פסק דין זה ניתן בהמשך לפסק הדין החלקי, בשאלת החבות, מיום 23.11.2017.

לצורך הבנת הקשרם של הדברים, יצוין רק כי התובעת (להלן: "אפאל"), חברה בתחום הנדל"ן, התקשרה בחוזים עם קיבוץ ניצנים (הנתבעת 1; להלן: "הקיבוץ") לבניית פרויקט הרחבה בקיבוץ. בחלוף כשנתיים שבמהלכן ננקטו פעולות שונות לקידומו של הפרויקט, הודיע הקיבוץ לתובעת על סיום ההתקשרות, מטעם שהוחלט שלא לבצע את ההרחבה לנוכח שינוי בהוראות מינהל מקרקעי ישראל (כיום "רשות מקרקעי ישראל").

אפאל הגישה תביעה לפיצוי בגין אובדן רווחים, הוצאות ופגיעה במוניטין, נגד הקיבוץ ושלושה נתבעים נוספים. תביעתה התקבלה באופן חלקי וביחס לקיבוץ בלבד, ונפסק כי "על הקיבוץ לשפות את התובעת בגין ההוצאות שהוציאה לצורך הוצאתו לפועל של פרויקט ההרחבה". בהמשך לכך, נקבעה ישיבת תזכורת לצורך קביעת סדרי הדיון בשאלת גובה הנזק, ובדיון שהתקיים נקבעו מועדים להגשתם של ראיות וטיעוני הצדדים.

טענות הצדדים בשאלת הנזק

במסגרת הדיון בסוגיית הנזק, הגישה אפאל אסמכתאות ותצהיר של מר אלון ברקוביץ' (להלן: "ברקוביץ'"), ששימש כמנהל פרויקט ההרחבה והיה אחראי על ייזומו וניהולו.

בפתח תצהירו (ת/17), הסביר ברקוביץ' כי ניהול הפרויקט נעשה בפועל על ידי "אפגד חברה לעבודות הנדסה ובניין בע"מ" (להלן: "אפגד"), שאפאל שימשה כזרוע יזמית שלה. במילים אחרות, אפגד ביצעה בפועל את הפרויקט וסיפקה גיבוי כלכלי וניהולי לאפאל, ו"בין אפגד לבין אפאל הוסכם שאפגד תישא עבור אפאל בהוצאות לטובת הפרויקטים המנוהלים על ידי אפאל, ואפאל תחזיר לה סכומי הוצאות אלה כשתתקבלנה הכנסות מהפרויקט".

בהמשך לכך, פירט ברקוביץ' את הנזק הנטען, כשהוא מסווג לארבעה ראשי פרקים: הוצאות עבור רכישת ציוד וספקים חיצוניים (להלן: "הוצאות ציוד וספקים"), הוצאות שכר, הוצאות תקורה והוצאות משפט.

לגבי הוצאות ציוד וספקים, נטען כי אלה מסתכמות בסך של 1,117,851.6 ש"ח, כשלסכום זה יש להוסיף מע"מ כדין. כאסמכתא, צורפה כרטסת הנהלת חשבונות של אפגד שבה מפורטות הוצאות הפרויקט (תחת כרטסת "ניצנים") וחשבוניות, לגביהן צוין כי לנוכח חלוף הזמן חסרות כמה מהן וייתכנו פערים מינוריים בסכומים כתוצאה מפעולות שונות בהנהלת החשבונות, כדוגמת זיכויים, קיזוזים, הפחתות וכיו"ב.

באשר להוצאות שכר, נטען כי עובדי אפגד הקדישו חלק מזמנם לטובת הפרויקט, ועל כן, ועל דרך האומדן, יש לזקוף חלק מעלות שכרם על חשבון הוצאות הפרויקט. בהמשך לכך, צורפה טבלה המפרטת את שמות העובדים, עלות שכרם החודשית ושיעור השכר שיש לזקוף לחובת הפרויקט. כן נטען, שהפרויקט נמשך 25 חודשים: מחתימת ההסכם ביום 21.10.2007 ועד להודעת הביטול מיום 09.11.2009, והובהר חלקו בפרויקט של כל אחד מהעובדים ששמותיהם צוינו בטבלה. סך הכל, הוערכה עלות שכרם ב- 874,700 ש"ח.

ביחס להוצאות התקורה, הרי שאלה חושבו בדומה להוצאות השכר, כלומר כחלק יחסי מעלות התקורה הכללית של חברת אפגד. שיעור התקורה נקבע על דרך האומדן והועמד על 20%, בדומה לחלקה היחסי של עלות השכר בגין הפרויקט. סך הכל, הוערכה עלות התקורה לפרויקט ב- 404,262.5 ש"ח.

לבסוף, בעניין הוצאות המשפט, פורטו סכומים שהוציאה אפאל עד לאותו מועד, כשהם נחלקים להוצאות משפט, שכ"ט עו"ד, שכ"ט מומחה ואגרת בית משפט, וסכומם הכולל הועמד על 647,588.06 ש"ח. סכום זה עודכן בסיכומי אפאל בגין עלויות בהן נשאה בהמשך ניהול ההליך, והועמד בסופו של דבר על סך 701,184.49 ש"ח.

הקיבוץ חלק על הנזק לקיומו טענה אפאל, ואת טענותיו תמך בתצהירה (נ/7) של גב' פאולה בן-גל (הנתבעת 3, להלן: "בן-גל"), חברת הקיבוץ שכיהנה במועדים הרלוונטיים כמנהלת העסקית של "ניהול ואחזקות ניצנים-אגודה שיתופית חקלאית בע"מ" (הנתבעת 2). כאמור, התביעה נגד נתבעות אלה נדחתה.

לשיטת הקיבוץ, טענותיה של אפאל חורגות מגדר המחלוקת שבכתב התביעה. לעניין זה, מפנה הקיבוץ לסעיפים 36-40 לכתב התביעה ולתצהיר העדות הראשית של מר ברקוביץ' וטוען כי "פירוט ההוצאות לצורך הוצאת הפרויקט לפועל, לא כלל מעולם, הוצאות שכר, הוצאות תקורה והוצאות משפט בגין ניהול הליך זה", וכי "כל ההוצאות שפורטו על ידי התובעת הינן רק בגין התקשרויות עם צדדים שלישיים". הקיבוץ מוסיף ומפנה לסעיף 94 לכתב התביעה וטוען כי בתביעתה תחמה אפאל את הוצאותיה לסך מכסימלי של 2,500,000 ש"ח "באופן אשר מונע ממנה את כל אפשרות לדרוש הוצאות בסכום אשר גבוה מהסכום הנ"ל".

בנוסף לטענה כי יש לדחות על הסף את תביעתה של אפאל לפיצוי בגין הוצאות שכר, הוצאות תקורה והוצאות משפט, הכחיש הקיבוץ את סכום ההוצאות בגין ציוד וספקים, מאחר ש"הוא גבוה לעין שיעור מהסכומים שנטענו על ידי התובעת במו"מ שהתקיימו בין הצדדים", ואף התנגד לתביעת מע"מ בגינן. בנוסף, טען הקיבוץ שאסמכתאות הנהלת החשבונות שייכות לתאגיד אחר, אפגד, ואין לו "מידע מספק ביחס לטיב ו/או מהות הקשר שבין התובעת לבין אפגד, כמו גם ביחס להסכמות שבין אפגד לבין התובעת". בהקשר זה נטען גם כי ברקוביץ אינו מוסמך להצהיר דבר ביחס לחברת אפגד מאחר שאינו בעל תפקיד רלוונטי בחברה זו. לנוכח טענותיו אלה, דרש הקיבוץ לבדוק את כל המסמכים המקוריים, ולחילופין, נתן הסכמתו "לכך שהבדיקה תבוצע באמצעות רו"ח שימונה מטעם בית המשפט הנכבד".

לבסוף, שב הקיבוץ וטען כי יש לדחות על הסף את תביעתה של אפאל לפיצוי בגין הוצאות שכר והוצאות תקורה בהיותן הרחבת חזית, וכן יש לדחות את תביעתה להוצאות משפט, שכן אין בינן להוצאת הפרויקט לפועל כל קשר, שכן לא נתבע סעד אכיפה. בשולי הדברים, העלה הקיבוץ את הטענה כי אפאל לא זכתה בדין, מאחר שבפסק הדין נקבע כי שני הצדדים נושאים באחריות לסיכון שהתממש ומשום שתביעתה לפיצויי קיום נדחתה ו"גם מטעם זה, דרישת התובעת להחזר הוצאות משוללת כל יסוד ודינה להידחות".

בתשובה, טענה אפאל כי סך ההוצאות שתבעה בגין הפרויקט הוא 2,396,814.1 ש"ח, שהינו סכום הנמוך מ- 2,500,000 מיליון ש"ח. הסך הנתבע בגין הוצאות המשפט הינו נפרד מהוצאות הפרויקט, ובהתחשב בכך שאגרת התביעה שולמה בגין תביעה בסך 15,000,000 ש"ח, אין מניעה לפסוק את הוצאות המשפט שנתבעו.

באשר לטענות בדבר הרחבת חזית, משיבה אפאל כי "בכתב התביעה אין מקום לפרט כל רכיב ורכיב של הסכום הכולל הנתבע במסגרת הסעד המבוקש". לשיטתה, די בכך שתבעה את מלוא הוצאותיה, ואילו הדוגמאות שפורטו בכתב התביעה לפעולות שנעשו על ידה לצורך קידום הפרויקט אינן מהוות רשימה סגורה וממצה.

מהלך הדיון בשאלת הנזק, לרבות הסכמות דיוניות

דיון מקדמי הנוסף לצורך הבהרת גדר המחלוקת התקיים ביום 14.03.2018.

במועד זה, הטעימה אפאל כי היא תובעת הוצאותיה בתוספת ריבית והצמדה ממועד הוצאתן, ואילו הקיבוץ התנגד לדרישה בטענה כי "זו הרחבת חזית, זה תיקון תביעה בשלב הזה ... בשלב בו אנו נמצאים היום, לא ניתן לדרוש זאת".

מנגד, שב הקיבוץ על טענותיו כי אין בידו מידע ביחס לטיב הקשר בין אפאל לאפגד, והציע כי ימונה רו"ח מומחה מטעם בית המשפט.

בתשובה, טענה אפאל כי סברה שדי בתצהירו של ברקוביץ', מאחר שהוא גם עובד של חברת אפגד. לאור הערות בית המשפט, הודיעה כי תבקש להגיש תצהיר של רו"ח באפגד.

בהמשך לכך, נקבעו מועדים לשמיעת הראיות בחודש מאי 2018.

באשר לבקשת אפאל להגשת תצהיר נוסף, ולאור עמדת הקיבוץ, הוגש תצהירו של רו"ח דוד לוי מטעם אפגד, ומנגד הוגש תצהירו של רו"ח שמחה פרקש מטעם הקיבוץ.

בהמשך לבקשה משותפת של הצדדים למינוי מומחה מטעם בית המשפט, התקיימה ביום 16.04.2018 ישיבת תזכורת נוספת, בה מונה רו"ח אהוד רצאבי כמומחה מטעם בית המשפט "על מנת שיחווה דעתו בשאלה האם הנתונים שהגישה התובעת ביחס לסכום ההוצאות שהוציאה בקשר עם הוצאתו לפועל של הפרויקט נשוא התביעה, מעוגנים במסמכים חשבונאיים קבילים".

ביום 02.05.2018 נשמעו עדים מטעם אפאל (רו"ח לוי וברקוביץ'), וביום 14.05.2018 נשמעו עדים מטעם הקיבוץ (רו"ח פרקש ובן-גל).

ביום 24.06.2018 הוגשה חוות דעתו של רו"ח רצאבי, המומחה מטעם בית המשפט, וביום 10.07.2018 העביר תשובותיו לשאלות הבהרה שהעבירו אליו הצדדים ברשות בית המשפט.

סיכומי הצדדים הוגשו במהלך פגרת בית המשפט, וככלל, חזרו הצדדים על טענותיהם, כשאפאל ביצעה "התאמות בסכומים זניחים", כלשונה, לאור האמור בחוות דעתו של המומחה מטעם בית המשפט. עוד יש לציין, כי מעבר למחלוקות הנקודתיות ביחס לסכומי הוצאות כאלה ואחרים, כדוגמת: טענות בקשר למשרד המכירות שהיה בשטח הקיבוץ, או שכרם של חלק מהעובדים וכיו"ב; התגלעו בין הצדדים מחלוקות בעלות השלכה רוחבית, לדוגמא: המחלוקת בקשר למערכת היחסים שבין אפאל ואפגד לקיבוץ, טענות ביחס להרחבת חזית ולפסיקת ריבית והצמדה, וכן טענת הקיבוץ לפיה אפאל לא זכתה בדין, על המשמעויות הנובעות ממנה לשיטתו.

דיון והכרעה

בטרם אדון במחלוקות הנוגעות לשיעורן של ההוצאות, יש לברר תחילה את הסוגיות הרוחביות, ובראשן הטענות שעניינן מערכת היחסים שבין אפאל לאפגד. לשיטת הקיבוץ, תביעתה של אפאל כיזמית להחזר הוצאות שהוציאה אפגד כמבצעת בפועל, מהווה הרחבת חזית אסורה ויש לדחותה על הסף. מנגד, טוענת אפאל כי הטענה לוקה בחוסר תום לב, מאחר שהקיבוץ "ידע היטב מה הקשר בין שתי החברות והכיר את ההתנהלות ביניהן", ואף "הכיר באופן ספציפי את העובדה שאפגד היא זו שנשאה בהוצאות שהוצאו לצורך הוצאתו לפועל של הפרויקט". בעניין זה מקובלת עלי עמדתה של אפאל.

במהלך עדותה, אישרה בן-גל כי היא יודעת שיש קשר בין החברות וכי הקיבוץ ניהל את המשא ומתן מול חברת אפגד (פרוטוקול, עמ' 746):

"ש: אבל לפני שניה אמרת לי שאת לא יודעת מי זאת אפגד.

ת: אני יודעת מי זאת, אני יודעת שיש ביניהן קשר, אני לא את מהות הקשר הפנימי.

ש: אבל לפני רגע אמרת לי שאת לא יודעת.

ת: תשמע, לא אמרתי את זה. אני לא מכירה לעומק את הקשר בין החברות, מי מעל מי ומי מתחת.

ש: ואתם ניהלתם משא ומתן לא עם אפעל עם התובעת אלא עם אפגד, נכון?

ת: נכון.

ש: נכון, ואתם אישרתם בסופו של המשא ומתן את ההתקשרות עם אפגד.

ת: מותנה בקבלת ערבות מטעם אפגד.

ש: לא, אבל אתם אישרתם את ההתקשרות עם אפגד, לא עם אפעל, נכון?

ת: כן.

ש: ותאשרי לי גם שאתם ידעתם במועד חתימת ההסכמים שאפעל היא חברה שנמצאת בשליטת אפגד, ידעתם את זה?

ת: כן ... כי זה נאמר על ידה".

יתר על כן, בהמשך עדותה, ומשהוצגו לה דברים עליהם הצהירה בתצהיר עדותה הראשית, נאלצה בן-גל לאשר כי אפאל הוקמה על ידי אפגד לצורך ההתקשרות עם הקיבוץ וכי הקיבוץ עמד על קבלתן של ערבויות מאפגד (פרוטוקול, עמ' 746-749):

עו"ד שפרינצק: ... תאשרי לי בבקשה שהקיבוץ גם ידע [747] שהתובעת אפעל הוקמה לצורך ההתקשרות הספציפית עם הקיבוץ.

ת: אני לא יודעת לצורך מה היא התקשרה, מתי היא הוקמה, למה היא הוקמה. התבקשנו, ... אני לא יודעת.

...

ש: ... אז אני רוצה להראות לך את סעיף 73 לתצהיר שלך ... בחלק הקודם של ההליך הזה ... ואת כתבת ככה: 'יצוין כי התובעת ולא אפגד, היתה צד להסכמים, זאת לבקשת אפגד',

ת: נכון.

ש: 'שהינה בעלת השליטה בתובעת'.

תף נו, מה אמרתי אחרת?

ש: רגע. 'ולאחר שזו הציגה בפני הקיבוץ מצגים לפיהן התובעת הוקמה לצורך ההתקשרות הספציפית עם הקיבוץ'.

ת: אוקי.

ש: לפני שניה אמרת שאת לא יודעת את זה.

[748]

ת: לא יודעת, כתבתי את זה לפני כמה שנים. לצערי.

ש: אז ידעת את זה. אז ידעת שהיא הוקמה לצורך ההתקשרות עם הקיבוץ.

ת: יכול להיות.

ש: יכול להיות. ותאשרי לי גם שהקיבוץ ידע שאפעל התובעת היתה במועד חתימת ההסכמים עם הקיבוץ, חברה ריקה מתוכן ונעדרת ניסיון, ידע, יכולות ואמצעים כשלעצמה, נכון?

ת: אני לא יודעת את הדיוק הזה. ריקה מתוכן, כן או לא, לא יודעת.

ש: את לא יודעת.

ת: לא זוכרת.

ש: אז תראי, אז גם כאן את כנראה כן יודעת, כי בתצהיר שחתמת עליו, אלא אם כן תגידי לי שאת לא קראת אותו לפני שחתמת עליו, את כתבת בתצהיר הראשון שלך ...[749]... 'מאחר ובמועד שבו נחתמו ההסכמים היתה התובעת ... חברה ריקה מתוכן ונעדרת ניסיון, ידע, יכולות ואמצעים, כללו ההסכמים התחייבות מפורשת מצידה של אפגד כלפי הקיבוץ לערוב באופן מלא ומוחלט לקיום ההתחייבויות של התובעת'.

ת: כן.

לנוכח האמור, אין לקבל את ניסיונותיה של בן-גל לטשטש את הקשר שבין הקיבוץ לחברת אפגד, באמתלה כי מהות היחסים המדויקת וחלוקת העבודה בין אפאל לאפגד לא היו ידועות לקיבוץ לאשורן. יתר על כן, הוכח במסמכים מזמן אמת, כי הקיבוץ ידע שפעולות רבות בשלב ביצוע הפרויקט מתבצעות באמצעות חברת אפגד (פרוטוקול, עמ' 750-756):

"ש: ... ותאשרי לי שגם הקיבוץ ידע שמי שמבצעת בפועל את כל הפעולות בקשר לביצוע הפרויקט, זאת אפגד ולא אפעל?

ת: להגיד לך את האמת? החלוקה הפנימית שלהם לא היתה קשורה אלינו בעבודה היומיומית.

ש: אבל זה לא מה ששאלתי.

ת: אבל זה מה שאני יודעת לענות מה שאתה שואל.

ש: אני שאלתי האם ידעת שחברת אפגד היא זאת שמבצעת את הפעולות ולא חברת אפעל?

ת: אני לא יודעת, הן חברות חופפות, לא ידעתי תחת איזה שם כל דבר עושים, כי זה גם לא היה מענייננו.

ש: כן, אז בואי תראי. אני רוצה להראות לך שורה של נספחים שצורפו לתצהיר שלך, ...[751]... תראי שכתוב, יש פה פרופיל של חברת אפגד, חברה לעבודות הנדסה ובניין בע"מ, בתצהיר שלך ... אני מראה לך שאתם ידעתם שאפגד היא החברה שאתם התקשרתם איתה, היא זו שביצעה את הפעולות לצורך הפרויקט. ועכשיו את ניסית להציג לנו מצג כאילו את בכלל לא מכירה אותם.

ת: לא אמרתי שאני לא מכירה, אמרתי שאנחנו לא חלק במי מבצע מה ואיך מחלקים את האחריות ביניהם, זה הכל ...[752]... אני אמרתי שחברת אפגד וחברת אפאל מבחינתנו הן ביחד. ביקשתם לחתום מול אפעל למרות שאת ההיכרות עשינו מול אפגד. חתמתם במסגרת זו על ערבות ומעבר לכך אנחנו לא קשורים להתנהלות הפנימית של שתי החברות. לא יחסי הגומלין ולא החלוקות שביניהן ואת מי מעסיקים ואת מי לא.

כב' השופטת: ... כתוב כאן בתחתית העמוד, בשלב ג': 'כל הפרמטרים שוכללו, והוחלט להעמיס על חברת אפגד' ... ז"א שבדקתם את החברה.

ת: בוודאי שבדקנו אותה. איזו שאלה? הם גם הציגו בפנינו את עצמם. אבל הם ביקשו בשלב החתימה לחתום מול אפעל במקום מול אפגד, זה הכל.

[753]

...

עו"ד שפרינצק: אני מראה לך עכשיו את נספח 72 לתצהיר שאת הגשת ותראי. פה הגשתם לנו סיכום פגישת תיאום שלכם עם אפגד ... יש פה כותרת 'אפגד – עדכון מהנעשה בשטח'.

ת: (מעיינת) נכון.

ש: אז עכשיו תאשרי לי שאתם ידעתם שמי שמבצעת את הפעולות בשטח בקשר עם הפרויקט, זאת אפגד?

ת: אני אחזור על העמדה שלי, אנחנו התקשרנו והכרנו והחלטנו לצאת ביחס לפרויקט בהסתמך על היכרותנו עם חברת אפגד. [754] חברת אפגד ביקשה לחתום מול חברת אפעל מטעמיה האישיים ואנחנו דרשנו ערבות ולא נכנסנו ליחסי הגומלין. מבחינתנו זה בכלל לא היה נוח, אז אני אומרת את זה שוב ושוב, מה השתנה?

ש: עכשיו תראי בנספח 74 ... ישיבת סטטוס מ- 4.8.09 ... זה שלב הביצוע של הפרויקט כבר?

ת: (מעיינת) כן, זה ישיבות פיקוח, כן.

ש: מי מציג את הנושא? נציג? איזה חברה?

ת: אפגד.

...

ש: ותסתכלי בסעיף 3? : 'תוכניות בינוי ופיתוח-הגשת תוכניות מפורטות לעיון ואישור הקיבוץ והמועצה', מי מציג את זה?

ת: (מעיינת) אפגד.

...[755]...

ש: ... עכשיו תסתכלי בנספח 78 ... גם כאן מצוין שהמשתתפים הם מטעם אפגד, נכון? את רואה את זה?

ת: (מעיינת) כן, כאילו איך הם מציגים את עצמם כל הזמן? מה השתנה? לא השתנה כלום ... כל מה שאמרת לא אומר שמה שאני אומרת זה אחרת.

...

ש: ותסתכלי גם בנספח 85 ...[756]... מה שאתם כותבים כאן, זה שהקיבוץ, אתם, נכון? המחיתם את ההתחייבויות שלכם ... למה זה לאפגד ולא לאפעל?

ת: כי אתם חברת אפגד שייצגתם את עצמכם מול הקיבוץ, ביקשתם בשלב ההתקשרות שחברת אפעל היא זו שתחתום מול הקיבוץ בפעם העשירית ואנחנו לא מעניין אותנו ולא עניין אותנו מה החלוקות שביניכם כי זה לא מעניין".

יתר על כן, הקיבוץ אישר חשבוניות שמוענו לאפגד בגין עבודות תשתית שבוצעו בתחום הקיבוץ כחלק מהתמורה העתידית, אך גם הפעם, ניסתה בן-גל להרחיק את עניינו של הקיבוץ מאפגד (פרוטוקול, עמ' 759-761):

"עו"ד שפרינצק: ... תראי, זאת חשבונית מטעם חברת מתקנית תשתיות ושירותי חשמל ... על סך 40 אלף שקל ... ואני מפנה אותך לחתימה שנמצאת בחלק התחתון, תאשרי לי [760] שיש כאן חתימה של מר ישעיהו אבידן שהוא מנהל הפרויקט מטעם הקיבוץ, נכון?

ת: כן, וזה מאושר על ידו ... זה נכון ואני גם מכירה את זה.

ש: ... אני מפנה אותך לנמען של החשבונית הזאת, לכבות חברת, מה?

ת: [מעיינת] אפגד.

ש: אפגד, נכון? ז"א אתם ידעתם שמי שמוציא את ההוצאות זה חברת אפגד.

ת: זה לא אומר שחברה אחת לא מוציאה, כן מוציאה. אני אומרת לך שוב, אנחנו לא בעניין הזה. תוציא אותי מהלופ הזה של ההתנהלות הקניינית, אני לא קשורה, זה שיקול דעת שלהם.

ש: אבל זה חשבונית ... שהקיבוץ אישר.

ת: הקיבוץ אישר ... אישר מכיוון שהקיבוץ בעצם תיאם עם חברת אפגד על תשתיות וזו חשבונית שסוכמה מראש שחברת אפגד תממן.

ש: ועבור מה הוצאה החשבונית הזאת, איזה עבודה?

ת: איזה עבודת תשתית חשמל, משהו.

ש: עבודת תשתית של הקיבוץ, נכון?

ת: כן.

ש: בתשתיות הישנות של הקיבוץ, נכון?

ת: כן.

ש: זאת עבודה שנעשתה כחלק מהתמורה ש,

ת: העתידית.

[761]

ש: שהתובעת הבטיחה לקיבוץ, נכון?

ת: התחייבה, כן.

ש: וגם ביצעה את העבודה הזאת, אנחנו רואים.

ת: את זאת כן, אף אחד לא אמר שלא, נכון.

ש: כן. וזה מגיע לך (צ"ל: לה, ש.ד.) חזרה?

ת: זה כן.

ש: זה כן?

ת: כן".

לנוכח הודאתה המפורשת של בן-גל כי אפגד פעלה מול הקיבוץ וכי חלוקת העבודה הפנימית שבין החברות לא היתה מעניינם, אך מובן כי אין חשיבות מהותית לשאלה מי מהחברות, קרי- האם אפאל או אפגד הוציאה את ההוצאות בקשר לפרויקט. אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הוצאתו לפועל של הפרויקט היתה כרוכה בהוצאות כאלה ואחרות, ובהן הוצאות ציוד וספקים כמו גם הוצאות שכר ותקורה. כאמור לעיל, מהמסמכים ומעדותה של בן-גל התברר גם שהקיבוץ פעל מול אפאל ואפגד כגוף אחד. משכך, אין בידי לקבל את טענת הקיבוץ להרחבת חזית המחלוקת, ומדובר בטענה נפתלת הנטענת בחוסר תום לב. למען הסר ספק מובהר בזה, כי דחיית הטענה בדבר הרחבת חזית המחלוקת מתייחסת הן להוצאות ציוד וספקים, והן להוצאות השכר והתקורה. אשר על כן, יש להתמקד רק בשאלה האם ההוצאות שהוצאו הן בקשר לפרויקט ונתמכות באסמכתאות מספקות. בעניין זה, התקבלה הסכמת הצדדים למינויו של רו"ח רצאבי כמומחה מטעם בית המשפט.

בפתח חוות דעתו של רו"ח רצאבי מצוין כי בשל טענתה של אפאל לפיה ביצעה את העבודות באמצעות אפגד, נדרשו מסמכי חברת אפגד: דו"חות כספיים מבוקרים לשנים 2007-2009, כרטסת הנהלת חשבונות לשנים האמורות ואסמכתאות לחשבונות השייכים לפרויקט לשנים האמורות. בהמשך לנתונים, ומשלא הובא דבר שיכול להצביע על חוסר סבירותם, נבחנו, בנפרד, הוצאות ציוד וספקים, הוצאות שכר והוצאות תקורה. מאחר שעסקינן בחוות דעת קצרה ותמציתית המתבססת על מסמכים נאותים ומתודה ראויה, תובא להלן במלואה, ותשמש נקודת מוצא להכרעה במחלוקות אלה (ההדגשות במקור):

"4. תהליך בדיקת ההוצאות – רכישת ציוד וספקים חיצוניים

התובעת טענה כי בסעיף זה נבעו לה הוצאות בסך של 1,117,851.60 ₪. עוד טענה התובעת כי לסכום זה יש להוסיף מע"מ כדין.

בדיקתנו את הסעיף הנ"ל כללה את השלבים הבאים:

א. ביצענו התאמה של הרישום בספרי הנהלת החשבונות לבין הסכום שנתבע על ידי התובעת.

ב. משיקולי מהותיות בדקנו את כל ההוצאות שסכומן גבוה מ- 5,000 ₪. היתרה שנדגמה מהווה 94% מהסכום שנתבע על ידי התובעת.

ג. הבדיקה כאמור בסעיף ב' כללה קיום אסמכתא כי הסכום שנתבע על ידי התובעת הוצא עבור הפרויקט. לעניין זה נקבע על ידינו כי מקום בו כללה חשבונית הספק, שהוצאה בזמן אמת, התייחסות של הספק כי מדובר בפרויקט ניצנים, הרי שמדובר באסמכתא נאותה. לחילופין כאשר אין ציון מפורש בחשבונית אולם ישנה הזמנת עבודה, הסכם, או תכתובת המתייחסים לעלויות שבוצעו נשוא החשבונית, הרי שצירוף המסמכים מהווה אסמכתא נאותה.

מסקנה - ההוצאות הנוגעות לרכישת ציוד וספקים חיצוניים מעוגנות במסמכים חשבונאיים קבילים. ברצוננו לציין כי סכום זה כולל מע"מ כדין ואין להוסיפו לסכום הנתבע.

5. תהליך בדיקת ההוצאות – שכר

התובעת טענה כי בסעיף זה נבעו לה הוצאות בסך של 874,700 ₪.

בדיקתנו את הסעיף הנ"ל כללה את השלבים הבאים:

א. ביצענו התאמה של הרישום בספרי הנהלת החשבונות לבין עלויות השכר בהתאם לדוחות התמחיר.

ב. משיקולי מהותיות בדקנו את כל העובדים שעלות השכר החודשית שיוחסה לפרויקט בגינם עולה על 1,000 ₪. היתרה שנדגמה מהווה 97% מהסכום שיוחס כאמור.

מסקנה - ההוצאות הנוגעות לעלות השכר החודשי השוטף ששולם לעובדים מעוגנות במסמכים חשבונאיים קבילים. אין באפשרותנו לחוות דעה על אחוז הזמן שהושקע בפרויקט ממנו נגזר הסכום שיוחס לפרויקט על ידי התובעת.

הערות נוספות:

א. בבדיקת צבירת החופשה מול דוחות התמחיר נמצא כי יש להפחית סך של 6,807 ₪ מתוך ההוצאות שנתבעו ע"י התובעת.

ב. אין מקום להוספת רכיב צבירת הבראה שכן עלות המעביד כוללת גם רכיב זה. בהתאם לכך יש להפחית סך של 12,825 ₪ מתוך ההוצאות שנתבעו ע"י התובעת.

6. תהליך בדיקת ההוצאות – תקורה

התובעת טענה כי בסעיף זה נבעו לה הוצאות בסך של 404,262.5 ₪.

בדיקתנו את הסעיף הנ"ל כללה את השלבים הבאים:

א. ביצענו התאמה של ההוצאות (סעיף וסכום) כפי שנכללו על ידי התובעת לבין אותן הוצאות כפי שנכללו בדוחות הכספיים המבוקרים לשנת 2008.

ב. בדקנו 100% מההוצאות שנכללו על ידי התובעת.

מסקנה - ההוצאות הנוגעות לתקורה בשנת 2008 מעוגנות במסמכים חשבונאיים קבילים. אין באפשרותנו לחוות דעה על הסכום שיוחס לפרויקט על ידי התובעת".

בעניין הוצאות הציוד והספקים, אישר רו"ח רצאבי את תביעתה של אפאל במלואה פרט למע"מ, בקבעו כי ההוצאות מעוגנות במסמכים חשבונאיים קבילים וכי סכום התביעה כבר כולל מע"מ כדין.

מלבד טענותיו העקרוניות של הקיבוץ ביחס לכך שאין לחייבו בהוצאות הציוד והספקים, העלה הקיבוץ טענות נקודתיות הנוגעות להוצאות שהוצאו בקשר למשרד המכירות שפעל בשטח הקיבוץ, המסתכמות בסך של 145,985 ש"ח, כשלטענתו "יש לדחות דרישה זו גם מן הטעם שכל הציוד שהיה במשרד המכירות, ללא יוצא מן הכלל, לרבות ציוד משרדי, נלקח על ידי התובעת ולא הושאר בידי הנתבע. כך גם לגבי המחוברים שהובאו על ידי התובעת למשרד המכירות, אשר כולם נעקרו על ידי התובעת ונלקחו על ידה, לאחר ההודעה בדבר בטלות ההסכם, תוך השארת נזק בלתי מבוטל לנתבע". אפאל מבקשת לדחות טענות אלה, מאחר שלשיטתה החיוב שנקבע בפסק הדין להחזר הוצאות הינו חיוב גורף. עוד נטען, כי הקיבוץ לא הוכיח טענותיו כדבעי, ביחס לחלקן (הנזק למבנה) צריך היה להגיש תביעה נפרדת, ובחלקן (מועד תשלום עלות המטבח) מהוות הרחבת חזית. בסיכומי התשובה, מוסיפה אפאל וטוענת כי "מרבית הציוד הלא-מחובר, אותו רכשה התובעת במיוחד לצורך משרד המכירות ... לא היה במצב שמיש לאחר פינוי המשרד, שכן כל ייעודו היה לשימוש במשרד המכירות. ממילא מרבית הציוד היה חסר כל ערך בשל בלאי עקב השימוש בו...".

מחד גיסא, לא יכולה להיות מחלוקת שהמטבח, המחוברים והציוד המשרדי שהיו במשרד המכירות (להלן: "תכולת משרד המכירות") שימשו לצרכי הפרויקט. מאידך גיסא, הקיבוץ העלה טענת קיזוז בכתב הגנתו (ראו סעיפים 189.3 ו- 189.4), ומעת שאפאל פירקה ופינתה את מרבית הציוד, אין לקבל את טענתה כי ציוד זה היה חסר כל ערך, שאם כך, מדוע תשקיע משאבים נוספים בפינויו? יחד עם זאת, מאחר שטענת הקיזוז לא הוכחה לפרטי פרטיה, ומשאין מקום לנהל בשלב זה "הליך בתוך הליך" במסגרת תביעה זו, יופחת, על דרך האומדנא, סך של 70,000 ש"ח מסכום הוצאות הציוד והספקים שאישר רו"ח רצאבי.

משנמצא כי יש לקבל את תביעתה של אפאל בעניין הוצאות ציוד וספקים, נותר לבחון את סוגיית המע"מ. אפאל, כאמור, תבעה להוסיף מע"מ והקיבוץ התנגד בטענה כי "יש לברר את עלות המע"מ הריאלית נוכח שינויים בשיעור המע"מ כמו גם האפשרות שעמדה לתובעת לנכות את תשלומי מע"מ התשומות מתשלומי מע"מ התפוקות".

בתשובה לשאלות ההבהרה שהעבירה אפאל, התייחס רו"ח רצאבי לסוגיית המע"מ והשיב כי "חוות דעתנו התייחסה לעובדה שהסכום הנתבע כלל מע"מ. הנזק הנטען לתובעת הינו הסכום ללא מע"מ, היות ומע"מ התשומות נדרש בהחזר. שאלת החבות במע"מ של סכום שישולם לתובעת ככל שייקבע ע"י בית המשפט לא נבחן על ידנו שכן חוות דעתנו אינה בגדר חוות דעת בנושאי מס ו/או ייעוץ מיסויי" (ההדגשה שלי, ש.ד.). לאור תשובתו של רו"ח רצאבי, יש להפחית מסכום התביעה הנותר (1,047,851.60 ש"ח) את המע"מ בהתאם לשיעור שהיה מקובל במועדים הרלוונטיים.

באשר להוצאות השכר והתקורה. רו"ח רצאבי אישר כי גם הוצאות אלה מעוגנות במסמכים חשבונאיים קבילים, אלא שאין בידו לחוות דעה ביחס לחלקן היחסי בפרויקט. הדעת נותנת, כי לצורך הוצאת הפרויקט לפועל נשאה אפאל בהוצאות שכר ותקורה כלשהן. את סכום התביעה בגין ראשי נזק אלה קבעה אפאל על דרך האומדן ובטיעוניה פירטה את השיקולים שהנחו אותה בעריכתו. מנגד, טענותיו של הקיבוץ כי אפאל אינה זכאית לשיפוי בגין הוצאות אלה מתאיינות לנוכח עדותה של בן-גל, כמפורט לעיל. כמו כן, העלה הקיבוץ השגות נקודתיות ביחס לשכרם של חלק מהעובדים.

במצב הדברים, אין מנוס מקביעת הוצאות השכר והתקורה על דרך האומדן. סך הוצאות אלה, כפי שהוערך על ידי אפאל, עומד על 855,068 ש"ח בגין שכר העובדים ובנוסף 404,262.5 ש"ח בגין תקורה, לפרויקט שנמשך כשנתיים (25 חודשים). חישוב אריתמטי פשוט מלמד כי עלות השכר והתקורה החודשית הממוצעת בהתאם לתחשיב האומדן של אפאל היא בסך של כ- 50,000 ש"ח. סבורה אני שיש מקום להפחית מסכום זה ולהעמידו על 15,000 ש"ח לחודש, ובסך הכל 375,000 ש"ח בגין 25 חודשים.

ודוק, לא נעלמה מעיני טענת הקיבוץ לפיה אין לומר שאפאל זכתה בדין, שכן "בית המשפט הנכבד מצא את שני הצדדים, הקיבוץ והתובעת, אחראים באופן זהה להתקשרות ולתוצאותיה", כשלשיטת הקיבוץ, כפועל יוצא מכך "יש לבחון את דרישת התובעת להחזר הוצאות באופן דווקני", ובפרט בכל האמור ביחס להוצאות המשפט.

בהיבט הכללי של הטענה (ראה פרק י"א לסיכומי הקיבוץ), הרי שמדובר בטענה המופנית נגד נימוקי פסק הדין, ואין בית משפט זה יושב כערכאת ערעור על החלטותיו.

בהיבט הנקודתי של הטענה, המטילה ספק בעצם זכותה של אפאל לזכות בהחזר הוצאות משפט, דין הטענה להידחות. מובן, כי אין בדברים אלה כדי להקנות לאפאל את מלוא הסכום הנתבע על ידה, ויש לבחון את סבירותו.

הצדדים, כאחד, מפנים בטיעוניהם להחלטה שניתנה בבג"ץ 891/05 תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' הרשות המוסמכת למתן רשיונות יבוא – משרד התעשייה והמסחר ואח' (החלטה מיום 30.06.2005; פורסמה באתר "נבו"), בה נקבע:

"כעניין שבעקרון, וכנקודת מוצא, יש לפסוק לבעל הדין שזכה בדינו הוצאות ריאליות, כלומר ההוצאות שהוציא בפועל או שהתחייב להוציא. יחד עם זאת, זוהי נקודת מוצא בלבד. אין היא נקודת סיום, שכן על היושב בדין לבחון את שיעור ההוצאות הנטען ולבדוק אם המדובר בהוצאות סבירות, מידתיות והכרחיות לניהול ההליך בהתחשב בכלל נסיבות העניין. שכר הטרחה וההוצאות שהוצאו בפועל הן אפוא נתון רלבנטי במסגרת פסיקת ההוצאות אולם לא נתון בלעדי ... הוצאות המשפט אינן פרס או בונוס לצד הזוכה אלא החזר הוצאות נדרשות וראויות בהליך ... לפיכך, אין בהכרח לשפות על כל הוצאה שהוצאה בפועל אם אין היא הכרחית לניהול ההליך וכל יסודה הוא בזהירות יתר של בעל הדין ... ההוצאות צריכות להיות פרופורציונליות להליך עצמו ומהותו שכן בכך יש כדי למנוע הטלת עלות יתר על המפסיד להליך כמו גם עידוד ניהול הליך ראוי על ידי הזוכה ... פסיקת ההוצאות ושכר הטרחה מבוססת היא אפוא על הפעלת שיקול דעת אובייקטיבי בכל מקרה על פי נסיבותיו".

בנסיבות המקרה שלפני, מבקשת אפאל כי ייפסקו לה הוצאות משפט בסכומים הבאים: הוצאות משפט בסך 19,170.06 ש"ח; שכ"ט עו"ד ששולם כמקדמה בסך 131,509 ש"ח; שכ"ט עבור חוות דעתה של עו"ד רחל זכאי בסך 108,959 ש"ח; אגרת בית משפט בסך 387,950 ש"ח; שכ"ט המומחה מטעם בית המשפט בסך 47,912 ש"ח; הוצאות משפט לשלב הנזק בסך 4,104.43 ש"ח; והוצאות הקלטה ותמלול לשלב הנזק בסך 1,580 ש"ח. בנוסף, ביקשה אפאל כי "לסכום המשוערך הכולל שיתקבל עבור הוצאות הפרויקט ועבור ההוצאות המשפטיות יש להוסיף 17.5% בצירוף מע"מ בהתאם להסכם שכר הטרחה של אפאל עם עורכי דינה".

מבין עלויות אלה, ראיתי לנכון לאשר את שכר טרחת עורכי הדין שישולם בשיעור של 17.5% מסכום הזכייה בלבד, ולא את הסכום ששולם כמקדמה. ביחס לשכר טרחת המומחים, אני מאשרת סכום של 5,000 ש"ח (כולל מע"מ) בגין חוות דעתה של עו"ד רחל זכאי, ומלוא הסכום ששולם למומחה מטעם בית המשפט. הוצאות משפט נוספות שעל הקיבוץ לשאת בעלותן הן אגרת בית משפט בשיעור המשקף את החלק היחסי בו זכתה התובעת מסך תביעתה, וכן הוצאות ההקלטה והתמלול בלבד, בהעדר פירוט לכלול ב"הוצאות משפט" ו- "הוצאות משפט שלב הנזק", כפי שהוגדרו על ידי אפאל.

לסכומים האמורים בפסקה זו יתווספו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתם ועד ליום התשלום בפועל.

לבסוף, נותר לדון בסוגיה מאימתי ייפסקו הפרשי הצמדה וריבית בגין יתר הסכומים שתבעה אפאל. כאמור, אפאל ביקשה כי תוספת ריבית והצמדה להוצאות בהן נשאה תיפסק ממועד הוצאתן, ואילו הקיבוץ התנגד לדרישה בטענה כי מדובר בהרחבת חזית ובתיקון כתב התביעה. בתמיכה לבקשתה, הגישה אפאל הודעה ובה צוינו מספר אסמכתאות, מהן עולה כי פסיקת ריבית והצמדה הינה סעד כללי, הנתון לשיקול דעתו של בית המשפט, אשר אין חובה לפרטו בכתבי הטענות, להלן-

בע"א 672/81 עמיתי מלון ירושלים ואח' נ' דוד טייק ואח', פ"ד מ(3) 169, בעמ' 222 נפסק כי:

"החוק אמנם מקנה שיקול דעת לבית המשפט במתן הוראה על הצמדה כאמור, אולם הכלל הנקוט בידי בית המשפט הוא, כי ייפסקו הפרשי הצמדה וריבית, אלא אם ישנם טעמים מיוחדים שלא לעשות כן (ע"א 234/78[9], בעמ' 550). כך נקבע גם בע"א 648/82[24], בעמ' 821:

'יתרה מזו, רשות זו הפכה מעשית לחובה כדי לעשות צדק עם הנושה.

אם לא ייעשה כן, יקבל הנושה ריאלית רק חלק, לעתים מבוטל, מהמגיע לו, ונמצא החייב נשכר'

יש להוסיף בהקשר זה, לשם השלמת התמונה, כי הקו המנחה הסביר והרצוי הוא, שההצמדה והריבית ייפסקו מיום היווצר העילה ולא רק מיום הגשת התביעה, והוא, כמובן, אם אין נסיבות המצדיקות סטייה מן הקו האמור".

בע"א 4839/92 יוסף גנז נ' מרדכי כץ, פ"ד מח(4) 749, בעמ' 762 נפסק מפי השופט קדמי כי:

"תקנה 14(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד-1984, קובעת, כי 'כתב התביעה יפרש את הסעד הנתבע, אם לחלוטין, ואם לחלופין: אך אין צורך לבקש סעד כללי לרבות הפרשי הצמדה, ריבית, שכר טרחת עורך דין והוצאות משפט שבית המשפט מוסמך ליתן אותו בכל מקרה לפי שיקול דעתו כאילו נתבקש על כך' (ההדגשות שלי, י' ק'). מכאן, שבעובדה שהמשיב ביקש בכתב התביעה שלו ריבית מיום הגשת התביעה בלבד, אין כדי למנוע מבית המשפט לפסוק לו ריבית מיום היווצר העילה...".

וראו גם ע"א 8417/09 עיריית ירושלים נ' ששון לוי (פסק הדין מיום 21.08.2012; פורסם באתר 'נבו'), בפסקה 28, המאשר ומאזכר את ההלכות הנ"ל.

בנסיבות המקרה שלפני, שבו שני הצדדים נטלו סיכון שהתממש, סבורה אני כי יש לפסוק לאפאל הוצאות ריבית והצמדה מיום הגשת התביעה ולא מיום הוצאתן.

לא למותר לציין, כי המסקנה לפיה מדובר בסיכון שהתממש מתחזקת לאחר שמיעת הראיות בסוגיית הנזק. לא בכדי, לא צורפו ראיות אלה לכתב התביעה, שכן יש בהן להעיד על עבודות שבוצעו לצורך שיפור התשתיות הישנות של הקיבוץ, פעולה שהיתה אסורה בשעתה בהתאם לנהלי מינהל מקרקעי ישראל (ראו עדותה של עו"ד לייקין, בעמ' 21-22 לפסק הדין החלקי בשאלת החבות), אשר מכרסמת בטענתם המשותפת של הצדדים כי ערכו את ההתקשרות כדין. אדרבא ואדרבא, במהלך עדותה בפרק זה אישרה בן-גל כי הקיבוץ ציפה להניב מהפרויקט "המון" רווחים (פרוטוקול, עמ' 757 בשורות 8-12), באופן המנוגד בתכלית למדיניותו של מינהל מקרקעי ישראל, ואין צורך לחזור על דברים שנאמרו בפסק הדין החלקי בעניין זה.

מאחר שהתביעה הוגשה במועד סמוך לפקיעת ההתקשרות (התביעה הוגשה ביוני 2010, כלומר כחצי שנה לאחר הודעת הביטול של הקיבוץ מיום 17.11.2009 ולאחר מכתבו של הקיבוץ מיום 04.01.2010 בו דחה את דרישת אפאל לחזור בו מהודעת הביטול), ומתוך רצון לחסוך התדיינויות נוספות, יהיה זה יעיל יותר, מחד גיסא, לפסוק ריבית והצמדה ממועד הגשת התביעה, ומאידך גיסא, לא יהא בכך כדי להסב לאפאל נזק ניכר.

סיכום

הקיבוץ יישא בהוצאותיה של אפאל בגין הוצאות ציוד וספקים, בסך של 1,047,851.60 ש"ח ובניכוי המע"מ שהיה מקובל במועדים הרלוונטיים; בהוצאות שכר ותקורה, בסך כולל של 375,000 ש"ח; ובהוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בהתאם לפירוט שלהלן:

שכר טרחת עורכי דין בשיעור של 17.5% מסכום הזכייה בלבד;

5,000 ש"ח (כולל מע"מ) בגין חוות דעתה של עו"ד רחל זכאי;

מלוא הסכום ששולם למומחה מטעם בית המשפט;

אגרת בית משפט בשיעור המשקף את החלק היחסי בו זכתה התובעת מסך תביעתה; הוצאות הקלטה ותמלול.

הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד כמפורט לעיל יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הוצאתם ועד ליום התשלום בפועל. יתר הסכומים יישאו הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

בנוסף, תישא אפאל בהוצאות הנתבעים 3 ו- 4 בסך כולל של 60,000 ש"ח כולל מע"מ.

המזכירות תמציא העתק מפסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ו אלול תשע"ח, 06 ספטמבר 2018, בהעדר הצדדים.