1. פסק דין חלקי זה וההחלטה ניתנים לאור החלטת בית המשפט המחוזי בירושלים מיום 6/7/14 (רע"א 39790-05-14), שבה הורה לבית משפט זה לשוב ולהידרש לבקשת התובע/ הנתבע שכנגד (להלן- המבקש) לסילוק על הסף של התביעה שכנגד שהוגשה על ידי הנתבע/ התובע שכנגד (להלן – המשיב).

כבר כעת יצוין, כי ראיתי לקבל את הבקשה לסילוק התביעה שכנגד על הסף (להלן – הבקשה) באופן חלקי בלבד, כפי שיובהר להלן.

2. הרקע העובדתי והשתלשלות ההליכים המשפטיים בין הצדדים פורטו כבר בהחלטה מיום 20/1/13, אשר בה נדחתה התביעה שכנגד על הסף, ולכן, למען היעילות החיסכון, לא אחזור עליהם כאן, למעט ההליכים שננקטו לאחר ההחלטה מיום 20/1/13:

א. ביום 4.3.13 הגיש המשיב ערעור על דחיית התביעה שכנגד על הסף (5819-03-13).

ב. ביום 6.5.13 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים, במסגרת הערעור, לקבל את המלצת בית המשפט המחוזי לפיה התיק יוחזר לבית משפט זה "לדיון בתביעות לגופן, זאת תוך שמירת זכותו של התובע (המשיב בערעור) להגיש לבית המשפט קמא בקשה בכתב לסילוק התביעה שכנגד על הסף" (להלן – פסק הדין).

ג. בעקבות פסק הדין, הוגשה ביום 23/6/13 בקשה מטעם המבקש לסילוק התביעה שכנגד על הסף.

ד. במסגרת דיון שהתקיים ביום 28/1/14 (אליו לא התייצב המשיב), נקבע כי המשיב יגיש תשובה לבקשה לסילוק על הסף, והמשיב אכן עשה כן ביום 15/2/14.

ה. לאחר שהוגשה תשובת המבקש לתשובתו של המשיב לבקשה לסילוק התביעה שכנגד על הסף – ניתנה ביום 12/4/14 החלטה לפיה מן הראוי לקיים דיון ולהכריע הן בתביעה והן בתביעה שכנגד לגופן, ועל כן הבקשה לסילוק התביעה שכנגד על הסף נדחתה , ואף נקבעו מועדים להגשת תצהירי עדות ראשית.

יודגש, כי החלטה זו ניתנה בעיקר מטעמי יעילות, על מנת לנסות ולקדם את ההליכים ( שכן מדובר בתביעה שהוגשה בשנת 2010) , וזאת מתוך סברה שגם לאחר שמיעת הראיות ניתן יהיה להכריע בשאלה האם דין התביעה שכנגד להידחות על הסף, אם לאו.

ו. המבקש הגיש בר"ע על ההחלטה מיום 12/4/14 (רע"א 39790-05-14) , ובהחלטת בית המשפט המחוזי מיום 6/7/14 נקבע כי על בית משפט זה לנמק את החלטתו.

בית המשפט המחוזי קבע:

"בית המשפט קמא ישוב ויידרש לבקשה לסילוק על הסף תוך מתן נימוקים להחלטתו.

מובהר כי אינני מביעה דעתי לגוף הבקשה וכן אני מדגישה כי בית המשפט קמא בהחלטתו המנומקת אינו כבול להחלטותיו הקודמות".

טענות המבקש

3. לטענת המבקש, יש לסלק על הסף את התביעה שכנגד ואת חלקן של טענות ההגנה שבפי המשיב מחמת התיישנות, מעשה בית דין, מניעות והשתק, שיהוי לרבות בדרך של ויתור, כמו גם העדר זכות קיזוז.

4. לעניין ההתיישנות טוען המבקש, כי משלא תבע המשיב את המבקש במהלך 7 השנים מאז נולדו לו, לטענתו, עילות התביעה שכנגד בשל בניה בלתי חוקית, כפי שהן מפורטות בסעיפים 4, 18-12, 23, וחלקיו הרלבנטיים של סעיף 24 לכתב התביעה שכנגד, סעיף הסעדים – עילות התביעה התיישנו ודינן להידחות על הסף.

5. לענין מעשה בית דין ו/או התיישנות טוען המבקש כי דין טענותיו של המשיב בסעיף 15 לכתב התביעה שכנגד, ובסעיפים 9, 25, 28 ו-32 לכתב ההגנה, בנוגע להחזקה ב"סלון" והחזקה במרפסת בפינה הדרומית מזרחית (להלן – המרפסת) להידחות , בין מחמת מעשה בית דין מסוג השתק פלוגתא, ובין מחמת התיישנות, וזאת לאור פסק הדין בת"א 20246/00 מיום 26/3/07 (להלן – פסק הדין הקודם).

הוא הדין, לטענת המבקש, בעניין אי תקפות הרישום בספרי המקרקעין, לרבות כעילה לתביעת דמי שימוש ראויים או כל סעד כספי אחר, ולרבות כטענת הגנה לפי סעיפים 3, 24.5-24.7 לכתב התביעה שכנגד ובסעיפים 8, 20, 21, 54-55 לכתב ההגנה (להלן – הרישום בספרי המקרקעין).

6. לעניין מניעות והשתק טוען המבקש, לחלופין או במצטבר, כי המשיב מנוע ומושתק מלהעלות שוב את הטענות בנוגע ל"סלון" ולמרפסת , ככל שהן מתייחסות לשימוש שלא כדין בשטחים אלה, או להריסה כלשהי לאחר שהמבקש ירש אותם על פי הצוואה שבמחלוקת, אשר אושרה ונרשמה עוד בשנת 1993 מבלי שהמשיב הסתייג ממנה, ויצר מצג ארוך שנים לפיו הוא מסכים לשימוש שנעשה על ידי המבקש בשטחים האמורים.

הוא הדין, לטענת המבקש, לעניין תקפות הרישום בספרי המקרקעין, וזאת לאור האמור בסעיף 58(ג) לפסק הדין הקודם.

7. לעניין השיהוי טוען המבקש, כי אם תידחה טענת ההתיישנות - הרי שדין התביעה שכנגד כולה להידחות על הסף הואיל והמשיב נמנע מלנקוט בכל הליך לכל הפחות במשך תקופה של למעלה מ-10 שנים, מאז טען את טענותיו בשנת 2000 בדבר אי תקפות הרישום ובדבר החזקה שלא כדין של המבקש בשטחי הסלון והמרפסת, במסגרת ההליכים נשוא פסק הדין הקודם.

8. בסעיף 12 לבקשה טוען המבקש, כי ככל שמתיימרת התביעה שכנגד להתבסס על עילה של סטיית הרישום בספרי המקרקעין מהצוואה, באופן המקים כביכול למשיב זכות לקבל צווי עשה וצווי הריסה נגד המבקש (סעיפים 3, 24.5 – 24.6 לכתב התביעה שכנגד) – הרי שיש לדחותה על הסף מחמת היעדר סמכות עניינית לבית משפט זה.

9. עוד טוען המבקש, כי הואיל והסכומים הנתבעים על ידי המשיב במסגרת התביעה שכנגד אינם קצובים ואינם נובעים מתוך עסקה אחת – לא קמה למשיב זכות קיזוז, ועל כן דין טענותיו בהקשר זה בסעיפים 39-42 לכתב ההגנה, להידחות על הסף.

טענות המשיב

10. המשיב טוען כי המבקש לא חידש בבקשתו כמעט דבר, מעבר לטענות שנטענו על ידו בכתבי הטענות מטעמו, ועל כן עומד כנגדו פסק הדין של בית המשפט המחוזי מיום 6/5/13 (ע.א. 5819-03-13), לפיו ההחלטה לדחות את התביעה שכנגד בוטלה.

11. המשיב טוען גם, כי אין סמכות למחוק חלקים מכתב ההגנה, כפי שמבקש המבקש בבקשתו, שכן סמכות לסילוק על הסף קיימת בתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד – 1984 (להלן – תקסד"א) רק ביחס לכתב תביעה.

על כן טוען המשיב, כי יש לדחות את בקשת המבקש על הסף.

12. לענין ההתיישנות טוען המשיב, כי מאחר וטענת המבקש בעניין זה נשענת על טענות עובדתיות רבות ולא הוגש כל ידו תצהיר לאימות עובדות אלה – די בכך כדי לדחות את בקשתו על הסף.

עוד נטען, כי יש לדחות את טענת ההתיישנות מכוח הוראות סעיף 4 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן – חוק ההתיישנות), וכי אין להעלות טענת התיישנות כאשר מדובר בעילות נזיקיות ו/או עילות קנייניות , שהן עילות מתחדשות מטיבן (כגון מטרדים, גזל, שימוש במבנים ו/או בחצרים ללא היתר ו/או שימוש הכרוך בגזל זכויות).

13. לעניין טענת המבקש ביחס לתקפות המרשם בספרי המקרקעין, טוען המשיב כי נושא זה אינו מהווה את הבסיס לתביעה שכנגד, אך מדובר בטענת הגנה ראויה ולגיטימית, לאחר שטענה זו אף התקבלה בפסק הדין הקודם, שם נקבע, בסעיפים 63-64, כי יש רגליים ממשיות לטענה זו, אף כי היא נאמרה כאמרת אגב, ואינה יכולה לשמש כהשתק פלוגתא.

עוד נטען בהקשר זה, כי ככל שיזדקק בית המשפט לדיון בשאלת תקפותו של המרשם בספרי המקרקעין – הרי שהוא יעשה זאת אגב גררא, ובידיו סמכות לעשות כן מכוח הוראות סעיף 76 חוק בתי המשפט.

14. לעניין מניעות והשתק ביחס לסלון, כאמור בסעיף 10 לבקשה, טוען המשיב, בסעיפים 57-63 לתשובתו , כי אין די בטענות אלה כדי לדחות על הסף את התביעה שכנגד, ולא כל שכן טענות הגנה.

לגופו של עניין טוען המשיב בהקשר זה, כי רק בשנת 2000 למד לראשונה כי בוצעה תרמית כלפיו, ומאז ועד היום חוזר המשיב על טענה זו ואינו מניח לה, ולכן לא מדובר במצב עובדתי היוצר מניעות והשתק מצדו של המשיב.

15. לעניין השיהוי טוען המשיב, כמפורט בסעיפים 77-88 לתשובתו, כי המבקש לא הוכיח ואף לא טען דבר לעניין הסתמכותו על השיהוי ו/או השתיקה של המשיב , שיש בה משום ויתור על טענותיו , כאשר הנטל בעניין זה מוטל, על פי הפסיקה שצוטטה על ידי המשיב, על כתפי המבקש.

לטענת המשיב, איחור בהגשת התביעה שכנגד הוא כשלעצו אינו מעיד על ויתור או מחילה מצד המשיב על זכות התביעה, והשתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו כמתדיין.

16. לעניין העדר זכות קיזוז ומחיקה על הסף של סעיפים 39-42 לכתב ההגנה, טוען המשיב כי מדובר בטענה מופרכת לחלוטין מצד המבקש, שכן היא כוללת בחובה מחיקה על הסף של טענות מכתב ההגנה (דבר שכאמור אינו אפשרי לטענת המשיב), וכן כי מדובר בעסקה אחת, בעניין אחד, ובבניין אחד.

לטענת המשיב, הניסיון של המבקש ליצור עסקאות שונות, כאילו אין מדובר בעניין אחד – אין לו כל בסיס ויש לדחותו.

17. המשיב סבור, כאמור בסעיף 109 לתשובתו, כי יש לדחות את הבקשה לסילוק התביעה שכנגד על הסף ולחייב את המבקש בהוצאות לדוגמא "בגין בקשת סרק זו, שעומדת למעשה בניגוד להמלצותיו המפורשות של בית המשפט המחוזי לדון בתביעה לגופה ולא בבקשות למחיקה על הסף".

דיון והכרעה

18. השאלה שעומדת בפנינו הינה – האם , בנסיבות העניין, יש לסלק על הסף את התביעה שכנגד, כולה או חלקה.

19. לפני שאתייחס לשאלה לגופה, עלי להתייחס לעמדת המשיב ככל שהיא נוגעת לפסק הדין בערעור מיום 6/5/13.

כעולה מפסק הדין, שהתקבל בהסכמה, לא התקיים כל דיון לגופן של טענות המשיב בערעור אלא בית המשפט המחוזי ראה לתקן פגם פרוצדורלי גרידא, לפיו התקבלה ההחלטה נשוא הערעור על סמך כתבי הטענות הראשוניים בלבד, ולא על סמך בקשה נפרדת בכתב.

לפיכך ניתנה אפשרות למבקש, במסגרת תיקון הפגם, להגיש את הבקשה תוך פרק זמן קצוב ותוך ציון כי זכויותיו וטענותיו של כל צד יישמרו.

בנסיבות אלה, אין מקום לכל טענותיו של המשיב המפורטות בסעיפים 6-9 לתשובתו, וראיתי להתעלם מהן.

20. כך גם לגבי טענותיו של המשיב בסעיפים 10-19 לתשובתו בעניין חזרת המבקש על כל טענותיו שנטענו בכתבי הטענות.

משניתן היתר על ידי בית המשפט המחוזי להגיש בקשה נפרדת לסילוק התביעה שכנגד על הסף – ברי שהמבקש יחזור על טענותיו, במידה ולא נזח אותן, ואין כל פגם בכך.

21. גם טענתו של המשיב כי יש לדחות את הבקשה בהעדר תצהיר מטעם המבקש, דינה להידחות.

העובדות השונות, לרבות תאריכי הבניה, נקבעו בפסק הדין הקודם כקביעות עובדתיות חלוטות, ובנסיבות אלה - רשאי היה המבקש להסתמך עליהן מבלי שיהא צורך להגיש תצהיר ולסרבל בכך את הדיון עוד יותר.

22. ועתה, עלינו לבחון את הבקשה לגופה.

לשם כך, יש לדון תחילה בטענת ההתיישנות, ובטענות המשיב כי אין סמכות לבית המשפט לסלק על הסף טענות שבכתב ההגנה, להבדיל מכתב תביעה, וכי לאור הוראות סעיף 4 לחוק ההתיישנות אין מקום לטעון התיישנות לגבי התביעה שכנגד.

23. ראשית, אתייחס לטענת המשיב לפיה אין סמכות לסלק על הסף טענות הגנה , בניגוד לסמכותו לעשות כן בעניין תביעה.

אמנם , תקנות 100-101 לתקסד"א אכן מתייחסות לסמכות בית המשפט למחיקה או לדחייה על הסף של כתב תביעה, אולם אין לשכוח את קיומה של תקנה 91 לתקסד"א, אשר קובעת כי רשאי בית המשפט להורות, בכל עת, כי יימחק או יתוקן כל ענין בכתב טענות (דהיינו, לרבות כתב הגנה) "שאין בו צורך או שהוא מביש, או עלול להפריע לדיון הוגן בתובענה, לסבכו , או להשהותו".

מכאן, שקיימת סמכות לבית המשפט למחוק טענות מכתב ההגנה, ופירושה של סמכות זו, למעשה – סילוק על הסף של טענות אלה, ואף קיימת סמכות למחוק את כתב ההגנה כולו.

המלומד זוסמן בספרו "סדרי הדין האזרחי" מהדורה שביעית (1995) בעמ' 404 קובע כך באופן מפורש, ונותן דוגמא רלבנטית לענייננו למצב שבו עלול כתב הגנה להיפסל מכוח תקנה 91(א):

"הרי דוגמה: במשפט קודם בין אותם בעלי הדין קבע בית המשפט אשר קבע, וממצאיו נעשו למעשה בית דין. במשפט השני מעלה הנתבע בכתב ההגנה טענה העומדת בסתירה לממצאים אלה, והרי הוא מושתק מלהעלותה משום מעשה בית דין שהיה. הבאת הטענה בכתב ההגנה יצרה שאלה שבמחלוקת (פלוגתה) שתחייב בירור הטענה לגופו של ענין. ומה יצא בסופו של דבר מבירור כשזה? בית המשפט יהא חייב לפסוק שכבר היה מעשה בית דין, ושכל מלאכתו בדונו מחדש באותו ענין, לשווא נעשתה."

הואיל וטענותיו של המשיב בכתב הגנתו סותרות ממצאים אשר נקבעו בפסק הדין הקודם – הרי שלפי הדוגמא האמורה, יש סמכות ויש מקום למחוק את הטענות הסותרות מכתב ההגנה, מחמת מעשה בית דין.

24. אשר לטענת המשיב כי לאור סעיף 4 לחוק ההתיישנות אין לטעון התיישנות לגבי התביעה שכנגד - סעיף 4 לחוק ההתיישנות קובע:

"בתובענה על תביעה שלא התיישנה או שהתיישנה אך לא נטענה נגדה טענת התיישנות, לא תישמע טענת התיישנות נגד קיזוז באותה תובענה ולא נגד תביעה שכנגד, כשהיא והתביעה שבאותה תובענה נושאן אחד או כשהן נובעות מאותן נסיבות".

עלינו לבחון, אם כן, האם במקרה דנן חל הסייג שבסיפא לסעיף 4 לחוק ההתיישנות.

הואיל והתביעה העיקרית עוסקת במימוש זכות לפיצוי של המבקש בשל תוספת בניה שביצע המשיב, ואילו התביעה שכנגד עוסקת בבנייה בלתי חוקית נטענת שביצע המבקש, והשבת המצב לקדמותו, וכן בסעדים נוספים, כגון פיצוי המשיב בשל מטרדים שגורם המבקש וכתוצאה מכך לירידת ערך הבניין - הרי שעל אף שמדובר באותו בניין ובאותם צדדים, אין לומר כי נושאן של התביעות אחד הוא או שהן נובעות מאותן נסיבות.

יצוין, כי הפסיקה קובעת כי לא די בכך שמדובר באותם צדדים כדי להראות ששתי התביעות שלהם נכנסות לגדר הסייג שבסעיף 4 לחוק ההתיישנות (ראה ע.א. 219/11 גד חברה להפצה בע"מ נ' הבנק הבינלאומי הראשון בע"מ – פורסם ב"נבו" ביום 9/12/12).

25. לאור האמור, לא חל הסייג שבסעיף 4 לחוק ההתיישנות במקרה דנן, ועל כן עלינו לבחון כעת את טענת ההתיישנות לגופה לגבי כתב התביעה שכנגד.

בחינה זו צריכה להיעשות בנפרד לגבי כל אחד מהסעדים שנתבקשו בכתב התביעה שכנגד כמפורט בסעיף 24 לכתב התביעה שכנגד:

א. חיוב המבקש להרוס ו/או להפסיק את כל הפעולות והשימושים היוצרים מטרדים ואי נוחות למשיב;

ב. חיוב המבקש לחדול מהשכרת הדירות לדרי רחוב, משתמשים בסמים וכיוצא באלה;

ג. חיוב המבקש להשיב את המצב לקדמותו לגבי פעולות הבניה שנעשו על ידו שלא כדין;

ד. חיוב המבקש לשלם דמי שימוש ראויים, פיצויים בשל הנזקים שנגרמו למשיב כתוצאה מהתנהלותו של המבקש, ובין היתר נזקי המטרדים וירידת ערך, וכן חיוב המבקש בתשלום שווי זכויות הבניה שנוצלו על ידו ביתר.

26. לגבי עבודות הבניה (סעיפים 4, 12-18, 23 וסעיף 24.1, 24.3 – 24.6, 24.8 - 24.10 לכתב התביעה שכנגד וכן סעיפים 9, 25, 28 ו-32 לכתב ההגנה

כפי שפורט בהרחבה בסעיף 8 לבקשה, מדובר בעבודות בנייה שבוצעו לפני שנים רבות והמשיב ידע עליהן, לכל המאוחר כבר בשנת 2000.

במילים אחרות, עילות התביעה שכנגד של המשיב לגבי עבודות הבניה אשר לגביהן נטען כי הן בלתי חוקיות נולדו לפני זמן רב, ומשלא מצא המשיב לנכון לתבוע את המבקש בשל עבודות הבניה האמורות בתוך תקופת ההתיישנות – אין לו להלין אלא על עצמו.

לפיכך, חלק זה של התביעה שכנגד התיישן ויש לסלקו על הסף, כמו גם את הסעיפים הרלבנטיים לעניין זה בכתב ההגנה.

יש לציין , כי דינו של חלק זה של כתב התביעה שכנגד והסעיפים הרלבנטיים בכתב ההגנה סילוק על הסף גם מחמת מעשה בית דין.

27. לגבי תקפות המרשם בספרי המקרקעין (סעיף 3 לכתב התביעה שכנגד וכן סעיפים 8, 20, 21, 54-55 לכתב ההגנה

בעניין זה ראיתי להעדיף את עמדת המשיב, כפי שפורטה בסעיפים 30-56 לתשובתו, על פני עמדת המבקש.

הואיל ומדובר למעשה בטענת הגנה, אשר לא הוכרעה באופן סופי בפסק הדין הקודם – יש מקום להותירה על כנה.

28. לגבי זכות הקיזוז

גם כאן ראיתי לקבל את עמדת המשיב כי במידה והמבקש יזכה בתביעתו העיקרית והמשיב מצדו יזכה בטענתו כי יש לבצע קיזוז – יהא מקום לשקול עניין זה בסיומם של ההליכים, ואין לסלק על הסף טענות אלה בשלב זה של הדיון.

לפיכך, בקשת המבקש למחיקת סעיפים 39-42 לכתב ההגנה - נדחית.

29. אשר לטענת המשיב כי עילות התביעה שכנגד הינן עילות נזיקיות ו/או קנייניות מתחדשות

המשיב לא הצליח להוכיח טענה זו, וראיתי לקבל את עמדת המבקש, המפורטת בסעיף 28 לתשובתו לתשובת המשיב .

30. עם זאת, ראיתי לקבל את טענות המשיב בדבר השימוש בדירות להשכרה עבור דרי רחוב, משתמשים בסמים, וכיוצא באלה, כמפורט בסעיף 19 לכתב התביעה שכנגד, שימוש היוצר, לטענת המשיב , מטרדים וירידת ערך הבניין.

נראה שבמקרה זה אכן מדובר בעילה מתחדשת, ולעניין זה אין נפקא מינה שטענות אלה הועלו על ידי המשיב עוד במסגרת העתירה המנהלית.

לפיכך, יש לדחות את טענת המבקש כי עילה זו התיישנה.

סוף דבר

31. לאור כל האמור לעיל – הבקשה לסילוק התביעה שכנגד מתקבלת באופן חלקי , לגבי כל נושא הבניה הבלתי חוקית שנעשתה, לטענת המשיב, על ידי המבקש ולגבי הסעדים הנובעים מכך (להלן – עבודות הבניה), מחמת התיישנות ומעשה בית דין.

32. הואיל וגם בכתב ההגנה לתביעה העיקרית ישנה התייחסות לעבודות הבניה – יימחקו הסעיפים הרלבנטיים לעבודות הבניה מכתב ההגנה.

33. למען הסדר הטוב , יגיש המשיב כתב תביעה שכנגד מתוקן וכן כתב הגנה מתוקן, בהתאם לעקרונות שהותוו לעיל, וזאת עד ליום 1/10/14.

34. המבקש יגיש כתב הגנה לכתב התביעה שכנגד המתוקן, תוך 30 ימים מקבלת כתב התביעה שכנגד המתוקן.

35. הדיון שנקבע בהליך העיקרי ליום 4/12/14 נותר על כנו, אולם - כקדם משפט , ולא כקדם משפט מסכם לפני הוכחות.

36. אשר להוצאות בשל הליך זה – בנסיבות העניין, אין צו להוצאות וכל צד יישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין החלקי ומההחלטה לצדדים.

ניתנו היום, כ"ג תמוז תשע"ד, 21 יולי 2014, בהעדר הצדדים.