1. תביעה לתשלום 68,500 ₪ כפיצוי בגין הפרת הסכם למכירת דירה.

רקע כללי

1. בין התובעים לבין הנתבעים נחתם ביום 31.1.10 זיכרון דברים לרכישת דירה ברח' יפה נוף 3/77 באשקלון, הרשומה אצל החברה המשכנת "פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ" (להלן: "הדירה"). התמורה עליה הוסכם הייתה 685,000 ₪. לאחר חתימה על זיכרון הדברים, התקבל מאת הנתבעים, אישור זכויות מאת החברה המשכנת ובו צוין בסעיף 4, "חסר אישור מס שבח". בעקבות כך, התנהלו דיונים בין הצדדים, אשר בסופם ביקשו התובעים לבטל את זיכרון הדברים ותביעתם כיום היא לקבל פיצוי מוסכם של 10% מן התמורה המוסכמת, בהתאם לקבוע בזיכרון הדברים, נוכח הפרתו לטענתם על ידי הנתבעים.
2. להלן אסקור את מסכת ההתכתבויות בין הצדדים לאחר החתימה על זיכרון הדברים:
   1. פנייה של ב"כ התובעים לב"כ הנתבעים מיום 2.2.10 לקבלת טיוטת הסכם מכר;
   2. מענה של ב"כ הנתבעים מיום 10.2.10 בצירוף טיוטת הסכם מכר ואישור זכויות מן החברה המשכנת, פרירון חברה להשקעות פיתוח ובניין בע"מ" (להלן: "החברה המשכנת");
   3. פנייה של ב"כ התובעים לב"כ הנתבעים מיום 15.2.10 ובה הערות לטיוטת הסכם המכר והתייחסות לכך שבאישור הזכויות מן החברה המשכנת מצוין "חסר אישור מס שבח";
   4. תשובה של ב"כ הנתבעים מיום 16.2.10 ובה הסכם מכר מתוקן ותשובה בעניין מס שבח;
   5. פנייה של ב"כ התובעים לב"כ הנתבעים מיום 23.2.10 בהמשך לשיחת וועידה בין ב"כ הצדדים, נציגי החברה המשכנת ובא כוחה (עו"ד ביטון) והצעה לחתום על ההסכם בכפוף לשני תנאים שצוינו במכתב;
   6. פנייה נוספת מיום 7.3.10 בשל היעדר מענה והבהרה כי אם תוך 14 יום לא תתקבל תשובה יראו עצמם התובעים משוחררים מכל התחייבות על פי החוזה;
   7. פנייה נוספת מיום 21.3.10 ובה בקשה לביטול זיכרון הדברים נוכח העובדה כי טרם נחתם הסכם מכר וכן בקשה להשבת המקדמה ששולמה בסך 10,000 ₪;
   8. תשובה מאת ב"כ הנתבעים מיום 23.3.10 בה ב"כ הנתבעים דוחה את התנאים שהציב ב"כ התובעים ומודיע לב"כ התובעים כי עקב אי חתימה על הסכם מכר עד ליום 20.2.10 (בהתאם לזיכרון הדברים), הנתבעים רואים עצמם חופשיים למכור את הדירה לרוכשים אחרים;
   9. תשובה של ב"כ התובעים מיום 24.3.10 ובה אישור קבלת המכתב מיום 23.3.10 ודרישה להחזיר את השיק על סך 10,000 ₪;
   10. פנייה של ב"כ הנתבעים לב"כ התובעים מיום 23.5.10 ובה הוא מציין כי במרץ הציעו התובעים לנתבעים לרכוש את הדירה בסכום של 600,000 ₪ ללא קשר לאותה הערה בעניין מס שבח ודרישה לתשלום פיצוי מוסכם בסכום של 65,800 ₪ בגין הפרת ההסכם על ידי התובעים;
   11. מכתב תשובה מיום 31.5.10 בו ציין בא כוח התובעים, כי הנתבעים הם אשר הפרו את זיכרון הדברים בשל סירובם או אי יכולתם להציג אישור זכויות נקי.

המחלוקת בין הצדדים

1. המחלוקת בין הצדדים היא בשאלה מי הפר את זיכרון הדברים, התובעים או הנתבעים, כששורש המחלוקת נעוץ בסעיף 4 לאישור הזכויות של החברה המשכנת, מיום 8.2.10 שנאמר בו: "חסר אישור מס שבח". התובעים טוענים כי כדין לא הסכימו לחתום על הסכם מכר כל עוד סייג זה קיים באישור הזכויות והנתבעים טוענים כי סייג זה היה נטול חשיבות והדברים הוסברו לב"כ התובעים על ידי נציגי החברה המשכנת ובא כוחה והטעם האמיתי לביטול העסקה על ידי התובעים הוא טעות בכדאיות העסקה. בסיכומיהם העלו הצדדים טענות שונות נוספות שאפרט להלן, אולם מהות הסכסוך היא כאמור לעיל.

טענות התובעים

1. לטענת התובעים, אי המצאת אישור הזכויות ה"נקי" מהווה הפרה יסודית של זיכרון הדברים על ידי הנתבעים, המזכה אותם בביטול זיכרון הדברים מן הטעמים הבאים: מדובר לטענתם במסמך מהותי, אישור הזכויות לא ענה על דרישות זיכרון הדברים, חיוב במס שבח ככל שקיים יכול להגיע לסכומי כסף גבוהים והיה על התובעים לנהוג זהירות יתרה, עו"ד ביטון הבהיר לצדדים כי לא ניתן לבטל את ההערה ואין לקבל טענת הנתבעים כי אין כל משמעות להערה זו וברור שהיה בה משום הגבלה על ביצוע הרכישה.
2. עוד מציינים התובעים, כי כבר בהחלטה של כב' הרשמת בה ניתנה לנתבעים רשות להתגונן, נקבע כי הנתבעים לא הציגו את הסכם המכר שנערך בינם לבין הקבלן, או כל מסמך המעיד על זכויות הקבלן, או חוזה חכירה עם המנהל או אישור זכויות מן המנהל ולא צוין מה המניעה מצד הקבלן להמציא אישור מס שבח ואם קיימים חובות של הקבלן אצל רשויות המס. למרות קביעה זאת, טוענים התובעים, לא מצאו הנתבעים לנכון להמציא במסגרת הדיון בתיק אף אחד ממסמכים אלה והדבר מלמד על הקושי בביצוע העסקה. לטענת התובעים, על מנת לנסות ולתקן תקלה זו, במהלך הדיון ביום 31.12.12, ביקש בא כוח הנתבעים שיינתן צו שיורה לעו"ד ביטון (ב"כ החברה המשכנת) לאשר כי גם בעת שמכרו הנתבעים את הדירה לצד שלישי, אישור הזכויות של החברה המשכנת כלל אותה הערה בעניין מס שבח, אולם בקשתו נדחתה וכן ניסה בא כוח הנתבעים לצרף במהלך אותו דיון את הסכם המכר לצד השלישי, ואף בקשתו זו נדחתה.
3. לטענת התובעים אין מחלוקת בדבר תוקפו של זיכרון הדברים אשר כלל את הרכיבים החשובים בנוגע לעסקת המכר הצפויה, היינו התמורה, מועד מסירת החזקה, תשלום מקדמה וכן סנקציה במקרה של הפרתו. התובעים מציינים כי האמור בסיום זיכרון הדברים: "במעמד חתימה על החוזה וכתנאי לחתימתו ימציא הקונה אישור זכויות עדכני" הוא טעות קולמוס שכן ברור כי הקונה אינו יכול להמציא אישור זכויות ומי שאמור להמציא אישור זכויות הוא המוכר.
4. בסיכומי התשובה מוסיפים התובעים, כי הצדדים פעלו על פי זיכרון הדברים ועל כן אין חשיבות לכך שזיכרון הדברים המקורי אינו מצוי בידם. כמו כן, טוענים התובעים, כי הפגמים בזיכרון הדברים עליהם הצביעו הנתבעים (ושיפורטו להלן) הם טכניים ואינם פוגעים בזיכרון הדברים שהוא זיכרון דברים סטנדרטי ואין בכך לפגוע בטענה כי מי שנדרש להנפיק אישור זכויות "נקי" הוא המוכר ולא הקונה.
5. לטענת התובעים, לא ניתן על ידי ב"כ הנתבעים כל הסבר לאמור במכתבו מיום 16.2.10, כי נערך בירור מול החברה המשכנת ואישור מס השבח החסר קשור לחברה המשכנת ואינו קשור לנתבעים. בעקבות זאת ביום 17.2.10 התקיימה שיחה בין באי כוח הצדדים לעו"ד ביטון ב"כ החברה המשכנת ובעקבותיה הציע ב"כ התובעים בפנייתו מיום 23.2.10 לחתום על החוזה ולבצע את העסקה בכפוף לשני תנאים. משלא התקבלה התייחסות הנתבעים, פנה שוב לבא כוחם והודיע כי בהיעדר תגובה יראו עצמם התובעים משוחררים מכל התחייבות. משלא נחתם הסכם המכר, ביום 21.3.10 שלח ב"כ התובעים מכתב ביטול לזיכרון הדברים.
6. בסיכומי התשובה הוסיפו התובעים כי ביקשו מעו"ד ביטון אישור בכתב בעניין ההערה בנוגע למס שבח, אולם זה לא הסכים לתת אישור שכזה והם היו מוכנים לחתום על ההסכם בכפוף לתנאים שהציבו שהיו סבירים בנסיבות העניין. התובעים טוענים שיש לדחות טענת הנתבעים כי מדובר בטעות בכדאיות העסקה. לטענתם עלה מעדות התובע כי הוא רצה לקנות את הדירה (עמ' 18 ש' 6 – 5) ולשם כך היה מוכן לשלם את סכום התמורה שנקבע ואף שילם מקדמה. מעולם לא טענו התובעים טענה בעניין כדאיות העסקה, אלא רצו להבין את אותה הערה בעניין מס שבח.
7. לטענת התובעים, הנתבעים מכרו את הדירה בסופו של יום ב- 700,000 ₪ ואילו התובעים נאלצו לשלם 115,000 ₪ יותר עבור רכישת דירה אחרת. על כן לטענתם, על אף שאין צורך להוכיח נזק כתנאי לקבלת פיצוי מוסכם, הרי שאין ספק כי לתובעים נגרם נזק עקב ביטול העסקה.
8. עוד מציינים התובעים כי אישור מס שבח לדירה לצורך מכירתה לצד שלישי ניתן ביום 24.2.11, היינו כשנה לאחר המועד בו אמורה הייתה להתבצע העסקה בין הצדדים להליך זה, שנה בה יכולים היו להתבצע שינויים ומכל מקום לתובעים לא הוצג אישור שביטל את ההערה בעניין מס שבח.
9. התובעים הוסיפו וטענו בסיכומי התשובה, כי גם אם נמכר הנכס לצד שלישי בהמשך, הם לא היו חייבים לקחת סיכון כפי שלקח אותו צד שלישי. עוד טוענים התובעים כי טענת הנתבעים כי התובעים הציעו לשלם 600,000 ₪ עבור הדירה, לא הוכחה ונטענה בעלמא על ידי הנתבעת 2 . לחילופין, אם הייתה הצעה כזו, הכוונה הייתה שהתובעים ייקחו על עצמם את הסיכון של תשלומי מס שבח שהקבלן ישלם אם יהיה צורך בכך. עוד טוענים התובעים כי עמדת הנתבעים לעניין החזרת השיק איננה ברורה, שכן אם בוטלה העסקה יש להחזירו.

טענות הנתבעים

1. לטענת הנתבעים, התובעים ביטלו את זיכרון הדברים בעקבות טעות בכדאיות העסקה ועל כן הביטול היה שלא כדין. הנתבעים מבקשים להסיק זאת בין היתר מכך שלטענתם, טרם ביטול זיכרון הדברים, התובעים פנו אליהם בהצעה לרכוש את הדירה בתמורה ל - 600,000 ₪. הנתבעים מפנים לסעיף 21 (ג) לתצהיר נתבעת 2 (להלן: "הנתבעת") ולסעיף 4 לתצהירו של הנתבע 1. התובעים לא חקרו את הנתבעת בעניין זה ולא הצהירו בתצהיריהם הצהרה אחרת ואף הרשמת בהחלטתה לתת רשות להתגונן, ציינה כי טענה זו של הנתבעים לא נסתרה באותו שלב ומשלא נסתרה גם אחר כך, יש לקבל טענתם ולהסיק ממנה את המסקנה לעיל.
2. על פי זיכרון הדברים היה על הצדדים לחתום על הסכם מכר עד יום 20.2.10. לטענת הנתבעים הדבר לא קרה עקב התנהלות התובעים. לטענת הנתבעים, לא הייתה כל מניעה לבצע את ההעברה של הזכויות לתובעים כפי שבפועל נעשה מאוחר יותר כשהנתבעים מכרו את הדירה לצד שלישי. כן טוענים הנתבעים כי ההערה בעניין מס שבח נגעה לקבלן, כלומר לחברה המשכנת.
3. מכאן גם נובע לטענת הנתבעים, כי השיק שקיבלו מן התובעים מוחזק על ידם כדין והם אוחזים בו כשורה, באשר ביטול עסקת המכר על ידי התובעים היה שלא כדין ועל כן אין מקום להשיבו לתובעים.
4. לנתבעים טענות רבות בנוגע לזיכרון הדברים. ראשית לטענתם זיכרון הדברים המקורי איננו בנמצא וכל שהוצג על ידי התובעים הוא מסמך לא מקורי. כמו כן הם מציינים כי זיכרון הדברים לא נערך על ידי הצדדים אלא מדובר במסמך שהוצא על ידי המתווך ונעשו בו השלמות בכתב יד במספר מקומות (מפנים לעמ' 14 בפרוט' החל משורה 18). לטענת הנתבעים, זיכרון הדברים אינו הגיוני ואינו משקף את שהתרחש בין הצדדים.
5. כך למשל, בפסקה השלישית בזיכרון הדברים מצוין כי התובעים ישלמו סך 10,000 ₪ בעת החתימה, אשר יופקדו בנאמנות בידיו של עו"ד טמסות עד לקבלת "נסח בעלות עדכני". כפי שעלה מעדותו של התובע, עו"ד טמסות לא נכח במעמד חתימת זיכרון הדברים ולא הופקד בידיו סכום כלשהו (עמ' 15 ש' 23 – 25). בנוסף, הדירה אינה רשומה כלל בלשכת רישום המקרקעין ועל כן לא ניתן לקבל לגביה נסח בעלות.
6. בפתיח של זיכרון הדברים מצוין כי אישור הבעלות שהמוכר אמור להמציא, צריך להצביע על היות הנכס נקי מכל חוב ושעבוד "למעט משכנתא לבנק" ובהמשך, מתבקש המוכר להמציא מכתב כוונות מהבנק הממשכן על נכונותו להסיר את המשכנתא כנגד תשלום. הנתבעים מציינים כי לא הייתה להם כל משכנתא.
7. בין הצדדים הוחלפו טיוטות של הסכמי מכר וביום 16.2.10 שלח בא כוח הנתבעים לב"כ התובעים נוסח הסכם מתוקן בהתאם למוסכם בין הצדדים. סעיף 5.1.1.2 לנוסח, מתייחס למצב בו בעת מסירת החזקה בדירה טרם יהיה בידי המוכר אישור מס שבח. מדובר בסעיף סטנדרטי אשר בא כוח התובעים לא ביקש לתקן ולא דרש כי אישור מס השבח יומצא במעמד חתימת ההסכם.
8. הנתבעים מצביעים על כך כי הנתבעת אינה דוברת עברית והתקשורת בינה לבין התובע, לקראת החתימה על זיכרון הדברים נעשתה לדברי התובע באמצעות הצרפתית הדלה שבפיו וחברה של המתווך שעזרה בתרגום (עמ' 17 ש' 23 – 26).
9. הנתבעים טוענים כי נדרשה חתימה על זיכרון דברים, רק בגלל שהנתבע 1 לא היה בארץ בעת הרלוונטית וניתן לראות כי התוספות בכתב יד לטופס זיכרון הדברים הן הסכמות מספריות שניתן להבינן בעברית ובצרפתית והן היחידות שאינן סותרות זו את זו ומבטאות את הרצון האמיתי של הצדדים. על כן את שאר סעיפי זיכרון הדברים יש לפרש לפי אומד דעתם של הצדדים והנהוג בהסכמי מכר לדירות וזאת בהתאם לסעיף 25 (ג) לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג – 1973.
10. בהתייחס לאישור הזכויות בו נרשם כי חסר רישום מס שבח טוענים הנתבעים כי עולה ממנו כי הנכס נקי מכל עיקול ו/או שיעבוד והרישום בעניין מס שבח אינו סעיף עיקול. לא נרשם בו כי קיים חוב כלשהו, אלא מופיע סעיף לידיעה כי חסר אישור מס שבח והוא איננו הערה לפי חוק המקרקעין לטובת רשויות המס או בגדר עיקול כלשהו. עו"ד ביטון הסביר לבאי כוח הצדדים כי מדובר באישור של החברה הקבלנית והדברים אף הובהרו במכתב בא כוח התובעים לבא כוח הנתבעים ביום 16.2.10. עוד מפנים הנתבעים למכתב ב"כ התובעים מיום 15.2.10 בו הוא תוהה אם הנתבעים שילמו את מס השבח אך לא צורף אישור או שמא לא שולם מס שבח כלל. לטענת הנתבעים, השאלה רלוונטית למס רכישה אולם איננה רלוונטית למס שבח בנוגע למוכרים בשלב זה של העסקה.
11. הנתבעים טוענים עוד, כי לתובעים דירה נוספת בבניין בו נמצאת הדירה ואילו הזמינו התובעים אישור זכויות עבור דירה זו, הרי שאף באישור שלהם היה מופיע אותו סעיף בעניין אישור מס שבח. התובע אישר בחקירתו (עמ' 15 ש' 10) כי יש לו דירה נוספת בפרויקט.
12. לטענת הנתבעים, התובעים הציבו תנאים לא סבירים לתובעים כדי להתגבר על ה"מכשול" של אותה הערה, וזאת על מנת להביא לביטול ההסכם. עו"ד ביטון אישר בשיחה טלפונית עם הצדדים כי לא הייתה מניעה לרשום את הדירה על שם צד ג' בספרי החברה המשכנת וכך אמנם קרה עם הקונה שבסופו של דבר רכש את הדירה.
13. לטענת הנתבעים, במכתב בא כוח התובעים לבא כוח הנתבעים מיום 23.2.10 הציבו התובעים שני תנאים לחתימה על הסכם המכר. הראשון - דרישה מן הנתבעים להיות ערבים לחוב מס שבח של החברה הקבלנית והשני – דרישה כי החברה הקבלנית תתחייב לפצות או לשפות אותם במקרה של עיכוב ברישום הזכויות (ייאמר כי במכתב נרשם "מניעה" ולא "עיכוב"). לטענת הנתבעים, ברור שמדובר בתנאים בלתי סבירים שלא ניתן היה לעמוד בהם ועל כן כדין סירבו לקבלם.
14. לטענת הנתבעים, בהמשך התנהלו שיחות טלפון בין הצדדים ובהם הציעו התובעים לנתבעים לרכוש את הדירה בסכום של 600,000 ₪ ולכך הנתבעים סרבו. לטענת הנתבעים הם לא מסרו הודעה על ביטול זיכרון הדברים והיו מוכנים למכור את הדירה לתובעים עד קבלת הודעת הביטול על ידם. אולם בעקבות הודעת הביטול, ביום 19.4.10 חתמו הנתבעים הסכם מכר עם מר יעקובוביץ. לטענת הנתבעים, על אף שהסכם מכר זה לא צורף כראיה לתיק, ניתן ללמוד ממכתבו של עו"ד ביטון מיום 22.6.11 (שצורף לתצהיר הנתבעת כנספח יא) כי העברת הזכויות למר יעקובוביץ בוצעה על פי הסכם מיום 19.4.10. אף נספח י' לתצהירה של הנתבעת (אישור מס שבח בגין הסכם מכר שני זה) מציין כתאריך מכירה את יום 19.4.10.
15. לטענת הנתבעים הטעם להגשת התביעה היה המכירה שביצעו ביום 19.4.10 והתובע עצמו הצהיר על כך בעדותו (בעמ' 24 ש' 6 – 13), שכן התובעים נוכחו לדעת כי לא הייתה מניעה למכור את הדירה על אף אותה הערה בעניין מס שבח. עוד טוענים הנתבעים כי בקשת התובעים לקבל את השיק שנמסר במעמד חתימת זיכרון הדברים היא בגדר שינוי חזית שכן סעד זה לא התבקש בכתב התביעה. עוד טוענים הנתבעים כי התובעים לא התייחסו לטענתם כי הם אוחזים כשורה בשיק. על כן יש לטענתם יש לדחות את התביעה.

דיון והכרעה

1. לאחר ששמעתי את הצדדים וקראתי את הסיכומים, אני סבורה כי טוב היו עושים הצדדים אילו התפשרו בהליך זה, כשכל צד היה הולך לדרכו, כפי שהתובע עצמו אמר בעדותו. הצדדים ניסו להוכיח חוסר תום לב איש של רעהו וכוונות שונות לחמוק מן ההסכם. לא השתכנעתי כי התובעים רצו לבטל את העסקה בשל טעות בכדאיותה ולא השתכנעתי כי הנתבעים רצו לבטלה. אני סבורה כי שני הצדדים רצו לקיים את העסקה (ראה דברי התובע בע' 18 ש' 5 "אני רציתי לקנות דירה והיא רצתה למכור דירה ועשינו זכ"ד זו הייתה כוונת שני הצדדים...") ועקב חששות של התובעים אשר ניתן היה להפיג אילו הייתה מעט יותר תקשורת בין הצדדים, ניתן היה לקיים ללא קושי את העסקה וחבל שלא כך קרה. בטרם אתייחס לכך, אדון בשתי סוגיות עליהן הרחיבו הצדדים את הדיבור ואשר ראוי להסירן מעל הפרק.
2. הצדדים עסקו רבות בשאלה, אם הנתבעת 2 חתמה על זיכרון הדברים בשם בעלה או שמא רק באישור בעלה (הנתבע 1). אני סבורה כי יש חשיבות מעטה למחלוקת זו, שכן הנתבעת לא ניסתה להתנער ממחויבותה על פי זיכרון הדברים בשל היעדר חתימה של בעלה. אני סבורה כי לא ניתן ללמוד מהתנהלות הנתבעת בהקשר זה לעניין מהימנותה, שכן אני סבורה כי זיכרון הדברים (כפי שפורט בהרחבה יתירה על ידי הנתבעים בסיכומיהם) לא היה מדויק בהיבטים רבים שלו. על כן ולנוכח קשיי השפה של הנתבעת, ההבחנה בין "בשם" בעלה ל"באישור" בעלה איננה משמעותית. כל עוד הנתבעת לא ביקשה לטעון כי זיכרון הדברים איננו מחייב עקב היעדר החתימה של בעלה, אין כל נפקות לסוגיה זו ועל כן אינני מוצאת מקום להכריע בה.
3. הצדדים, ובעיקר הנתבעים, עסקו רבות בפרשנות זיכרון הדברים. הנתבעים הצביעו על פרכות וסתירות וטענו כי זיכרון הדברים המקורי לא הוצג, אולם בבסיסו של דבר, המחלוקת בין הצדדים לא הייתה כלל בעניין זה. הנתבעים לא חלקו על כך שעליהם להמציא אישור זכויות "נקי", אלא טענו כי סעיף 4 לאישור הזכויות שקיבלו, איננו פוגם ב"ניקיון" האישור. על כן שום דבר שכתוב בזיכרון הדברים לא הפריע לצדדים. אכן זיכרון הדברים עשה שימוש בטופס אשר לא ממש התאים לעסקה ספציפית זו, אולם כל עוד עיקרי הדברים הופיעו בו ועל כך אין מחלוקת, אין חשיבות לפירושו המדויק. על כן אינני מוצאת לנכון להכריע בשאלות אלה, כשכל שנדרש הוא הכרעה בשאלה אחת לעניין אותו אישור זכויות.
4. אני סבורה, כי חששם של התובעים בנוגע לסעיף 4 לאישור הזכויות מטעם החברה המשכנת לא היה נטול בסיס, אולם נראה כי אם השיחה עם ב"כ החברה המשכנת לא הפיגה לחלוטין את החשש, ניתן היה להפיגו בדרכים נוספות. ראשית, כפי שציינו הנתבעים, בסעיף 5.1.1.2 לטיוטת ההסכם (נספח ה' לתצהיר הנתבעת) ניתן מענה למצב שבמועד מסירת החזקה לא יהיו בידי המוכר כל האישורים הדרושים לשם העברת הזכויות על שם הקונה. המענה היה בדמות סכום של 65,000 ₪ שיופקד בידיו הנאמנות של ב"כ המוכר בהתאם לתנאים שנקבעו שם. ניתן היה, נוכח החשש של התובעים, להסכים על סכום גבוה יותר שיישאר בנאמנות בידי ב"כ המוכר.
5. אם נבחן את התנאים שהציבו התובעים לנתבעים כדי לחתום על ההסכם, הרי שהראשון בהם, לא הוסיף הרבה על האמור ממילא בטיוטת הסכם המכר באותו סעיף 5.1.1.2. נאמר בו: "התחייבות של מרשך כי בכל מקרה של דרישה לתשלום ו/או עיכוב ברישום הזכויות יישאו מרשך בכל העלות והחובות." במה שונה האמור בתנאי זה מן האמור בפסקה השנייה של סעיף 5.1.1.2 לטיוטת ההסכם? שם נקבע: "הנאמן ישלם מיד עם דרישה ראשונה מתוך הפיקדון את כל התשלומים, אשר המוכרים יידרשו לשלמם ולא שולמו על ידם, כולל חובות מס שבח ו/או מס מכירה... אף אם המוכר חולק על חובות אלה ואשר בביצועם תהא מותנית השגת אישורי ההעברה....". אינני מקבלת עמדת הנתבעים, כי התנאי שנוסח על ידי התובעים היה שם אותם כ"ערבים" לחוב מס שבח של החברה הקבלנית, שכן העניין היחידי שהיה לתובעים בחוב זה ככל שיש כזה, הוא רישום הזכויות שלהם בדירה. נראה כי הידברות בין הצדדים הייתה פותרת בקלות דרישה זו, ככל שהיא בכלל נחוצה נוכח קיומו של סעיף 5.1.1.2 בטיוטת ההסכם.
6. אשר לתנאי השני – נראה כי כאן צדקו הנתבעים שלא הייתה סבירות כי החברה המשכנת הייתה חותמת על התחייבות לשיפוי התובעים. יחד עם זאת, נראה כי גם סוגיה זו הייתה יכולה לבוא על פתרונה בהידברות בין הצדדים, שכן לנתבעים לא הייתה התנגדות שהחברה המשכנת תחתום על התחייבות כזו והם יכולים היו להידבר עם החברה המשכנת על מנת שזו תוציא מסמך כלשהו שיפיס את דעתם של התובעים בעניין זה. למשל, כפי שהנתבעים עצמם ציינו, ניתן היה להוציא אישור זכויות לנכס של התובעים באותו מבנה (הדירה הנוספת שהתובע הסכים כי הוא מחזיק בפרויקט) ולהראות להם כי סעיף 4 קיים בו גם כן ואיננו יוצר כל קושי בהעברת זכויות בנכסים בבניין. מן הסתם היו אפשרויות נוספות.
7. על כן אני סבורה כי לא היה מקום למי מן הצדדים לסגת מן ההסכם ושני הצדדים אחראים לכך שבסופו של יום ההסכם לא יצא לפועל. אני סבורה כי אין לומר כי הנתבעים הפרו את ההסכם, שכן הם לא היו חייבים כל חוב למס שבח באותו שלב והדברים ברורים, שכן מוכר דירה, יכול להתחייב במס שבח לאחר שיוגש טופס למס שבח ותיעשה השוואה בין המחיר בו רכש את הדירה למחיר בו הוא מוכר אותה ויילקחו בחשבון פטורים אפשריים וכיו"ב. ברור כי שמונה ימים לאחר שנחתם זיכרון הדברים, שאלת מס השבח שהמוכרים (הנתבעים) אולי חבים בו, טרם נקבעה.
8. מן הצד השני, כפי שציינתי לעיל, התובעים מבחינתם, חששו שמא יש חוב מס שבח אחר שעלול למנוע מהם קבלת הזכויות בנכס והם רצו וודאות בעניין זה. על כן אינני סבורה כי יש לומר כי פעלו לסיכול העסקה משום שטעו בכדאיותה. אין גם היגיון רב בטענה זו, שכן הנתבעים ציינו כי מכרו את הדירה חודש מאוחר יותר במחיר גבוה יותר. משמע, הנתבעים סברו כי מבחינת התובעים מדובר היה בעסקה כדאית למדי ואולי דווקא מבחינת הנתבעים היא לא הייתה כדאית.
9. בהקשר זה אציין כי הצעה של התובעים לרכוש את הנכס במחיר מופחת, ככל שהייתה, לא ניתנה בכתב ואין ראיה אחרת לקיומה למעט תצהיריהם של הנתבעים. צודקים הנתבעים כשמציינים כי הנתבעת לא נחקרה בעניין זה ועל כן יש לקבל האמור בתצהירה. יחד עם זאת, אני סבורה כי יש טעם בטענת התובעים כי ככל שהם היו מוכנים לרכוש את הדירה במחיר מופחת למרות סעיף 4 לאישור הזכויות, היה בכך משום דרישת "תשלום" מן הנתבעים בגין נטילת סיכון על ידי התובעים בעניין זה. על כן אינני מקבלת טענת הנתבעים כי התובעים במכוון ניסו להיחלץ מן העסקה בשל טעות בכדאיותה.
10. יתר על כן, יש לשים לב, כי במכתב ב"כ התובעים מיום 21.3.10, בו הוא ביקש לבטל את זיכרון הדברים, התבקשה השבת השיק שנמסר ולא התבקש פיצוי מוסכם. כשנשאל בעניין זה השיב התובע: "אנו לא ידענו שהוא הולך למכור את הדירה, ואמרתי לא הלכה העסקה ונפרק אותה, והוא לא מחזיר את השיק, והוא הלך להגיש אותו לבנק, ואז לא יכולתי לקבל את זה, ומה את מוכר דירה לשני אנשים ואז אמרתי עכשיו אני הולך לתביעה לא לקחתי מאיש גרוש ולא מוכן שייקחו ממני." (ע' 22 ש' 12-15). בהמשך הדברים אמר התובע: "אם משפ' בן חמו לא היו מוכרים את הבית אני לא הייתי מבטל את השיק." (ע' 24 ש' 13).
11. על כן נראה כי בעיקר חוסר תקשורת בין הצדדים הוביל לניהול הליך ארוך זה וחבל. אכן העסקה בין הצדדים כשלה, אולם היה מקום כי שני הצדדים יניחו לנושא, במיוחד לאור העובדה כי התובעים רכשו דירה אחרת והנתבעים מכרו את הדירה לאחר. יחד עם זאת, צודקים התובעים כשטוענים כי לנוכח ביטול העסקה ואין מחלוקת כי העסקה נשוא זיכרון הדברים לא יצאה אל הפועל, היה מקום להשיב להם את השיק ששולם כמקדמה. זיכרון הדברים לא קבע בשום מקום כי המקדמה תחולט לטובת הנתבעים אם העסקה לא תצא אל הפועל ואין מקום להותרת השיק בידי הנתבעים.
12. בנסיבות אלה אני מוצאת לנכון לדחות את התביעה. נוכח ביטול ההסכם אני מורה לנתבעים להשיב לתובעים את השיק על סכום של 10,000 ₪ אותו הם אוחזים. אינני סבורה כי ניתן לומר כי שיק שניתן במסגרת עסקה שלא יצאה לפועל, הוא שיק בו הנתבעים אוחזים כשורה ומכל מקום פירעונו על ידי הנתבעים, יביא לעשיית עושר ולא במשפט. יש לזכור כי הנתבעים לא הגישו תביעה כנגד התובעים ולא דרשו במסגרת הליך משפטי פיצוי בגין הפרת ההסכם ועל כן לא ברור על בסיס איזה טיעון הם רשאים להחזיק 10,000 ₪ של התובעים.
13. בנסיבות העניין אינני מוצאת לנכון לפסוק הוצאות. כאמור לעיל, אני סבורה כי הנתבעים תרמו את חלקם לאי יציאת העסקה אל הפועל. ייתכן והיה מקום להגיע לפשרה עוד לפני שמיעת הראיות, אולם לא הייתה הצדקה לכך שהנתבעים המשיכו להחזיק את השיק של התובעים לאחר ביטול זיכרון הדברים ובוודאי לא לאחר שמכרו את הדירה לצד שלישי ועל כן התובעים היו זקוקים להליך משפטי כלשהו בעניין זה, גם אם דחיתי את תביעתם כפי שהוגשה.
14. אשר על כן התביעה נדחית ללא צו להוצאות והנתבעים ישיבו את השיק שנמסר להם כמקדמה לידי התובעים תוך 30 יום מיום קבלת פסק דין זה.

זכות ערעור תוך 45 יום לבית המשפט המחוזי בבאר שבע.

ניתן היום, כ"ח ניסן תשע"ד, 28 אפריל 2014, בהעדר הצדדים.