רקע ותמצית טענות הצדדים

1. לפני תביעה ותביעה שכנגד.
2. התביעה העיקרית הוגשה על ידי הנזירות הפרנסיסקניות של הלב הטהור של מריה- מוסד דתי וחינוכי אשר הינו הבעלים הרשום בחלקה 27 בגוש 16513 מאדמות נצרת (להלן: "המקרקעין"). במסגרת התביעה העיקרית, עתרה התובעת לסעד של צו הריסה וצו מניעה קבוע.
3. מכתב התביעה עולה, כי על המקרקעין קיימת טחנה (להלן: "המושכר") המושכרת לנתבעים בשכירות מוגנת. הנתבעים הגישו תביעה לבית הדין לשכירות תיק ש. 6320-09-08 ובמסגרתה עתרו לתיקון המושכר. במסגרת התביעה האמורה, מונה המהנדס דן ברלינר כמומחה מטעם בית המשפט. המומחה קבע את סוג התיקון, עלותו וחלוקת העלות בין הצדדים בתביעה. בפסק דינו אימץ בית הדין את חוות הדעת וקבע, כי טבלת הריכוז בחוות דעתו של ברלינר היא הקובעת את השתתפות כל צד בעלות התיקון.
4. התובעת טוענת, כי הנתבעים הפרו את פסק הדין ובמקום להרכיב לוחות אלומיניום חדשים במקום הישנים וקונסטרוקציה חדשה במקום הישנה, באותם ממדים, הם בנו קונסטרוקציה מברזל בגובה של 2.5 מטר או יותר ובשטח של 35 מ"ר או יותר. לטענתה, קונסטרוקציה כאמור לא הייתה מעולם על גג המושכר ובנייתה נעשתה בניגוד לפסק הדין, ללא הסכמתה, ללא היתר בנייה ובניגוד לחוזה השכירות.
5. לטענת התובעת, הקמת הקונסטרוקציה בממדים האמורים גורמת לשינוי מהותי במבנה המושכר, הן במראהו והן באופיו, והיא גורמת לכיעור המושכר. היא הוסיפה, כי אחראי על עתיקות ושימור אתרים בעיריית נצרת הודיע, כי יש תוכניות רעיוניות לשימור המבנה לאור החשיבות ההיסטורית של המבנה והפוטנציאל התיירותי הטמון בו.
6. התובעת ציינה, כי במסגרת תביעה אשר התנהלה בין הצדדים בת.א 5372/05 נקבע, כי חמשת חוזי השכירות האחרונים בינה לבין הנתבעים קובעים שהנתבעים אינם רשאים לעשות שינוי במושכר ללא אישור בכתב ממנה. כן ציינה, כי ערעור על פסק הדין האמור נדחה ובר"ע על הערעור נדחתה אף היא.
7. התובעת עותרת לצו מניעה קבוע לפיו ייאסר על הנתבעים או על מי מטעמם לכסות את חזיתות הקונסטרוקציה ו/או לקרות את גג הקונסטרוקציה. בנוסף, עותרת לצו הריסה אשר יחייב את הנתבעים להרוס בעצמם ועל חשבונם את הקונסטרוקציה. שאם לא כן, היא תהרוס את הקונסטרוקציה על חשבונם.
8. לטענת הנתבעים, דין התביעה להידחות. הנתבעים טוענים, כי בית הדין אימץ את חוות דעת המומחה מטעם בית המשפט. לטענתם, המומחה מטעם בית המשפט אימץ את חוות דעתו של המומחה מטעמם וקבע שהם רשאים לבצע את כל העבודות המופיעות בחוות הדעת מטעמם מלבד הגבהת דלת הכניסה.
9. עוד טוענים הנתבעים, כי התובעת מעלה לראשונה את טענותיה בנוגע לגבהים ולממדים של הקונסטרוקציה כאשר היה עליה להעלות טענות אלו בפני בית הדין במסגרת התביעה שהתנהלה בין הצדדים.
10. הנתבעים מוסיפים, כי במסגרת פסק הדין נקבע מנגנון לפיקוח על ביצוע העבודות על ידי מפקח מטעם התובעת- המהנדס פרח ג'ראייסי אשר ביקר על גג הטחנה, נכח בעת ביצוע העבודות וראה את הקונסטרוקציה. לטענתם, ג'ראייסי לא העלה טענה כלשהי בנוגע לממדי הקונסטרוקציה או ביצוע העבודות.
11. עוד ציינו, כי התובעת נמצאת במנזר הגובל במושכר וחלונה משקיף על גג הבניין וחזקה עליה שהבחינה, מידי יום, בביצוע העבודות אשר נמשכו כשבועיים-שלושה ובמהלך כל התקופה היא שתקה. הנתבעים טוענים, כי הם השקיעו ממיטב כספם בביצוע העבודות וכי התובעת לא מחתה על ביצוע העבודות ותחת זאת אפשרה להם להמשיך בהוצאת הכסף. לטענתם, שתיקת התובעת מעידה על וויתור ועל הסכמתה לביצוע העבודות.
12. באשר לטענת התובעת, לפיה היה על הנתבעים לבנות את הקונסטרוקציה באותם ממדים שהיו ביום ביקור המומחה מטעם בית המשפט במקום טוענים הנתבעים, כי במועד הביקור לא היו קונסטרוקציית ברזל אטומה ולוחות אלומיניום מחוברים למבנה וכי כל מה שהיה היו לוחות אלומיניום, מוטות עץ ונחושות וכיסוי ניילון אשר היו מונחים על הגג ולא היו מחוברים אליו או אטומים והיוו סכנה לציבור העובדים והמבקרים ומפגע למושכר וכן היו מנוגדים לתקנות הבריאות ו/או בטיחות בעבודה ו/או איטום גג בניין ו/או איכות הסביבה.
13. לטענת הנתבעים, ממדי הקונסטרוקציה אינם אקראיים ונעשו לאחר בדיקה וייעוץ עם מיטב המהנדסים ומשיקולים של שיפור אוורור המבנה, הקטנת הרעש, תאורה טבעית וחסכון בחשמל, שימור המבנה וחיזוקו, שיקולים אסתטיים ושיקולי נוחות בביצוע העבודה.
14. עוד טוענים הנתבעים, כי חוזי השכירות בין הצדדים אינם אוסרים שינויים או תיקונים במושכר על ידם ותחת זאת קובעים שהנתבעים אינם רשאים לשנות או להחליף את חלוקת המושכר ללא רשות בכתב מהמשכיר. הם טוענים, כי פסק הדין אליו התייחסה התובעת מתייחס לבניית סככה המהווה לכאורה שינוי או החלפה של חלוקת המושכר בעוד שבניית קונסטרוקציה בממדים בה נבנתה אינה מהווה חלוקה של המושכר ואין מחלוקת שהקמת קונסטרוקציה כשלעצמה מותרת לפי פסק הדין. לטענתם, פסק הדין וחוות דעת המומחה מטעם בית המשפט מהווים אישור לביצוע העבודות במקום הסכמת התובעת. כן טוענים, כי לא נדרשה הסכמת התובעת מאחר ואין מדובר בשינוי וההסכם אינו מחייב את הסכמתה.
15. הנתבעים טוענים, כי הקמת הקונסטרוקציה אינה משנה, ובוודאי שלא שינוי מהותי, את מראה המושכר, צורתו או אופיו ולא ניתן להבחין בה מכל צד שהוא, למעט מצדה של התובעת אשר משקיפה מחלונה על המבוצע במושכר. לטענתם, הקונסטרוקציה השביחה את המושכר והיא מייפה אותו.
16. הנתבעים טוענים, כי ממדי הקונסטרוקציה אינם גורמים נזק לתובעת בעוד שהריסתה או הנמכתה יגרמו להם נזקים משמעותיים. הם טוענים, כי התנהגות התובעת מהווה ניצול לרעה של זכות קניינית וגרימת נזקים ואי נוחות להם בניגוד להוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, חובת תום הלב וכל חובה הקיימת בדין.
17. הנתבעים הגישו תביעה שכנגד במסגרתה טענו, כי הם דיירים מוגנים במושכר עוד מלפני קום המדינה ומאז ומתמיד הם מנהלים בו עסק של טחנה ובית מסחר לכל סוגי התבואה. לטענתם, בגג הטחנה קיים פתח המכוסה לוחות אלומיניום ופח ומוטות עץ והוא פרוץ ומהווה מקור לכניסת לכלוך ובעלי חיים לטחנה.
18. לטענת הנתבעים, פסק דינו של בית הדין מיום 12.7.09 התיר להם לבצע תיקונים במושכר בהתאם לחוות דעת ברלינר. כמו כן, נקבע, כי המהנדס מטעם התובעת מר פרח ג'ראייסי ייפקח על העבודות. הנתבעים טוענים, כי בחוות הדעת נקבע, כי יש להרוס את המעקה מסביב לפתח הגג ולצקת חגורה, לפרק את לוחות האלומיניום הקיימים בפתח הגג ולהרכיב קונסטרוקציית ברזל חדשה ולוחות אלומיניום חדשים.
19. לטענת הנתבעים, הם ביצעו את כל העבודות האמורות, למעט כיסוי הקונסטרוקציה בלוחות אלומיניום שכן ניתן צו מניעה זמני במסגרת התביעה העיקרית נשוא תיק זה. הם טוענים, כי המהנדס ג'ראייסי ערך ביקור במקום וקבע, כי עבודות יציקת החגורה בוצעו בצורה סבירה ובאשר לקונסטרוקציה קבע, כי אין טעם ענייני או סיבה סבירה להתנגדות התובעת להקמתה כפי שהיא קיימת כיום וכי הקונסטרוקציה גורמת לתובעים נוחות ומשפרת את השימוש בטחנה.
20. הנתבעים טוענים, כי פנו לתובעת בבקשה, כי תשקול מחדש את עמדתה ותסכים להקמת הקונסטרוקציה אולם היא השיבה פניהם ריקם. לטענתם, הם פנו לוועדה המקומית לתכנון ובנייה לשם קבלת היתר בנייה לקונסטרוקציה. אולם, בתגובה נאמר להם, כי דרושה חתימת בעל הנכס ולחלופין אישור של בית משפט.
21. הנתבעים שבו על טענותיהם אשר פורטו בכתב ההגנה לפיהן הקונסטרוקציה בממדיה נעשתה לאחר בדיקה וייעוץ עם מיטב המהנדסים, כי היא שומרת על אופי המושכר ומשביחה אותו וכי לא יגרם לתובעת נזק בגין הקמת הקונסטרוקציה. כן שבו על טענותיהם לפיהן התובעת מושתקת מלהעלות טענותיה כנגד הקמת הקונסטרוקציה מכוח דיני ההשתק ו/או מעשה בית דין ו/או תום הלב.
22. לאור האמור לעיל, הנתבעים עותרים, כי בית המשפט יתיר להם להקים את קונסטרוקציית הברזל כפי שקיימת כיום בכפוף לעמידה בתנאי החוק וקבלת היתר בנייה כדין.
23. התובעת מתנגדת לתביעה שכנגד וטוענת, כי דינה להידחות. לטענתה, בין הצדדים התנהלו הליכים משפטיים בנוגע לבנייה במושכר ועל כן ישנו השתק פלוגתא ו/או מעשה בית דין ודין התביעה שכנגד להידחות. התובעת טוענת, כי תקנה 2(א) לתקנות התכנון והבנייה (בקשה להיתר, תנאי ואגרות) תש"ל- 1970 אינה מאפשרת לנתבעים לקבל היתר בנייה כפי שעתרו וזאת לאור עמדתה ולאור פסק הדין אשר ניתן במסגרת ת.א 5372/05.
24. התובעת שבה וטענה, כי הנתבעים בנו את הקונסטרוקציה בניגוד לקביעת ברלינר בחוות דעתו וכי עשו כן ללא היתר ובניגוד לחוזי השכירות. לטענתה, בחוות דעתו מיום 3.7.11 קיבל ברלינר את טענותיה וקבע, כי העבודה בוצעה בהיקף נרחב יותר מהדרוש וגורמת לדיירים נוחות יתר ולשיפור השימוש בנכס. כן טענה, כי בת.א 5372/05 נקבע, כי שוכר המבקש לבצע פעולות בנייה בנכס או שינוי יסודי במצבו חייב לקבל את אישור בעל הנכס.
25. התובעת מוסיפה וטוענת, כי הנתבעים מנצלים לרעה הליכים משפטיים וכי הם מנסים לעקוף את פסקי הדין אשר ניתנו בהליכים אשר ניהלו הצדדים.

הראיות

1. בדיון שנערך ביום 6.7.10 הודיעו הצדדים, כי הגיעו להסכמה, לפיה המהנדס פרח ג'ראיסי ימסור הודעה בנוגע לשאלה, האם העבודות מבוצעות על פי חוות הדעת של ברלינר, אשר אומצה על ידי בית המשפט בהליך אחר שהתנהל בין הצדדים. הסכמת הצדדים קיבלה תוקף של החלטה. בהמשך הודיע ג'ראיסי, כי אינו יכול לקחת על עצמו את התפקיד בשל היכרותו עם שני הצדדים. בהודעתו ציין, כי מי שיכול לחוות דעתו בעניין הוא המהנדס ברלינר אשר עמד על מצב המושכר טרם ביצוע העבודות ונתן את חוות הדעת. בנסיבות אלו, מונה ברלינר, ביום 12.7.10, כמומחה מטעם בית המשפט והוא התבקש לחוות דעתו בשאלה, האם עבודות הקונסטרוקציה חורגות מחוות דעתו. בהמשך, הוגשה בקשה לסילוק על הסף ועיכוב ההחלטה בדבר מינויו של ברלינר. בהחלטה אשר ניתנה בבקשה לסילוק על הסף נקבע, כי על המומחה לחוות דעתו האם הקונסטרוקציה החדשה תואמת את זו שהייתה בנויה בעבר בכפוף לתיקונים שהוא קבע בחוות דעתו אשר ניתנה במסגרת ההליך אשר התנהל בין הצדדים בפני בית הדין לשכירות.
2. בחוות דעתו ציין ברלינר, כי גובה הקונסטרוקציה הוא כ- 160 ס"מ. כן ציין, כי בחוות דעתו הראשונה לא מצוין מהו גובה הקונסטרוקציה, כי הגובה היה אמור להיות הגובה המינימאלי הדרוש לצורך יצירת שיפוע בקירוי מעל לפתח לצורך ניקוז מי- גשם מתקרת הפתח אל עבר החלק הפתוח של גג הבניין ומשם אל המרזבים. הוא הוסיף, כי הגובה הסביר בנסיבות העניין הוא 50-60 ס"מ ומסקנתו הינה, כי העבודה האמורה בוצעה בהיקף נרחב יותר מהדרוש וכי היא גורמת לנתבעים לנוחות יתר ולשיפור השימוש בנכס.
3. מטעם התובעת הוגש תצהיר עדות ראשית של המהנדס וליד חאג' (להלן: "חאג') שמבצע עבודות בניין לתובעת במתחם בו נמצא המושכר. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירי עדות ראשית של הנתבע מס' 2 (להלן: "טוני") ושל מר ג'ואד חכים (להלן: "חכים")- אדריכל שייעץ לנתבעים בנוגע לבניית הקונסטרוקציה. המצהירים והמומחה נחקרו על האמור בתצהיריהם ובחוות הדעת, בהתאמה. בנוסף, הצדדים הגישו ראיות וסיכמו טענותיהם בכתב.

דיון ומסקנות

1. אין מחלוקת, כי התובעת הינה בעלת המושכר והנתבעים הינם דיירים מוגנים בו. גם אין מחלוקת בין הצדדים, כי בעקבות הליכים משפטיים אשר התנהלו בבית הדין לשכירות, הרי שהנתבעים היו רשאים לבנות קונסטרוקציה חדשה על גג המבנה. המחלוקת אשר נתגלעה בין הצדדים הינה בשאלה, האם הקונסטרוקציה אשר בנו הנתבעים תואמת את קביעות המומחה ואת פסק הדין אם לאו. כמו כן, חלוקים ביניהם הצדדים בשאלה, האם בניית הקונסטרוקציה באופן בו נבנתה גורמת לנזקים לתובעת והאם התנגדותה לקונסטרוקציה מהווה חוסר תום לב.
2. כפי שפורט לעיל, התובעת טוענת, כי יש להורות לנתבעים להרוס את הקונסטרוקציה ולאסור עליהם לקרות אותה. הנתבעים מצדם עותרים, כי בית המשפט יתיר להם לבנות את הקונסטרוקציה כפי שהיא.
3. בשלב זה אקדים ואומר, כי לאחר שקילה ובחינה של מכלול טענות הצדדים והחומר המונח לפניי מצאתי, כי דין התביעה העיקרית להתקבל ודין התביעה שכנגד להידחות, מהנימוקים שיפורטו.
4. בין הצדדים בתובענה שלפניי התנהלה תובענה במסגרת ת.א 5372/05. התביעה האמורה הוגשה על ידי התובעת שעתרה, בין היתר, כי בית המשפט יורה לנתבעים להרוס סככה אשר נבנתה על ידם במושכר. התביעה האמורה התקבלה ונקבע, כי על הנתבעים להרוס את הסככה שנבנתה ללא רשות התובעת (סעיף 34 לפסק הדין). בפסק הדין צוין, כי הסכמי השכירות בין הצדדים הינם בשפה הערבית וכי תרגום ההסכמים הוגש לתיק בית המשפט מבלי שהנתבעים טענו כנגד נכונותו והם אף ציטטו ממנו. נקבע, כי מהתרגום שהוגש לבית המשפט עולה, כי השוכר אינו רשאי לעשות שינוי במושכר בלי אישור בכתב מטעם המשכיר. בנסיבות אלו, נקבע בפסק הדין, כי הוכח שבהסכם קיים תנאי האוסר ביצוע שינויים (סעיפים 38 ו-39 לפסק הדין).
5. על פסק הדין הוגש ערעור אשר נדחה ובמסגרתו נקבע, כי בהתאם להסכם שנכרת בין הצדדים, הרי שהנתבעים אינם מורשים לבצע עבודות בנייה יסודיות בנכס ללא אישור בכתב מהתובעת וכי ניתנה להם רשות מצומצמת לביצוע עבודות מינוריות בנכס (סעיף 11 לפסק דינו של בית המשפט המחוזי בע"א 1136/07). הנתבעים הגישו בקשת רשות ערעור לבית המשפט העליון במסגרת בר"ע 10889/07. בהחלטתו דחה בית המשפט העליון את הבקשה וקבע, כי המקרה לא מעורר שאלה בעלת חשיבות ציבורית או עקרונית אשר יש בה בכדי להצדיק ערעור שני וכי פסק דינו של בית משפט השלום ניתן בסמכות.
6. בנוסף, התנהלה בין הצדדים תובענה בבית הדין לשכירות במסגרת ת"ש 6320-09-08. בפסק הדין מיום 12.7.09 נקבע, כי הנתבעים רשאים לבצע את עבודות התיקון במושכר כפי שאישר המומחה מטעם בית המשפט בחוות דעתו.
7. בחוות דעתו הראשונה, מיום 3.2.09, אשר ניתנה במסגרת התביעה אשר התנהלה בבית הדין לשכירות, קבע ברלינר אילו עבודות נדרש לבצע במושכר. בין היתר קבע, כי יש לצקת חגורה מסביב לחלק מהגג בגובה 30 ס"מ וברוחב 20 ס"מ וכי לאחר גמר ביצוע החגורה והאיטום יש להרכיב לוחות אלומיניום חדשים וקונסטרוקציית ברזל חדשה.
8. הנה כי כן, במסגרת הליכים קודמים שניהלו הצדדים נקבע היקף זכותם של הנתבעים לעשות שינויים במושכר. בפסק הדין שניתן בבית משפט השלום, עליו הוגשו ערעור ובר"ע שנדחו, נקבע, כי הנתבעים אינם מורשים לבצע בנייה או שינוי במושכר ללא היתר בכתב מהתובעת. בית הדין לשכירות דן בשינויים אשר הנתבעים ביקשו לבצע, אימץ את חוות דעתו של ברלינר והתיר לנתבעים לבצע עבודות מסוימות במושכר. לאור האמור בשני פסקי הדין המפורטים לעיל, הרי שזכותם של הנתבעים לבצע שינויים במושכר מוגבלת לאמור בחוות דעתו של ברלינר. זאת כמובן כל עוד לא הוצג היתר בכתב מהתובעת באשר לשינויים נוספים במושכר החורגים מהאמור בחוות הדעת. אין חולק, כי היתר כאמור לא הוצג.
9. חאג' העיד, כי לפי דעתו הנתבעים עשו משהו שהוא בניגוד לקביעות בתי המשפט (עמ' 27 ש' 14-15). לטענתו, בית המשפט אימץ את חוות דעתו של ברלינר לבצע את העבודות בצורה מסוימת, במידות מסוימות ובגבהים מסוימים. הוא הוסיף, כי הנתבעים ביצעו עבודה בניגוד מוחלט לדעתו של ברלינר (עמ' 27 ש' 18-20). בהמשך העיד, כי המגדל הגבוה שבנו הינו בניגוד לקביעת המומחה מטעם בית המשפט (עמ' 27 ש' 22-23).
10. ברלינר העיד, כי הקונסטרוקציה שנבנתה חורגת במידותיה מהקונסטרוקציה הקודמת (עמ' 8 ש' 29-31). הוא נשאל האם הייתה מניעה מבחינה תכנונית הנדסית או כל סיבה אחרת לבנות את אותה קונסטרוקציה במידות הקודמות שלה ובתגובה הפנה לחוות דעתו, בה קבע כאמור, כי הגובה הסביר בנסיבות העניין הוא 50-60 ס"מ ואילו כאן נבנה גובה של כ- 160 ס"מ (עמ' 9 ש' 1-4). בהמשך עדותו הוא שב על טענתו באשר לגובה הסביר והוסיף, כי זה שונה ממה שהיה בנוי קודם לכן (עמ' 10 ש' 24-28). כבר לאור עדות המומחה ניתן לאמר, כי מדובר בבנייה המהווה שינוי מהמושכר ובוודאי שלא ניתן לאמר שמדובר בעבודות מינוריות. בנסיבות אלו נדרש אישור בכתב מהתובעת, דבר שלא התקבל ולא הוצג.
11. טוני נשאל לגבי גובה הקונסטרוקציה הישנה והשיב שהגג לא ישר וכי יש מקום שזה 60 ס"מ ויש מקום שזה 20 ס"מ (עמ' 20 ש' 21-24). הוא העיד, כי היום גובה הקונסטרוקציה הוא 1.4 מטר פלוס חגורת בטון. טוני הוסיף, כי זה בצורת קשת וכי המקום הנמוך הוא 1.4 מטר וכי יש מקומות גבוהים יותר (עמ' 21 ש' 5-7).
12. חכים העיד, כי תכנן את קירוי המבנה (עמ' 15 ש' 24). הוא העיד, כי הקודקוד של הכיפה הוא 2 מטר או 1.8 מטר מהרצפה (עמ' 16 ש' 4) בהמשך העיד, כי חגורת הבטון היא בערך 50-60 ס"מ והקירוי הוא כ-1.30 מטר מהקורה (עמ' 19 ש' 4). עוד העיד, כי הקונסטרוקציה הישנה עדיין קיימת ולטענתו היא במישור של הרצפה של הגג (עמ' 16 ש' 5-6). לטענת חכים, מסיבה תכנונית הוא תכנן קונסטרוקציה שונה מזו שהייתה קיימת (עמ' 16 ש' 7-8).
13. טוני טען, שבית המשפט וברלינר לא קבעו את הגבהים (עמ' 21 ש' 18-22). הוא נשאל כיצד הוא טוען בתצהירו שהעבודות נעשו ברוח פסיקת בית המשפט ואיפה יש החלטה בה דובר על גובה של 2 מטר והשיב, כי בפסק הדין לא היה כתוב איזה גובה לבנות. טוני הוסיף, כי הוא פנה לאדריכל (עמ' 21 ש' 23-25). נטען בפניו, כי בחוות דעתו השנייה קבע ברלינר מפורשות שהעבודה בוצעה בהיקף רחב יותר מהדרוש והוא נשאל, האם ידע את זה כאשר נתן את תצהירו ובמקום להשיב טען בתגובה שהוא מכבד את בית המשפט והולך לפי הקביעה שלו (עמ' 21 ש' 28-31, עמ' 22 ש' 3-6).
14. לעניין זה אציין, כי גם אם בחוות הדעת לא נכתב באיזה גובה תיבנה הקונסטרוקציה, ברי, כי אין המשמעות שהנתבעים רשאים לבנות קונסטרוקציה בכל גובה בו הם חפצים. גם אם לא נכתב גובה כאמור, עדיין בין הצדדים קיים הסכם לפיו כל שינוי טעון הסכמת התובעת בכתב. לפיכך, במידה ואין הסכמה כאמור המשמעות היא שניתן לבנות קונסטרוקציה חדשה בדיוק באותו הגובה של זו הקודמת.
15. חכים נשאל, האם בחוות דעתו, המומחה אפשר לבנות גבהים שונים מהקונסטרוקציה הישנה והשיב שהמומחה ראה את הקונסטרוקציה החדשה ולא הביע את דעתו (עמ' 18 ש' 15-17). לטענתו, בחלק מהדברים זה היה בניגוד להוראות המומחה ובית משפט (עמ' 18 ש' 8-9). חכים העיד, כי החלק שבו נעשו עבודות בניגוד להוראות המומחה ופסק הדין זה שהוא הגביה את הקירוי וכי מדובר רק בעניין הגובה (עמ' 19 ש' 5-6).
16. חאג', נשאל, האם בחוות דעתו הראשונה של ברלינר כתוב לגבי ממדי הקונסטרוקציה שצריכה להיבנות והשיב בחיוב. לאחר עיון בחוות הדעת העיד, כי צוינו ממדי החגורה אשר יש לצקת וטען, כי כאשר יוצקים קורה ברוחב 20 ובגובה 30 משמע שהקונסטרוקציה תהא על גבי ה- 30 והיא 30 ס"מ מעל הגג ובאה על גבי הקורה. הוא הוסיף, כי הקונסטרוקציה הקודמת הייתה בגובה הזה וכי ברלינר ראה שהיא רופפת ושחגורת האבן מסביב מתפוררת אז הוא קבע שיש לצקת חגורה 20/30 ומעליה הקונסטרוקציה (עמ' 29 ש' 19-30). חאג' העיד, כי הקונסטרוקציה צריכה להיות מונחת על גובה הבטון וכי ברלינר כתב בחוות דעתו כיצד לבנות את הקונסטרוקציה מסביב לפתח אמצעי על גבי החגורה שיצקו, משום שחגורת האבן מסביב הייתה מפוררת (עמ' 30 ש' 2-4).
17. נטעו בפני חאג', כי בחוות דעתו השנייה ציין ברלינר, כי בחוות הדעת הראשונה לא מצוין גובה הקונסטרוקציה וכי הגובה הסביר הוא 50-60 ס"מ. הוא נשאל, האם לפרשנותו גובה הקונסטרוקציה מעל חגורת הבטון צריך להיות אפס והשיב, כי הקורה היא 30 ס"מ וכי לקונסטרוקציה יש עובי מסוים. הוא טען, כי זה מתבטא בעוד 20-30 ס"מ (עמ' 30 ש' 8-13).
18. הנה כי כן, אין מחלוקת, כי הקונסטרוקציה בה עסקינן אינה זהה בממדיה לקונסטרוקציה אשר הייתה קיימת קודם לכן. כאמור, בחוות דעתו הראשונה של ברלינר לא צוינו ממדי הקונסטרוקציה אשר בידי הנתבעים לבנות אולם הוא ציין בחוות דעתו השנייה, כי הגובה היה אמור להיות הגובה המינימאלי הדרוש לצורך יצירת שיפוע בקירוי מעל לפתח לצורך ניקוז מי- גשם מתקרת הפתח אל עבר החלק הפתוח של גג הבניין ומשם אל המרזבים. בחוות דעתו ובעדותו ציין ברלינר, כי הגובה הסביר בנסיבות העניין הוא 50-60 ס"מ. הקונסטרוקציה החדשה גבוהה משמעותית הן מהקונסטרוקציה הקודמת והן מהגובה הסביר כפי שעולה מעדותו של ברלינר.
19. אינני מקבלת טענת הנתבעים לפיה הם פעלו בהתאם לפסק הדין. בעניין זה מסתמכים הנתבעים על העובדה שבחוות הדעת הראשונה, אשר אומצה על ידי בית המשפט, לא צוינו ממדי הקונסטרוקציה אשר בידם לבנות. כאמור, הקונסטרוקציה אשר הם בנו חרגה משמעותית ממדי הקונסטרוקציה אשר היו סבירים לגישתו של ברלינר וחורגים משמעותית ממדי הקונסטרוקציה הישנה. כמו כן, חכים העיד בבירור, כי הקונסטרוקציה אשר נבנתה בהתאם לתכנון שלו נעשתה בניגוד להוראות המומחה ולפסק הדין. מעדותו עולה, כי הגובה של הקונסטרוקציה הינו הדבר אשר לגביו קיימת סטייה מהוראות המומחה ומפסק הדין. עדותו האמורה של חכים מלמדת, כי אין ממש בטענת הנתבעים לפיה פעלו בהתאם לפסק הדין ולחוות הדעת. כמו כן, טענתו של חכים לפיה ברלינר ראה את הקונסטרוקציה החדשה ולא הביע את דעתו בעניין אין בה בכדי ללמד, כי בניית הקונסטרוקציה נעשתה בהתאם לחוות הדעת ולפסק הדין.
20. כאמור, חכים העיד, כי מסיבה תכנונית הוא תכנן קונסטרוקציה שונה מזו שהייתה קיימת (עמ' 16 ש' 7-8). חכים טען, כי היו צריכים לפתור את הבעיה של המים. הוא הוסיף, כי הגג שימש לייבוש תבלינים וכי היו צריכים גובה שבן אדם יוכל לעמוד משום שצריך למשוך דברים מלמטה למעלה. לטענתו, הוא רצה לעשות את זה ככה שיכנס אור לחלל ויבריח את האוויר החם מהמבנה (עמ' 16 ש' 8-13). חכים נשאל מדוע קבע 2 מטר ולא 3 או 4 מטר והשיב, כי יש פרופורציות וכי הוא לא חייב 4 מטר. הוא טען, כי צריך 1.80 עד 2 מטר בכדי שאדם יעמוד וישתמש בחלל בנוחות (עמ' 18 ש' 13-14). לטענתו, מדובר בבניין ישן שאין בו פתחים חיצוניים וחייבים להכניס אור לכל החדרים מאחר ויש יבולים ותבלינים והכל צריך להיות מאוורר וצריך להבריח את החום שנאגר שם. לטענתו, לכן הוא הגביה את הקירוי כך שניתן יהיה לפתוח חלונות בצד (עמ' 19 ש' 9-11).
21. חכים טען, כי הוא צריך לתת פתרונות לבעיות של הבניין. הוא נשאל האם הפונקציות התכנוניות עליהן הוא מדבר היו בניגוד למה שהיה קיים והשיב, כי זה לא היה קיים וכי היה פח רעוע ומעליו אבנים (עמ' 18 ש' 1-4). בהמשך חכים העיד, כי הפונקציה שלו הייתה בניגוד למצב שהיה קיים (עמ' 18 ש' 6-7).
22. חאג' העיד, כי מבחינת המטרה שלשמה נבנתה הקונסטרוקציה הרי שניתן היה להשיג את אותה מטרה לו היו בונים במידות להן טוען (עמ' 31 ש' 25-27). הוא העיד, כי במקור הקונסטרוקציה היא מקור אור ולשם כך די שתהיה בגובה של 30 ס"מ. לטענתו, הנתבעים בנו את הקונסטרוקציה בגובה אשר נבנה על ידם בכדי שיהיה בידם לעלות לגג (עמ' 31 ש' 27-29). חאג' העיד, כי בתצהירו חכים טען שהוא הציע שגובה המבנה יהיה גובה של עובד ממוצע שיוכל לבצע את העבודה בלי להתכופף. חאג' העיד, כי הוא לא מסכים שצריך לעלות לשם. הוא העיד, כי מייבשים למעלה תבלינים וגרעינים (עמ' 32 ש' 11-18). נטען בפני חאג', כי במושכר אין פתחים מלבד דלת הכניסה והוא שלל את האמור והשיב, כי יש פתחים בצד המזרחי והצפוני. הוא אישר שבחדר שמתחת לקונסטרוקציה אין חלונות ובהמשך הוסיף, כי מתחת לקונסטרוקציה יש חלון שהוא פתח לא לפי החוק וכי הוא משקיף לעבר חניית הנזירות. לטענתו, מדובר בחלון קטן שממדיו בערך 60/80 (עמ' 29 ש' 11-18).
23. כאמור לעיל, בחוות דעתו השנייה ציין ברלינר, כי בחוות הדעת הראשונה לא מצוין מהו הגובה של הקונסטרוקציה וכי היא הייתה אמורה להיות בגובה המינימאלי הדרוש לצורך יצירת שיפוע בקירוי מעל לפתח לצורך ניקוז מי גשם לחלק הפתוח של גג הבניין ומשם למרזבים. ברלינר העיד, כי בניית הקונסטרוקציה בגובה הסביר אשר צוין בחוות דעתו הייתה נותנת מענה לכל הסיבות והטעמים שבשלם נבנתה הקונסטרוקציה מלכתחילה (עמ' 9 ש' 5-7). ברלינר קבע, כי העבודות בוצעו בהיקף נרחב מהדרוש.
24. הנה כי כן, מעדויותיהם של חכים וחאג' עולה, כי היו מספר טעמים לכך שהקונסטרוקציה נבנתה בממדים בהם נבנתה. מעדות חכים עולה, כי הבנייה האמורה אפשרה פונקציות שלא היו קודם לכן. בית הדין איפשר ביצוע העבודות בהתאם לחוות הדעת מטעמים מסוימים. הפונקציות שבגינן נבנתה הקונסטרוקציה בממדיה הנוכחיים אינם חלק מהטעמים האמורים. במסגרת התביעה שהוגשה לבית הדין לשכירות עתרו הנתבעים, כי בית המשפט יתיר להם לבצע תיקונים ושיפוצים בנכס בגין ליקויים שנתגלו בו. לתביעה אשר התנהלה בבית הדין צירפו הנתבעים חוות דעת לפיה חלק הגג המכוסה בלוחות אלומיניום אינו אטום ומהווה מקום לכניסת לכלוך ובעלי חיים למבנה ונטען, כי בשל כך יש לבצע חגורה מבטון מסביב עם קונסטרוקציה ולוחות אלומיניום חדשים (סעיף ב(3) לחוות הדעת של סאבא). ברלינר אימץ את עמדת המומחה מטעם הנתבעים וקבע את עלות העבודה.
25. הנה כי כן, בניית הקונסטרוקציה אשר התיר בית הדין הינה מהטעמים אשר נדונו בתביעה אשר התנהלה בפניו. משהותר לנתבעים לבצע את העבודות בכדי לתקן את הליקויים אשר נטענו על ידם, הרי שהם מוגבלים לבצע את העבודות באופן שיביא לפתרון הליקויים האמורים ותו לא. אין בידי הנתבעים, אשר הינם שוכרי הנכס, להגדיל את נפח העבודה כך שיהיה בידם להשיג פונקציות נוספות אשר לא היו קודם לכן ולא נדונו על ידי בית הדין שעה שהכריע בשאלה אילו עבודות בידי הנתבעים לבצע בנכס.
26. מחוות דעתו השנייה של ברלינר ומעדותו עולה, כי הנתבעים אכן ניפחו את נפח העבודה וכי די היה בקונסטרוקציה נמוכה משמעותית בכדי להשיג את המטרות אשר לשמן הותרה העבודה האמורה. עדותו של חכים באשר לנסיבות בגינן תכנן את הקונסטרוקציה בגובה בו נבנתה וכן עדותו לפיה התכנון הביא לפונקציות תכנוניות אשר לא היו קודם לכן, תומכות בטענה, כי בניית הקונסטרוקציה בגובה בו נבנתה לא הייתה הכרחית לשם השגת המטרות בגינן הותר לנתבעים לבצע את העבודה האמורה וכי בבניית הקונסטרוקציה כפי שנבנתה ביקשו הנתבעים לבצע עבודה גדולה מזו שהותר להם לבצע.
27. מהאמור לעיל עולה, כי בעת בניית הקונסטרוקציה חרגו הנתבעים ממה שהותר להם לבצע בהתאם לפסק הדין ולחוות דעתו הראשונה של ברלינר. הנתבעים ביקשו לשפר את הנכס עבורם ואת יכולתם לעשות בו שימושים כאלה ואחרים ולשם כך בנו קונסטרוקציה גבוהה כאשר די היה בקונסטרוקציה נמוכה משמעותית בכדי לתת מענה לבעיות והליקויים בגינם הותר לבנות את הקונסטרוקציה. במסגרת הדיון אשר התנהל בבית הדין לא העלו הנתבעים טענה לפיה יש לבנות קונסטרוקציה גבוהה בכדי שיתקבלו הפונקציות הנוספות בגינן בנו את הקונסטרוקציה בגובה בו נבנתה. בשל כך, בית הדין לא דן בסוגיה זו ולא התיר בניית קונסטרוקציה אשר תתאים לפונקציות האמורות. אין לקבל את התנהלות הנתבעים, אשר על דעת עצמם בנו קונסטרוקציה כאמור כאשר הקונסטרוקציה אשר היה עליהם לבנות לשם תיקון הליקויים בהם עסקה התביעה בבית הדין לשכירות הייתה נמוכה משמעותית. בעניין זה יש ליתן את הדעת, כי התובעת היא הבעלים של המושכר בעוד שהנתבעים הינם רק שוכרי הנכס ובעלי הזכות לעשות בו שימוש ומשכך, בוודאי הם אינם רשאים לעשות שינויים בנכס כרצונם וללא קבלת אישור בעל הנכס מראש.
28. בחוות דעתו התייחס ברלינר לדבריו של בא כוח הנתבעים לפיהם אין טעם ענייני או סיבה סבירה להתנגדות התובעת להקמת הקונסטרוקציה בממדיה הקיימים וכי הבנייה בממדים האמורים נעשתה לאחר בדיקה וייעוץ עם מיטב המהנדסים ומשיקולים של שיפור אוורור המבנה, אקוסטיקה, תאורה טבעית וחסכון בחשמל, שימור המבנה וחיזוקו, שיקולים אסתטיים ושיקולים של נוחות בביצוע העבודה. המומחה ציין, כי דבריו האמורים של בא כוחם של הנתבעים מקובלים עליו.
29. בעדותו נשאל ברלינר, מי המהנדסים עמם נעשה הייעוץ והשיב, כי אינו יודע וכי זה ציטוט. הוא נשאל כיצד ציין בחוות הדעת את האמור והשיב, כי כמומחה הוא רואה שזו לא בנייה פירטית אלא לאחר תכנון ומחשבה (עמ' 10 ש' 1-5). ברלינר אישר, כי השאלה האם התנגדות התובעת סבירה אם לאו הינה קביעה של בית המשפט ולא שלו והוסיף, כי הוא סבור שהדברים שכתב נותנים לבית המשפט תמונה מלאה (עמ' 10 ש' 11-15).
30. ברלינר העיד, כי בחוות דעתו הוא ציין, כי לא נגרם כל נזק מכך שהקונסטרוקציה גבוהה יותר וכי דווקא יש שיפור בתפקוד המבנה מבחינת הדיירים (עמ' 12 ש' 12). עוד העיד, כי הוא לא חושב שנגרמת הפרעה למי מהשכנים בגלל גובה הקונסטרוקציה (עמ' 13 ש' 11).
31. מנגד, חאג' העיד, כי הוא סבור שזה לא הוגן שמישהו שהוא לא בעל סמכות עושה משהו בלי אישור של בעל הסמכות. הוא הוסיף, כי בנוסף יש מה להגיד על העניין מבחינה הנדסית. לטענתו, זה נהיה כאוס וכל אחד עושה מה שהוא רוצה (עמ' 31 ש' 21-23). בהמשך עדותו חאג' נשאל איזה נזק נגרם לתובעת כתוצאה מבניית הקונסטרוקציה כפי שהיא קיימת והשיב, כי בעל נכס כשלא מקבלים את עצתו או אישורו והוא לא רוצה בזה אז זה הנזק הכי גדול (עמ' 33 ש' 5-7). לאחר שנשאל מה הנזק שנוצר כתוצאה מההפרש בין בניית קונסטרוקציה בגובה של 130 ס"מ לבין בניית קונסטרוקציה בגובה 60 ס"מ הוא השיב, כי מדובר בנזק חזותי קונסטרוקטיבי ולגלי (עמ' 33 ש' 25-27).
32. בעניין זה מקובלת עליי טענתו של חאג'. לא שוכנעתי, כי התובעת נוהגת בחוסר תום לב שעה שהיא מתנגדת לבניית הקונסטרוקציה בממדיה הנוכחיים. לא עלה בידי הנתבעים להוכיח, כי התובעת פועלת בניגוד לסעיף 14 לחוק המקרקעין, תשכ"ט- 1969 לפיו "בעלות וזכויות אחרות במקרקעין, אין בהן כשלעצמן כדי להצדיק עשיית דבר הגורם נזק או אי נוחות לאחר". הסעיף האמור הינו נגזרת של עקרון תום הלב. כאמור מצאתי, כי לא עלה בידי הנתבעים להוכיח שהתובעת פועלת בחוסר תום לב. אוסיף ואומר, כי מצאתי שדווקא התנהגות הנתבעים, אשר כאמור ניפחו את נפח העבודה שהותר להם לבצע על דעתם בלבד ללא קבלת רשות בעל הנכס לכך מראש, היא שלוקה בחוסר תום לב.
33. התובעת הינה בעלת המקרקעין נשוא התובענה ובהתנהגותם פוגעים הנתבעים בזכויות הקניין שלה. זכות הקניין היא בעלת מעמד חוקתי ואף שההגנה עליה אינה מוחלטת הרי שבית המשפט לא יתיר בנקל פגיעה בזכות זו.
34. הנתבעים ציינו, שהתובעת נמצאת במנזר הגובל במושכר וחלונה משקיף על גג הבניין. הם טענו, כי חזקה על התובעת שהיא הבחינה בביצוע העבודות אשר נמשכו כשבועיים-שלושה ובמהלך כל התקופה היא שתקה. לטענתם, התובעת לא מחתה על ביצוע העבודות ותחת זאת אפשרה להם להמשיך בהוצאת הכסף לשם ביצוען ושתיקתה מעידה על וויתור ועל הסכמתה לביצוע העבודות.
35. אינני מקבלת טענה זו. חאג' העיד, כי הוא מבקר בבית הספר אשר נמצא בסמוך למושכר שלוש-ארבע פעמים בשבוע. הוא העיד, כי אם מסתכלים מנקודה מסוימת ניתן להשקיף מבית הספר על גג המושכר (עמ' 28 ש' 22-27). כן העיד, כי באחד הימים הוא הגיע למקום והבחין במגדל. לטענתו, הוא סבר שזה לא לפי קביעתו של ברלינר והודיע על כך לתובעת. לטענתו, ברגע ששם לב לכך הוא הודיע על כך (עמ' 29 ש' 1-10). לא עלה בידי הנתבעים להוכיח שהתובעת הייתה מודעת עוד קודם לכן לביצוע העבודות וכי אף על פי כן היא לא העלתה טענות בנדון. הנתבעים לא הוכיחו, כי שתיקת התובעת מעידה על וויתור מצידה ועל הסכמתה לביצוע העבודות. מקום בו אדם מציג מצג כלשהו אשר בגינו אחר משנה מצבו לרעה הרי שהוא יהיה מנוע מלהתכחש למצג אשר הוא הציג. בפסיקה נקבע, כי יש לנקוט גישה זהירה יותר כאשר טענת השתק מועלית כנגד זכות קניינית.
36. ברלינר העיד, כי הוא סבור שבניית קונסטרוקציה בממדים הקיימים מצריכה היתר (עמ' 9 ש' 10-11). הוא העיד, כי לא בדק האם ניתן צו הפסקה מנהלי על ידי הוועדה המקומית לתכנון ובניה (עמ' 9 ש' 12-13). עוד העיד, כי בעל זכות בנכס שחתימתו דרושה להיתר בניה בהתאם לתקנה 2(א)(1) לתקנות תכנון ובנייה הוא הבעלים של הנכס ולא הדיירים (עמ' 9 ש' 18-20).
37. חכים העיד, כי הוא ידע שנדרש היתר בנייה וכי הם הגישו את זה לוועדה. הוא שלל טענה לפיה הגיש את הבקשה לוועדה לאחר בניית הקונסטרוקציה והעיד, כי הגישו את הבקשה והתחילו לעבוד (עמ' 16 ש' 29-32, עמ' 17 ש' 1). הוא טען, כי הוא אינו זוכר מתי הוקמה הקונסטרוקציה (עמ' 17 ש' 2-3). חכים העיד, כי לא ידוע לו שהוועדה לתכנון ובנייה הוציאה צו מניעה בגלל העדר היתר בנייה (עמ' 17 ש' 4-5). לטענתו, הוועדה סירבה לדון בתיק מאחר והתובעת לא חתמה (עמ' 17 ש' 9).
38. טוני העיד, כי לאחר הבנייה הוא הגיש בקשה למתן היתר בנייה לקונסטרוקציה. עוד העיד, כי בנה ללא היתר משום שלא ידע. לטענתו, הוא לקח את פסק הדין וסבר שמותר לו לעבוד והוסיף, כי אינו איש חוק (עמ' 22 ש' 10-15). לטענתו, הוועדה המקומית לתכנון ובנייה הוציאה לו צו הפסקה ביום 3.6.10 (עמ' 22 ש' 20-23). טוני העיד, כי כאשר הגיש את הבקשה הוועדה המקומית לתכנון ובנייה ביקשה ממנו את חתימת הבעלים (עמ' 22 ש' 27-28) וכי עד היום לא קיבל היתר בנייה משום שאין חתימת הבעלים (עמ' 22 ש' 31-32).
39. הנה כי כן, מקובלת עליי טענת התובעת לפיה הקונסטרוקציה האמורה לא נבנתה בהתאם להיתר אשר ניתן לנתבעים במסגרת פסק הדין בבית הדין לשכירות. הנתבעים חרגו מההיתר האמור שעה שבנו קונסטרוקציה גבוהה משמעותית מזו שנדרשה בכדי לתת מענה לליקויים הרלוונטיים וזאת ללא הסכמת התובעת. כמו כן, אין מחלוקת, כי הנתבעים בנו את הקונסטרוקציה מבלי שניתן להם היתר בנייה כדין וכי ניתן להם צו להפסקת העבודות. כאמור, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח טענתם לפיה התנגדותה של התובעת לקונסטרוקציה בממדיה הנוכחיים מהווה חוסר תום לב וכי היא מנוגדת להוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין ומצאתי, כי יש בממדי הקונסטרוקציה הישנה כדי ליתן מענה לכל הסיבות והצרכים שבשלם נבנתה הקונסטרוקציה מלכתחילה וזאת על פי עדותו של ברלינר ולא מצאתי כל הצדקה לבניית הקונסטרוקציה החדשה במידות בהן נבנתה.
40. בנסיבות האמורות מצאתי להיעתר לתביעה העיקרית ולדחות את התביעה שכנגד. לפיכך, על הנתבעים להרוס את הקונסטרוקציה נשוא התובענה תוך 60 ימים מיום המצאת פסק דין זה. מובהר, כי הנתבעים רשאים לבנות קונסטרוקציה אשר תואמת את פסק הדין אשר ניתן בעניינם על ידי בית הדין לשכירות, כמפורט לעיל, במידות שקבע המהנדס ברלינר ואשר תואמות את מידות הקונסטרוקציה הישנה.
41. לאחר שלקחתי בחשבון את מספר הישיבות, ההליכים בין הצדדים, התביעה שכנגד, עלות חוות דעת המומחה ושכ"ט עו"ד, אני מחייבת את הנתבעים ביחד ולחוד בסכום כולל בגין הוצאות התובעת ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪. הסכום האמור ישולם בתוך 30 ימים ממועד המצאת פסק הדין, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית מהיום ועד מועד התשלום בפועל.

המזכירות תמציא לצדדים.

ניתן היום, י"ב תמוז תשע"ד, 10 יולי 2014, בהעדר הצדדים.