הרקע

1. עניינן של התביעה ושל התביעה שכנגד – סכסוך רב שנים בין הצדדים, שהינם קרובי משפחה ובעלי זכויות , שהגיעו אליהם מכוח ירושה , בבניין בן 6 דירות ברחוב הושע 18 בשכונת הבוכרים בירושלים (להלן – הבניין), לגבי זכויות הבניה בבניין.

2. התובע/הנתבע שכנגד (להלן – יצחק) הינו הבעלים הרשום של 3 דירות בבניין הנמצאות בקומת הקרקע, ואילו הנתבע/התובע שכנגד (להלן – אברהם) הינו הבעלים הרשום של דירה אחת בקומה השנייה.

3. בשנת 2000 הגיש אברהם בקשה להיתר לבניית תוספת לקומה השנייה, שבה מצויה דירתו, וכן לעליית גג מעליה.

כתוצאה מכך, הגיש יצחק תביעה נגד אברהם בבית משפט זה (ת.א. 20246/00), ובה ביקש, בין היתר, סעד הצהרתי לפיו זכויות הבניה בבניין הן נכס משותף של כלל דיירי הבניין, וכי הגג העליון והגג שיוצר מבניית קומה נוספת על ידי אברהם - הינם בגדר רכוש משותף.

4. ביום 26.11.09 ניתן פסק דין על ידי כב' השופט עודד שחם, הקובע כי לא הוצמדו ולא הוקנו זכויות בניה לדירה כלשהי בבניין, למעט חלק שהוגדר כ"סלון", וכי זכויות הבניה בבניין הינן נכס משותף השייך לכל בעלי הדירות בבניין.

כמו כן, ניתן צו מניעה האוסר על בניה של קומת עליית הגג על שטח הגג העליון הקיים והגג העליון החדש, כפי שהוגדרו בפסק הדין (להלן – פסק הדין).

פסק הדין, שצורף כנספח א' לכתב התביעה , הפך לחלוט.

5. יצוין, כי בין הצדדים התנהלו הליכים נוספים לגבי זכויות הבניה בבניין – ערר שהגיש יצחק ביחס לתוספת הבניה אותה ביקש אברהם לבצע על גג הבניין (ימ 128/08 – 1).

ביום 26.6.08 ניתנה החלטה של ועדת הערר המחוזית , שצורפה כנספח ב' לכתב התביעה (להלן – ההחלטה), המצהירה על בטלות חלק מהיתר הבניה שניתן לאברהם, המתייחס לחלק מחדר המדרגות שסופח לדירת אברהם (להלן – "הפודסט").

הואיל ואברהם לא נקט בשום הליך לגבי ההחלטה – הפכה ההחלטה אף היא לחלוטה.

התביעה

6. במסגרת התביעה, שהוגשה ביום 16.6.10, זמן קצר לאחר פסק הדין שניתן כאמור בנובמבר 2009, דורש יצחק פיצויים בשל תוספת הבניה שבנה אברהם, וכן צו עשה שבו יחויב אברהם לסלק את ידו מהפודסט ולהחזרת המצב לקדמותו, תוך התאמתו להיתר הבניה.

7. יצחק טוען כי על פי מסמכי הרישום של הבניין, שהוא בית משותף, היקף זכויותיו ברכוש המשותף הוא 182/299, ואילו היקף זכויותיו של אברהם הוא 59/299.

לטענת יצחק, על פי חוות דעת של שמאי המקרקעין מטעמו, מר יואל גנני, שטח תוספת הבניה אשר ביצע אברהם תוך ניצול זכויות בניה שהן בגדר רכוש משותף מגיע ל- 98 מ"ר, והפיצוי המגיע ליצחק נאמד בסכום של 251,000 ₪, נכון למועד המוערך של סיום בניית שלד תוספת הבניה ביום 1.3.06.

8. לעניין הפודסט טוען יצחק כי העובדות הרלבנטיות נקבעו כולן בפסק הדין ובהחלטה, ולכן חל עליהן הכלל של השתק פלוגתא.

הואיל ועד להגשת התביעה לא ביצע אברהם את המצווה עליו בהחלטה ולא הגיש היתר בניה מתוקן – טוען יצחק כי על אברהם לסלק ידו משטח הפודסט ולהתאים את המצב בשטח למצבו הקודם.

9. בכתב ההגנה טוען אברהם כי מדובר בתביעת שווא, שיש לדחותה על הסף, הואיל והיא הוגשה בשעה שיצחק עצמו נגוע עד למעלה מראשו בבנייה בלתי חוקית, אשר בוצעה על גבי רכוש משותף ותוך ניצול זכויות בניה משותפות.

10. לגופה של התביעה הכספית, מכחיש אברהם בכתב ההגנה את טענותיו של יצחק בדבר חלקיהם של הצדדים בזכויות הבניה, כמו גם את שאלת ניצול זכויות הבנייה על ידי הצדדים, וטוען כי בפסק הדין לא נקבע במדויק חלקם של הצדדים בזכויות אלה, ולכן לא ניתן להסתמך על הקביעות שבפסק הדין.

11. עוד נטען, כי התביעה לתשלום בשל טענה בדבר ניצול זכויות בניה עודפות הינה תביעה מורכבת ומסובכת, ואברהם אינו יכול לטעון בשלב זה את מלוא טענותיו הואיל ויצחק מנע ממנו את האפשרות לבדוק את כל הנתונים באמצעות מומחים (מודד ושמאי).

12. אברהם טוען, בסעיפים 32 – 34 לכתב ההגנה , כי יצחק יוצר מטרדים וגורם לירידת ערך הבניין עקב השכנת דרי רחוב, מכורים לסמים וכיו"ב בכל דירותיו שבבניין, אולם אינו מפרט את השווי הכספי של טענות אלה.

13. אשר לסעד של צו עשה שבכתב התביעה טוען אברהם, כי מעולם לא היה כל גרם מדרגות שעולה לגג החדש ולכן כלל לא ברורה החלטת ועדת הערר, וההחלטה אינה ניתנת ליישום.

לטענתו, מעולם לא הייתה פנייה אליו מטעם הועדה המקומית כדי לאכוף את ההחלטה.

לעניין הפודסט נטען, כי מאז ומעולם היה זה חלק משטח הגג לכל דבר ועניין, ומדובר בתביעה שהתיישנה זה מכבר.

14. עוד נטען, כי ככל שבית המשפט יסבור כי יש להתאים את המצב בנכס להיתרי הבניה – יש לקבוע כך ביחס לכלל הבניה בבניין, לרבות הבנייה שנעשתה על ידי יצחק.

15. אברהם טוען גם, כי אין סמכות עניינית לבית משפט זה להורות על הגשת היתר בניה מתוקן, כשם שאין לבית משפט זה סמכות לאכוף את החלטות ועדת הערר.

התביעה שכנגד

16. התביעה שכנגד מתייחסת אף היא לבניה הבלתי חוקית שנעשתה לטענת אברהם על ידי יצחק, תוך ניצול זכויות בניה מעבר לחלקו, וכן טענות כלפי יצחק לגבי יצירת מטרדים וגרימת ירידת ערך לנכס.

17. במסגרת התביעה שכנגד תובע אברהם סכום של 200,000 ₪ המורכב כדלקמן:

40,000 ₪ - דמי שימוש ראויים בשל שהשימוש בחלקי רכוש השייכים לאברהם ו/או לרכוש המשותף;

120,000 ₪ - פיצויים בשל הנזקים שנגרמו עקב המטרדים וירידת הערך;

40,000 ₪ - תשלום בשל שווי זכויות הבניה שנוצלו על ידי יצחק ביתר.

18. עוד מבקש אברהם, בסעיפים 24.1 עד 24.6 לכתב התביעה שכנגד, לחייב את יצחק להרוס ו/או לסלק ו/או להפסיק את כל השימושים היוצרים מטרדים ואי נוחות, וכן להרוס את כל החלקים שנבנו בניגוד להיתרי הבניה ולהשיב את המצב לקדמותו.

19. בכתב ההגנה לתביעה שכנגד ובכתב התשובה לכתב ההגנה שבתיק העיקרי (להלן – כתב ההגנה) מבקש יצחק לסלק את התביעה שכנגד על הסף מחמת התיישנות, היעדר עילה, ויתור, מניעות והשתק, וכן מחמת שיהוי והעדר ניקיון כפיים חמור.

20. לאחר עיון בטענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין התביעה שכנגד להידחות על הסף מחמת התיישנות ומחמת מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא, כפי שיובהר להלן.

21. לעניין ההתיישנות ראיתי לקבל את טענותיו של יצחק, המפורטות בכתב ההגנה בסעיף 2, על כל סעיפי המשנה שלו.

נראה כי אכן כל הנטען בכתב התביעה שכנגד לגבי ביצוע בניה בלתי חוקית על ידי יצחק מתייחס לבניה שבוצעה לפני שנים רבות על ידי אמו של אברהם וסבתו של יצחק, אשר הייתה בעלת הנכס (להלן – המנוחה).

יצוין, כי המנוחה נפטרה בשנת 1989, והנכס נרשם בפנקס בתים משותפים על ידי מנהלי עיזבונה של המנוחה בשנת 1993, ומכוחו של רישום זה קיבלו הצדדים את זכויותיהם בנכס מכוח ירושה.

גם אם נצא מתוך ההנחה שאברהם נחשף לבניה האמורה רק עם רישום הזכויות בשנת 1993 ולא קודם לכן - הרי שהתביעה שכנגד הוגשה לאחר שחלפה תקופת ההתיישנות ועל כן דינה להידחות על הסף.

22. בהקשר זה ראיתי לדחות את טענותיו של אברהם לפיהן לא ניתן לטעון להתיישנות בנסיבות התיק דנן, וכי מדובר בין היתר בעילות קנייניות ובעילות נזיקיות המתחדשות מטבען.

23. זאת ועוד, לגבי חלק מהותי של העובדות הנטענות על ידי אברהם ביחס לבניה הבלתי חוקית, כביכול, שבוצעה על ידי יצחק קיים מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא , הן לנוכח הקביעות פסק הדין בת.א. 20246/00, והן לנוכח ההליכים שנקט אברהם בשנת 2000 במסגרת עת"מ 139/00 בבית המשפט לעניינים מנהליים, כמפורט בסעיף 2.9 לכתב ההגנה.

24. משהגעתי למסקנות האמורות - מתייתר למעשה הצורך לבחון את יתר טענות הסף של יצחק, ודין התביעה שכנגד להידחות על הסף.

25. נותרנו אם כן עם התביעה בלבד , ועם האמור בכתב ההגנה.

בהקשר זה ראיתי לדחות את טענותיו של אברהם בסעיף 20 לכתב ההגנה בדבר אי תקפות הרישום בספרי המקרקעין בקשר עם זכויות הצדדים בבניין.

טענות מסוג זה, בדבר שינוי או תיקון הרישום בפנקסים, אינן בגדר סמכותו העניינית של בית משפט זה אלא בגדר סמכותו של בית המשפט המחוזי.

משלא נקט אברהם בהליכים כלשהם מאז הרישום בשנת 1993, ואף לא בעקבות פסק הדין בת.א. 20246/00 שניתן כאמור בשנת 2009 – אין מקום לטענות אלה כיום ודינן להידחות על הסף.

לפיכך, הקביעה בדבר שיעור הזכויות של כל אחד מהצדדים בבניין היא חלוטה , ולא ייפתח כל דיון בעניין זה במסגרת הדיון בתביעה שלפנינו.

26. על מנת לאפשר לאברהם להתמודד עם טענותיו של יצחק בכתב התביעה לגבי גובה הפיצוי על פי חוות הדעת של השמאי מטעמו – מן הראוי ליתן היתר לאברהם להגיש כתב הגנה מתוקן ולצרף חוות דעת שמאית נגדית מטעמו בשאלת גובה הפיצוי.

27. לעניין הסעד המבוקש בסעיף 13.1 לכתב התביעה, דהיינו סילוק ידו של אברהם מהפודסט - גם כאן ראיתי לדחות את טענותיו של אברהם לעניין ההחלטה של ועדת הערר.

הואיל וההחלטה היא חלוטה – אין מקום לטענות כלשהן לגבי טעויות בהחלטה או אי בהירות, בוודאי שלא בפני בית משפט זה אשר אין בידיו סמכות עניינית לבחון החלטות של ועדת הערר.

על כן, דין טענותיו של אברהם בסעיפים 43 – 44 לכתב ההגנה להידחות על הסף.

28. אשר לטענותיו של אברהם בסעיפים 45 – 48 לכתב ההגנה, וכן לטענתו בדבר התיישנות חלק זה של התביעה – מן הראוי שיצחק יגיש כתב תשובה לעניין זה, לאחר שיוגש כתב הגנה מתוקן, אם אכן טענות אלה ייטענו שוב במסגרת כתב ההגנה המתוקן.

29. אשר לטענת הקיזוז של הנזקים הנטענים שנגרמים על ידי יצחק עקב המטרדים וירידת הערך - אם אכן ימצא אברהם לנכון להגיש כתב הגנה מתוקן , הרי שיש לכלול בו פירוט הנזקים הנטענים ואומדן כספי שלהם, והכל כמובן במסגרת תקופת ההתיישנות בלבד.

30. מובהר בזאת, כי לאור האמור לעיל בדבר סופיות הקביעות של שטחי הדירות והחלקים של הצדדים בזכויות בנכס ובזכויות הבניה, כפי שעולים ממסמכי הרישום בספרי המקרקעין – הרי שהמחלוקת שנותרה לגבי התביעה הכספית היא גובה הפיצוי כפי שנקבע על ידי השמאי מטעם יצחק , בהתאם לעקרונות, גורמים ושיקולים שפורטו בחוות דעתו.

לשם הגשת חוות דעת נגדית בעניין זה מטעם אברהם אין צורך בכניסתם של מומחים (שמאי ומודד) מטעמו אל הנכס, ולכן בקשתו של אברהם בעניין זה – דינה להידחות.

סוף דבר

31. לאור כל האמור לעיל – אני קובעת כדלקמן:

(א) התביעה שכנגד נדחית על הסף.

(ב) התביעה, למעט הסעד המפורט בסעיף 13.2 לכתב התביעה שבו מבוקש להורות לאברהם להגיש היתר בניה מתוקן, סעד שאיננו בגדר סמכותו של בית משפט זה – נותרה על כנה.

(ג) ניתן בזאת היתר לאברהם להגיש כתב הגנה מתוקן עד ליום 24.3.13, בכפוף לאמור בפסקאות 25 – 29 לעיל, והוא רשאי לצרף חוות דעת שמאית נגדית מטעמו לעניין גובה הפיצוי.

(ד) יצחק רשאי להגיש כתב תשובה לכתב ההגנה המתוקן , תוך 30 ימים מהיום שבו יגיע כתב ההגנה המתוקן לידיו.

(ה) בקשתו של אברהם לאפשר כניסת מומחים מטעמו לנכס – נדחית, כאמור בפסקה 30 לעיל.

(ו) שאלת ההוצאות בשל כל ההליכים עד כה תישקל בסיומו של ההליך העיקרי.

32. יובא לעיוני ביום 6.5.13.

המזכירות תשלח העתק מההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, ט' שבט תשע"ג, 20 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.