1. התובע עבד אצל הנתבעת כשלוש שנים עד שהתפטר. התביעה שלפנינו היא לפיצויי פיטורים, לרבות השבת כספי פיצויי פיטורים שהנתבעת משכה מקופת גמל, תמורת עבודה בשעות נוספות ובימי המנוחה השבועית ופיצוי בגין עגמת נפש.

2. רקע עובדתי

א. הנתבעת היא חברה העוסקת ביישום, פיתוח והתקנה של תוכנה עבור לקוחותיה.

ב. התובע, רואה חשבון בהכשרתו, הועסק אצל הנתבעת כמיישם פיננסי מיום 1.3.2007 ועד להתפטרותו ביום 23.2.2010 (התובע התקבל לעבוד בחברה בשם "אפלט" אשר נקנתה על ידי הנתבעת).

ג. תנאי העבודה של התובע עוגנו בהסכם עבודה אישי שנחתם ביום 13.2.2007 (נספח ב' לתצהיר התובע).

ד. ביום 8.2.2009 הנתבעת הודיעה לעובדיה על קיצוץ של 5% בשכר לעובדים המשתכרים מעל 8,000 ₪ ברוטו וכן ויתור חד פעמי על שלושה ימי חופשה עקב המשבר הכלכלי (נספח 1 לתצהיר הנתבעת).

ה. ביום 11.1.2010 התובע הגיש למנהלו הישיר בנתבעת מכתב התפטרות בזו הלשון (נספח ד' לתצהיר התובע):

הנדון: הודעה על סיום עבודה

הריני להודיעך בזאת על סיום עבודתי בחברת אדוונטק טכנולוגיות בע"מ.

היום האחרון לעבודתי, בהתאם לחובתי למתן הודעה מוקדמת יחול ביום 11 לפברואר 2010.

התפטרותי זו באה על רקע הרעה מתמשכת בתנאי העסקתי במהלך השנה האחרונה, עובדה אשר אילצה אותי למצוא מקום עבודה חלופי.

אבקשך להסדיר את כל הקשור לזכויותיי בעת סיום יחסי עובד-מעביד בחברת אדוונטק טכנולוגיות בע"מ.

ברצוני להודות על הזדמנות פז אשר ניתנה לי לעבוד בחברה תחת השגחתך המקצועית והאישית, על תקופה נהדרת מתן אמון ותמיכה בהם זכיתי.

אני מאחל לך ולחברה הצלחה רבה בהמשך הדרך."

ו. התובע סיים את עבודתו ביום 23.2.2010, בהתאם לבקשת הנתבעת.

ז. בינואר 2010 התובע התקבל לעבודה בחברה אחרת, בה הועסק לאחר סיום עבודתו אצל הנתבעת.

3. תמצית טענות התובע

א. התובע זכאי לפיצויי פיטורים מכוח נוהג. לחלופין, הקיצוץ בשכר מפברואר 2009 יחד עם ההפחתה החד פעמית של שלושת ימי החופשה מהווים הרעת תנאים מוחשית. התובע התריע בפני הנתבעת כי אינו שבע רצון מהרעת תנאיו, אך הסיכוי לביטול הרעת התנאים היה אפסי. על כן זכאי התובע לפיצויים לפי סעיף 11 (א) לחוק פיצויי פיטורים, תשכ"ג - 1963 (להלן – חוק פיצויי פיטורים), בסך 54,000 ₪.

ב. התובע נדרש לעבוד בשעות עבודה רבות וממושכות, לרבות בשבתות וחגים, אך לא קיבל תשלום תמורת שעות העבודה הנוספות, וזאת בניגוד לחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א -1951 (להלן – חוק שעות עבודה ומנוחה).

ג. הנתבעת קיבלה את דיווחי השעות מהתובע ולא חלקה עליהם. הדבר קיבל ביטוי בתלושי המשכורת של התובע המהווים ראיה לאמיתות תכנם. לאור האמור לעיל זכאי התובע להפרשי שכר בסך 142,875 ₪.

ד. התובע אולץ לעבוד עבור הנתבעת שעות רבות ולעמוד לרשותה בזמינות מלאה כולל בשעות לא מקובלות, דבר שפגע בחייו הפרטיים. חרף מסירותו לנתבעת זכה ליחס מזלזל בסיום יחסי העבודה. לאור זאת זכאי התובע לפיצוי בגין עגמת נפש בסך 15,000 ₪.

ה. בכתב התביעה המתוקן הוסיף התובע עילת תביעה בענין משיכת כספי הפיצויים על ידי הנתבעת שהופקדו בחברת "כלל פנסיה"/ קרן הפנסיה מיטבית בסך 21,429 ₪.

4. תמצית טענות הנתבעת

א. התובע נקלט אצל הנתבעת ללא נסיון מקצועי מספק וידע כי יידרש לשעות עבודה רבות. הצדדים הסכימו כי שכרו של התובע יהיה "שכר גלובאלי" קרי, יגלם תוספת עבור שעות עבודה נוספות. הבנה זו מעוגנת בסעיף 11 לחוזה העבודה של התובע.

ב. התובע הוא שביקש להשתלב בפרויקטים שהיו כרוכים בשעות עבודה לא שגרתיות ובנסיעות לחו"ל.

ג. התובע עבד בפרויקטים שבוצעו בחצרי הלקוחות מבלי שהנתבעת פיקחה או יכולה היתה לפקח על שעות עבודתו. כמו כן במרבית הפרויקטים בהם עבד התובע, שולמה לנתבעת תמורה שסוכמה מראש ללא קשר לשעות העבודה.

ד. התובע ידע שהוא מקבל תמורה גלובאלית עבור שעות עבודתו וזו אף הסיבה לכך שהתובע השתכר שכר גבוה ביחס לעובדים מקבילים בנתבעת.

ה. התובע מושתק מלטעון כנגד תנאי העבודה לאור המצג שהציג לנתבעת לפיו תנאי העסקתו מוסכמים ומקובלים עליו עם תחילת העסקתו ולכל אורכה.

ו. עיתוי התפטרות התובע נבע אך משום שמצא מקום עבודה אחר ולא עקב הרעת תנאים. לא זו אף זו: התובע התפטר בנסיבות שגרמו לנתבעת נזק בשלב קריטי של פרויקט בו היה מעורב התובע.

ז. הקיצוץ בשכרם של העובדים והויתור על שלושה ימי חופשה הם קיצוץ בשיעור מצומצם בלבד לאור המשבר הכלכלי העולמי, ואין בו הרעת תנאים. זאת ועוד, התובע לא הלין על הקיצוץ, לא בכתב ולא בעל פה, ולא התריע על הרעת התנאים אלא במכתב ההתפטרות שנמסר בחלוף שנה מצמצום השכר. לאור זאת אין התובע זכאי לפיצויי פיטורים עקב הרעת תנאים.

ח. אין יסוד לטענת התובע כי קיים נוהג אצל הנתבעת לתשלום פיצויי פיטורים לעובדים המתפטרים מעבודתם.

ט. אין שחר לטענות התובע בנושא משיכת הכספים מקופות הגמל לפיצויים, לאור הסכם העבודה בין הצדדים ולאור העובדה שהתובע ממילא אינו זכאי לפיצויי פיטורים.

י. הנתבעת הוסיפה והעלתה מספר טענות קיזוז, אך בסיכומיה חזרה רק על שתיים מהן: קיזוז זמני הפסקות במהלך יום העבודה ושעות טיסה ללקוחות בחו"ל.

יא. לבית הדין אין סמכות לפסוק עגמת נפש משום היות העילה עילה נזיקית ובכל מקרה אין התובע זכאי לכך.

5. ההליך

א. בישיבת ההוכחות העדים נחקרו על תצהיריהם: התובע ועדי הנתבעת, מר שי ארנרייך, שהיה הממונה הישיר על התובע, מר זאב ינאי שהיה מנכ"ל הנתבעת בתקופה הרלוונטית, גב מיכל ליבוביץ, מנהלת משאבי אנוש בנתבעת, גב' ריקי שמר, מזכירת הנהלה בנתבעת ומר איתן גוראל, מנהל העסקים הראשי של הנתבעת.

ב. התביעה לתשלום כספי פיצויים שהנתבעת משכה מחברת הביטוח/ קרן הפנסיה, הוספה לאחר הגשת התביעה (החלטה מיום 22.8.11). נוכח התיקון, התאפשר לצדדים להגיש תצהירים משלימים בנושא שהוסף.

ג. לאחר ישיבת ההוכחות, התבקש תיקון הפרוטוקל והבקשה התקבלה ביחס לרוב הסעיפים בה, שנגעו לטעויות סופר שנפלו בו (החלטה מיום 3.1.12).

זכאות התובע לפיצויי הפיטורים

6. תביעתו של התובע לפיצויי פיטורים מושתת על שתי טענות: נוהג והתפטרות עקב הרעת תנאים מוחשית לפי סעיף 11(א) לחוק פיצויי פיטורים. שתי הטענות לא הוכחו והן אינן עולות מהראיות בתיק זה, כפי שיפורט להלן.

טענת הנוהג

7. בנושא זה, התובע מבסס טיעונו, בין השאר, על הנפסק בע"ע (ארצי) 465/03 כהן – פלסטיין פוסט בע"מ, (20.6.05). הנפסק בפסק זה אינו תומך בטענות התובע, נהפוך הוא. באותו פסק דין נפסק כך:

"נוהג – מעצם טיבו – הינו בן חריג בעולם יחסי העבודה והוא פועל יוצא ממציאות מסוימת במקום העבודה שאינה מעוגנת בדרך כלל בהסדרים בכתב. בשל כך נפסק כי נוהג טעון הוכחה, הן לעניין קיומו והן לעניין פרטי תוכנו (ע"א 4937/92 "אגרא" נגד שיקלר, פ"ד מח (1) 818, 828; עס"ק 1004/01 ארגון עובדי בנק המזרחי המאוחד בע"מ - בנק המזרחי המאוחד בע"מ, תק-אר 2002(4), 205; ע"ע 348/99 "צים" חברת הספנות הישראלית - שמשון שרעבי, תק-אר 2003(4), 167). פשיטא, שהנטל להוכחת קיומו של נוהג מוטל על כתפי הטוען לו, הוא התובע. רמת ההוכחה חייבת להיות גבוהה וברורה ונדרשת לצורך כך תשתית ראייתית רחבה ומסודרת. עדות על מקרים מסוימים בלבד בהם נקט המעסיק דפוס פעולה מסויים, אינה מספקת כדי להוכיח קיומו של נוהג רחב ומחייב."

כלומר, על התובע להוכיח באופן פוזיטיבי, על יסוד תשתית ראייתית מתאימה, שלכל העובדים בוותקו ובמעמדו שהתפטרו מעבודתם, ואשר חוזה העבודה שלהם לא כלל התחייבות לתשלום פיצויי פיטורים – אכן שולמו פיצויי פיטורים. תשתית ראייתית כאמור לא הונחה. התובע אמנם נקב בעדותו בשמות תשעה עובדים שקיבלו פיצויי פיטורים למרות שהתפטרו, אך לא די בציון שמות בודדים כדי להוכיח קיומו של נוהג, בפרט בחברה בסדר גודל של כ - 250 עובדים (עמוד 25 לפרוטוקול, שורה 20 ועמוד 26, שורה 5). מה גם שבמהלך עדות התובע התברר כי לפחות לשלושה מהעובדים שהזכיר התובע שולמו פיצויי פיטורים בהתאם להסכם העבודה שלהם, בו נקבע הסדר לפי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים (עמוד 7 לפרוטקול, שורות 26-27, ור' גם בעדותה של גב' ליבוביץ, בעמוד 35, שורות 15-16). למעשה, התובע לא ידע מה היו הנסיבות בהן ניתנו פיצויי הפיטורים לעובדים שבשמם נקב, והוא גם לא ידע לומר בוודאות שכל העובדים שהתפטרו קיבלו פיצויי פיטורים (עמוד 7 לפרוטוקול, שורות 7-28).

נוכח ראיות אלה, דין הטענה לזכאות לפיצויי פיטורים על יסוד נוהג, להדחות.

התפטרות עקב הרעת תנאים

8. התובע העיד שהתפטר רק לאחר שמצא עבודה, ושאילו היה מוצא מקום עבודה חלופי זמן מה לאחר מכן היה מתפטר רק אז (עמוד 8 לפרוטוקול, שורות 31-33).

עצם העובדה שהתובע התפטר לאחר שמצא מקום עבודה חלופי, אינה שוללת כשלעצמה טענת התפטרות בדין מפוטר, שהרי לא מצופה מהעובד כי יישאר "קרח מכאן ומכאן". במקרה שבפני, התובע המתין כשנה עד להתפטרותו והעיד שהיה ממתין עוד אילו היה צורך בכך (עמוד 8 לפרוטוקול, שורות 29-33). יש בכך לנתק את הקשר בין התפטרות התובע לבין הטענה להרעת תנאים.

9. זאת ועוד, על פי ההלכה הפסוקה (דב"ע נד/ 3-86 גולן - אי. אל. די. בע"מ, פד"ע כז 270 (1994); להלן עניין יוחנן גולן), עיכוב ארוך ובלתי סביר מצביע על השלמת העובד עם תנאי העבודה החדשים. כאמור, בין הפחתת השכר, שהתובע תיאר בתצהירו כמניע להתפטרותו (פרק ב' לתצהיר התובע) ובין ההתפטרות חלפה כשנה. העובדה שהתובע התחתן סמוך לביצוע הפחתת השכר (ר' בעדותו בעמוד 7 לפרוטוקול, שורות 1-2), אינה משנה את התמונה. למעשה, מעדותו של התובע עולה כי השלים עם הנעשה. לדבריו (עמוד 8 לפרוטוקול, שורות 27-28):

"לא היתה לי עמדה באותו שלב. לא רציתי להתפטר כי חודש אחרי זה הייתי אמור להתחתן. קיבלתי את רוע הגזירה ולא היה לי סיי בענין הזה"

הדברים מדברים בעד עצמם ואף אינם מתיישבים עם גרסת התובע לפיה דרש והפציר בנתבעת לבטל את "הרעת התנאים" (סעיפים 23-28 לתצהירו). בהקשר זה יש להזכיר כי מדובר בהפחתת שכר זמנית של 5% בלבד.

10. התובע הוסיף וטען כי מאחר שהנתבעת הסכימה לשלם פיצויי פיטורים למי ששכרו הופחת, היא לא יכלה לחזור בה. לענין זה התובע מסתמך על מכתב הנתבעת, נספח ה'2 לתצהיר התובע וכן על הנפסק בעב (ת"א) 7236/02 צור חן – חברת קומסק בע"מ, 20.5.04. בכל הנוגע למכתב הנתבעת, לא מצאתי בנוסח המכתב כל הודאה או הסכמה לתשלום פיצויי הפיטורים מעתה ועד עולם, בכל עת וללא מגבלת זמן כלשהי. יוזכר כי על פי הוראת סעיף 8(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, את ההסכמה להצעה יש ליתן תוך הזמן שנקצב בהצעה, ואם לא נקצב – תוך פרק זמן סביר.

אשר לפסק הדין אליו התובע הפנה, מדובר בתשתית עובדתית שונה, באשר שם העובד קיבל מיידית את הצעת המעסיקה לפיצויי פיטורים עקב הפחתה בשכרו, והביע את רצונו להתפטר עקב הרעת התנאים בכתב ובעל פה מיד עם קבלת ההודעה. לא כך הוא בענייננו.

11. לסיכום, משחלפה כשנה מאז הפחתת השכר ועד ההתפטרות ומשאף על פי עדות התובע, הוא קיבל את רוע הגזירה (כלומר הסכים להפחתת השכר) והן מאחר שהעיד כי בסופו של יום מועד ההתפטרות נקבע בהתאמה למציאת מקום עבודה אחר ולא בשל סיבה הנעוצה בהפחתת השכר, אין לראות בתובע כמי שהתפטר עקב הרעה מוחשית בתנאי עבודתו. לאור כל האמור לעיל התביעה לפיצויי פיטורים – נדחית.

השבת כספים שהופקדו לטובת פיצויי הפיטורים

12. התובע עתר להשבת כספים שהופקדו לטובת פיצויי הפיטורים על ידי הנתבעת, בטענה שמדובר בכספים שהופקדו לקצבה ולא רק לפיצויי פיטורים.

לטענת הנתבעת, הוראות חוזה העבודה מדברות בעד עצמן ולפיהן הכספים שהופקדו שייכים לה, אלא אם העובד התפטר בנסיבות המזכות אותו בפיצויי פיטורים על פי חוק. בנוסף, הפרשת הכספים נעשתה לתכנית פנסיה לקצבה הונית ולא קצבתית, לפחות עד ינואר 2008.

13. ייאמר כבר עתה כי דין רכיב זה של התביעה להידחות. בסעיף 8 לחוזה העבודה של התובע נקבע:

"החברה תפריש מדי חודש בחודשו, בכפוף להנחיות שיקבעו מעת לעת על ידי נציבות מס ההכנסה כדלקמן:

סכום בשיעור של 1/3 8 מן המשכורת החודשית של העובד יופרש לחברת ביטוח על פי שיקול דעת החברה, על חשבון פיצויי פיטורים, אשר עשויים להגיע לעובד על פי חוק. כספים אלו יהיו שייכים לחברה בלבד וישולמו לעובד על סמך זכאותו בהתאם לחוק.

...

החברה תפריש לקופת גמל באמצעות חברת ביטוח סכום בגובה של 5% ממשכורתו החודשית של העובד. העובד יפריש לאותה קופת גמל סכום הזהה ממשכורתו החודשית. העובד יהיה זכאי לכספים שיצטברו בקופת הגמל בהתאם לדין ולתקנות קופות הגמל.

כל ההפרשות לביטוח המנהלים יופרשו לקרנות הנוכחיות או כל קרן אחר לפי בחירת העובד."

כלומר, החוזה מתייחס לסוגיית פיצויי הפיטורים במפורש ומגדיר כי כספים אלה שייכים לחברה ויינתנו לעובד רק על סמך זכאותו על פי חוק. לא עולה מהחוזה – במפורש או במשתמע – כי הנחת היסוד היא כי כספי הפיצויים יהיו שייכים לעובד, ורק בנסיבות חריגות לא יינתנו לו.

מעבר לכך, אין בחוזה אבחנה בין הפקדת כספים לקצבה או להון. בענין זה ההסכם שותק.

14. בנסיבות אלה, הגעתי למסקנה כי התובע אינו זכאי לכספי הפיצויים שהנתבעת משכה. להלן הנימוקים למסקנה זו:

א. התובע מסתמך על הוראת סעיף 26(א(1) לחוק פיצויי פיטורים, בה נקבע:

"סכומים ששולמו במקום פיצויי פיטורים לפי סעיף 14, או שהופקדו לפי סעיף 20 או לפי סעיף 21, או ששולמו לקופת גמל לתשלום פיצויי פיטורים, או ששולמו או שהופרשו לקופת גמל לקצבה –

(1) אינם ניתנים להחזרה, להעברה, לשעבוד או לעיקול; הוראה זו לא תחול על סכום ששולם או הופקד כאמור בעד עובד שבינתיים חדל לעבוד בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים, אלא אם הסכום מיועד גם לביטוח קצבה ולא נקבע בהסכם קיבוצי או בהסכם אחר, שהוא ניתן להחזרה או להעברה;"

על פי סעיף זה, כספי פיצויי פיטורים שהופקדו בקופת גמל על פי סעיפים 14, 20 או 21 לחוק פיצויי פיטורים או שהפורשו לקופת גמל לקצבה, אינם ניתנים להחזרה למעביד. בנוסף הסעיף קובע לכלל זה חריג, ולפיו האיסור לא יחול כאשר העובד חדל לעבוד בנסיבות שאינן מזכות בפיצויי פיטורים. לחריג זה נקבע חריג והוא אם הסכום מיועד לביטוח קצבה או שאין הוראה אחרת בהסכם קיבוצי או הסכם אחר.

ב. בחינת הוראת סעיף 26 לחוק מביאה למסקנה כי אין בו להועיל לתובע. ראשית, כפי שפורט לעיל בהרחבה, הוא התפטר בנסיבות שאינן מזכות אותו בפיצויי פיטורים. שנית, לא הוכח שההסדר הפנסיוני עם התובע נעשה על פי סעיף 14 לחוק פיצויי פיטורים. מהראיות ניתן להסיק כי ההיפך הוא הנכון. ראשית, אין בחוזה העבודה של התובע הוראה כזו. שנית, בין הצדדים היתה מחלוקת לבין זכאות התובע לפיצויי פיטורים. על פי עדותה של גב' ליבוביץ (עמוד 30 לפרוטוקול, שורות 30-31), לעובדים להם היתה הוראה חוזית על פי סעיף 14, הנתבעת שחררה את כספי הפיצויים, גם כאשר התפטרו. שלישית, בחוזה העבודה של התובע מדובר על הפקדה "על חשבון" פיצויי פיטורים ולא "במקום" (סעיף 8(1) לנספח לחוזה העבודה).

ג. זאת ועוד, לא הוכח שהסכומים בהם מדובר מיועדים לביטוח קצבה. מר גוראל, עד הנתבעת, העיד כי מדבור בחסכון הוני ולא בחסכון לקצבה (סעיף 11 לתצהירו). עדות זו לא נסתרה. בנוסף, על פי חוזה העבודה, מדובר בביטוח של התובע בחברת ביטוח (יש להעיר כי על פי הדוחות שהתובע צירף, הביטוח היה בקרן הפנסיה מיטבית שבבעלות חברת כלל). אף בחינת הדוחות שהתובע צירף לתצהירו המשלים מעלה כי ההפקדות היו בשיעור 10% לתגמולים (חלק עובד ומעביד) ו – 8.33% לפיצויים. על פי תנאי הפוליסות המקובלים, ההפרשות לתגמולים הן המיועדות לחסכון הוני או לקצבה (טרם תיקון מס' 3 לחוק הפיקוח על שירותים פיננסיים (קופות גמל), התשס"ה - 2005) ולא ההפקדה לפיצויי פיטורים. כך או כך, התובע לא הוכיח אחרת ולא הציג ראיות ברורות לפיהן הסכומים שהנתבעת הפקידה על חשבון פיצויים הופקדו לביטוח קצבה.

ד. מעבר לכך, על פי הוראות חוזה העבודה (סעיף 8(1) לנספח לחוזה העבודה), ההפקדה לפיצויים שייכת למעביד ותשולם לעובד רק בנסיבות המזכות אותו בפיצויים. אחד החריגים לחריג לכלל שנקבע בסעיף 26 (כלומר אחד המקרים בהם כספי פיצויים שהמעביד הפקיד בקופת הגמל יכול ויוחזרו לו) הוא כאשר הצדדים הסכימו כך בהסכם קיבוצי או בחוזה אחר. היינו, בחוזה העבודה ישנה הוראה מפורשת לפיה כספי הפיצויים שייכים למעביד.

15. לאור כל האמור לעיל, נדחית התביעה להשבת הכספים שהופקדו לטובת פיצויי הפיטורים.

זכאות התובע לתמורת עבודה בגין עבודה בשעות נוספות

16. אין חולק שהתובע עבד בשעות נוספות (גם הנתבעת לא טענה אחרת) וכי בתלושי השכר לא מצויין תשלום נפרד ושונה מהשכר, אשר שולם בגין עבודה בשעות נוספות (גם לא רכיב שעות נוספות גלובליות). אין אף חולק שבכל חודש התובע העביר דיווח של שעות עבודתו לנתבעת, וזו קיבלה את הדיווח כפי שהוא. הנתבעת אף ציינה את מספר שעות העבודה בתלושי שכרו של התובע החל מינואר 2009.

התביעה ברכיב זה מבוססת על דיווחי התובע לנתבעת את שעות העבודה שעבד (נספחים ו' לתצהיר התובע).

17. לטענת הנתבעת, חוזה העבודה קובע שכר גלובלי והוא משקף את הסכמת הצדדים לפיה שכרו של התובע מגלם תמורה עבור שעות עבודה נוספות, וזאת משום שלא ניתן לפקח על שעות עבודתו של התובע. בהתאם, נטען כי הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה אינן חלות על התובע, נוכח הוראת סעיף 30(א)(6) וזאת מאחר שהתובע עבד בחצרי הלקוחות ולא ניתן היה לפקח על שעות עבודתו.

יוער כי הנתבעת טענה בסיכומיה כי מדובר ב"משרת אמון" ואולם הטענה לא נזכרה בכתב ההגנה ועלתה לראשונה רק בסיכומים. משום כך ואף משום שמהראיות לא עולה כל תשתית עובדתית המצדיקה החלת חריג זה על התובע (ר' ע"ע (ארצי) 188/06 בוג'ו - קל בניין בע"מ, (28.11.10)), הטענה נדחית הן משום הרחבת חזית והן לגופה.

18. בחוזה העבודה אין התייחסות מפורשת לנושא העבודה בשעות נוספות. הנתבעת מבקשת להיבנות מסעיף 11 לחוזה בו נקבע: "שכר העובד הינו גלובאלי". לטענת הנתבעת, פירוש הוראה זו הוא כי שכרו של התובע מגלם בתוכו תוספת עבור שעות נוספות, וכי זו היתה ההסכמה וההבנה בין הצדדים בעת כריתת החוזה. מסיבה זו, מוסיפה הנתבעת, התובע אף נהנה משכר גבוה יותר לעומת עובדים בתפקיד מקביל.

19. אין ליתן תוקף להוראת סעיף 11 לחוזה העבודה. הוראה זו מנוגדת לקבוע בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח – 1958, שכותרתו "איסור שכר כולל", בו נקבע -

"עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, תשי"א-1951, או הכולל דמי חופשה, תמורת חופשה או פדיון חופשה כאמור בחוק חופשה שנתית, תשי"א-1951 - רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד, אלא אם נקבע אחרת בהסכם קיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לענין זה על ידי שר העבודה."

20. זאת ועוד, על אף שהנתבעת טענה ששכרו של התובע "גלובאלי" ולכן גבוה לעומת עובדים בתפקידים מקבילים, לא הוצגו ראיות לתמיכה בטענה. מר ארנרייך, שהיה מנהלו הישיר של התובע, אישר שכיום הסכמי העבודה מנוסחים באופן שבו יש חלוקה בין שכר בסיס ותוספת גלובאלית בגין שעות נוספות (עמוד 19 לפרוטוקול, שורות 4-6) והדבר מדבר בעד עצמו.

21. יתכן שהנתבעת סברה כי משמעות סעיף 11 בחוזה העבודה היא החרגתו של התובע מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה, אך לא ניתן להסתפק באמירה כי ה"שכר גלובאלי" כדי להוציא את התובע מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה שהוא חוק קוגנטי. טעותה המשפטית של הנתבעת, אף אם נעשתה בתום לב, לא תוכל להוות הגנה משפטית כנגד עתירת התובע לתמורת עבודה בשעות עבודה נוספות. בנוסף, משמדובר בזכויות מכוח חוק קוגנטי, העובדה שהתובע עבד במשך שלוש שנים מבלי שמחה על תנאי שכרו, וביתר דיוק – על העובדה שאינו מקבל תוספת שכר כחוק בגין שעות העבודה הנוספות, לא תפעל לחובתו. נדרשות נסיבות חריגות וקיצוניות על מנת שתום ליבו של עובד יגבר על הוראה מחקיקת המגן (ר' למשל דב"ע דב"ע 3-237/97 שמואלי – רשות השידור, פד"ע לו 577 (2001)), ולא מצאתי כי בעניינו של התובע התקיימו נסיבות כאלה.

תחולת סעיף 30(א)(6) לחוק שעות עבודה ומנוחה

22. לטענת הנתבעת, לא היתה אפשרות לפקח על שעות העבודה של התובע בפועל משום שבוצעו בחצרי הלקוחות ובחו"ל. עוד נטען כי התמורה ששולמה לנתבעת על ידי לקוחותיה עבור ביצוע המשימות סוכמה מראש ואף מטעם זה לא עקבה הנתבעת אחר דיווחי הנוכחות של התובע.

23. בבחינת השאלה האם בפועל ניתן היה לפקח על עבודתו של התובע, יש לזכור כי "המדיניות המנחה בפסיקה פרשה את הסעיפים החריגים לחוק שעות עבודה ומנוחה בצמצום, כך שפחות עובדים יוצאו מתחולתו של החוק ויותר עובדים ייהנו מההגנות שהחוק מעניק." (ע"ע (ארצי) 300271/98 טפקו–יצור מערכות בקרת אנרגיה ומתקנים לשמירת איכות הסביבה בע"מ - טל, פד"ע לה 703 (2000)). בית הדין הארצי שב וחזר על הלכה זו בע"ע (ארצי) 188/06 בוג'ו - קל בניין בע"מ, (28.11.10).

עוד נפסק:

"... הפסיקה הדגישה כי מדובר ביכולתו ובאפשרותו של המעסיק לפקח, ולא אם היה פיקוח בפועל. החריג שבסעיף 30(א)(6) לחוק נועד לחול במקרים בהם תנאי עבודתו של העובד 'אינם מאפשרים כל פיקוח'. יתרה מזו, עבודה מחוץ למפעל או למשרד אינה מונעת לכשעצמה פיקוח על שעות העבודה של העובד (דב"ע לג/4 – 3 אברהם רון – המועצה המקומית מצפה רמון, פד"ע ד' ע' 386)."

(ע"ע (ארצי) 570/06 עו"ד אגרון - עו"ד כץ, 14.10.07; פיסקה 8 לפסק הדין).

אין חולק כי לאורך כל תקופת עבודתו התובע העביר דיווחי נוכחות מפורטים שעל בסיס חלק מהם הנתבעת חייבה את לקוחותיה. על כן, לא שוכנעתי כי היתה מניעה מעשית אמיתית מצד הנתבעת לעקוב אחר שעות עבודתו של התובע מול לקוחותיה.

24. מעבר לכך, טענת הנתבעת בנושא חוסר היכולת לפקח על שעות העבודה של התובע אינה מתיישבת עם עדותו של מנהל החטיבה, מר ארנרייך. מעדותו של מר ארנרייך עולה כי דיווחי השעות הגיעו לחשב השכר שבדק את נוכחות העובדים (עמוד 19 לפרוטוקול, שורה 26). עוד העיד מר ארנרייך כי עיין בדיווחי השעות של התובע מדי חודש (עמוד 22 לפרוטוקול, שורות 18-20), אך באותה נשימה אמר שלא בדק אם התובע אכן עבד את השעות הנקובות בדיווחי השעות שמסר (שם בשורה 25). לשאלה אם התרשם כי דיווחי התובע אמיתיים ענה: "העובדים שלנו מבחינתי כולם זה עובדי אמון ואם אין לי אמון הם לא יעבדו אצלנו. אם אני לא יכול לסמוך על הדיווח שלהם, אני לא יכול לסמוך שהם יבצעו עבודתם אצל הלקוח." (שם בשורות 18-25).

מכאן המסקנה כי שלא כטענת הנתבעת, היו בידיה כלים או אפשרות אובייקטיבית לפקח על עבודת התובע, אלא שהנתבעת כלל לא ניסתה לפקח על עבודת התובע. בין שהיה הדבר מתוך מתן אמון בתובע, תפישה שגויה של המצב המשפטי או מסיבה אחרת, אין בכך לשנות את המסקנה המשפטית.

25. הנתבעת אף הודתה כי בחלק מהמקרים חייבה את לקוחותיה על בסיס דיווחי השעות שהעביר התובע (עמוד 19 לפרוטוקול, שורה 31). זאת ועוד, החל מחודש ינואר 2009 מצוינות שעות העבודה של התובע בתלושי המשכורת שלו. לאור ההלכה שנפסקה בעע (ארצי) 42463-09-11 גולן - נגריית שירן בע"מ, 18.3.13, הנתבעת אינה יכולה להתכחש לנתונים המופיעים בתלושי המשכורת שהיא עצמה הפיקה.

26. העובדה שהתובע הוא עובד בתחום ההיי-טק וכי עבד בחצרי הלקוחות כשלעצמה אינה מספיקה על מנת להוציא מתחולת החוק את התובע. לא כל עבודה שאינה "שגרתית" פירושה כי העובד נופל לגדר החריגים הקבועים בחוק. נזכיר כי בענפי עבודה רבים, בהם המשכורות אינן מן הגבוהות במשק, כגון נקיון ושמירה, העבודה מתבצעת בחצרי הלקוח ולא יעלה על הדעת שרק מטעם זה העובדים לא יזכו להגנת החוק.

27. הנתבעת הפנתה בסיכומיה לנפסק בעב (ת"א) 1206/02 טמיר – פבליקום ישראל בע"מ, 8.3.2008. נסיבות הענין אמנם דומות לענייננו, אך אינן זהות. כפי שנקבע באותו פסק דין: "יש לבחון כל העסקה של עובד לגופה ואין לגזור גזירה שווה על כל עובדי ההיי-טק באשר הם, מעצם היותם משויכים לענף". להבדיל מענייננו, שעות העבודה שהתובע דיווח לא צוינו על ידי המעביד בתלושי השכר.

זאת ועוד, בבתי הדין האזוריים נדונו מקרים נוספים של עובדים בענף ההיי טק (עב (ת"א) 911943/99 ציגלר – נקסוס מערכות טלוקיישן בע"מ, 31.10.2005; תע"א (ת"א) 9211/08 בן דוד – אביב פתרונות מתקדמים בע"מ, 8.2.12). בשני מקרים אלה, נבחנו העובדות ונקבע כי חוק שעות עבודה ומנוחה חל גם על עובדים בענף ההיי טק. לענייננו, יפים דבריה של כב' השופטת גליקסמן בעב 911943/99:

"אין בעובדה כי הנורמה המקובלת בענף ההייטק היא של תשלום שכר גלובלי, ללא תשלום גמול בעד עבודה בשעות נוספות לפי החוק, כדי להביא למסקנה כי תביעתו של העובד נגועה בחוסר תום לב. ההיפך הוא הנכון. לנוכח העובדה כי מדובר בנורמה המקובלת בענף הייטק, התוצאה היא שלעובד בענף זה אין למעשה כוח מיקוח מול המעביד בעניין תשלום תמורה בעד עבודה בשעות נוספות, ולמעשה נכפית עליו ההסכמה לעבוד בשכר גלובלי, בניגוד להוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, התשי"ח - 1958."

28. לסיכום, נוסח חוזה העבודה בין הצדדים אינו מוציא את התובע מתחולת חוק שעות עבודה ומנוחה. בנוסף, לא הוכח שלא היה באפשרות הנתבעת לפקח על שעות העבודה של התובע. מכל מקום, חוזה עבודה אינו יכול לגבור על הוראת חוק קוגנטי. היינו, על התובע חלות הוראות חוק שעות עבודה ומנוחה.

חישוב התמורה המגיעה לתובע בגין השעות הנוספות

29. כאמור, התביעה ברכיב זה נסמכת על דיווחים של התובע שנמסרו לנתבעת בזמן אמת (נספחים ו' לתצהירו). בנוסף, מר ארנרייך העיד כי דיווחי התובע נראו לו אמינים, וניכר מעדותו שלא היה בידיו לסתור אותם (עמוד 22 לפרוטוקול, שורות 18-25).

לאור האמור לעיל וכאשר הנתבעת לא הציגה ראיות או חישוב חלופי הסותר את דיווח השעות ולא הצביעה על טעות בחישובי התובע, נספח ו' לתצהיר התובע, שהוא דיווח שעות העבודה שהתובע הציג מתקבל כבסיס הראייתי שעל פיו תבחן התביעה לתמורת עבודה בשעות נוספות, בכפוף לטענות הקיזוז שהנתבעת העלתה ואשר יבחנו להלן.

יציאה להפסקות

30. לטענת הנתבעת, התובע יצא להפסקות ויש לקזזן משעות העבודה. גם מגרסת התובע ניתן להבין שאינו מכחיש שיצא להפסקות, הגם שטען שלא היו כה ארוכות כפי שהתנבעת טענה ואף לא תמיד יצא להפסקות. מעדותו של התובע עולה כי הוא היה אדון לזמנו, לא היו לו מועדי הפסקות קבועים ואכן יצא להפסקות, עם זאת הדגיש התובע שלא חרג מחצי שעה הפסקה (עמוד 10 לפרוטוקול, שורות 1-9).

במחלוקת העובדתית בין הצדדים, המסתכמת בשאלת אורך ההפסקה, נקבע כי יש לקזז חצי שעת הפסקה (כפי הודאת התובע), וזאת בהתחשב בכך שמדובר בטענת קיזוז שעל הנתבעת להוכיח. מובהר כי העובדה שהנתבעת כללה בחישוביה רק ימי עבודה ארוכים מהווה תשובה לטענת התובע כי לעיתים לא יצא להפסקות כלל.

כמו כן מתקבל חישוב הנתבעת, אשר לא נסתר, לפיו התובע עבד 719 ימים מעל 6 שעות (כלומר, ימים בהם היה זכאי על פי הדין להפסקה).

על כן מספר השעות שיש לקזז הוא 719/2 = 359.5 שעות.

שעות טיסה

31. לשיטת הנתבעת, יש לקזז את כל שעות הטיסות ללקוחות בחו"ל. אמנם על פי הדין, זמן ההגעה לעבודה (או ללקוח, כאשר העובד מתחיל את יום העבודה אצלו) אינו חלק מיום העבודה, אולם כאשר מדובר בלקוח הנמצא בחו"ל, מדובר בטענה מרחיקת לכת, שהרי מדובר בטיסות האורכות מספר שעות (ובמקרה של התובע, לעיתים מדובר בטיסות ארוכות, למשל להונג-קונג). ברי כי בזמן שבו העובד נמצא בטיסה, הוא אינו פנוי לענייניו לחלוטין, הגם שאף אינו מבצע עבודה בפועל. כמו כן ברישומי הנתבעת היא לא הבחינה בין טיסות במהלך היום (שאז זמן הטיסה הוא חלק מיום העבודה) ובין טיסות לילה, לגביהן ניתן היה לטעון כי אינן "זמן עבודה".

מסיבה זו אין מקום לקבל את חישובי הנתבעת בהקשר זה, לפיהם יש להתעלם כליל מזמני הטיסות.

32. מאידך גיסא, התובע העיד שדיווח שעות העבודה בימים בהם טס לחו"ל כלל את הזמן בו יצא את ביתו לכיוון נמל התעופה עד שהגיע לבית המלון בעיר היעד וכן שהות בדיוטי פרי ושעות שהות בשדות תעופה (עמוד 11 לפרוטוקול, שורות 10-15). מאחר שעובדים אינם זכאים לתשלום עבור זמן ההגעה והחזרה לביתם (השוו ניתוח הסוגיה, בהקשר של נסיעה ללקוח בארץ, בתע"א 9211/08 שהוזכר לעיל), טענת הקיזוז של הנתבעת מתקבלת באופן חלקי. כלומר יש לקזז מחישובי התובע את פרקי הזמן מיציאתו לכיוון שדה התעופה, שעות שהות בשדות תעופה וכן את פרק הזמן מהנחיתה ועד הגעתו למלון. כל אלה פרקי זמן שלא ניתן לראות בהם שעות בהן התובע עבד או עמד לרשות העבודה.

33. הנתבעת הציגה תדפיס שעות עבודה ממנו ניתן ללמוד כי התובע טס מספר פעמים לחו"ל במסגרת עבודתו (נספח 3 לתצהירו של מר ארנרייך). מאחר שהיעדים אליה התובע טס השתנו ומהראיות לא עולה דפוס קבוע, הקיזוז נעשה בדרך של אמדן, על הצד הנמוך, היינו קיזוז של לכל היותר 4 שעות מכל יום עבודה שבו התובע טס, שהוא למעשה פרק זמן שבו התובע טס לחו"ל לצרכי העבודה (כהערכה כללית וממוצעת של זמן הגעה לשדה התעופה ובהתחשב בכך שההתייצבות בשדה התעופה היא של כשעתיים – שלוש לפני ההמראה).

מנספח 3 לתצהירו של מר ארנרייך עולה כי התובע טס במועדים הבאים -

א. 6.5.2007 – טיסה להונג קונג, דיווח על 13.417 שעות עבודה. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות: שתיים בשיעור 125% ושתיים בשיעור 150%.

ב. 11.5.2007 – טיסה מהונג קונג, דיווח על 4.8 שעות עבודה ביום שישי. יש להפחית 4 שעות עבודה בשיעור 150%.

ג. 27.5.2007 – טיסה להונג קונג, דיווח על 13.417 שעות. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות: שתיים בשיעור 125%, ושתיים בשיעור 150%.

ד. 7.6.2007 – טיסה מהונג קונג, דיווח על 13 שעות עבודה. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות: שתיים בשיעור 125% ושתיים בשיעור 150%.

ה. 5.8.2007 – טיסה להונג קונג, דיווח על 13.417 שעות. יש להפחית 4 שעות נוספות מסך השעות: שתיים בשיעור 125% ושתיים בשיעור 150%.

ו. 12.8.2007 – טיסה מהונג קונג, דיווח על 9.5 שעות. יש להפחית חצי שעה נוספת שנכללה בחישובי התובע.

ז. 30.9.2007 – טיסה למדריד, 9.83 שעות עבודה. יש להפחית 0.8333 שעות נוספות שנכללו בחישובי התובע.

ח. 17.11.2007 – טיסה ממדריד לתל אביב, 6.75 שעות מדווחות ביום שבת. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות בשיעור 150%.

ט. 9.12.2007 – טיסה לסינגפור, 10.833 שעות מדווחות. יש להפחית 1.8333 שעות מסך השעות הנוספות המדווחות בשיעור 125%.

י. 12.1.2008 – טיסה לסינגפור, דיווח על 18 שעות ביום שבת. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות בשיעור 150%.

יא. 18.1.2008 – טיסה מסינגפור, 13.417 שעות מדווחות ביום שישי. יש להפחית 4 שעות נוספות בשיעור 150%.

יב. 9.2.2008 – טיסה לסינגפור, 17 שעות מדווחות ביום שבת. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות בשיעור 150%.

יג. 16.2.2008 – טיסה חזרה מסינגפור, 6 שעות מדווחות ביום שבת (הטיסה החלה יום קודם). יש להפחית 4 שעות בשיעור 150%.

יד. 20.7.2009 – טיסה לארה"ב, 14.98 שעות מדווחות. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות בשיעור 125%.

טו. 31.7.2009 – טיסה חזרה מארה"ב, 18 שעות מדווחות ביום שישי. יש להפחית 4 שעות מסך השעות הנוספות בשיעור 150%.

בנוסף, מאחר שאין דיווח לגבי טיסת חזרה מסינגפור (טיסת הלוך ביום 9.12.07), יש להפחית 1.8333 שעות מסך השעות הנוספות המדווחות בשיעור 125%, אותו פרק זמן שנוכה מהטיסה הלוך.

לסיכום, ממספר השעות הנוספות הנתבעות, בגין טיסות לחו"ל יש לקזז 17 שעות בשיעור 125% ועוד 40 שעות נוספות בשיעור של 150%.

34. לסיכום האמור עד כה, משעות העבודה שהתובע פירט בתצהירו יש להפחית 359.5 שעות בשיעור של 100% בגין הפסקות, 17 שעות נוספות בשיעור של 125% בגין טיסות ועוד קיזוז של 40 שעות בגין טיסות בשיעור 150%.

מאחר שבמהלך תקופת העבודה היו שינויים בשכרו של התובע (הן העלאת שכר והן הפחתה), לשם פישוט החישוב, התמורה בעד העבודה בשעות נוספות תחושב על פי משכורת ממוצעת בכל תקופת העבודה, שהיא 17,1000 ₪ (12 חודשים בשכר של 16,000 ₪, 11 חודשים בשכר של 18,000 ₪ ו- 13 חודשים בשכר של 17,100 ₪, כעולה מנספח ג' לתצהיר התובע). כלומר, השכר בגין שעת עבודה ממוצעת הוא 91.4 ₪, שעה נוספת בשיעור 125% היא בשכר של 114.25 ש"ח ואילו שעה נוספת בשיעור 150% היא בשכר של 137.1 ₪.

בהתאם, מהסך של 142,875 ₪ שנתבעו ברכיב זה, יש להפחית את הסכומים הבאים:

359.5 שעות X 91.4 ₪ = 32,858.3 ₪

17 שעות X 114.25 ₪ =1,942.25 ₪

40 X 137.5 ₪ = 5,500 ₪.

לסיכום, על הנתבעת לשלם לתובע ברכיב תביעה זה של תמורת עבודה בשעות נוספות, סך 102,574.45 ש"ח (= 40,300.55 ₪ - 142,875 ₪).

35. נוכח המחלוקת המשפטית בין הצדדים, פיצויי הלנת שכר יופחתו להפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה (בנושא זה ר' טיעוני התובע בסעיף 90 לתצהירו ובסעיף 3.4.25 לסיכומיו).

36. לא מצאתי כי נסיבות העסקתו של התובע או סיומה, מצדיקות פסיקת פיצוי נוסף בגין עגמת נפש. כבר נפסק כי "פיצוי זה לא יינתן כדבר שבשגרה אלא במקרים הקיצוניים" (ע"ע 360/99 כהן - מדינת ישראל, פד"ע לח 1 (2002); דב"ע נג/3-99,114 משרד החינוך, מדינת ישראל - מצגר, פד"ע כו 563, 582 (1994); ע"ע (ארצי) 456/06 אוניברסיטת תל אביב – אלישע, 27.2.08; ע"ע (ארצי) 419/07 מדינת ישראל, משרד התעשייה והמסחר - חן, 3.11.08).

בנוסף, הטענה העיקרית שמעלה התובע כנימוק לפסיקת פיצוי בגין עוגמת נפש, היא העובדה שעבד שעות רבות. ברם גם לשיטתו, לא תמיד עבד כך והיו חודשים שעבד פחות שעות (סעיף 104 לתצהירו). בנוסף, בדוגמה היחידה שנתן ליום עבודה בן 19 שעות, הפנה ליום שבו טס לארצות הברית ולא ביצע עבודה בפועל (גם אם לא היה פנוי לענייניו האישיים). כלומר, ישנה מידה רבה של הפרזה בתיאורי התובע ברכיב זה.

מעבר לכך, בגין העבודה בשעות נוספות, נפסקו לתובע הפרשי שכר, בהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה. כלומר, פסיקת פיצוי בגין עגמת נפש בגין רכיב שנקבע בגין פיצוי סטטוטורי (גם אם זו אינה מטרתו המרכזית של החוק, אלא הרתעת המעביד), מהווה פיצוי כפל. בעניין זה נפסק כי מקום בו קיים מנגנון מיוחד לפיצוי כספי, "אין מקום לפסוק פיצוי על עגמת נפש שאינו אלא פיצוי על פיצוי" (ע"ע 1161/02 מגן שירותי כוח אדם (1993) בע"מ – אומנסקי, 20.5.03).

37. סוף דבר - התביעה מתקבלת בחלקה. הנתבעת תשלם לתובע שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך 102,574 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום הגשת התביעה ועד התשלום בפועל.

מאחר שבסופו של הליך, התובע זכה רק במחצית מסכום התביעה, כל צד ישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ד תמוז תשע"ג, (22 יוני 2013), בהעדר הצדדים.