ובענין:

תובעת: רעיה רומנו

נגד

נתבעת: דותן ואסף ייזום ובניה – אודם בניה (ש"ר)

עניינו של פסק דין הינו במחלוקות כספיות שונות שמקורם בביצוע עבודות שיפוץ שונות ושמצאו ביטוין במסגרת שתי תביעות הדדיות שאוחדו.

א. רקע כללי ודיוני:

1. התובעת בתיק 30965-06-10 שהינה שותפות רשומה של שני יחידים אשר עיסוקה בביצוע עבודות שיפוץ ובניה (להלן: הקבלן או השותפים בהתאמה) ביצעה בעבור התובעת בתיק 18994-10-10 (להלן: המזמינה), עבודות בניה ושיפוץ בדירתה של המזמינה במהלך התקופה שבין 9/08 עד 3/09.
2. לצורך עבודות השיפוץ והבניה, שכרה המזמינה את שירותיו של האדריכל, יוסף יחיעם (להלן: האדריכל), והצדדים התקשרו ביניהם על רקע היכרות משותפות זו עם האדריכל.
3. ביום 1/9/08 שילמה המזמינה לידי הקבלן סך של 50,000 ₪ ובסמוך לאחר מועד זה החל הקבלן בביצוע עבודות שונות. במהלך ביצוע העבודות שולמו על ידי המזמינה סכומים נוספים, כאשר סך התשלום ששולם לקבלן מאת המזמינה עמד על 300,000 ₪, סכום זה שולם במספר תשלומים במהלך ביצוע תקופת העבודות.
4. אין בחומר הראיות הסכם אחד, כולל, החתום על ידי הצדדים ושיש בו לעגן את מכלול ההתקשרות ביניהם. כל שיש בנמצא מלבד עדויות הצדדים, הינם מסמכים שונים העשויים ללמד על טיב ההתקשרות בין הצדדים (תרשומות בכתב יד, כתבי כמויות, תכניות, חוזה חתום חלקי ועוד) עליהם עוד אעמוד בהמשך. המחלוקות בין הצדדים נסבות, בין היתר, על השאלה האם יש במסמכים כדי לשקף את כלל ההסכמות בין הצדדים, לרבות היקף העבודות שבוצעו והתמורה שסוכמה בגינן בסופו של יום.
5. במסגרת תביעתו, עתר הקבלן לחייב את המזמינה (הנתבעת 1) ואת הנתבע 2, תושב ארצות הברית (שהיה בן זוגה של המזמינה בזמנים הרלבנטיים והחזיק עמה בזכויות בדירה) לשלם לידיו את יתרת התמורה הכספית בגין העבודות שהוא ביצע בסך של 207,170 ₪ (יתרת התמורה נכון למועד סיום העבודות 3/2009). התביעה הוגשה בנוסף גם כנגד הנתבע 3, אחיה של המזמינה, מר יצחק קשתי, שנטען כי שימש בזמנים הרלוונטיים כנציגו ו/או שלוחו של הנתבע 2 בקשר להתקשרות של המזמינה עם הקבלן בהסכם. הסך שנתבע מאת הנתבע 3 עמד על 23,690 ₪ וזאת בגין "פיצוי" המגלם את הנזק שנגרם בגין אי תשלום יתרת התמורה של המזמינה והנתבע 2. יצוין כי כתב ההגנה כנגד תביעת הקבלן הוגש מטעם המזמינה והנתבע 3 בלבד.
6. במסגרת תביעת המזמינה (שהוגשה מטעמה בלבד) עתרה האחרונה לסעדים כספיים שונים מאת הקבלן בגין הפרה בוטה של ההסכמות ביניהם; סך של 17,620 ₪ שנטען כי שולם הן לקבלן והן לאנשי מקצוע אחרים בגין 'זהות' עבודות; סך של 25,520 ₪ בגין ליקוים שונים שנפלו בעבודות שבוצעו; סך של 50,000 ₪ בגין אובדן דמי שכירות ראויים ואובדן הנאה למשך 5 חודשי איחור בהשלמת ביצוע העבודות וסך של 50,000 ₪ כפיצוי בגין הפרת החוזה ועגמת נפש לאור התנהלות הקבלן לרבות האיחור בביצוע העבודות.
7. כל אחד מהצדדים צירף חוות דעת של מומחה מטעמו לעניין ההערכה הכספית של בחינת התמורה בגין העבודות שבוצעו, תוספות, ליקויים ועוד.
8. בהחלטתי מיום 16/10/11 הוריתי על מינויו של המהנדס מיכאל קרבצ'יק ,לאחר שבוטל מינוי מומחים אחרים(להלן: מומחה בית המשפט). חוות הדעת מטעמו הוגשה לבית המשפט ביום 30/5/12.
9. מטעם הקבלן הוגשו תצהיריהם של שני השותפים, מר דותן וינקלר ומר אסף בן אהרון. כן, הוגש מטעם תצהירו של האדריכל. מטעם המזמינה הוגש מלבד תצהירהּ, גם תצהיר מטעם הנתבע 3 וכן תצהירו של מר רן ברכה (הנדסאי אדריכלות וקונסטרוקטור אשר נתבקש על ידי המזמינה לבחון ליקויים שונים).

לתצהירי עדותם הראשית של העדים הנ"ל, צורפו מסמכים שונים, וביניהם, מסמכי ההתקשרות השונים, לרבות תכניות וכתבי כמויות; תכתובות שונות בין הצדדים; חשבוניות והמחאות בגין התמורה ששולמה; חוות הדעת של הצדדים ועוד.

1. שמיעת הראיות בתיק נפרשה על פני 3 ישיבות; בישיבת ההוכחות האחרונה ולאחר שנשמעו במסגרת אותה ישיבה ובישיבות שקדמו לה, עדויותיהם של עדי הקבלן, עדותו של הנתבע 3, עד הגנה נוסף וכן עדותו של מומחה בית המשפט – הוברר כי המזמינה לא התייצבה לעדות מטעמים רפואיים וכן המומחה מטעמה, מר צבי רון. באשר לאי התייצבות המזמינה, שבה וטענה באת כוחה (כפי שנטען בבקשות הדחיה שהוגשו בסמוך לאותו דיון) כי אי התייצבותה נבע בשל מצבה הרפואי. לגבי המומחה מטעם המזמינה, נטען כי הוא עודכן לגבי המועד על הדיון בתום הישיבה הקודמת, אולם לא זומן לישיבה האחרונה.

בהחלטתי מאותו מועד, ציינתי כי עם כל ההבנה למצבה הרפואי של המזמינה אין באישור הרפואי שהוצג במסגרת הבקשות כדי להצדיק את היעדרותה של המזמינה מהדיון. באשר למומחה מטעם המזמינה, דחיתי את הטענה כי הוא לא התייצב בשל מחויבויות אחרת, וכן ציינתי כי היה על ב"כ המזמינה לוודא הגעתו לדיון שנקבע. מטעמים אלה ואחרים, הבהרתי כי אין מקום לדחיית הדיון, וסיכומי ב"כ הצדדים נשמעו בסיום אותה ישיבה.

ב. תמצית טענות הקבלן:

1. במהלך חודשים 8-9/2008 פנתה המזמינה אל הקבלן למטרת התעניינות לביצוע עבודות שיפוץ ובניה בדירת הפנטהאוז שבבעלותה. פניה זו של המזמינה הייתה על רקע המלצת האדריכל מטעמה אשר הכיר את הקבלן מבעוד מועד והתרשם לטובה מיכולותיו המקצועיות.

1. במסגרת שלב המשא ומתן שנוהל בין הצדדים נשלח לקבלן על ידי האדריכל כתב כמויות שפירט את העבודות הנדרשות וכן קבוצת תכניות, על מנת לגבש על סמך מסמכים אלה, הצעת מחיר.
2. לאחר תִמחור העבודות שבכתב הכמויות והמצאתה למזמינה, פנתה האחרונה אל הקבלן באופן ישיר, ובקשה לבצע שינויים שונים שבאו לידי ביטוי בהורדת העבודות במקלחות של המזמינה והנתבע 2, עבודות שבאו לידי ביטוי בסך של 66,283 ₪.
3. לאחר פגישה שנערכה בין השותף וינקלר לבין המזמינה, הוסכם כי שווי העבודות (כולל מע"מ) ולאחר הנחה שניתנה, יעמוד על סך של 450,000 ₪. הסכמה זו בין הצדדים תועדה על ידי הקבלן במסמך (נספח ט' לתצהירי הקבלן). לשני הצדדים היה ברור כי המדובר בהתקשרות הנמדדת ומתומחרת לפי כמויות ולא כהסכם "פאושלי". המזמינה היא אשר רשמה את הסך של 450,000 ₪ ואף את פרטיה האישיים בתחתית המסמך. באותה פגישה אף המזמינה מסרה לקבלן שיק בסך 50,000 ₪ וכנגד תשלום זה הונפקה למזמינה חשבונית מס. בסמוך לאחר התשלום החל הקבלן בביצוע העבודות.
4. לאחר סיכום התמורה הכוללת בגין העבודות, הועברה לב"כ המזמינה דאז (שהינה גם רעייתו של הנתבע 3), טיוטת הסכם לצורך חתימת הסכם פורמאלי בין הצדדים. המזמינה בצעה בטיוטת ההסכם מספר הערות, שינויים ותיקונים, ולאחר פגישה שנערכה בין הצדדים הסכים השותף בן אהרון לקבל חלק מאותם השינויים שבוצעו, והצדדים חתמו על שינויים אלה בטיוטה. אמנם אין בסופו של אותו מסמך אין חתימות של הצדדים, אולם הדבר נעשה מבלי משים לב לכך.
5. המזמינה אמנם ביקשה לקבל לוחות זמנים לביצוע והשלמה של העבודות, אולם באותו מועד הקבלן לא היה יכול לספק זאת, מאחר שבעת ההתקשרות למזמינה לא היו תכניות עבודה עבור הגלריה ומעלית שהיא ביקשה לבנות, ועל כן לא היה ניתן לאמוד את לוחות הזמנים עבור ביצוע העבודה במלואה. בניית הקונסטרוקציה של הגלריה הייתה באחריות הקבלן אולם בניית המעלית לגלריה הייתה באחריותה של המזמינה אשר בנתה אותה באמצעות קבלן מטעמה.
6. במהלך ביצוע העבודות, החלה המזמינה לבקש לבצע שינויים במפרט העבודות החוזי עליו סוכם כאמור, ואף בקשה להוסיף עבודות נוספות אשר לא באו לידי ביטוי בהסכמות הצדדים. הקבלן נענה למבוקש מצד המזמינה וביצע להלכה את כל התוספות והשינויים שהתבקשו, אולם שינויים ותוספות אלה, הביאו לא פעם לעיכובים בביצוע העבודות, עיכובים אשר באחריות המזמינה בלבד, זאת בנוסף לעיכובים שנבעו כאמור בהמצאת התכניות לבניית הגלריה לידי הקבלן.
7. רק בסוף שנת 2008 הומצאו לידי הקבלן תכנית הקונסטרוקציה של בניית הגלריה והמעלית כפי שנערכו על ידי מהנדס המזמינה. ודוק, תכניות הפרטים לבניית פנים הגלריה (עבודות ריצוף, חשמל, תאורה ועוד), הומצאו לקבלן רק במהלך חודשים 2-3/2009, ועם המצאתן, העבודות בוצעו על ידי הקבלן ללא כל עיכוב.
8. על-אף העיכובים הרבים שהמזמינה יצרה בהתנהלותה, הקבלן סיים לבצע את העבודות בדירה לקראת סוף חודש 1/2009, וביום 26/1/09 נערך סיור מסירה בנוכחות נציגי הקבלן, המזמינה והאדריכל. במהלך הסיור נתגלו ליקויים ו/או השלמות אשר הועלו על הכתב, כאשר כל שנותר מבחינת הקבלן לבצע היו העבודות הקשורות לגלריה. במכתב מאוחר של הקבלן הובהר למזמינה כי הוא יסיים את הדרוש טיפול עד ליום 2/2/09, למעט העבודות הקשורות לבניית הגלריה שכן טרם הומצאו כל הפרטים להשלמת עבודות אלה.
9. לבקשת המזמינה העביר הקבלן לידיה את כתב הכמויות החוזי לצורך בדיקתו על ידי האדריכל, וזה מצדו אישר ביום 5/2/09, הן לקבלן והן למזמינה את העבודות והכמויות בצידן שבוצעו על ידי הקבלן.
10. הקביעה בחוות הדעת של מומחה בית המשפט לעניין החריגה בת השבועיים ימים בהשלמת ביצוע העבודות, אינה נובעת בשל אחריותו של הקבלן אלא דווקא בשל אחריותה של המזמינה אשר המציאה תכניות עבודה לביצוע, אף לאחר המועד שלשיטת מומחה בית המשפט העבודות היו צריכות להסתיים (1/3/09).
11. עם כניסתה של המזמינה לדירתה ביום 16/3/09 ולאחר שתוקנו הליקויים בעבודות הקבלן (ליקויים קטנים ושוליים), הוגש למזמינה חשבון סופי המשקף את מפרט העבודות שבוצע בפועל מתוך כתב הכמויות החוזי, כאשר חשבון זה היה נמוך מהמחיר שסוכם במסגרת ההסכם שעמד כאמור על סך של 450,000 ₪ (כולל מע"מ). עצם זאת שבסופו של יום התמורה שסוכמה תחילה הופחתה עקב שינויים שהמזמינה בקשה לעשות, מלמד דווקא על כך שהמדובר בהסכם למדידת כמויות ולא הסכם פאושאלי.
12. במסגרת החשבון הסופי הוגש למזמינה גם חשבון עבור התוספות שהוזמנו על ידה מעבר לאלה שסוכם עליהן, כשחשבון תוספות זה הסתכם בסך של 90,636 ₪ (כולל מע"מ).
13. מכאן יוצא כי העלות הכוללת של העבודה שביצע הקבלן בעבור המזמינה מסתכם בסך של 504,984 ₪ (כולל מע"מ), ולאחר הפחתת התשלומים ששולמו על-ידי המזמינה, יתרת התמורה המגיעה לקבלן עומדת על סך של 204,984 ₪ (כולל מע"מ).
14. לאחר ניסיונותיה חסרי תום הלב של המזמינה להתחמק מהחוב, היא החלה להעלות ספקות באשר לחשבון התוספות, על אף שעבודות אלה בוצעו על-פי בקשותיה ואישוריה של המזמינה ועל-אף שאושרו כאמור על ידי האדריכל מטעמה.

לאחר שהקבלן המציא למזמינה ולנתבע 3 את חשבון התוספות, נערכה בין הצדדים פגישה, במהלכה הביע הנתבע 3 הסתייגות מחשבון התוספות, והצהיר כי הוא אינו מוכן לאשר למזמינה את התשלום בגין העבודות הנוספות. על אף שלעניין החשבון הסופי של כתב הכמויות החוזי, לא נשמעו מצד המזמינה והנתבע, כל טענות, הנתבע 3 התנה את תשלום יתרת החוב הנובעת מחשבון כתב הכמויות החוזי, בוויתורו המלא של הקבלן על הכספים שמגיעים לו בגין חשבון התוספות.

כל ניסיונותיו של הקבלן להביא לפתרון הסכסוך הכספי, כולל בפגישה מאוחרת נוספת שנערכה, לא צלחו, ועל כן הגיש הקבלן תביעתו זו.

ג. תמצית טענות המזמינה והנתבע 3:

1. לאחר שנוהל משא ומתן בין הצדדים, הוסכם כי התמורה בגין כלל העבודות שיבצע הקבלן תעמוד על סך של 300,000 ₪ כמחיר פיקס/גלובאלי/פאושלי. המזמינה סירבה לחתום על החוזה שנמסר לעיונה על ידי הקבלן, מאחר ולא ננקב בו מועד מוגדר לסיום העבודות או פרק הזמן בן החודשיים, עליו התחייב הקבלן. מעולם לא סוכם על תמורה בסך של 450,000 ₪ והמזמינה מעולם לא נחשפה למסמך שהוצג בעניין זה עד להליכים בתיק זה, כשהמדובר במסמך לא אותנטי, בלשון המעטה.
2. כתב הכמויות הראשוני שהועבר לקבלן ולאחר מכן למזמינה, אינו נוקב בסכומים כלל, ועל פיו ניתנה הצעת הקבלן לביצוע העבודות. נתון זה כשלעצמו מעיד על כך שבין הצדדים הוסכם על הסכם פאושלי לביצוע העבודה.
3. על אף שנוהל משא ומתן בו המזמינה הציגה דרישות שונות שחלקם באו לידי ביטוי בטיוטה שכללה תיקונים והערות חתומות על ידה, לא נחתם הסכם בין הצדדים. הקבלן הוא שבחר את מועד ביצוע העבודות מיד לאחר קבלת המקדמה על-סך 50,000 ₪ מאת המזמינה ולמעשה קבע עובדות בשטח.
4. אף אחד מכתבי הכמויות שהוזכרו על ידי הקבלן, לא צורף לחוזה, והמזמינה נחשפה אליהם לראשונה, בשלב שלאחר ביצוע העבודות שעה שהקבלן החל לדרוש כספים מעבר לסך של 300,000 ₪ עליו סוכם כאמור כסך כולל בגין ביצוע העבודות.
5. הקבלן לא עמד בלוח הזמנים שעליו התחייב והעבודות בוצעו בפועל במשך תקופה של למעלה מחצי שנה. למעשה מחודש 1/2009 ועד 4/2009 הקבלן קיצצה במספר העובדים, כך שבתקופה זו עבד רק פועל אחד שביצע עבודה לקויה. איחור זה מהווה הפרה של ההסכם אשר אילצה את המזמינה ובתה להתגורר בתנאים קשים ואי נוחות.
6. במהלך ביצוע העבודות, הקבלן מעולם לא פנה אל המזמינה בדרישה כספית לעניין תוספות שבוצעו ו/או שנדרשו, ומעולם לא הוצג על ידי הקבלן כל מסמך חתום מאת האדריכל לפיו נדרשות תוספות כאלה או אחרות. עם קבלת הדרישה הכספית הנוספת מאת הקבלן, פנתה המזמינה אל האדריכל על מנת לרשום בדיוק על גבי כתב הכמויות המקורי מה בדיוק נעשה בפועל. ממסמך זה נלמד כי דרישתו הכספית של הקבלן מופרזת ומנופחת. לעניין רכיב הגלריה נטען כי העבודות בגין רכיב זה נלקחו בחשבון בעת קביעת המחיר, ובשום מקרה אין המדובר בתוספת שעל המזמינה לשאת בה. כן, נטען בעניין זה כי הסיבה היחידה שתכניות האדריכל לגלריה ניתנו מאוחר יותר, הינה בשל עיכוב של הקבלן בעצמו בהוצאת אישור לקונסטרוקציה של המעלית והגלריה, ואין לקבלן להלין בעניין זה אלא על עצמו.
7. תוך כדי ביצוע העבודות הוחלט על ביטול חלק מהן (כדוגמת ביטול שני חדרים), ומעולם לא הועברו לקבלן תכניות חדשות כנטען ולא היו תוספות שהצריכו שינוי בתכניות האדריכל ובכלל. כן, נטען כי לא נעשה כל פרוטוקול מסירה בסוף 1/2009, והמסמך שצורף בעניין זה מעולם לא נמסר למזמינה עד למועד כתב התביעה.
8. למרות ניסיונותיו של הקבלן לתקן את הליקויים והנזקים שנגרמו בדירה על ידו, הרי שחלקם עדיין קיימים ותיקונם הוערך על ידי המומחה מטעם המזמינה בסך של 22,000 ₪ בתוספת מע"מ.
9. הנתבע 3, טען כי לא הוא ולא רעייתו שהוזכרה, התקשרו עם הקבלן בהסכם כלשהו, ומעולם לא היו מעורבים בכל שלב של ההתקשרות, לרבות בשלב המשא ומתן בין הצדדים. ההתערבות של הנתבע 3 ורעייתו החלה רק לאחר שהמזמינה קבלה מכתב דרישה מהקבלן לתשלום כספים נוספים ולאחר שמירב עבודות השיפוץ בוצעו. הנתבע 3 נכח במספר פגישות בין המזמינה והקבלן, כשבכולם הוא דרש הסברים אודות הסכומים הנוספים המבוקשים מהמזמינה, אולם לא הוצג בפניו כל אסמכתא לעניין הסכמה מפורשת של המזמינה בכתב לביצוע עבודות נוספות. מכל מקום, החלטתה של המזמינה באם לשלם לקבלן אם לאו, הינה החלטה בלעדית של שלה בלבד, מבלי שלנתבע 3 תהא כל זיקה או אחריות לכך.
10. על אף שבמסגרת הייצוג של המזמינה ואחיה, הנתבע 3, לא נכלל ייצוגו של הנתבע 2, נטען לגביו בכתב ההגנה כי בדומה לנתבע 3, יש לדחות את התביעה כנגדו בגין העדר יריבות. אף הנתבע 2 גם הוא לא התקשר מעולם עם הקבלן בחוזה ולא היה מעורב בשום היבט בהתקשרות בין הצדדים. כן, נטען כי אין בעצם זיקתו וזכויותיו הקנייניות בדירה, כדי להוות בסיס ליריבות כלשהי בין הצדדים. הנתבעים 1 ו-3, לא התמנו מעולם כמורשים של הנתבע 2 לקבלת כתבי בי-דין, וכל ניסיונו של הקבלן בשרבובו של הנתבע 2 לכתב התביעה, הוא בניסיון למציאת כיס עמוק. כן, צוין כי המזמינה אף נפרדה מהנתבע 2 מספר חודשים לפני הגשת התביעה, וזאת בין היתר, בעקבות המחלוקת שנוצרה עם הקבלן.

ד. דיון והכרעה:

1. בטרם דיון לגופם של המחלוקות נשוא שתי התביעות, אפנה תחילה להכרעה בשאלה מקדמית אשר התעוררה בסיכומי הצדדים, על רקע אי התייצבותה של המזמינה והמומחה מטעמה לעדות כאמור. בעקבות התפתחות זו (שאירעה כאמור בישיבה האחרונה), ציין ב"כ הקבלן בפתח סיכומיו, כי תצהירה של המזמינה וחוות הדעת של המומחה מטעמה אינם יכולים להוות חלק מחומר הראיות. ב"כ המזמינה השיבה בעניין זה בסיכומיה כי אין לפסול או להוציא את התצהיר וחוות הדעת, שכן המדובר בראיות שהוגשו לבית המשפט, ולכל היותר בית המשפט יידרש לעניין המשקל של אותה ראיה.
2. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים בעניין זה, דעתי הינה כדעת ב"כ הקבלן – אין לקבל את תצהירה של המזמינה וחוות הדעת מטעמה כראייה ואין לראות בהם חלק מחומר הראיות.

1. תקנה 522 (א) לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 קובעת:

"מצהיר בהליך עיקרי או בעל דין שמסר תצהיר בהליך ביניים, יתייצב לחקירה ביום הדיון, אלא אם כן הודיע בעל הדין שכנגד בהודעה בכתב לבית המשפט ולכל בעלי הדין, שהוא מוותר על חקירתו של המצהיר."

על-פי תקנה 522 (ג):

"לא התייצב המצהיר בהתאם להודעה, לא ישמש תצהירו ראיה אלא ברשות מיוחדת מאת בית המשפט או הרשם."

1. הוראת חוק נוספת הרלוונטית לענייננו מצויה בסעיף 17 לפקודת הראיות [נוסח חדש], תשל"א – 1971 לפיה:

"הוראות סעיף 15 אינן גורעות מכוחו של בית המשפט לצוות כי המצהיר ייחקר בבית המשפט, ובית המשפט ייעתר לבקשתו של בעל דין לצוות על כך; לא התייצב המצהיר, רשאי בית המשפט לפסול תצהירו מלשמש כראיה".

1. זכות החקירה הנגדית היא זכות יסוד של צד במשפט, וככלל אין לקבל כראייה תצהיר שהצד שכנגד אינו יכול לחקור את עורכו חקירה נגדית. יחד עם זאת, נוסחי תקנה 522 לתקנות סדר הדין האזרחי וסעיף 17 לפקודת הראיות, מצביעים על כך שמוקנה לבית המשפט שיקול דעת להורות במקרים מסוימים על קבלת תצהיר למרות שעורכו לא התייצב להיחקר עליו.
2. ברע"א 7953/99 פילבר נ' המרכז הרפואי שערי צדק ואחרים [פורסם בנבו] (31/5/00), נפסק כי:

"המצאת התצהיר, לפי הוראת בית המשפט, כשלעצמה, אינה הופכת אותו לחלק מן הראיות (י' זוסמן, סדרי הדין האזרחי מהדורה שביעית בעריכת ש' לוין, בעמ' 490). עתים מסירת התצהיר היא תנאי מוקדם להצגתו במשפט בשלב הבאת הראיות (תקנה 162 לתקנות סדרי הדין האזרחי, התשמ"ד-1984), הוא אינו נחשב "מוגש" עד לשלב הגשת הראיות ורשאי בעל דין להודיע כי אין הוא מביא את נותן התצהיר לעדות ובמקרה כזה אין התצהיר שנמסר לתיק בית המשפט משמש כחומר ראייה (רע"א 6283/93 ד' דני חברה לבניין בע"מ נ' מנהל מס ערך מוסף, פ"ד מח(619 (1 מפי המשנה לנשיא ש' לוין).

משלא עמד עושה המצהיר לחקירה נגדית ולא העיד בחקירה ראשית אין התצהיר יוצא מגדר עדות מפי השמועה ככל שהוא מובא להוכחת אמיתותו ואין הוא קביל, לפיכך, אלא אם עונה הוא על אחד מן החריגים המוכרים לכלל הפוסל עדות מפי השמועה (ע"א 642/87 הסתדרות אגודת ישראל נ' חברה חזקיהו בע"מ, פ"ד מד(688 (1; רע"א 1540/91 לאה שלייפר ואח' נ' אליהו גבאי ואח', תקדין-עליון, כרך 2497 (3) 91 מפי השופט ת' אור, וראו: י' קדמי, על הראיות (מהדורה משולבת ומעודכנת), תשנ"א-1991 בעמ' 294)."

1. אף אם מלשון הסעיפים הנ"ל עולה כי לא נשלל מבית המשפט שיקול הדעת להותרת התצהיר כראיה, לא יכול להיות חולק שאותם מקרים בהם יוותר התצהיר על כנו, יהיו נדירים ביותר שכן כאמור ככלל, אין לקבל כראייה תצהיר שהצד שכנגד אינו יכול לחקור את עורכו חקירה נגדית.
2. במקרה דנן, המזמינה כאמור לא התייצבה לישיבה האחרונה בה הייתה אמורה להיחקר, על רקע הטענה כי מצבה הרפואי לא אִפשר זאת. בסמוך לפני הישיבה בקשה ב"כ המזמינה את דחיית הדיון על רקע טענה זו (בקשות 33 ו-34), ובהחלטותיי מיום 7/6/15 ומיום 8/6/15, לא מצאתי להורות על דחיית הדיון, בין היתר, לאור הגשת הבקשות בסמיכות למועד הדיון שעה שמהאישור שצורף, נלמד כי המצב הרפואי הנטען היה ידוע זה זמן רב, והאישור לא גילה עילה לדחיית הדיון. עם כל ההבנה למצבה הרפואי של המזמינה, אין בנסיבות שפורטו כדי להצדיק הותרת תצהירהּ כחלק מחומר הראיות בתיק.
3. הוא הדין באשר לאי התייצבותו של המומחה מטעם המזמינה; בגין אי התייצבותו זו נשללה מן הקבלן הזכות הקנויה לו בחוק לחקור אותו בחקירה נגדית על חוות דעתו, ומכאן שדינה של חוות דעת שהגיש בעל דין כדין תצהיר, שהרי בדומה למצהיר, גם עורך חוות הדעת לא התייצב בבית המשפט כשלמותב לא הייתה הזדמנות להתרשם ממנו. בנסיבות אלה, בית המשפט אינו רשאי לקבל כראיה חוות דעת של מומחה שלא הייתה אפשרות לבחון אותה בדרך של חקירה נגדית (ראה והשווה עם ע"א 2266/01 (ירושלים) ששון לוי ואח' נ' וינדזברג דינה [פורסם בנבו] (17/11/02); ת.א. (תל- אביב- יפו) 11781/01 למץ בע"מ נ' אקס ליבריס דפוס והפצצה בע"מ ואח', [פורסם בנבו] (25/4/04)).
4. לאור האמור לעיל, אין בידי לקבל את תצהירה של המזמינה וחוות דעתו של מומחה מטעמה כראיה בתיק זה.
5. חרף קביעה זו לא מצאתי לאמץ את טענת ב"כ הקבלן כי בנסיבות שכאלה, יש להיעתר לתביעת הקבלן במלואה ולזכות את הקבלן בכל הסעדים שנתבעו באופן אוטומטי. גם אם להעדר קיומו של תצהיר מטעם המזמינה וחוות דעת של מומחה מטעמה, עשויה להיות פגיעה אנושה ביכולתה להוכיח את הגנתה, עדיין חובה על בית המשפט לפנות לבחינת הראיות והעדויות שנשמעו בפניו, תוך התייחסות לטענות הצדדים. לא למיותר להזכיר בהקשר זה כי כלל אין חובה על פי דין שבעל דין יגיש תצהיר מטעמו.

ד.1. תביעת הקבלן:

1. במסגרת תביעתו, עתר הקבלן כאמור לחייב את המזמינה ואת הנתבע 2, בן זוגהּ בזמנים הרלבנטיים, לתשלום יתרת התמורה הכספית בגין העבודות שהוא ביצע בסך של 207,170 ₪. התביעה הכספית כנגד הנתבע 3, אחיה של המזמינה, הסתכמה בסך של 23,690 ₪.
2. לאחר שבחנתי את הגרסה העיקרית של הקבלן כפי שבאה לידי ביטוי בתצהיריהם של שני השותפים, אל מול מכלול הראיות, העדויות והנסיבות – הגעתי למסקנה כי דין תביעת הקבלן להתקבל חלקית.
3. השאלה העיקרית הצריכה הכרעה בעניינה של תביעת הקבלן, הינה האם הוכחה זכאותו של האחרון ליתרה הנטענת בגין מכלול העבודות שביצע בדירת המזמינה, מעבר לסך של 300,000 ₪ - סך שאין מחלוקת כי שולם לו מאת המזמינה במועדים שונים במהלך ביצוע העבודות.
4. עיון במכלול טענות הקבלן לעניין התמורה בגין ביצוע העבודות, מעלה כי קיימות לשיטתו מספר אבני דרך עיקריות אודות ההסכמות הנטענות שהושגו בינו לבין המזמינה אשר נתנו, בין היתר, ביטוי לשקלול האמור בתכניות ובכתבי הכמויות:
5. סיכום ראשוני ועיקרי שנערך בין הצדדים בטרם החלו העבודות בפועל; בנקודת זמן זו, הקבלן מבקש לבסס את טענתו ליתרת התמורה על מסמך שנטען כי נערך במסגרת פגישה שהתקיימה בין השותף וינקלר למזמינה, במסגרתה גובשו ההסכמות הבאות: שווי העבודות לא כולל מע"מ – יעמוד על סך של 416,192 ₪ ובתוספת מע"מ (בשיעורו אז) על סך של 480,702 ₪; לאחר הענקת הנחה מצד הקבלן על היתרה בשיעור של 6% התקבל הסך של 451,860 ₪ ולאחר שהסכום עוגל כלפי מטה – התקבלה הסכמה על תמורה כוללת בסך 450,000 ₪ כולל מע"מ (ר' נספח ט' לתצהיר מר וינקלר).
6. הסכם "פורמאלי" שנחתם לאחר ובעקבות ההסכמה הראשונית על התמורה הנ"ל.
7. סיכום סופי לאחר גמר ביצוע העבודות בדירה; בנקודת זמן זו טוען הקבלן כי לאחר השלמה ותיקון של פרטים קטנים, נטען כי הוגש לידי המזמינה חשבון סופי בו נכללו וגולמו מפרט העבודות שבוצעו בפועל מתוך כתב הכמויות אשר עמד על סך של 414,348 ₪, וכן חשבון עבור עבודות נוספות שהוזמנו על ידי המזמינה והמסתכם בסך של 90,636 ₪ (נספח כ"ה לתצהיר מר וינקלר).

1. בכל הקשור לאבן הדרך העיקרית הנטענת – ההסכמה על התמורה הראשונית, לא מצאתי כי עלה בידי הקבלן להוכיחה. מפאת חשיבותו של המסמך כמסמך מכונן בעבור הקבלן, אפנה לבחינה טכנית/צורנית של המסמך המעלה את הבאים; המדובר במסמך שנערך על נייר הנושא את לוגו הקבלן; התרשומת על גביו הינה בכתב יד; המסמך נעדר כל כותרת שיש בה ללמד על אופיו; בצדו הימני של המסמך מופיעה רשימה של כ-11 סוגי "עבודות" בתחומים שונים (טיח, ריצוף, חיפוי, חשמל ועוד) כשלצד כל סוג עבודות מופיע סכום; בצדו השמאלי העליון של המסמך מופיעים מספרים ומונחים שונים המתיימרים להוות "לוח תשלומים"; תחת הנתונים הנ"ל המסמך מופיע המספר "450," וכן כיתוב "לא כולל מע"מ"; בסיפא של המכתב מופיעים פרטיה של המזמינה ללא כל חתימה.
2. במסגרת חקירתו הנגדית, נשאל מר וינקלר אודות נסיבות עריכת המסמך, ומחקירתו הובררו הבאים: מר וינקלר לא ידע להסביר היכן נמצא המסמך המקורי; כלל סוגי העבודות שפורטו נכתבו על ידו; "לוח התשלומים" לא נערך במועד הפגישה בינו ובין המזמינה אלא הוּסף בנפרד ומאוחר יותר; לא היה הסבר מדוע המסמך לא נושא תאריך (ר' עדותו בע' 50 שו' 20-27; ע' 51 שו' 1-5 לפרו').
3. מר וינקלר נשאל אודות המספר המופיע במסמך - ",450", והשיב כי הוא נרשם על ידי המזמינה בעצמה, כשהוא משקף את ההסכמה הסופית של התמורה בסך 450,000 ₪ לאחר שניתנה הנחה בשיעור 6%. לשאלה מדוע ההנחה לא תועדה במסמך, השיב מר וינקלר "שאני אכתוב שזה אחרי הנחה? זה הסכום שרעיה כתבה שסיכמנו" (ר' ע' 54 שו' 1-7 לפרו').
4. לשאלה מדוע לא נערך מסמך מסודר ומפורט המגבש את כלל ההסכמות לעניין העבודות והתמורה הכולל את חתימות הצדדים, השיב השותף וינקלר תשובה לא ברורה לפיה הדבר לא נעשה על רקע זאת ש'הוא עובד על מפרט של אדריכל בניגוד לכתב כמויות ששם "הכל מסודר" (ר' ע' 55 שו' 5-9 לפרו').

1. קשה שלא לתמוה, כיצד התקשרות זו בין הצדדים – אשר מגלמת לאור טיב העבודות פרטים רבים ושהינה בעלת משמעות כספית לא מבוטלת – לא מצאה ביטוייה בהסכם אחד, מסודר וחתום, במסגרתו יפורטו כלל רכיבי הפרטים הבסיסיים של ההתקשרות, ובכלל זה פירוט העבודות; מועד ביצועם; התמורה הכספית הכוללת ועוד.

כן, לא ברור הכיצד לא נקבע מנגנון מפורש אשר יעגן ויסדיר שינויים ו/או תוספות שיבוצעו במהלך ביצוע העבודות (בין אם ביוזמת המזמינה ובין אם בשל אילוצים). הדברים מקבלים אף משנה תוקף לאחר שהסיכום הנטען על סך 450,000 ₪ כסך כולל של כלל ביצוע העבודות, הושׂג לאחר גיבושם, בין היתר, של כתב הכמויות הראשוני וכתב הכמויות המתוקן (לאחר שנגרעו ממנו עבודות ביוזמת המזמינה). אציין בעניין זה כי לעדותו של האדריכל שניתן לראותו כחוט המקשר בין הצדדים, בשלבים שונים של העבודות, לא היה כדי לסייע בעניין זה, ככל שהסיכום הנטען בגין התמורה "הובא לידיעתו" (ר' סעיף 13 לתצהירו) והוא כלל לא נכח ו/או השפיע על אותו סיכום.

1. כל שהשכילו הצדדים לעגן בכתובים מצא ביטויו ב-"הסכם לביצוע עבודה קבלנית", כשעל-פי גרסת השותף וינקלר, הסכם זה נערך לאחר עריכת המסמך הנ"ל והסיכום אודות התמורה הכוללת.

ואולם, מעיון ובחינה של הסכם זה, עולה כי קיימים אמנם חתימות של הצדדים לעניין שינויים ותוספות שנערכו בכתב יד לצד סעיפים אחדים, אולם המוטיב העיקרי שחסר בו הינה חתימתה של המזמינה בסופו של אותו מסמך. כן, לא ניתן להתעלם מכך שאמנם צוין במסמך כי מצורף לו לוח זמנים כנספח ב' וכן פירוט של התמורה ונספח תשלומים (כנספח ג'), אולם נספחים אלה אינם בנמצא. מכאן יוצא, שאין במסמך זה כלל עיגון לתמורה הכוללת שנטען כי סוכמה, וכל שניתן ללמוד ממנו הוא על הסכמות עקרוניות בין הצדדים אשר אינן נוגעות לפרטים המהותיים.

1. בכל הקשור להסכמה הנטענת לעניין התמורה לאחר ביצוע העבודות, ובפרט לעניין חשבון התוספות שנערך, הרי שגם כאן בחינה של המסמך הרלוונטי (נספח כ"ה לתצהירו של השותף וינקלר), מעלה כי המדובר במסמך שנערך ביום 1/4/09, לאחר סיום העבודות. עיון במסמך ובפרט בהערות שבסופו מלמד כי הוא נעדר כל הפנייה או זיקה לסעיף הרלוונטי בעניין זה ב"הסכם הפורמאלי".
2. המחדלים בתיעוד ההסכמות והאופן הקלוקל של ניסוח המסמכים העיקריים לעיל, מביאים אותי למסקנה כי לא ניתן לראות באי אלו מהמסמכים הנ"ל, כל אחד בפני עצמו ו/או בצירופם, ככאלה המלמדים על גיבוש הסכמה כוללת בהתקשרות בין הצדדים, לרבות לעניין התמורה הנטענת שסוכמה על סך 450,000 ₪.
3. במצב דברים זה, משלא עלה בידי הקבלן להוכיח את סכום התמורה עליה הוסכם עובר לתחילת העבודות, הרי שלא נמצא בסיס ליתרת התמורה הנטענת על ידו.
4. הנני סבורה כי בנסיבות אלה בהן קיים קושי של ממש להתחקות אחר היקף התמורה בגין העבודות שבוצעו, יש לפנות לחוות הדעת של המומחה מטעם בית המשפט על מנת לחלץ את הנתונים הצריכים למחלוקות בין הצדדים, הן לעניין אומדן העבודות שבוצעו על-פי התכניות וכתב הכמויות; הן באשר לעבודות הנוספות שלא נכללו במסגרת מסמכים אלה, והן למחלוקות אחרות שעלו בין הצדדים (אשר חלקם יידונו במסגרת תביעת המזמינה). אזכיר בהקשר זה כי מלכתחילה, המומחה מטעם בית המשפט מונה על רקע חוות הדעת הקוטביות בין חוות הדעת של המומחים מטעם הצדדים בהערכת היקף העבודות, התוספות והמחלוקות אחרות.
5. במסגרת חוות דעתו בחן המומחה מטעם בית המשפט מספר סוגיות, כשהצריכות מביניהן לענייננו עתה, יובאו להלן:
6. לעניין טיבן של ההסכמות בין הצדדים; המומחה סקר סוגים שונים של חוזים אופייניים לעבודות קבלן, ועמד על מאפייניו של הסכם פאושלי – הסכם בו התמורה הינה כוללת מצד הקבלן, כאשר המחיר שנקבע הינו גבוה יותר מחוזים אחרים שכן הוא מגלם מראש את הסיכונים שיש בהתחייבות על מחיר כולל.

המומחה מטעם בית המשפט צידד בגישת הקבלן לפיה אין המדובר בתמורה פאושלית, ככל שבמקרה דנן יש בנמצא כתב כמויות שהוכן על-ידי האדריכל מטעם המזמינה וכן נקבע בסעיף 4 להסכם כי כתב הכמויות הסופי אינו כולל תוספות ו/או שינויים שיתבקשו מאת הקבלן.

1. אומדן היקף העבודה; המומחה מטעם בית המשפט העריך את העלות הכוללת לגבי 11 סוגי עבודות שונות. המומחה ריכז את התייחסותו לעלות העבודה בטבלה אשר הציגה, בין היתר, תתי סעיפים של כל סוג עבודה ועבודה; הסכום שנדרש על ידי הקבלן; הסכום שאושר על ידי המזמינה; מחיר יחידה על פי מחירון "דקל" וההערכה של המומחה לגבי כל רכיב ורכיב.

המומחה העריך את סיכום העבודות בסך של 172,884 ₪ כשציין כי חלק מהסעיפים לא הובאו בחשבון בגלל העדר פירוט וחוסר יכולת לחשב לאחר ביצוע העבודה. המומחה הוסיף כי בבדיקה של מחיר העבודה הוא הביא בחשבון את המחיר שאישר המומחה מטעם הנתבעים ועדכן את העלויות בסעיפים שבהם המחיר היה נמוך יותר ממחירון "דקל" לביצוע העבודה. לאחר ביצוע עדכון זה, הגיע המומחה לקביעה כי עלות העבודות מסתכמת בסך של 314,333 ₪ (בתוספת מע"מ).

בעדותו, המומחה שב והבהיר כי הקביעה הכספית לעניין העבודות שבוצעו על פי כתבי הכמויות והתכניות נערכה, בין היתר, בשילוב של הקביעות הכספיות של מומחה הקבלן לבין אלה של מומחה המזמינה כאשר מחירון "דקל" הרלוונטי למועדי ביצוע העבודה היווה את הבסיס לקביעות, ובאשר לרכיבים שההכרה לגביהם מצד מומחה המזמינה הייתה גבוהה יותר ממחירון דקל, הערכה זו גברה על מחירון דקל (ר' ע' 22 שו' 25-30; ע' 23 שו' 1-7 לפרו').

באשר לסוגיה שהותיר המומחה מטעם בית המשפט לעניין בשאלה האם המזמינה אישרה עלויות גבוהות יותר כטענת מומחה הקבלן, הרי שמשקבעתי לעיל, כי אין כל בסיס לטענה שסך התמורה הראשונית נקבעה על 450,000 ₪, הפועל היוצא של כך הוא כי יש להשיב על שאלה זו בשלילה.

1. הפחתות; המומחה הבהיר כי החישוב שערך מתייחס לכמויות הנתבעות על-ידי הקבלן בכתב הכמויות שערך מומחה הקבלן. מומחה בית המשפט יצא מנקודת הנחה כי כתב כמויות זה כלל בתוכו את ההפחתות ועל כן המחיר שהתקבל בחישוב שערך הוא מחיר מופחת.

בחקירתו הנגדית לב"כ המזמינה שב והבהיר המומחה בעניין זה כי בחינת ההפחתות נעשתה תוך התבססות על כתב הכמויות של האדריכל מיום 5/2/09 בו צוינו בין היתר, עבודות שלא בוצעו. המומחה מטעם בית המשפט הפנה בעניין זה למספר דוגמאות אשר המחישו את ההפחתות שביצע (ר' ע' 21 שו' 22-30; ע' 22 שו' 1-20 לפרו').

1. חשבון העבודות הנוספות; מומחה בית המשפט ערך תחשיב נוסף לעניין העבודות הנוספות במסגרתן סקר 8 סוגי עבודות שונות (אשר התבססו על דרישת הקבלן מיום 1/4/09).

עבודות "הריסה ופירוק" – מומחה בית המשפט לא מצא לפסוק כל סכום בתחום זה; המומחה הבהיר כי הפירוק ו/או הפינוי של שני סעיפי המשנה הובאו בחשבון בעלויות הפירוק על רקע היכללותם בתכנית הפירוקים בסעיף 1.1 במפרט.

עבודות הגבס – מומחה בית המשפט מצא להכיר בזכאות לסך של 6,660 ₪. במסגרת בחינה זו המומחה לא מצא להכיר בסעיף המשנה לעניין "חיפוי קירות מעלית" לגביו קבע כי לא נמצא ולא הוברר, וכן לסעיף המשנה בעניין "בניית קירות גבס בגלריה לפי תכנית" לגביו קבע בבדיקה לא הוגשה תכנית למעט זו מיום 24/7/08.

בחקירתו הנגדית על ידי ב"כ הקבלן, המומחה נשאל אודות אי הכרתו בזכאות הקבלן לחיפוי קירות המעלית, אולם לא מצאתי כי עלה בידי הקבלן לערער על קביעתו זו. מומחה בית המשפט הסכים באופן עקרוני כי ככל שבתכניות ובכתב הכמויות המקוריים לא מופיע רכיב עבודה זה של חיפוי קירות המעלית, המדובר אכן בתוספת. יחד עם זאת, סייג המומחה ועמד על כך שאי הכרתו בעניין רכיב זה מבוססת על כך מהחומר שעמד לרשותו, הוא לא מצא כל אסמכתא להזמנת עבודה זו, וכן לא שוכנע כי היא כלל בוצעה על ידי הקבלן (ר' ע' 13 שו' 8-17 לפרו').

עבודות הריצוף – גם במקרה זה המומחה לא מצא לפסוק כל סכום; המומחה הבהיר כי מבין 4 סעיפי המשנה; לגבי הראשון – לא הוצגה תכנית עם הסבר; לגבי שניים נוספות – הם נכללו בהצעת המחיר; ולגבי הסעיף הרביעי כי המדובר בטענה לליקוי וממילא בחשבון התוספות סעיף זה נותר ללא חיוב.

עבודות חיפוי – במסגרת עבודות אלה מצא המומחה להכיר בזכאות הקבלן לסך של 500 ₪ בגין תיקון חיפוי קירות אחרי החלפת מיקום ברז.

עבודות החשמל – המומחה מצא להכיר בתוספות לגבי כל 6 סעיפי המשנה השונים, וזכאות הקבלן לתוספות הסתכמה בסך כולל של 26,150 ₪. גם בעניין סוג עבודות זה נחקר מומחה בית על ידי ב"כ הקבלן, והבהיר, בין היתר, כי במסגרת ההערכה שביצע לעניין כימות נקודות החשמל הסתמך על תכניות מעודכנות שהיו בפניו (ר' ע' 15 שו' 22-30; ע' 16 שו' 1-5 לפרו').

עבודות הצבע – המומחה מצא להכיר בתוספות לגבי כל 3 סעיפי המשנה השונים, וזכאות הקבלן לתוספות הסתכמה בסך כולל של 3,180 ₪.

עבודות האינסטלציה – המומחה מצא להכיר ב-8 רכיבי משנה שונים מתוך כלל ה-13, בסך של 10,993 ₪. ביחס לארבעה סעיפים קבע המומחה כי העבודות שבוצעו נכללו במסגרת התכניות המקוריות. רכיב אחד בלבד – התקנת ארון אמבטיה שעלותו הסתכמה בסך של 200 ₪ - הותיר המומחה להכרעת בית המשפט, לאחר שציין כי קיימת מחלוקת עובדתית לעניין זהות הרכבתו. אף אחד מהצדדים לא העלה טענה בעניין זה בסיכומיו, ובהעדר כל הפנייה לאסמכתא בעניין זה לכך שהרכיב בוצע על ידי הקבלן, לא מצאתי לזקוף את העלות לזכותו.

עבודות שונות – במסגרת סעיף זה מצא מומחה בית המשפט להכיר בסך של 700 ₪ בגין חיבור מים לכיור והתקנת ברז בסך 700 ₪.

בסיכום הכולל מצא מומחה בית המשפט כי העבודות הנוספות שלא נכללו בעבודות על פי התכניות ו/או כתבי הכמויות, מסתכמות בסך של 48,183 (לא כולל מע"מ).

1. מקובלת עליי שיטת הבדיקה של המומחה ומסקנותיו, ולא מצאתי טעם לסטות מממצאיו של המומחה, לרבות בעניין הערכת התמורה בגין העבודות על-פי התכניות וכתבי הכמויות וכן בהערכה לעניין התוספות. הלכה פסוקה היא כי בית המשפט רשאי לאמץ חוות דעת מומחה מקצועי מטעמו ולהעדיפה על פני חוות הדעת מטעם מי מהצדדים. נוכח מעמדו המיוחד (ר' ע"א 9418/04 צוות ברקוביץ נ' דמארי [פורסם בנבו] (9/4/06). עוד הובהר בפסיקה כי על כל צד להבין כי משנתקבלה חוות דעת ניטרלית של מומחה, יש בה משום ניסיון רציני להתמודד עם הבעיות המקצועיות הרבות המובאות בפניו, יש לקבל אותה, גם אם לא כל מה שנקבע בה הוא לטעמם ולרוחם של כל הצדדים וגם אם ניתן להצביע על טעויות או על אפשרויות של קביעות אחרות בנושאים אלה או אחרים (ר' ע"א 5602/03 סגל נ' שיכון ופיתוח לישראל, [פורסם בנבו] (28.2.05)).
2. מומחה בית המשפט נחקר על ידי ב"כ שני הצדדים, כשכל צד חקר את המומחה בנושאים ממוקדים כפי שעל חלקם עמדתי לעיל, ולא היה בחקירותיהם כדי לערער את קביעותיו ומסקנותיו.
3. סוגיה עליה יש לתן את הדעת ושלא נכללה במסגרת קביעות המומחה, הינה בשאלת זכותו של הקבלן לתוספת בשיעור 8% בגין זאת שהעבודות בוצעו בדירה הנמצאת בבניין מאוכלס. במסגרת חקירתו על-ידי ב"כ הקבלן הוצג למומחה מסמך רלוונטי ממהדורת המחירון ממנה עולה כי בגין עבודות שנעשו במבנה מאוכלס, תינתן תוספת בשיעור 8% (ר' ת/1). המומחה בחקירתו לא שלל את הזכאות לתוספת הנטענת והודה כי לא כלל את התוספת בחוות דעתו (ר' ע' 9 שו' 1-7 לפרו'). בחקירתו הנגדית לב"כ המזמינה הבהיר המומחה כי התוספת האמורה צריכה לחול רק באותם הסעיפים הספציפיים שלגביהם אומץ מחירון דקל (ר' ע' 18 שו' 7-12 לפרו'). המסקנה הצריכה מהאמור היא שיש מקום להיעתר לתוספת המבוקשת בשיעור 8%, ביחס לסעיפים על פי מחירון "דקל".
4. לאור כל האמור ולסיכום תביעת הקבלן, הנני קובעת כי את זכאותו של הקבלן לסכומים הבאים:
5. סך של 370,912 ₪ (כולל מע"מ) בגין העבודות שבוצעו על ידי הקבלן על פי התכניות וכתבי הכמויות כולל ההפחתות.
6. סך של 56,855 ₪ (כולל מע"מ) בגין התוספות שביצע הקבלן.
7. מהסך הכולל של סעיפים א' ו-ב' – המגיע ל-427,767 ₪ יש להפחית את התמורה ששולמה על ידי המזמינה בסך 300,000 ₪.
8. יתרת התמורה אם כן המגיע לתובעת בגין ביצוע כלל העבודות בדירת המזמינה – עומד בערכו הנומינלי על סך של 127,767 ₪ ובתוספת ריבית והפרשי הצמדה (מיום 1/4/09 ועד היום) – 156,104 ₪.

לסך זה יש תצורף התוספת האמורה בשיעור 8% (מתוך כלל הרכיבים שנקבעו על-פי מחירון "דקל" – 101,118 ₪) והמסתכמת בסך של 8,090 ₪ (במעוגל).

1. סך התמורה אם כן בגין העבודות שמצאתי כי הקבלן זכאי לה בתביעתו עומדת על 164,194 ₪.
2. השאלה הצריכה עתה היא האם מלבד המזמינה יש לחייב גם את הנתבע 2 בחיוב האמור.
3. אין מחלוקת כי הנתבע 2 לא התגונן בפני תביעת הקבלן, והשאלה הצריכה האם יש מקום בנסיבות העניין להיעתר לבקשת הקבלן למתן פסק דין כנגדו בהעדר הגנה. אזכיר כי הבקשה הוגשה עוד ביום 28/10/10 (בקשה 1 בתיק) ובקשה חוזרת הוגשה ביום 27/4/14 (בקשה 28 בתיק). בסיכומיו, שב ועתר ב"כ הקבלן למתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד הנתבע 2.
4. בבואי לבחון האם יש להיעתר למתן פסק דין כנגד הנתבע 2 יש לענות בחיוב לפחות על שאלה אחת מבין שתי השאלות הצריכות בעניין: האם יש לראות בהמצאה למזמינה כהמצאה ל"מורשה" של הנתבע 2 מכח הקשר הזוגי שהיה ביניהם; האם יש לראות בהמצאה לנתבע 3 כהמצאה ל"מורשהו ונציגו" של הנתבע 2 בארץ בכל הקשור לביצוע העבודות נשוא התביעה.
5. בכל הקשור להמצאה למזמינה כ"בת משפחה"; על-פי האמור בתקנה 481 לתקנות סדר הדין האזרחי, הרי שגם אם הפסיקה הכירה במסירה לידועה בציבור כמסירה לבית משפחה, לא הונחה ראשית ראיה לכך שבזמנים הרלוונטיים ובפרט במועד ההמצאה של כתב התביעה לידיה, ניתן היה להגדיר את המזמינה כידועתו בציבור של הנתבע 2. הנדבך העיקרי למסקנה זו נעוץ בהעדר המחלוקת כי מרכז חייו של הנתבע 2 לא היה בארץ, כשתדירות ביקוריו לא הוברר דיו. כאן גם המקום להזכיר כי בכתב ההגנה, צוין (במסגרת הטענות המקדמיות) כי מספר חודשים לפני הגשת תביעת הקבלן עלו יחסיהם של המזמינה והנתבע 2 על שרטון והם נפרדו.
6. בכל הקשור להמצאה לנתבע 3 כ"מורשה עסקים" לעניין העבודות נשוא התביעה, הרי שהתקנה הרלוונטית לענייננו היא תקנה 482(א) לתקנות סדר הדין האזרחי. בהתאם לפסיקה אין לפרש את הביטוי "מורשה" המופיע בתקנה, במשמעותו הפשוטה כ"שלוח" אלא יש לפרש באופן רחב את הביטוי 'מורשה' כמתייחס לאדם המצוי בקשר רציף ופעיל עם הנתבע. עמד על כך בית המשפט העליון ברע"א 11556/05 קמור רכב בע"מ נ' חימו [פורסם בנבו] 27.2.2006) נקבע כי:

"המבחן העיקרי שאומץ בפסיקה לצורך קיומה של דרישת ההרשאה, הוא אינטנסיביות הקשר בין הנתבע לבין המורשה. המבקש להמציא כתב בי-דין לידי מורשה נדרש להראות קיומו של שיתוף פעולה בין המורשה לבין הנתבע, במידה כזו שסביר להניח כי המורשה יעביר לידיעת הנתבע את דבר ההליכים שהוגשו נגדו (שם). על בית המשפט לבחון את דרגת האינטנסיביות של הקשר בהתאם לנסיבות הספציפיות של כל מקרה ומקרה".

בבואי לבחון באם הקבלן הוכיח כי הנתבע 3 היה בזמנים הרלוונטיים מצוי בקשר 'רציף ופעיל' עם הנתבע 3, לרבות המועד ההמצאה של כתב התביעה, מסקנתי היא כי הקבלן (עליו הנטל להוכיח קיומו של הקשר ה'רציף ופעיל'), לא עמד בנטל זה. גם אם במכתב התגובה של רעיית הנתבע 3 מיום 28/6/09, למכתב הדרישה של ב"כ הקבלן מיום 2/6/09, נלמד כי הנתבע 2 ביקש מהנתבע 3 לבדוק את טיב ואיכות העבודה וכן את הסיבה לעיכוב הנטען בהשלמתן, יש להסכים עם טענת הנתבע 3 כי אין בבירור בשם מכַּר, כדי לגבש את מעמדו כמורשה מטעמו על פי התקנה הרלוונטי. כן, יש להדגיש כי מכתב זה נערך כשנה לפני הגשת תביעת הקבלן.

1. לאור כל האמור, בהעדר המצאה כדין לנתבע 2, דין הבקשה למתן פסק דין כנגדו בהעדר הגנה להידחות ודין התביעה כנגדו להמחק בהעדר המצאה.
2. עילת התביעה כנגד הנתבע 3; הסך שנתבע מאת הנתבע 3 עמד על 23,690 ₪ וזאת בגין "פיצוי" המגלם את הנזק שנגרם בגין אחריותו של הנתבע 3 לאי תשלום יתרת התמורה של המזמינה והנתבע 2. בסיכומיו, הבהיר ב"כ הקבלן כי הנזק הנטען הינו "שחיקת" סכום יתרת התמורה של העבודות, היינו הריבית והפרשי ההצמדה, וכי אחריותו ל"נזק" זה הינה בגין הוראתו למזמינה, אחותו, 'לחדול מתשלום חובה של המזמינה'.

עוד בפתח הדברים, יש לציין כי גם הייתי מוצאת כי קיימת עילת תביעה כנגד הנתבע 3, הרי שסכום התביעה כנגד הנתבע 3, היה בכל מקרה, צריך להיות מותאם לקביעתי דלעיל לעניין יתרת התמורה המגיעה לקבלן בגין העבודות.

לגופו של עניין, טענה זו נמצאה בעיני משוללת כל יסוד, הן מהבחינה העובדתית והן מהבחינה המשפטית.

סעיף 62 (א) לפקודת הנזיקין עליו מבסס הקבלן את עילתו כנגד הנתבע 3 קובע כדלקמן:

" (א) מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק-ממון ".

בפסיקה נותח סעיף זה, ונקבע כי יש צורך בהוכחת כל חמשת היסודות הכלולים והמצטברים בו לצורך הוכחתו - קיומו של חוזה מחייב כדין; הפרת חוזה; גרימת הפרה; ביודעין; היעדרו של צידוק מספיק.

במקרה שלפנינו, דומני כי שאין צורך להכביר מילים באי התקיימותו של התנאי הראשון, לנוכח קביעתי לפיה לא ניתן להצביע על חוזה אחד מחייב וכולל בין הקבלן למזמינה הכולל הסכמה מפורשת אודות התמורה בגין עבודות נוספות. מחדלו של הקבלן בעיגון התמורה בגין עבודות נוספות, אינו יכול להיזקף לחובת הנתבע 3. בנוסף, אף אם היה בנמצא חוזה מחייב המסדיר את כלל התמורה, סבורתני שגם אז דין התביעה כנגד הנתבע היה להידחות; מגרסתו של הנתבע 3 (היחיד כאמור מבין הנתבעים שהעיד) עולה כי הוא התלווה אל המזמינה, לאחר שהיא שיתפה אותו בדרישת התשלום הנוספת של הקבלן ועל רקע רצונה לקבלת הסברים אודות הסכום הנוסף הנדרש. האם ניתן להסיק כי במפגש זה בו ביקש הנתבע 3 הבהרות לעניין דרישת התשלום הנוספת, יש כדי לבסס את המסקנה שבגרם הפרת חוזה עסקינן? סבורני כי יש השיב על כך בשלילה, ולכן דין התביעה כנגדו להידחות.

בנוסף ולחלופין, גם אם הנתבע 3 הודה כי נכח באחת הפגישות שהתקיימה בין הקבלן והמזמינה, והציג עצמו בשם אחר ("דני"), לא ברור כיצד בהתחזות זו יש כדי לגבש יריבות כלשהי בינו לבין הקבלן, כשאין מחלוקת כי הנתבע 3 לא היה חלק מההתקשרות שבין הקבלן למזמינה, לרבות בשלב המשא ומתן.

מעל לכל, משעה שהחיוב בגין הפרשי ההצמדה והריבית המבוקשים נתבעו גם מאת המזמינה והיא חויבה בהם כפי קביעתי דלעיל, ברי כי אין כל מקום לפסוק כפל 'פיצוי' בעניין זה, גם אם הייתי מוצאת את עילת התביעה כנגד הנתבע 3 מבוססת.

ד.2. תביעת המזמינה:

1. במסגרת תביעת המזמינה (שהוגשה מטעמה בלבד) עתרה היא כאמור לסעדים כספיים שונים מאת הקבלן בגין הטענה להפרה בוטה של ההסכמות ביניהם.
2. עוד בראשית הדברים אדגיש כי במסגרת דיון זה בתביעת המזמינה, יש מקום (להבדיל מהפרק הקודם) לקבל את טענת ב"כ הקבלן בסיכומיו, כי משעה שתצהיר המזמינה אינו חלק מחומר הראיות בתיק, די בטעם זה לבדו על מנת לדחות את מרבית הסעדים הכספיים להם עתרה בכתב תביעתה, לרבות טענתה בעלמא כי הקבלן התחייב לסיים את ביצוע העבודות בתוך כחודשיים.
3. לגופו של עניין, לא מצאתי כי יש בחומר הראיות המונח בפניי כדי לבסס אי אלו מהסעדים הכספיים להם עתרה המזמינה, למעט פיצוי חלקי בגין ליקויי הבניה.
4. החלק הארי של תביעת המזמינה הינו עתירה לפיצוי נטען בסך 100,000 ₪ בגין אובדן דמי שכירות ראויים ואובדן הנאה למשך 5 חודשי איחור בהשלמת ביצוע העבודות סך של 50,000 ₪ כפיצוי בגין הפרת החוזה ועגמת נפש לאור התנהלות הקבלן לרבות האיחור בביצוע העבודות.

בחוות דעתו, הבהיר מומחה בית המשפט, בין היתר, על רקע העדר הגדרה מוסכמת של לוחות זמנים ומאחר ומרבית התכניות היו מוכנות עד סוף 12/08, שלהערכתו, נדרש החל ממועד זה, פרק זמן של שלושה חודשים עד לסיום הפרויקט. המומחה ציין בחוות הדעת כי סיום העבודות ביום 16/3/09 מהווה חריגה של שבועיים ימים. בחקירתו הנגדית לב"כ הקבלן, חזר בו מומחה בית המשפט מקביעתו זו לעניין האיחור, לאחר שב"כ הקבלן הבהיר עמו שוב את אופן חישוב הזמנים (ר' ע' 11 שו' 11-18 לפרו').

לא נעלמה מעיני טענת ב"כ המזמינה בסיכומיה לפיה לא היה בסיס לקביעת מומחה בית המשפט לעניין מועד סיום העבודות, ככל שתכנית החשמל מיום 19/3/09 לא הייתה בחומר הראיות. גם אם במועד עדותו לא עלה בידי המומחה לאתר את אותה התכנית, לא מצאתי כי הדבר מעיד על כך שהתכנית לא הייתה בפניו בעת עריכת חוות הדעת.

מכל מקום, כפי שציינתי לעיל, משעה שתצהירה של המזמינה אינו חלק מחומר הראיות, נסתם גולל מלהוכיח את רכיבי תביעתה, לרבות האפשרות לאמץ טענות עובדתיות לעניין נזקיה בגין איחור בלוח הזמנים, גם אם איחור כזה היה מוכח.

אם לא היה די באמור, הרי שמשעה שלא נקבעה כאמור כל מסגרת זמנים בין הצדדים אשר תחמה את ביצוע העבודות, אין לבית המשפט כל עוגן ממנו הוא יכול לבחון קיומו של איחור, לרבות בחינת טענה לאיחור בלתי סביר.

לאור כל האמור, דינם של הסעדים הנגזרים מהאיחור הנטען, להידחות.

1. גם דינה של טענת המזמינה לפיצוי בגין "כפל תשלום" ששולם הן לאנשי מקצוע חיצוניים והן לקבלן, דינה להידחות בהעדר כל הוכחה, לרבות עדות רלוונטית של שני בעלי המקצוע שהוזכרו.

1. הסעד היחיד בתביעת המזמינה בו כן מצאתי להכיר, הינו בעניין הליקויים בביצוע העבודות בהם הכיר מומחה בית המשפט בחוות דעתו. להלן פירוט הליקויים:
2. ההתקנה הלקויה של הדלת בגג; המומחה מצא אמנם כי ישנה בעיה עם ניקוז המים, אולם קבע כי אין המדובר בליקוי שבאחריות הקבלן שכן הוא לא ביצע את עבודות הריצוף במקום.

יצוין כי המומחה מטעם בית המשפט נחקר ארוכות על-ידי ב"כ המזמינה לעניין קביעתו בעניין זה ולעניין אחריותו של הקבלן לקיומו. יחד עם זאת, לא היה בחקירה ארוכה זו כדי לערער את קביעתו. המומחה הבהיר כי משעה שהקבלן עובד על-פי תכנית, אי אפשר לצפות ממנו שהוא "יהפוך להיות המתכנן" כשהוא בחלק מהמקרים כלל לא מודע לבעיית שיפוע, ועל כן אי אפשר לצפות שהוא יתריע בעניין זה (ר' ע' 24 שו' 13-18 לפרו').

יש גם לדחות את עצם הניסיון של המזמינה לעמת את מומחה בית המשפט עם קביעתו של העד מטעם המזמינה בעניין זה, מר רני ברכה, ככל שבמהלך עדותו של האחרון, הוריתי כי המסמך אותו ערך העוסק בעניין שבמומחיות, אינו ערוך כחוות דעת כדין, ועל-כן אינו קביל כראיה (ר' ע' 80 שו' 1-6 לפרו').

1. לעניין הליקוי הנטען בעניין הרובָּה במרפסת, קבע המומחה לא ניתן לדרוש תיקון במקרה זה מאחר והקבלן לא דרש על כך תמורה ברשימת התוספות.
2. לעניין צביעת קירות המרפסת, הוערכה העלות בסך של 600 ₪.
3. בעניין מנגנון תריס הגלילה בחדר השינה, מצא המומחה כי אמנם קיים רעש בעת הורדת התריס, אולם הליקוי צריך להיות מטופל במסגרת התחזוקה ללא קשר לקבלן.

גם בעניין ליקוי זה נחקר המומחה מטעם בית המשפט בחקירתו הנגדית על-ידי ב"כ המזמינה אודות קביעתו, והוא הבהיר, בין היתר, כי השפעת העבודות שביצע הקבלן על תפקודו של התריס אינה סבירה (ר' ע' 25 שו' 22-25 לפרו').

1. בעניין צביעת משקוף ודלת הכניסה של הממ"ד, מצא מומחה בית המשפט כי הביצוע של הקבלן היה לקוי והעריך את התיקון בסך של 280 ₪.
2. לעניין האריחים השבורים במעקה המרפסת, ציין המומחה כי אכן נוכח בקיומם של אריחי עץ מפורקים, אולם קבע כי מאחר והקבלן כלל לא ריצף באותו מקום אין להטיל עליו כל אחריות לעניין זה. לקביעה דומה הגיע המומחה לעניין הטענה לשאריות מלט וסימני צבע באזור המשותף של גרם המדרגות.
3. בשורה התחתונה של כל האמור, קבע מומחה בית המשפט כי עלות הליקויים הקשורים לקבלן מסתכמת בסך של 880 ₪. יצוין, כי בסיכומיו, ב"כ הקבלן לא חלק על זכאותה של המזמינה לפיצוי בגין הליקויים כפי שנקבעו על ידי בית המשפט.
4. סוף-דבר:
5. לאור כל האמור לעיל, דין תביעת הקבלן להתקבל בחלקה כפי המפורט לעיל. לאחר ניכוי הפיצוי הכולל בגין תיקון הליקויים בסך 1,040 ₪ (כולל מע"מ) שנמצאו על ידי מומחה בית המשפט, סך התמורה אם כן לה זכאי הקבלן יעמוד על סך של 163,154 ₪ .
6. אשר על כן הנני מחייבת המזמינה לשלם לקבלן סך של 163,154 ₪.
7. בנוסף ולאור תוצאות ההליכים – קבלתה החלקית של תביעת הקבלן ודחייה (כמעט) מלאה של תביעת המזמינה – תישא המזמינה בשכ"ט עו"ד של הקבלן בסך כולל של 15,000 ₪ וכן הוצאות משפט שהוציא הקבלן.
8. התביעה כנגד הנתבע 2 נמחקת בזאת ללא צו להוצאות.
9. התביעה כנגד הנתבע 3 נדחית בזאת. הקבלן יישא בהוצאות הנתבע 3 לרבות שכ"ט עו"ד בסך כולל של 5,000 ₪.

ניתן היום, ה' תמוז תשע"ה, 22 יוני 2015, בהעדר הצדדים.