי ישראל, ובכלל זה מהפעלת כוחותיו על מנת להבטיח, כי מדיניות המועצה תבוצע ביחס למקרקעין שבתחום ההרחבות, ולמנוע עשייה שלא כדין במקרקעין אלה. אכן, בעניין זה מסור למינהל תפקיד אשר לא ניתן להפריז בחשיבותו. המינהל הוא האחראי לניהולו התקין של אחד המשאבים החשובים ביותר של המדינה. מכך נובע, כי על המינהל לצקת תוכן ממשי ביישומה של אחריות כבדה זו, ואין הוא רשאי להתנער ממנה".

בעקבות פסק הדין, הנחה היועץ המשפטי לממשלה כי:

"גביית מחיר בעלמא, ובכלל זה גם גביית תשלום בשווי ההפרש בין המחיר המופחת שגובה המינהל למחיר השוק, תמורת הזכות להיכלל ברשימת המומלצים, היא קריטריון בלתי סביר שאינו יכול להתקבל. מצב זה יש בו התעשרות שלא כדין ממקרקעי ישראל, תוך ניצול פסול של מדיניות מועצת מקרקעי ישראל בהחלטה 737 להחכיר את המגרשים בהרחבה בדמי חכירה מופחתים".

ועוד הבהיר היועץ המשפטי לממשלה:

"מדיניות המועצה לאפשר לאגודות השיתופיות להמליץ על המועמדים להקצאת המגרשים אינה יכולה לשמש אמצעי לגביית תשלום הפרש הערך בין המחיר המופחת לבין מחיר השוק, ואינה מקנה זכות לניצול נכונות של מועמד פוטנציאלי לשלם סכומים נוספים למחיר המופחת שהוא משלם למינהל, תמורת הזכות להיכלל ברשימת המועמדים".

בהתאם לדברים אלה, פרסם המינהל את הוראת אגף חקלאי 51י' (להלן: "הוראה 51י'"), בה נקבע, כי לא תאושרנה עסקאות שבהן נגבו כספים על ידי אגודת היישוב החקלאי, או מי מטעמה, כתנאי למתן המלצה למינהל (להלן: "כספים אסורים"). עוד נקבע בהוראה 51י', כי אין לחייב את המועמד לבנות את ביתו באמצעות קבלן שנקבע על ידי האגודה (להלן: "בניה מרוכזת"). יחד עם זאת, בשל יתרונותיה של הבניה המרוכזת, אישר המינהל, בתיאום עם היועץ המשפטי לממשלה, לבצע בניה מרוכזת בשיעור של עד 50% ממגרשי ההרחבה.

החלטה 737, שאפשרה, כאמור, הקצאת קרקעות בפטור ממכרז על פי המלצת אגודת היישוב החקלאי ובתמורה לתשלום דמי חכירה מהוונים מופחתים, בוטלה בפסק דינו של בית המשפט העליון בבג"ץ 244/00 עמותת שיח חדש למען השיח הדמוקרטי ואח' נ' שר התשתיות הלאומיות ואח', פ"ד נו(6) 25 (להלן: "עניין הקשת הדמוקרטית"), מהטעם שהנחה משמעותית בדמי חכירה של קרקע המוקצית ללא מכרז, מהווה "הענקת טובת הנאה בלתי מוצדקת ממקרקעי המדינה" (שם, בעמ' 78). בהמשך לפסק דין זה, בוטלה החלטה 737 והוחלפה בהחלטה 959, שבה, בין היתר, הוקצתה הקרקע כפי שוויה. למרות שלכאורה בוטל הפער בשווי הקרקע שאפשר את תופעת הכספים האסורים, הרי שבפועל נמצא כי יישובים מוסיפים לגבות כספים אסורים. במטרה להילחם בתופעה זו באופן אפקטיבי, בוטלה החלטה 959 והותקנה במקומה החלטה 1180.

כאמור, הצדדים תמימי דעים, כי ההסכמים שעליהם חתמו ביום 21.10.2007 מתיישבים עם הוראותיה של החלטה 959, משום שלשיטתם, הנתמכת בחוות דעת המומחים מטעמם, החלטה זו מתייחסת רק למישור היחסים שבין היישוב למועמד, ואינה יכולה להורות דבר ביחס למערכת היחסים שבין היישוב לקבלן:

עו"ד זכאי, המומחית מטעם התובעת, גורסת בחוות דעתה כי "החלטות המועצה והוראות הביצוע של המינהל אינן עוסקות ביחסים הכספיים שבין הישוב החקלאי ליזמים הפועלים מטעמו ולמקורות הכספיים המשמשים לפעילות זו, כל עוד אין האגודה או מי מטעמה גובים מהמומלצים, במישרין או בעקיפין, כספים ביתר (כספים אסורים) כתנאי למתן המלצתו" (ההדגשה שלי, ש.ד.);

בדומה, גם עו"ד ויתקון, המומחה מטעם הנתבעות, סבור כי "הוראות והחלטות מועצת מקרקעי ישראל, שהיו בתוקף בשנת 2007, אסרו גביית 'כספים אסורים' מהמועמדים להקצאת מגרש. ההוראות הנ"ל אינן מתערבות ביחסים הכספיים והחוזיים שבין הקיבוץ לבין החברה היזמית הפועלת מטעמו של הקיבוץ. כדי למנוע ספק, ברור ומובן שמה שאסור לקיבוץ בגביית 'כספים אסורים' אסור גם ליזם הפועל מטעמו של הקיבוץ".

חשיבותה של עמדה זו לענייננו, היא בכך ששני הצדדים מחזיקים בדעה, לפיה במועד ההתקשרות היו רשאים להסכים ביניהם כי התובעת תשלם לקיבוץ עשרות אלפי דולרים, בין בכסף ובין בביצוען של עבודות לשיפור תשתיות, תמורת הזכות לבצע את פרויקט ההרחבה, ובלבד שלא ניתן יהיה להוכיח כי סכומים אלה מגולגלים אל שכמם של המועמדים. כך, ובמטרה ליצור להסכמים שביניהם חזות העומדת בהוראות המינהל, עיצבו הצדדים את הסכם ההתקשרות במתכונת הבאה:

"כתנאי להסכמת הקיבוץ למסור לחברה את שיווק וביצוע הפרויקט ... יחולו ההוראות הבאות;

7.1 מוסכם כי החברה תשיב לקיבוץ ההוצאות לביצוע הפרויקט שהוציא הקיבוץ עד למועד חתימת הסכם זה ... לצורך הסכם זה ומניעת מחלוקות בעתיד מוסכם כי החברה תעביר סכום של 3,500$ בעבור כל יחידה ששווקה כחלק מהסכום הכולל.

7.2 מוסכם כי למימון הוצאות פיקוח מטעם הקיבוץ על כל מרכיבי הפרויקט ... תעביר החברה סכום של 3,500$ בעבור כל יחידה ששווקה כחלק מהסכום הכולל.

7.3 עוד מוסכם, כי במסגרת פרויקט ההרחבה ייעשה שימוש על ידי משתכני ההרחבה בתשתיות הקיבוץ הקיימות, לרבות מבני ציבור תשתיות חינוך ותרבות, וזאת כנגד שיפוי הקיבוץ בגין העלויות היחסיות של התשתיות הנ"ל.

הצדדים קובעים ומעריכים מראש את סכום ההשתתפות ע"ס השווה בש"ח ל- 12,380$ ... ליחידה כחלק מהסכום הכולל.

7.4 מלוא הסכומים לפי סעיפים 7.1, 7.2, 7.3 ו- 10 ... יעמדו לזכות הקיבוץ לצורך ביצוע עבודות שיפור תשתיות בקיבוץ כחלק מביצוע ההרחבה הקהילתית בישוב לצרכי תשתית משותפת לישוב ... ובלבד שסך כל העלויות לחברה לא יעלה על מספר היחידות שיוקצו למשתכנים מוכפל בסף של 34,380$ ... ליחידה".

ובסעיף 10 להסכם ההתקשרות נקבע כי:

"הקיבוץ יהיה זכאי לתשלום סך השווה בש"ח ל- 5,000$ ... בגין כל יחידה שתשווק כעמלת שיווק ומכירה. למען הסר ספק יובהר כי הקיבוץ יהיה זכאי לעמלת המכירה בין אם שווקה היחידה ע"י הקיבוץ ובין אם לאו".

להשלמת התמונה יצוין, שבסעיף 10.2.1. בהסכם התשתיות נקבע כי:

"החברה מתחייבת לבצע עבודות שמחיריהן הכוללים לא יפחתו מ- 1,380,000$ ... לפי תחשיב של 10,000$ ... לכל יח"ד שתשווק על ידה בפרויקט הרחבה".

הוראותיו של הסכם ההתקשרות מבקשות, הלכה למעשה, לעקוף את האיסור המהותי לקבלתם של כספים אסורים. לשיטתם של הצדדים, החלטות המינהל אינן מתייחסות, ואף לא יכולות להתייחס, למערכת היחסים שבין היישוב החקלאי ליזם. עמדה זו שגויה מיסודה, שכן האיסור לקבלתם של כספים נובע מכך שהיישוב החקלאי אינו אמור להפיק לעצמו רווחים שמקורם במקרקעי המדינה, יהא המקור לרווחים אלה אשר יהא. מקרקעי היישוב אינם בבעלותו של היישוב החקלאי, אלא בבעלותה של מדינת ישראל. הפקת רווח כלשהו ממקרקעין אלה היא בגדר עשיית עושר ולא במשפט על חשבון נכסי המדינה. עקרון זה בא לידי ביטוי בפסק דינו של בית המשפט העליון בעניין בארותיים, אשר הבהיר כי מחובתו של המינהל "למנוע עשייה שלא כדין" ב"אחד המשאבים החשובים ביותר של המדינה" (ההדגשה שלי, ש.ד.).

כפי שתואר במכתבו של היועץ המשפטי למינהל מיום 03.10.2010 (נ/4 נספח א; להלן בפסקה זו: "המכתב") עשה המינהל מאמצים ממשיים למגר את תופעת הכספים האסורים, בין היתר, בדרישתם של "תצהירים לפיהם לא שולמו 'כספים אסורים' למעט הוצאות פיתוח מאושרות על ידי המינהל" (ההדגשה שלי, ש.ד.). למרבה הצער, מאמצים אלה לא הועילו, שכן "השיטות בהן נוקטות האגודה (כך במקור, ש.ד.) על מנת לגבות כספים על חשבון הקרקע מבלי שגביה זו תובא לידיעת המינהל או תעמוד, לכאורה, בסתירה להוראות המינהל, מגוונות וכוללות גם חתימה על עסקות פיקטיביות במטרה לאפשר גביית הכספים". כתוצאה מכך, נמתחה על המינהל ביקורת בדו"ח מבקר המדינה לשנת 2009, ובהמשך לכך בוטלה החלטה 959 והוחלפה בהחלטה 1180. בסוגיית הפיתוח קובעת החלטה 959 כדלקמן:

"4 פיתוח

4.1 עבודות התשתית המוניציפלית יבוצעו ע"י הרשות המקומית על בסיס חוקי העזר (אגרות והיטלים).

4.2 אומדני הפיתוח יבדקו ע"י המינהל רק במקרים בהם החליטה המועצה האזורית להטיל את ביצוע עבודות הפיתוח על הישוב החקלאי, או מי מטעמו.

החליטה המועצה האזורית להטיל את ביצוע עבודות הפיתוח על הישוב החקלאי או מי מטעמו, תפקח המועצה האזורית על ביצוע עבודות הפיתוח ועליה תוטל האחריות לביצועם.

4.3 בעלויות הפיתוח יובאו בחשבון עלויות פינוי מחוברים ותשתיות משטח התכנית, אם יהיו כאלה.

4.4 היישוב החקלאי או מי מטעמו לא יגבה מהמומלצים כספים מעבר לעלויות הפיתוח שתיקבענה כמפורט לעיל.

4.5 בתקופה שמגריעת מגרשי הבניה ועד הקצאתם למומלצים יהיה הישוב החקלאי אחראי בנזיקין בגין כל נזק שיארע בשטח..." (ההדגשות שלי, ש.ד.).

החלטה 1180 קובעת בסוגיות הפיתוח הוראות דומות, ומוסיפה עליהן הוראות נוספות:

"4 פיתוח ושדרוג תשתיות

4.1 עבודות התשתית המוניציפלית יבוצעו ע"י המועצה האזורית על בסיס חוקי העזר (אגרות והיטלים).

4.2 החליטה המועצה האזורית להטיל את ביצוע עבודות הפיתוח על הישוב החקלאי או מי מטעמו, תפקח המועצה האזורית על ביצוע עבודות הפיתוח ועליה תוטל האחריות לביצועם.

4.3 החליטה המועצה האזורית להטיל את ביצוע עבודות הפיתוח על הישוב החקלאי או מי מטעמו כאמור, יבדקו ויאושרו אומדני הפיתוח ע"י המינהל.

4.4. בעלויות הפיתוח יובאו בחשבון עלויות פינוי מחוברים ותשתיות משטח התכנית, אם יהיו כאלה.

4.5 למרות האמור בסעיף 4.3 לעיל, אם הוצאות הפיתוח כולל הסבסוד אינן עולות על 100,000 ₪ כולל מע"מ ... אומדני הפיתוח לא יבדקו על ידי המינהל.

4.6 הישוב החקלאי או מי מטעמו לא יגבה מהמומלצים כספים מעבר לעלויות הפיתוח שנקבעו כמפורט לעיל.

המינהל יפרסם באתר האינטרנט שלו וכן יביא לידיעת הציבור, את שווי המגרשים בהרחבה, את הוצאות הפיתוח שאושרו על ידו ואת האיסור לגבות כספים מעבר לעלויות אלו.

במידה ומשרד ממשלתי משתתף בעלויות הפיתוח (להלן: 'סבסוד') כולן או חלקן, עלויות הפיתוח שאושרו על ידי המינהל יכללו את סכום הסבסוד. גובה הסבסוד לכל ישוב יפורסם באתר האינטרנט של המינהל והאגודה רשאית לגבות רק את ההפרש בין עלויות הפיתוח המאושרות לסכום הסבסוד.

4.7 האגודה תתחייב לפרסם את הוצאות הפיתוח שאושרו על ידי המינהל, ואת גובה הסבסוד בכל פרסום שלה לשיווק מגרשי ההרחבה, וכחלק מתנאי החוזה שלה עם המומלצים.

המינהל יקבע את הסנקציות שינקטו כנגד אגודה שלא תפרסם את הוצאות הפיתוח וגובה הסבסוד.

4.8 האגודה והמומלץ, יעבירו למינהל, כחלק ממסמכי הבקשה להקצאה את החוזה שנערך ביניהם ואת העתק הדיווח עליו לרשויות המס. המינהל יבדוק שאין בחוזה זה תנאים שונים מתנאי החלטה זו. המינהל לא יתיר לגבות במסגרת חוזה זה, סכומים מעבר לעלויות הפיתוח שאושרו על ידו, בהפחתת הסבסוד ויהיה רשאי במקרים אלה לשווק את המגרשים במכרז פומבי או לשנות את תנאי החוזה, לפי שיקול דעתו.

4.9 המינהל יסייע בשדרוג התשתיות הקיימות בשכונות ותיקות ביישוב החקלאי בהתאם לתנאים שלהלן:

4.9.1 היקף השדרוג שיבוצע בחלק הותיק של היישוב החקלאי ורמתו יתואם בין המינהל, האגודה והמועצה האזורית.

4.9.2 עלויות הפיתוח הנוספות שיאושרו יעמדו על סך כמפורט להלן...:

...

ב. באזור עדיפות לאומית ב' – 10,000 ₪ לכל מגרש.

ג. באזורים שאינם מוגדרים כאזור עדיפות – 3,000 ₪ לכל מגרש.

4.9.3 כספי עבודות הפיתוח הנוספות יועברו למועצה האזורית לה שייך היישוב החקלאי לאחר שזו תתחייב לפקח כי אלה ייועדו לפיתוח תשתיות כפי שתואם ואושר על ידי המינהל ...

4.9.4 המינהל יעביר לקופת המועצה האזורית את מלוא חלף היטל ההשבחה בגין חטיבות הקרקע שיכללו בהסדר לשדרוג תשתיות קיימות בשכונות ותיקות.

למרות האמור לעיל, ובתאום עם המועצה האזורית רשאי המינהל להעביר מחצית כספי חלף היטל ההשבחה לקופת הפרויקט.

לעניין החלטה זו – 'קופת הפרויקט' – משמעה קופה תקציבית נפרדת שתוקם לצורך הענקת הסיוע בשדרוג התשתיות הקיימות.

...

4.9.10 תנאי החלטה זו מהווים את הפיצוי הסופי בגין גריעת השטח ממשבצת הישוב, ולא ישולם עליהם כל פיצוי כספי" (ההדגשות שלי, ש.ד.).

העובדה, שבהחלטה 1180 נוספו "אמצעי אכיפה" כאלה ואחרים, אינה מוסיפה מאומה על האיסור העקרוני בדבר גבייתם של כספים אסורים והפקתם של רווחים מכל מקור שהוא לטובת היישוב החקלאי על חשבון מקרקעי המדינה.

בעניין זה, מקובלים ומהימנים עלי הדברים שאמרה בעדותה עו"ד לייקין במענה לשאלות בית המשפט (פרוטוקול, עמ' 138-139):

"כב' השופטת: ישוב ותיק ... אמור להקצות מהקרקע שלו לבנית תוספת של הכנסת מתיישבים חדשים ... מה הרווח הכספי שלו, למה שהוא יעשה את זה?

ת. הוא לא אמור. קודם כל היישובים החקלאיים ... הטענה שלהם שהישובים כבר הזדקנו, האוכלוסייה מזדקנת והם רוצים להכניס דור צעיר ליישוב, ולקלוט אוכלוסייה חדשה שתחייה את היישוב.

כב' השופטת: אני שואלת על הכסף אני לא שואלת על האידיאולוגיה.

ת. הם לא אמורים לקבל רווח, מבחינתנו לא, זה העמדה שלנו.

כב' השופטת: הם לא אמורים לקבל כלום, שום תשלום עבור הקרקע?

ת. נכון.

כב' השופטת: שזו קרקע שלהם שהם נותנים אותה לזרים.

ת. זה נכון.

כב' השופטת: בחינם?

ת. נכון ... אפילו פיצויים חקלאיים עבור שטח הרחבה הם לא זכאים לקבל.

כב' השופטת: טוב, בסדר, אז למה שהם יעשו את זה?

ת. להתרחב".

בהמשך דבריה, הבהירה עו"ד לייקין כי האיסור האמור עומד בעינו מאז פסק הדין בעניין בארותיים. היא הסבירה שבפועל המינהל לא אישר ולא יאשר הסכמים בהם מקבל היישוב תמורות בלתי מוסברות מהקבלן, שכן הוא יוצא מנקודת הנחה כי עלויות אלה גולגלו אל המשתכנים. עו"ד לייקין התייחסה גם לשאלות כיצד נהג המינהל בקשר לתמורות מהסוג הנזכר בהסכם ההתקשרות של הצדדים, קרי: שימוש בתשתיות, שיווק ושדרוג תשתיות. לעניין שימוש בתשתיות השיבה עו"ד לייקין שאין לגבות תשלום ממשתכנים. לעניין תשלום בגין שיווק השיבה כי נערכה בדיקה פרטנית האמנם ביצע היישוב בפועל עבודות שיווק עבור הקבלן, שאם לא כן, אסורה גבייה כאמור. לעניין שדרוג תשתיות הסבירה עו"ד לייקין כי קודם לכניסתה לתוקף של החלטה 1180 לא אישר המינהל ביצוען של עבודות שדרוג, אלא למטרות פיתוח הכרחיות ומוגדרות שאושרו על ידו. לאחר כניסתה של החלטה 1180 לתוקף, התאפשרה גביה מהמומלצים תמורת שדרוג תשתיות, אך זו הוגבלה לסכומים הנקובים בסעיף 4.9 להחלטה. (פרוטוקול, עמ' 146 ואילך):

"כב' השופטת: ממתי הכספים הם אסורים?

ת. משנת 1999 בעקבות פסק דין בארותיים ...

...

כב' השופטת: ... האם המינהל מתערב במערכת היחסים שבין הישוב לבין קבלן מבצע, אם יש איסור על גביית כספים מהקבלן.

ת. אם אנחנו רואים בהסכמים סכומים שהם לא מוסברים ... אז אנחנו עוצרים את ההרחבה כי אנחנו רואים את זה כאינדיקציה לכספים אסורים.

כב' השופטת: את אומרת, אתם מגדירים כספים אסורים גם כספים ... שהקיבוץ גובה מהקבלן?

ת. אנחנו רואים שזה, מבינים שבסופו של דבר התשלום הזה הוא מגולגל על המתיישב.

...

כב' השופטת: היה מקרה שאתם הפסקתם?

ת. כן, כן ... תשלומים של הקבלן לקיבוץ כאשר לא היה הסבר או מקום לתשלום הזה ... לא על איזה מטלה תב"עית של פיתוח שמוסכמת או משהו כזה.

כב' השופטת: אז אתם בדקתם כל מקרה לגופו?

ת. כשהגיעו תלונות וביקשנו את ההסכמים בדקנו את ההסכמים.

...

עו"ד יעקובי: ... מה עמדת המינהל ביחס להתחלקות של היזם ברווח הקבלני שנוצר לו כתוצאה מעבודות הבניה עם האגודה?

ת. העמדה שלנו שהקיבוץ לא אמור ליהנות מההרחבה ולא לקבל תשלומים או תמורה בעד כוח ההמלצה שניתן לקיבוץ, ולכן כל תשלום שאנחנו מזהים שהקיבוץ מקבל על חשבון ההתקשרות או על חשבון ההצעה אנחנו מזהים אותו לכאורה ככספים אסורים, הוא כסף אסור כי בעצם בסופו של דבר קבלן הוא לא איזה פילנתרופ הוא רוצה להרוויח אז זה צריך לבוא מאיפה שהו (כך במקור, ש.ד.) בסופו של דבר זה יגיע על חשבון המתיישב.

...

עו"ד יעקובי: מה עמדת המינהל לגבי תשלום לקיבוץ בגין שימוש למשתכני ההרחבה בתשתיות הקיבוץ? ... לדוגמא תשתיות קיימות.

...

ת. אז אנחנו בוודאי לא מאשרים גביה מהמתיישבים החדשים עבור מבנה ציבור כשבכלל יש שאלה הם צריכים להיות בחוזה של הקיבוץ או להיות, להיגרע ולעבור למועצה האזורית או לוועד המקומי.

ש. מה עמדת המינהל לגבי תשלום לאגודה בגין שיווק ההרחבה?

ת. אם הקיבוץ מבצע עבודה אמיתית עבור הקבלן אז זה מסוג הדברים שהיו נבדקים. אבל אם זה שיווק כדי לקרוא לזה בשם אחר, לצבוע את התשלום בשם מסוים אז לא. לכן אנחנו באמת נאלצים לבדוק את הדברים האלה.

ש. מה עמדת המינהל לגבי התחייבות של יזם לבצע עבודות תשתית, שדרוג תשתיות בישוב הישן בקשר עם ההרחבה כתמורה?

ת. אני חושבת שאמרתי את זה בהתחלה. אבל אנחנו מאפשרים את השדרוג ... באמצעות אותם כללים ב- 0[8]11 לגבי שדרוג ולפני כן לא אישרנו.

...

עו"ד יעקובי: ... מה עמדת המינהל כאשר הקיבוץ מעבר להסדר הקבוע בסעיף 4.9 אמור לקבל כספים נוספים מהיזם, או בעין, או באמצעות ביצוע עבודות שדרוג תשתיות בגין תשתיות.

ת. אנחנו לא מכירים בתשלום הזה אלא אם כן הוא במסגרת מטלת תב"עית של ההרחבה שהיא חייבת להתבצע למשל כמו איזה צינור משותף, או משהו משותף, אבל באופן עצמאי לא.

ש. מה עמדת המינהל, מבחינת המינהל איזה תמורה כלכלית יכולה האגודה לקבל מההרחבה לאור ההחלטה 1180?

ת. היא לא אמורה לקבל תמורה כלכלית.

...

כב' השופטת: ... לפני 1180 האגודה היתה יכולה, רשאית לקבל תמורה כלכלית?

ת. לא, היא לא היתה רשאית" (ההדגשות שלי, ש.ד.).

מעדותה של עו"ד לייקין עולה בבירור כי מדיניותו של המינהל באישור הסכמי הרחבה ובדיקתם לא השתנתה בעקבות כניסתה לתוקף של החלטה 1180. עמדתו היתה ועודנה כי היישוב החקלאי אינו רשאי לעשות רווחים ממקרקעי המדינה.

לכאורה, עיקר פועלה של החלטה 1180 הוא בהגברת השקיפות בקשר להרחבות למגורים של ישובים חקלאיים כלפי ציבור המשתכנים הפוטנציאליים, ואין תמה שהקיבוץ לא העלה טענות בעניין זה, שכן עמדתם המוצהרת של הצדדים הינה שלא היתה כוונה לגלגל עלויות כלשהן על המשתכנים.

זאת ועוד, הוראת סעיף 4.9 אפשרה לראשונה גביה מהמשתכנים כפי שטוענת התובעת, ולא הגבילה אותה כפי שטוען הקיבוץ, שכן ממילא ביצוען של עבודות שדרוג היה כפוף לאישורו של המינהל, וזה היה מאשרן באופן נקודתי בלבד. על דברים אלה חזרה עו"ד לייקין גם במהלך חקירתה הנגדית, ואף הבהירה כי כך ראה המינהל את האיסור בדבר כספים אסורים וכך יישם את החלטותיו בעניין לאורך כל השנים, הגם שלא נמצא בלשונן איסור מפורש על תשלומים מיזם לקבלן (פרוטוקול, עמ' 165 ואילך):

עו"ד שפרינצק: אז תאשרי לי בבקשה שאתם מתייחסים למישור היחסים עם המומלץ.

ת. כן, זה רק במישרין או בעקיפין ... אם מגלגלים את זה דרך איזשהו הסכמים אז זה גם אסור ... אם הקיבוץ משלם ליזם לבצע עבודות עבורו מתוך מקורותיו הוא כמובן שזה לא יהיה מענייננו ... אבל אם אנחנו רואים שמבוצעות עבודות שעולה מהמערכת הכללית שזה משהו שהוא מגולגל בסופו של דבר על המתיישב, או שהוא מהווה סוג של תמורה על חשבון הקרקע אז אנחנו אוסרים את זה.

ש. ואם לא עולה שזה מגולגל על המומלצים, אם מוכיחים לכם באותות ובמופתים.

ת. אז זה קצת תיאורטי, אני לא יודעת להגיד לך ... אם באותות ובמופתים מראים לנו שזה, ושוב זה נורא תיאורטי כי אם נדלקת נורה אדומה שיש סכום מאוד גבוה שאין לו כיסוי, הוא לא צבוע עבור איזה שהן תשתיות כמו שאמרתי קודם מטלות תב"עיות או משהו מאוד ספציפי ... [168] ... אם יש איזשהו תשלום, הדוגמא של המבנה ציבור למשל, אנחנו לא מכירים בגביית כספים עבור, מהמתיישבים עבור שימוש במבנה ציבור שמומנו מכל מיני מקורות, ובודאי לא נועדו רק לשימוש של הקיבוץ, ואפילו אחד מהרציונאלים של ההרחבות זה לבצע הרחבה בישוב שכבר קיים וכבר יש לו מבנה ציבור ושירותים ציבוריים במקום. לכן אם אנחנו רואים תשלום כזה אז אתה יכול להגיד, מבחינתנו כנראה שבסופו של דבר זה יהיה מגולגל על המתיישב ... כי הקבלן הוא לא מתנדב ... להבטיח את כל הנושא הזה, האחריות שהוטלה עלינו ... אם אני הייתי בודקת את כל כל כל הסכומים שזה מטלה בפני עצמה, אבל אם אני אתחיל לבדוק כל שקל לראות אז יכול להיות שאפשר להגיע למסקנה, אבל זה, אבל מבחינתנו נקודת המוצא שקיבוץ לא רשאי ליהנות מהתמורה ולכן לא משנה מתוך איזה רווח זה, ברגע שהוא מקבל כספים מהחשבון.

כב' השופטת: אבל על מה אתם מבססים את זה בהוראה ... על מה אתם מבססים את האי[ס]ור הזה בהוראות שלכם?

...

ת. ... נקודת המוצא היא שלא יכול להיות ... סליחה שאני חוזרת על עצמי כל פעם, אבל הרחבה, הישוב החקלאי מחזיק במשבצת של הישוב החקלאי למטרה חקלאית והוא לא רשאי לעשות שינוי יעוד או ליזום שינויים, או להרוויח רווח על חשבון הקרקע החקלאית. החלטות המועצה שהתקבלו בענייני הרחבות חרגו מהכלל הזה שאולי מוכר שבעת שינוי יעוד הקרקע חוזרת למינהל והם זכאים לאיזשהו פיצוי חקלאי. הם לא זכאים לקבל הטבה כספית מהקרקע שהם קיבלו בתנאים מאוד מיטיבים בהיקפים מאוד גדולים למטרה מאוד ספציפית ... זה נובע מהיישום מהמומלצים במישרין.

כב' השופטת: איפה, אבל איך את אומרת זה בעקיפין ... אותו קבלן עושה לעצמו הערכת מצב ואומר ... אני מוכן להסתפק ברווח יותר קטן ... איפה בהוראות הנוהל שלכם יש איסור על התשלום הזה לקיבוץ. א. ב-1180, והשני בנוהל שהיה קיים עוד קודם לכן.

ת. ב-1180 זה נובע מהאיסור לגבות מהמתיישבים ומהעובדה שעל שדרוג תשתיות ורק באותם היקפים שמוגדרים. אם יש כתוב במפורש את מה שאת ציינת, זה לא כתוב במפורש ... אבל אנחנו רואים את זה בהחלט כי אנחנו רואים את הניסיונות כל פעם לגבות את הכספים האסורים בדרך אחרת.

כב' השופטת: אבל אם אתם בודקים ... והיה מסתבר שאכן הקבלן החליט משיקוליו הוא להפחית את הרווח שהוא מקובל בענף.

ת. אז לא ממליצים, כי יש לנו בעיה עם הקונספט שקיבוץ גובה רווח כי קיבוץ ... הוא מנצל את הזכות שניתנה לו כי המתיישב הוא לא יכול ... אני אומרת שזה נובע מאותם כללים שמדברים על איסור לגבות מהמתיישב.

...

עו"ד שפרינצק: ... נניח שהיזם רוצה לשדרג את התשתיות של הישוב הישן כי הוא רוצה שמתיישבים שיגיעו יהנו מישוב שנראה טוב לא ישוב עלוב, וזה אינטרס עסקי שלו לעשות את זה. יש עם זה בעיה לדעתך?

ת. יש בעיה ... בסופו של דבר הרי היזם לא יעשה דברים שהוא לא ירוויח מהם ... אם זה לא מגולגל על המתיישב והוא רוצה להשקיע אז זה בסדר, אבל זה לא יכול להיות ... על פניו אף אחד לא עושה שום דבר בחינם.

ש. זה לא בחינם.

ת. וזה כן צריך להיות ... שוב, אני לא בדקתי את המסמכים, אני אומרת תיאורטית את המצב. כל עוד אני לא מאשרת את הבניה המרוכזת אני לא יודעת מה הולך שם ומה דורשים ומהמתיישב וזה התפקיד שלנו ... דוגמא כזאת מופיעה באופן חד משמי בדו"ח של מבקר המדינה.

...

ש. ... נניח שהיזם כמו אצלנו נכנס פעם ראשונה לתחום חדש והוא מוכן להסתפק ברווח יותר נמוך כדי לחדור לתחום ולקבל ניסיון.

ת. אבל אני לא מוכנה שהקיבוץ יגבה, זה מה שאני מנסה להסביר.

ש. זה הרווח היזמי שלו והוא לא מגלגל את זה ...

ת. ... אני חוזרת למה אמרתי בהתחלה, מבחינתנו הקיבוץ לא רשאי להרוויח.

...

ש. אני רוצה שתאשרי לי ... שאין הבדל על עניין איסור הגביה שכספים אסורים, וגם לעניין שדרוג תשתיות ישנות של הקיבוץ בין 959 ל- 1180, ואם כבר 1180 היא מיטיבה כי היא אפשרה לגבות משהו שאי אפשר היה לגבות קודם נכון?

ת. נכון ... מבחינתנו היה אסור לפני כן וגם אחר כך, רק בהתאם לאותם כללים לפי 1180" (ההדגשות שלי, ש.ד.).

אין בידי לקבל את טענתה של התובעת, לפיה "אין רלוונטיות ל'עמדת' המינהל, אלא אך ורק להחלטות רשמיות ומחייבות של המינהל", שכן המינהל אמון על עיצוב מדיניותו ועל האופן בו הוא מיישם את החלטותיו. מדיניות זו, כמו גם החלטות המינהל עצמן, כפופה לביקורת שיפוטית, אך אין בכך כדי לייתר את הרלוונטיות שלה לתביעה שלפני.

כאמור, לא מצאתי כל דופי בדבריה של עו"ד לייקין בדבר האופן בו מיישם המינהל את החלטותיו, ומקובלת עלי העמדה לפיה יישוב חקלאי אינו אמור להשיא רווח כלשהו ממקרקעי המדינה. לא למותר לציין, כי עו"ד לייקין היתה עדה אובייקטיבית, שהעידה על אופן התנהלותו של המינהל, האמון על ביצוע החלטותיו, ומלבד העובדה שהבקשה לקבל תעודת עובד ציבור היתה ביוזמת הקיבוץ, לא היה לה קשר למי מהצדדים.

בנסיבות המקרה שלפני, הוראות ההסכם, על פניהן, מנוגדות, ולו בחלקן, למדיניותו של המינהל הנסמכת על תכליתה של החלטה 959. כך, סעיף 7.3 להסכם ההתקשרות מבטא תמורות בגין שווי השימוש של משתכנים בתשתיות וסעיף 10 כולל עמלות שיווק שתשולמנה לקיבוץ "בין אם שווקה היחידה ע"י הקיבוץ ובין אם לאו".

חמור מכך, הקיבוץ אינו מסתיר ואף סומך הגנתו, ללא כחל ושרק, על כך ש"התכלית הכלכלית שעמדה בבסיס הסכם ההתקשרות, שיקפה את צפייתו של הקיבוץ לקבל בגין כל אחד מ- 138 המגרשים נשוא הפרויקט סך של 34,380$, ובסך הכל סכום אשר נאמד בסך של כ- 19,000,000 ש"ח" (כתב הגנה, סעיף 9, וראו גם סיכומי ההגנה בסעיף 3; ההדגשות שלי).

במצב דברים זה, בו ביקש הקיבוץ להשיא רווחים לתועלתו באמצעות מקרקעי המדינה, מצאתי כי מדובר בחוזה פסול, כמובנו בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"), הקובע:

"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל".

ודוק, שני הצדדים היו ערים למורכבות – שלא לומר לבעייתיות – שבהתקשרות ביניהם. שני הצדדים היו מודעים היטב לאיסור שבגביית כספים אסורים, וקיוו שההתקשרות "תעבור מתחת לרדאר". מטעם זה גם קבעו בהסכם את התנאי המפסיק ששאלת התקיימותו היא סלע המחלוקת. במצב הדברים האמור, גם לא ניתן לומר שחלה טעות משותפת, שכן הצדדים היו ערים לכך שהעסקה טומנת בחובה סיכון משפטי.

הסיכון המשפטי התממש כתוצאה מביקורתו של המינהל ומהדרישה להמציא לעיונו את כל ההסכמים, כאמור במכתבו של מר דהאן מיום 29.07.2009 (ראו להלן, בעמ' 23). עד למועד זה פעלו שני הצדדים בהתאם לעצות שקיבלו מיועציהם המשפטיים, ובחרו ליטול על עצמם, ביודעין, את הסיכון האמור. בהקשר זה יוער, שיש להניח, כי לא בכדי לא כללו ההסכמים, על פניהם, הוראות בעניין ביצועה של בניה מרוכזת – אפשרות שנידונה מאוחר יותר בישיבות שהתקיימו בין הצדדים (פרוטוקול, עמ' 88-98), שכן קיומה של בניה מרוכזת חייב את העברתם של ההסכמים לבחינת המינהל (לעיל, בעמ' 22).

בעקבות הביקורת שקיים המינהל, ומשנוכח הקיבוץ לדעת כי העסקה איבדה מכדאיותה הכלכלית, ביקש לבטלה והעדיף להשיג את מטרותיו להתרחבות דמוגרפית בדרך אחרת. ברם, עד לאותו המועד הילכו שני הצדדים על חבל דק, ועשו כל שביכולתם לקדם את הפרויקט בתקווה להשיא לעצמם רווחים. לא התרשמתי, כי ביטולו של ההסכם נעשה אך ורק משיקולים דמוגרפיים-חברתיים. רק בדיעבד, ולאחר שנקלע, שלא בטובתו, לביקורת של המינהל, תלה הקיבוץ את הקולר לביטול העסקה בהחלטה 1180.

כפי שהובהר, החלטה 1180 לא שינתה מהמדיניות הנוהגת של המינהל, שלא אישר הסכמים מהסוג שגיבשו הצדדים ביניהם, כפי שהעידה עו"ד לייקין. לכאורה, צודקת התובעת כי לא חל שינוי במצב המשפטי בעקבות החלטה 1180. אולם, לא ניתן להתעלם מכך שמלכתחילה, ההתקשרות בין הצדדים היתה בלתי אפשרית מבחינה משפטית. האחריות לסיכון האמור רובצת לפתחם של שני הצדדים כאחד.

נכון יהיה לומר, כי לשני הצדדים היתה טעות בכדאיות העסקה בשל הערכה שגויה של המצב המשפטי. בדנ"א 2568/97 כנען נ' ממשלת ארצות הברית, פ"ד נז(2) 632 (להלן: "עניין כנען") מבאר כב' הנשיא ברק שכאשר כל צד מודע לסיכונים ונוטל אותם אין לומר שנפלה בחוזה טעות משותפת (שם, בעמ' 690):

"אכן, דיני הטעות המשותפת מבוססים על ההנחה שהסיכון בדבר עובדה בלתי ידועה לא נלקח על ידי הצדדים, ואין זה סביר והוגן להטיל עליהם את הסיכון אם החוזה לא יבוטל ... אם כל אחד מהצדדים נטל על עצמו סיכון זה, אין מקום לדיני הטעות המשותפת. ניתן לראות טעות כזו כטעות ב'כדאיות העסקה', ואין היא מזכה את הטועה לבטל את החוזה (ראו סעיף 14(ד) לחוק החוזים)".

לא נעלם מעיני, כי שני הצדדים טענו שהיו מלווים לאורך כל הדרך ביועצים משפטיים מומחים בתחומם, שבחנו את אופן פעולתו של המינהל בקשר לביצוען של הרחבות ביישובים חקלאיים אחרים. ברם, עובדה זו יכולה רק להצביע על כך שניסו לקיים את ההתקשרות ביניהם במגבלות הדין, בבחינת "שיטת מצליח", ואין בה כדי לחייב את בית המשפט להגיע למסקנה המשפטית השגויה בה החזיקו, לפיה עסקינן בהסכם חוקי.

כאמור, החל משנת 1999, בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון והנחיית היועץ המשפטי לממשלה, עשה המינהל מאמצים להילחם בתופעת הכספים האסורים. באותה תקופה, לא נערכה בחינה פרטנית מראש לכל הרחבה והרחבה שבוצעה, והיישובים החקלאיים לא בחלו באמצעים על מנת לעקוף את האיסור האמור. כתוצאה מכך, ובעקבות ביקורת שנשמעה מצד מבקר המדינה בנושא, נאלץ המינהל לשכלל את האמצעים העומדים לרשותו בכדי לאכוף את האיסור. העובדה שמפעם לפעם הוחמרו ההנחיות שבהחלטות המינהל באופן של שכלול אמצעי האכיפה, אינה מפחיתה מגדרו של האיסור המהותי, ואין בה כדי להטיל כל דופי ב"עמדת המינהל" ובמדיניות בה נקט ליישום החלטותיו, כמפורט בעדותה של עו"ד לייקין.

משנמצא כי עסקינן בחוזה פסול, נותר לבחון מהו הסעד לו זכאית התובעת. כאמור, קובע סעיף 30 לחוק החוזים כי דינו של חוזה פסול הוא בטלות, וסעיף 31 לחוק החוזים מוסיף וקובע כי:

"הוראות סעיפים 19 (ביטול חלקי, ש.ד.) ו-21 (השבה לאחר ביטול, ש.ד.) יחולו, בשינויים המחויבים, גם על בטלותו של חוזה לפי פרק זה, אולם בבטלות לפי סעיף 30 רשאי בית המשפט, אם ראה שמן הצדק לעשות כן ובתנאים שימצא לנכון, לפטור צד מהחובה לפי סעיף 21, כולה או מקצתה, ובמידה שצד אחר ביצע את חיובו לפי החוזה – לחייב את הצד השני בקיום החוב שכנגד, כולו או מקצתו".

הוראות אלה קובעות "זכות להשבה בחוזה פסול. אי החוקיות שהיוותה בעבר מחסום מתביעת השבה איננה עוד מחסום כזה. אדרבא: השבה היא עתה הסעד הטבעי והעיקרי כאשר מוכרז חוזה כפסול. כתוצאה מכך, ובניגוד נוסף לדין האנגלי ולדין הקודם, חוזה פסול במשפטנו הוא חסר תוצאות" (ג' שלו, דיני חוזים, תש"ן, בעמ' 368).

הגם שבמצב הדברים הרגיל סעד ההשבה הוא הסעד במקרה בו מוכרז חוזה פסול, ראיתי לנכון לבחון האם יש מקום לחרוג ממנו, שכן הצדדים שברו קולמוסים בניסיון להטיל דופי זה בזה בכל הנוגע להתנהלותם מעת שנודע על הכוונה להחליף את החלטה 959 בהחלטה 1180 ועד למועד בו בוטל החוזה באופן רשמי.

אין מחלוקת, שהחלטה 1180 פורסמה להערות הציבור בדצמבר 2008, נחתמה על ידי מועצת מקרקעי ישראל במרץ 2009 ונכנסה לתוקף עם חתימתו של שר האוצר במאי 2009, וששני הצדדים היו ערים לכך בזמן אמת (פרוטוקול, עמ' 106-107).

התובעת המציאה ראיות לכך שביום 01.05.2009 החלה לשווק את הפרויקט (כתב תביעה, נספח 19 ונספח 32; פרוטוקול עמ' 115).

ביום 26.05.2009 הודיעו חשב המינהל וסגן מנהל אגף שיווק וכלכלה במינהל למר מיכאל דהאן מהמחלקה הכלכלית במינהל כי הם מאשרים "בעת הקצאת מגרשים בהרחבה גביית הוצאות הפיתוח שישולמו לאגודה בגין מגרש בודד בסכום של: 143,193 ₪ כולל מע"מ, בגין תשתיות צמודות", כאשר "במידה ובפרויקט מתבצעת בניה מרוכזת על המחוז לבקש להמציא גם את ההסכמים שבין האגודה ליזם/חברה".

בחלוף כחודשיים, ביום 29.07.2009, שלח מר דהאן לקיבוץ מכתב ובו הוא מתרה כי:

"הובא לידיעתי כי במתחם ההרחבה בקיבוץ ישנה בנייה מרוכזת באמצעות חברת אפגד בע"מ המציגה לקהל הרחב בלא שהתקבל אישור מהמינהל כמתחייב בכתב ומראש.

אשר על כן הנכם נדרשים להמציא לח"מ כל ההסכמים שנכרתו עם חברת אפגד ו/או כל חברה אחרת לביצוע ההרחבה לרבות לעניין הבנייה המרוכזת במתחם הקיבוץ לבדיקה בטרם תאושרנה העסקות במתחם שבנדון".

אין מחלוקת, שהסכם ההתקשרות והסכם התשתיות לא הועברו לבחינתו של המינהל ולא נבחנו על ידו בזמן אמת, ושלתובעת לא היה מעמד כלפי המינהל אלא לקיבוץ בלבד.

כמו כן, אין מחלוקת, שבפגישה שהתקיימה בין נציגי התובעת והקיבוץ ביום 22.09.2009 נמסר לתובעת כי הקיבוץ אינו רואה דרך לבצע את ההסכם במתכונת שנקבעה ובכוונתו להביא להחלטת האסיפה הצעה לבטל את ההתקשרות (פרוטוקול, עמ' 212).

הודעת הביטול הרשמית נעשתה במכתב מיום 08.11.2009, כאמור לעיל (ראו תיאור הרקע).

לטענת התובעת, הקיבוץ ביקש לטרפד את ההתקשרות וחשש שהמינהל יאשר את ההסכמים, בעוד שהקיבוץ טוען שהטעם לכך הוא שבפגישה שהתקיימה בין נציגיו למר דהאן ביום 09.09.2009, הבהיר להם הלה כי המינהל לא יאשר את ההסכמים.

לאור לשון מכתבו של מר דהאן, ממנה עולה כי בחינתם של ההסכמים ממילא היוותה תנאי בלעדיו אין לאישור העסקאות בפרויקט ההרחבה, נראה כי הקיבוץ אכן סתם במו ידיו את הגולל על האפשרות לבצע את הפרויקט ובמובן זה יש ממש בטענותיה של התובעת.

מוסיפה וטוענת התובעת, כי בנסיבות אלה ניתן, ואף ראוי, לפסוק לה פיצויי קיום. כאסמכתא לטענותיה, היא סומכת על דעת יחיד של כב' השופט אלון בע"א 311/78 הווארד נ' מיארה, פ"ד לה(2) 505, בעמ' 517-520 (סיכומי תשובה, סעיף 397).

בכל הכבוד לדברים המצוטטים שם, הן התובעת והן הקיבוץ היו ערים לבעייתיות המובנית בהתקשרות ביניהם. ההסכמים שגובשו בעצת יועציהם המשפטיים בניסיון לעקוף את האיסור בדבר קבלתם של "כספים אסורים" הם בבחינת "נבל ברשות התורה" ואין ליתן להם יד. בנסיבות העניין, אני סבורה שיש ליתן משקל לצורך להרתיע צדדים מלהתקשר בחוזים פסולים. יפים לעניין זה דברים שנפסקו זה מכבר בע"א 359/79 אלחנני נ' רפאל, פ"ד לה(1) 701, בעמ' 710:

"מן הראוי כעת – כאשר לבית המשפט ניתן שיקול דעת אף להורות במקרה מתאים על אכיפתו של חוזה פסול – להדגיש יותר, מבחינת מדיניות משפטית, את המגמה למניעת כריתתם של חוזים בלתי חוקיים, כשאחת מדרכי ההרתעה בפני התקשרות בחוזים כאלה היא הסכנה, שלה צפוי המתקשר, של בטלות החוזה, על התוצאות הנובעות מכך".

גם מבחינה עיונית, מאחר ש"חוזה פסול במשפטנו הוא אכן חוזה בטל מדעיקרא", הרי ש"פעולתו של בית המשפט, כאשר הוא מורה על קיום החיוב, היא אפוא קונסטיטוטיבית, שכן הוא מפיח חיים בחיוב אשר קודם לכן היה חסר תוקף" (ג' שלו, דיני חוזים, תש"ן, בעמ' 391). לדידי, אין די בכך, שהקיבוץ לא העמיד את ההסכמים לבחינתו של המינהל ולא איפשר לחשוף אותם לביקורת שיפוטית בזמן אמת, כדי להוות טעם להחייאתו של החוזה הפסול, באופן שיקים לתובעת את הזכות לפיצויי קיום. מנגד, מאחר שעסקינן בחוזה שהוראותיו בטלות מדעיקרא, הרי שגם הנתבעות אינן יכולות לחסות בצל ההוראה שנקבעה בסעיף 11.5.2 להסכם, התוחמת את גבולות ההשבה. אשר על כן, אני קובעת כי התובעת תהא זכאית לפיצוי בגין כל ההוצאות שהוציאה לצורך הוצאתו לפועל של פרויקט ההרחבה.

באשר לזהות החייבים בדין. כאמור, הפנתה התובעת את תביעתה כלפי הקיבוץ וכלפי שלושה נתבעים נוספים, שהם: ניהול ואחזקות ניצנים – אגודה שיתופית חקלאית בע"מ, פאולה בן גל ודן לבנון.

לטענת התובעת, הנתבעת 2 חייבת בדין בהיותה קבלן הביצוע של הקיבוץ, גם לפי הודאתו של הקיבוץ, ומשכך "אין כל רלוונטיות לטענת הקיבוץ כי הנתבעת 1 והנתבעת 2 אינן אותו תאגיד, שכן אין צורך שהן יהיו אותו תאגיד. על פי הדין, די בכך שהנתבעת 2 התנהלה אל מול אפאל (גם אם עשתה זאת בשם הקיבוץ) וביצעה עוולות אזרחיות נגד אפאל. עוד נטען, כי הנתבע 4 הצהיר בעדותו "כי פרוייקט ההרחבה הוא 'הפרויקט הכי גדול של ניהול ואחזקות ניצנים או של קיבוץ ניצנים'. קרי מר לבנון אישר כי מדובר בפרויקט הן של הנתבעת 1 והן של הנתבעת 2. הקיבוץ אף חזר על טענתו האמורה בסעיף 317 לסיכומיו" (סיכומי תשובה, סעיפים 401-402).

אין בידי לקבל טענה זו. הסכם ההתקשרות נחתם בין התובעת לבין הקיבוץ, והסכם התשתיות נחתם בין התובעת לבין הקיבוץ והועד המקומי. אין כל אזכור לכך שהנתבעת 2 היא צד להסכמים אלה. בסעיף 317 לסיכומי ההגנה אמנם צוין כי פרויקט ההרחבה "נחשב ל'פרויקט הכי גדול' של הקיבוץ ושל הנתבעת 2", אולם נאמר שם גם כי הפרויקט "היה אמור להניב לקיבוץ תמורה של כ- 20 מיליון ש"ח", כשהדגש הוא על כך שצוין כי התמורה אמורה היתה להיות משולמת לקיבוץ ולא לקיבוץ ולנתבעת 2. גם מדבריו של הנתבע 4 בעדותו לא ניתן לגזור כי הנתבעת 2 היתה צד להסכם ההתקשרות. אפילו ביצעה הנתבעת 2 פעולות אל מול התובעת, אין הדבר מקים נגדה חבות משפטית בנסיבות העניין, שבו עצם ההתקשרות היתה פסולה מלכתחילה ובטלה מדעיקרא.

הוא הדין, בנתבעים 3 ו- 4 אשר פעלו מטעם הקיבוץ. גם בהנחה שהתובעת צודקת בטענותיה, כי הם אלו שבאו עמה בדברים לאורך כל הדרך מחד גיסא, ומאידך גיסא קידמו את היוזמה לבטל את ההסכמים באסיפת הקיבוץ, הרי שאין להתעלם מכך שמלכתחילה היה מדובר בעסקה הטומנת בחובה סיכון משפטי ששני הצדדים אחראים לו, כמפורט בהרחבה לעיל. במצב דברים זה, אינני סבורה שהנתבעים 3 ו- 4 פעלו בחוסר תום לב המצדיק להשית עליהם אחריות אישית. אדרבא, בע"א 10385/02 מכנס נ' ריג'נט השקעות בע"מ ואח', פ"ד נח(2) עמ' 53, שעליו מסתמכת התובעת, נפסק כי:

"לא בכל מקרה שבו יימצא תאגיד אחראי לניהול משא ומתן שלא בתום לב, תתחייב מכך המסקנה כי יש להטיל חבות אישית גם על מנהלו ... משמע, כי להטלת חבות אישית על המנהל אין די להיווכח כי נורמת תום הלב – המכתיבה רמת התנהגות אובייקטיבית – הופרה, אלא יש להראות שעל המנהל רובץ אשם אישי (סובייקטיבי) למעשים או למחדלים שיש בהם משום ביצוע עוולה או הפרת חובה חוקית".

עוד יש לציין, כי הנתבע 4 כלל אינו חבר קיבוץ, כך שלא ניתן לייחס לו כל העדפה או רווח אישיים מהאופן בו תתבצע התרחבות דמוגרפית (פרוטוקול, עמ' 548). עוד יש לציין, שגם התובעת מאשרת כי מעורבותו של הנתבע 4 החלה בינואר 2009 (סיכומי תשובה, סעיף 289), ומכאן שלא היה לו כל חלק במשא ומתן ובהתקשרות הראשונית בין התובעת לקיבוץ.

סיכומם של דברים הוא כי על הקיבוץ לשפות את התובעת בגין ההוצאות שהוציאה לצורך הוצאתו לפועל של פרויקט ההרחבה. התביעה נגד יתר הנתבעים נדחית.

דיון תזכורת לצורך קביעת סדרי הדיון בשאלת גובה הנזק יתקיים ביום 15.01.2018 בשעה 09:00.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ה' כסלו תשע"ח, 23 נובמבר 2017, בהעדר הצדדים.