1. לפניי תביעה כספית שהוגשה בעילה של התרשלות בשל מצג שווא רשלני, לפי סעיפים 35 ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח-1968 (להלן: "הפקודה"); גרם הפרת חוזה, לפי סעיף 62(א) לפקודה; העדר תום לב בניהול מו"מ, לפי סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג-1973; הפרת חוזה ואי התאמה לפי סעיף 11 לחוק המכר תשכ"ח-1968. בתביעתה עתרה התובעת לחייב את הנתבעים, יחד ולחוד, לפצותה בסכום של 2,663,845 ₪.

הצדדים לתביעה

2. התובעת, חברת דניאלי בסביבה בע"מ, הינה חברה פרטית העוסקת בפינוי, מיון ומחזור פסולת ביתית, תעשייתית וגזם. הבעלים והמנהלים של התובעת הם מר אלי אוזנה ואחיו דוד אוזנה (להלן: "בעלי התובעת").

3. הנתבעת 1, חברת Jenz GmbH (להלן: "Jenz"), שמקום מושבה בגרמניה, הינה יצרנית של מגרסות ניידות ו/או נייחות, הקשורות לענף מחזור הגזם ו/או הפסולת.

4. הנתבע 2, איוב יוסף (להלן: "יוסף"), הינו מכונאי כלי רכב והבעלים של עסק מורשה בשם "י.א. תיקון ויבוא מכונות".

5. הנתבע 3, מר איוב אניס (להלן: "אניס"), הינו תושב גרמניה שעוסק בשיווק מכונות גריסה ומחזור המיוצרות באירופה, לרבות על-ידי Jenz, במדינות שונות ובין היתר במדינת ישראל.

רקע עובדתי

6. עניינה של תובענה זו במכונה חקלאית ניידת לגריסה דגם AZ30D שנת ייצור 2008 (להלן: "המגרסה"), שרכשה התובעת מאת Jenz החברה היצרנית תמורת סך של 121,204 אירו.

7. המשא ומתן לרכישת המגרסה החל בפנייתו של אניס לתובעת בהצעה למכור לה מכונת גריסה משומשת תוצרת Jenz. לשם כך, טסו בעלי התובעת לביקור בגרמניה במהלכו הוצגה להם מגרסה משומשת, אלא שהם החליטו לרכוש מגרסה חדשה תוצרת Jenz, ולצורך זה ביקרו במפעל היצרנית בגרמניה. באותה פגישה, נוצר קשר בין התובעת לבין נציג חברת Jenz, מר הרטמוט שנקנר (Hartmut Schneckener) (להלן: "שנקנר"), ובעלי התובעת הבהירו שרצונם העיקרי הוא במכונה המסוגלת לייצר נסורת.

8. לאחר הביקור הנ"ל, ביום 27.04.2007 שלח אניס מכתב לבעלי התובעת, על גבי נייר מכתבים של Jenz, בעניין "הצעת מחיר למכונה AZ30 חדשה מתוצרת Jenz". במסמך מציין אניס את המפרט הטכני של המגרסה, לרבות התוספות, ובו נרשם שהמחיר הכולל יעמוד על סך 111,894 אירו.

9. לאחר מכן, ביום 14.06.2007, נשלחה לתובעת טיוטת הסכם לרכישת המגרסה דרך העסק "י.א. יבוא ותיקון מכוניות". במכתב צוין כי על המגרסה אשר פורטה בהצעת המחיר הקודמת, יש להוסיף מגנט והגבהה, ועל כן יעמוד מחירה על סך 119,994 אירו. מספר ימים לאחר מכן, ביום 18.06.2007, שלח אניס תרגום של מכתב ששלחה Jenz אל "י.א. מכונות – איוב" הפותח במילים "כבוד מר איוב, אנו מודים על הזמנתך". במכתב זה, מאשרת Jenz את המפרט הטכני של המגרסה ומציינת כי מחירה הכולל עומד על סך של 119,994 אירו. יצוין כי אף אחד מהמסמכים שפורטו לעיל לא נחתמו, וזאת בשל דרישת התובעת לבצע התקשרות ישירה מול חברת Jenz.

10. המשא ומתן בין התובעת לבין Jenz הבשיל לכדי מספר הסכמים: הראשון, מסמך אישור הזמנה מיום 28.06.2007 אותו שלחה Jenz לתובעת. השני, מסמך אישור הזמנה מתוקן מיום 6.07.2007, הכלל רשת סינון נוספת בעלות של 1,210 אירו, בהתאם לדרישת התובעת לקבלת נסורת על-פי תקן לולים ואורוות. על ההסכם השני חתומה התובעת ושני גורמים מטעם Jenz – נציג מכירות בינלאומי והמנכ"ל הטכני.

יצוין כי במסגרת ההסכם ניתנה אחריות על-ידי Jenz עבור המכונה לתקופה של שנה או 1,000 שעות עבודה, לפי המוקדם (עמ' 3 להסכם מיום 6.07.2007). עוד נקבע, כי חברת "Ya-Machines" שכתובתה רח' דוד נוי 62/22 עכו, תספק את שירותי התפעול השוטפים במהלך תקופת האחריות (שם).

11. בהתאם להסכם הנ"ל, סופקה המגרסה לתובעת בשער מפעלה של Jenz בגרמניה (עמ' 3 להסכם מיום 6.07.2007). לאחר קבלתה בגרמניה, דאגה התובעת לכך שמוביל ימי מטעמה ייבא את המכונה לארץ. עם עגינתה, טיפלה התובעת בפרוצדורה הכרוכה בשחרור המגרסה מן המכס אל חצרי התובעת, לרבות קבלת רישיון יבוא ממשרד התחבורה.

12. בשלהי יוני 2008, קיבלה התובעת הדרכה ראשונית לתפעול המכונה על-ידי יוסף ואניס. עקב הדרכה לקויה לטענתה, שלחה התובעת מכתב ל- Jenz ובו טענה כי אניס לא סיפק לה הכשרה ראויה. שנקנר השיב לתלונה באומרו כי אניס נכח בהכשרה במפעל Jenz בגרמניה, ועל כן הוא בעל הכישורים להפעיל מגרסות מתוצרתה.

לטענת התובעת, הכשלים המשיכו גם בשלב תפעול המכונה, הן בשל ניסיונות כושלים להפעיל את המכונה באופן שוטף, והן בשל איכות הנסורת הירודה.

עקב הכשלים הנטענים, נערכה באוקטובר 2009 פגישה בגרמניה בה ביקשה התובעת כי Jenz תכיר בנזק בסך של 50,000 אירו, והציעה להתפשר בכך שתקבל פיצוי בסך של 20,000 אירו, מחציתם במזומן ומחציתם בחלפים. Jenz דחתה את ההצעה. לבסוף, רכשה התובעת בשנת 2010 מגרסה חלופית תוצרת VECOPLAN.

13. יצוין כי ביום 3.11.2011 ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד Jenz. כב' השופטת תמר שרון נתנאל מבית המשפט המחוזי בחיפה קבעה כי על Jenz לשלם לתובעת את מלוא סכום תביעתה בסך 2,663,845 ₪, בנוסף לאגרת התביעה בסך 33,298 ₪, בתוספת הפרשי הצמדה וריבית כחוק, מיום הגשת התביעה (11.07.2010) ועד לתשלום המלא בפועל. עוד נפסק כי עליה לשלם לתובעת שכר טרחת עו"ד בסך 50,000 ₪. יחד עם זאת, בתום הליכים ממושכים שנקטה התובעת לשם אכיפת פסק הדין בגרמניה, קבע בית המשפט הפדראלי הגבוה לצדק בגרמניה, בהחלטתו מיום 9.10.2014, כי לא ניתן לאכוף את פסק הדין בגרמניה.

עד כאן הרקע בתמצית. אפרט להלן את עיקרי טענות הצדדים בהליך שלפני.

טענות התובעת

14. לטענת התובעת, רצונה העיקרי במכונה ניידת המסוגלת לייצר נסורת, הובהרה ליוסף ולאניס כבר בפגישת ההיכרות הראשונה בחצרי התובעת. בעת הביקור במפעל Jenz בגרמניה, חזרו והדגישו בעלי התובעת את רצונם כאמור, שאז המליצו אניס ושנקנר על המגרסה נשוא הליך זה. במהלך אותה פגישה, בוצעה בפני בעלי התובעת הדגמה של מגרסה מתוצרת Jenz המייצרת נסורת מגריסת עץ יבש. לדברי התובעת, תוצר הנסורת לא הניח את דעתה, לכן פנו בעלי התובעת למשרד בו הוצגו בפניהם קופסאות עם סוגי נסורת שונים. נטען כי בעלי התובעת בחרו את סוג הנסורת שברצונם לייצר מתוך מבחר הקופסאות, והובטח להם כי המגרסה אותה הם עתידים לרכוש מייצרת סוג זה של נסורת.

15. לאחר הביקור הנ"ל, החל משא ומתן לרכישת המגרסה. נטען כי במסגרתו הציג אניס את עצמו כבעל ניסיון במכירת מכונות תוצרת Jenz בישראל, ועל כן היה ביכולת הנתבעים להתחייב כי המגרסה מותאמת לצרכי התובעת ועונה לכל התקנים והדרישות המחייבות כלי מסוג זה בישראל. בעלי התובעת פנו לאניס בשאלה אילו תוספות עליהם לרכוש למגרסה על מנת לייצר סוג נסורת זהה לסוג שבחרו בגרמניה. לאחר שהלה התייעץ עם שנקנר, נמסר לבעלי התובעת כי עליהם לרכוש מסוע יציאה ומגנט בעל עוצמה, שיש ביכולתו להפריד את המתכת מן העץ המוזן למגרסה. בהתאם להנחיות אניס ושנקנר, רכשה התובעת את התוספות הנ"ל.

התובעת טוענת כי בהתנהגות המתוארת לעיל הפרו יוסף ואניס את החובה לנהל משא ומתן בתום לב ובדרך מקובלת, הואיל ויצרו מצגים כוזבים באשר ליכולותיה של המגרסה. לשיטתה של התובעת, בנסיבות החמורות של מקרה זה, אין להסתפק בפיצויי הסתמכות, אלא יש לחייב את הנתבעים גם בתשלום פיצויים חיוביים, קרי פיצויי קיום.

16. בשלב זה, הבהירו בעלי התובעת לאניס כי ברצונם לבצע את ההתקשרות ישירות מול חברת Jenz. עקב כך, קיבלה התובעת ביום 28.06.2007 טיוטת הסכם מאת Jenz שכותרתה "אישור הזמנה מס' AB070613/2". לאחר מכן החלו תכתובות מיילים בין הצדדים, במסגרתם ביקשה התובעת התחייבות מאת Jenz לכך שהמגרסה המיועדת לרכישה אכן מאפשרת ייצור "נסורת על פי תקן לולים ואורוות". שנקנר השיב כי לצורך קבלת הנסורת כמבוקש, יש לשנות את טיוטת החוזה ולהוסיף רשת סינון נוספת בעלות של 1,210 אירו. התובעת הסכימה לתוספת הנ"ל וביום 06.07.2007 הומצאה לה טיוטה מתוקנת שכותרתה "אישור הזמנה מספר AB070613/2-1 revision", עליה חתמו הצדדים. כאמור לעיל, תקופת האחריות על המכונה עמדה על שנה או 1,000 שעות עבודה, לפי המוקדם (עמ' 3 להסכם מיום 6.07.2007). עוד נקבע, כי חברת "Ya-Machines" שכתובתה רח' דוד נוי 62/22 עכו, תספק את שירותי התפעול השוטפים במהלך תקופת האחריות (שם).

17. לטענת התובעת, חוזה הרכישה נכרת אמנם מול Jenz, אולם התניה לפיה חברת "Ya-Machines" תספק שירותי תחזוקה, יוצרת מחויבות חוזית ישירה בינה לבין הנתבעים. לשיטתה, תניה זו יוצרת מעין "תעודת אחריות" מטעם יוסף ואניס, ומהווה "התחייבות שהיא חוזה הנכרת בין הצדדים בעת הרכישה". עוד טענה התובעת, כי יש לראות בנתבעים, יחד ולחוד, כ"יבואנים/ סוכנים/ נציגים רשמיים של Jenz". על בסיס האמור, ולאור הטענה כי המגרסה שסופקה הייתה פגומה, סבורה התובעת כי מתקיימים תנאיה של עוולת גרם הפרת החוזה, באופן המזכה אותה בפיצויים בגין נזקי הממון אותם נחלה.

18. המגרסה עגנה בישראל ביום 07.05.2008, והתברר לתובעת כי לשם שחרורה מן המכס עליה להנפיק עבורה רישיון יבוא של גרור מטעם משרד התחבורה, לפי צו יבוא חופשי התשס"ו-2006. לטענת התובעת, נתון זה לא נמסר לה על-ידי מי מהנתבעים, שכן לדבריהם המגרסה התאימה לתקינה הישראלית והיתה בעלת רישוי רלוונטי. לצורך קבלת הרישיון, פנתה התובעת ל-Jenz בבקשה שתמלא טופס הצהרת יצרן, והאחרונה שלחה את הטופס חתום ביום 29.05.2008. התובעת ציינה כי בסעיף שכותרתו "Breaking Devices Including ABS" סימנה Jenz כי המגרסה מותאמת לתקינה הישראלית בהיבט זה. לטענת התובעת הצהרת Jenz הייתה שקרית מאחר ובמגרסה לא הותקנה מערכת ABS כנדרש, והתובעת נאלצה להתקין רכיב זה בישראל.

ביום 02.06.2008 הנפיק משרד התחבורה רישיון יבוא זמני ומותנה עבור המגרסה, בתוקף עד ה-31.12.2008. ברישיון צוין כי על התובעת לדאוג שהמגרסה תעמוד בכל דרישות החובה על-פי התקינה הישראלית. לאחר קבלת הרישיון הנ"ל, שוחררה המגרסה אל חצרי התובעת. על-מנת לעמוד בתנאי הרישיון, העבירה התובעת את המגרסה למפעל שלדות ולטכניון, שם בוצעו תיקונים ובדיקות לשביעות רצון משרד התחבורה. ביום 24.02.2009 ניתן אישור משרד התחבורה לרישום המגרסה.

לטענת התובעת, במעשיהם ובמחדליהם של הנתבעים כאמור לעיל, הם יצרו מצג שווא רשלני כי המגרסה מתאימה לתקינה הישראלית. עקב כך, נגרמו לתובעת נזקים בסך של 29,360 ₪ המגלמים את העלויות שהיו כרוכות בהתאמת המגרסה לתקינה הישראלית.

19. לאחר הגעת המגרסה למפעלה של התובעת, בשלהי יוני 2008, קיבלה התובעת הדרכה לתפעול המכונה מאת אניס ויוסף, אלא שלדבריה, האחים נעדרו כל ידע מינימאלי אודות תפעולה. בנוסף, טענה התובעת כי המגרסה לא הצליחה לפעול באופן שוטף, וכי תוצר גריסת העץ לא היה כמובטח. נטען כי רשת הסינון המיוחדת שנרכשה בהמלצת הנתבעים סופקה זמן מה לאחר קבלת המגרסה, ומשהגיעה, התחוור לה כי הנסורת שהופקה באמצעותה הייתה בלתי ניתנת לשיווק. אניס לא סייע לתובעת בפיתרון הבעיה, שאז נאלצה התובעת לרכוש רשת סינון נוספת.

עקב הכשלים המכאניים הנטענים, שהובילו להשבתת המכונה, ערכה התובעת חוות דעת הנדסית בעניין המגרסה. לדברי התובעת, מחוות הדעת התברר לה כי "המגרסה יוצרה באופן כושל, ו/או כי המגרסה כלל אינה מתאימה לצרכי התובעת, ו/או כי התוצר הסופי של המגרסה אינו עולה בקנה אחד עם המובטח על-ידי הנתבעים או מי מהם". על ממצאי חוות הדעת יפורט בהמשך.

לטענת התובעת, הציגו הנתבעים בפניה מצג שווא רשלני לפיו המגרסה נשוא הליך זה מסוגלת לייצר נסורת כפי שהוצג להם בביקור בגרמניה. לטענתה, הנזקים בשל הכשלים בייצורה ו/או אי התאמתה של המגרסה, לצרכי התובעים הם בסך של 103,175 ₪, הכוללים בתוכם תיקונים וטיפולים שונים שנערכו במגרסה. נוסף על כך, התובעת דורשת פיצוי בסך של 200,000 ₪ בגין תיקונים ו/או טיפולים עתידיים וכן בגין ירידת ערך המכונה.

נטען כי עיקר הנזק נגרם לתובעת בשל אי תפעול המגרסה (המגרסה הושבתה לשם התאמתה לתקינה הישראלית) וכן בשל תקלות טכניות. בהתבסס על תחשיב שערך רואה החשבון יעקב כספי, סיכול היכולת של התובעת להשתמש במגרסה באופן אופטימאלי, גרם לתובעת לאובדן רווח בסך כולל של 1,791,469 ₪. התחשיב שערך רואה החשבון באשר לאובדן הרווחים מורכב משני חלקים: הראשון, אובדן רווח בגין אי היכולת לייצר נסורת בצורה אופטימאלית בסך של 907,680 ₪. השני, אובדן רווח בגין אי היכולת לייצר גזם בתפוקה מלאה בסך של 883,780 ₪. על ממצאיו של רואה החשבון כספי יורחב בהמשך.

20. התובעת הוסיפה כי על יסוד האמור לעיל קמה לה טענת אי התאמה לפי חוק המכר. נטען, כי מכוח מעורבותם של יוסף ואניס בהליך רכישת המגרסה, וכן מכוח העובדה שהנ"ל אמונים על אחזקת המגרסה בתקופת האחריות (בהתאם להסכם מיום 6.07.2007) – יש לראות במעמדם המשפטי כשל "מוכר". התובעת מכירה בכך שהחוזה נחתם מול Jenz, אך לשיטתה אין הדבר גורע מאחריותם של יוסף ואניס.

21. בנוסף על כל הסעדים שנזכרו לעיל, עותרת התובעת לחייב את הנתבעת בפיצוי בסך 200,000 ₪ בגין נזקים כלליים שנגרמו לה כתוצאה ממעשי ומחדלי הנתבעים, כגון טרדה, אי נוחות, בזבוז ימי עבודה ומשאבים, אובדן זמן, ניהול ענייניה וכיו"ב.

טענות הנתבעים 2 ו-3

22. נתבעים 2 ו-3 טענו בכתב הגנתם כי יש לדחות את התביעה כנגדם, בין היתר, מחמת העדר יריבות משפטית בינם לבין התובעת. לטענתם, הם אינם בעלי הדין הנכונים בתביעה, אלא החברה הזרה Jenz שמושבה בגרמניה. להלן נימוקי טענה זו של הנתבעים:

נטען כי אניס, המתגורר מזה עשרות שנים בגרמניה, עוסק בסחר במכונות גריסה ומחזור המיוצרות על-ידי חברות זרות כגון חברת Jenz וחברת Haas הגרמניות. במסגרת פעילותו העסקית, רוכש אניס מכונות מהחברה היצרנית, ובשלב השני מוכר אותן ללקוחותיו. כראיה לכך, הובאה הצעת המחיר מיום 18.06.2007 אשר Jenz הפנתה ל "י.א. מכונות – איוב", ולא לתובעת. אניס טען כי הוא רוכש את המכונות מכספו הפרטי ועל כן נושא בסיכונים הכרוכים באותה עסקה לבדו, ואינו מתחלק בהם עם היצרן או עם הלקוח בדרך של קבלת אשראי. לצד פעילות זו, אניס סוחר גם במכונות יד שנייה, ובמסגרת זו רוכש מכונות משומשות מצדדים שלישיים (שאינם יצרנים) ומוכר אותן ללקוחותיו.

במקביל לפעילותו של אניס כסוחר, כאמור לעיל, הלה פועל גם כספק שירותים חיצוני של חברות יצרניות באזורים שונים בעולם. על מנת שיוכל לשווק את המכונות ולהדריך את לקוחותיו בהפעלתן הראשונית, עבר אניס הכשרה בסיסית אצל החברות היצרניות, לרבות אצל חברת Jenz, באשר לאופן הפעלת המכונות ובנושא הבטיחות והאחזקה השוטפת. לנוכח הידע הפרקטי שרכש בהפעלת המכונות, חברות יצרניות מסתייעות בשירותיו כדי שיספק ללקוחות הדרכה ראשונית ושירותים אחרים, מחוץ לגרמניה.

נטען כי בעסקה נשוא הליך זה, פעל אניס רק בכובעו כספק שירותים חיצוני עבור Jenz, ולא בכובעו כסוחר מכונות. אניס אמנם ניסה תחילה לעניין את התובעת ברכישת מכונות שונות ישירות דרכו, אולם התובעת העדיפה להתקשר בעסקה עם Jenz. בסופו של דבר, התובעת ניהלה משא ומתן אינטנסיבי מול Jenz, ובסיומו נחתמה העסקה לרכישת המכונה. הובהר כי העסקה השתכללה ללא מעורבותו של אניס בפרטיה, ואף ללא קבלת כל תמורה בגינה. עוד צוין, כי ההסכם עליו חתמה התובעת, כלל דרישות חדשות ושינויים, לעומת הצעתו המקורית של אניס. כך למשל, סופקה רשת עם גודל חורים קטן למדי (25 מ"מ) וכן המחיר עליו סוכם שונה אף הוא. על כן, טוענים הנתבעים, כי כל מגעיו של אניס עם התובעת לאחר רכישת המגרסה, התנהלו מתוקף היותו ספק שירותים חיצוני.

באשר ליוסף, נטען כי הלה מעולם לא היה סוכן או ספק שירותים עבור Jenz, אלא סיפק שירותי תיקון ואחזקה לאניס וללקוחות נוספים, כנגד תשלום וחשבונית מס, במסגרת עסק עצמאי שהקים בשנת 2006. נטען כי ליוסף לא היו יחסים משפטיים עם התובעת ואף לא עם Jenz, ותפקידו הסתכם במתן שירותים טכניים לבקשת אניס. לפיכך, ולנוכח העובדה שבין נתבעים 2 ו-3 לבין התובעת אין כל קשר חוזי, נטען כי ניהול ההליך נגדם לוקה בהעדר יריבות משפטית. חברת Jenz, אשר יצרה, תכננה ועיצבה את המגרסה, היא בעל הדין הנכון ובאפשרותה להתגונן מפני טענות התובעת באופן הטוב ביותר.

23. טענה מקדמית נוספת שהעלו הנתבעים נוגעת להסכם שנחתם בין התובעת לבין חברת Jenz הכולל תניית שיפוט זרה, לפיה סמכות השיפוט בכל סכסוך הנובע מהעסקה נשוא הליך זה נתונה לבית משפט בגרמניה בעיר מינדן. נטען כי התובעת בחרה לצרף את יוסף ואניס להליך במטרה לקנות סמכות בארץ, וזאת בניגוד לתניית השיפוט הזרה שלעיל, תוך שימוש לרעה בהליכי משפט. באשר להמצאת כתב התביעה לחברת Jenz, נאמר כי התובעת לא נקטה בהליך של המצאה מחוץ לתחום לפי תקנה 500 לתקנות סדר הדין האזרחי התשמ"ד-1984 (להלן: "התקנות"). לשיטת הנתבעים, הדבר נובע מחוסר יכולתה של התובעת לעמוד בנטל ההוכחה הדרוש לשם קבלת ההיתר כאמור. לעניין המצאה למורשה לפי סעיף 477 לתקנות, נטען שהתובעת לא פרשה תשתית עובדתית לפיה אניס ויוסף הינם מורשי חברת Jenz בארץ, שכן לצורך כך יש להוכיח שמידת אינטנסיביות הקשר בינם היא רבה, ולא די בהיותם סוחרים במכונות תוצרתה כדי לשוות למי מהם מעמד של "מורשה".

בנוסף לאמור לעיל, טענו הנתבעים כי כללי הסמכות הבינלאומית מחייבים את בירור המחלוקת בפני בית משפט בגרמניה על-פי הדין הגרמני. נטען שיישום מבחן מירב הזיקות מצביע על כך שבית המשפט בגרמניה הוא הפורום הטבעי והנאות שבפניו אמור להתברר הליך זה: מקום מושבה של חברת Jenz היצרנית הוא בגרמניה, שם היא נוהגת להתקשר עם לקוחותיה, מייצרת את מוצריה, ואף מוסרת את המוצרים ללקוחותיה. בענייננו, הנתבעים מפנים גם לביקורם של בעלי התובעת במפעל Jenz בגרמניה ולניהול המשא ומתן שם בין הצדדים. לנוכח האמור, טענו הנתבעים כי תניית השיפוט הזרה שלעיל למעשה משקפת יישום של מבחן מירב הזיקות. באשר לטענת התובעת אודות כשל בייצור המגרסה, נטען שככל והתרחש מחדל בייצורה הרי שהוא התרחש בגרמניה, ארץ ייצורה.

יתרה מכך, נטען כי אף אם בית משפט זה מוסמך לדון בתובענה, הרי שעליו להחיל את הדין הגרמני. מאחר ועסקינן במחלוקת חוזית, הרי שבחירת הדין תעשה בהתאם להסכמת הצדדים, ובאין הסכמה כזו היא תעשה בהתאם להפעלת מבחן מירב הזיקות. בענייננו, מפנים הנתבעים לתניית השיפוט הזרה ואף למבחן מירב הזיקות שפורט לעיל, כראיות לכך שעל בית משפט להכריע בתובענה לגופו של עניין על-פי הדין הגרמני. הואיל והתובעת לא הוכיחה את הדין הגרמני בפני בית המשפט באמצעות מומחים, הרי שיש לקבוע כי היא כשלה בהוכחת זכויותיה על-פי אותו דין, ודי בכך כדי לשמוט את הבסיס המשפטי מתחת לתביעתה.

24. לטענת הנתבעים, התובעת העלימה ראיות ובכך הטעתה את בית המשפט ופגעה ביכולתם להתגונן. הנתבעים מבקשים לזקוף התנהלות זו לחובתה של התובעת ולקבוע כי לא עמדה בנטלי ההוכחה המוטלים עליה בעניינים בהם התנהלה כאמור. הנתבעים סומכים טענתם, בין היתר, על כך שספר הוראות ההפעלה של המכונה (נ/1) לא נמסר להם בטענה שספר זה לא היה ברשותה של התובעת. למעשה, טענו הנתבעים, כי הספר נמסר לתובעת במעמד מסירת המגרסה. הנתבעים הדגישו את חשיבות הספר הכולל מידע חיוני עבורם אודות המגרסה, חלקיה, אופן בנייתה, הפעלתה, תחזוקתה וכיו"ב. לטענת הנתבעים, הכחשת התובעת את קבלת הספר נובעת מכך שתוכנו סותר את טענותיה, וכן מצביע על כך שהלה חרגה מהוראות היצרן המפורטות בו וגרמה נזק למגרסה.

נוסף על כך, הנתבעים טענו כי התובעת העלימה חלקים מהמגרסה אשר ניזוקו לטענתה עקב ייצור פגום. נטל הוכחת הפגמים הנטענים מוטל על כתפי התובעת, והסתרתם משמעותה שהלה לא עמדה בנטל זה. צוין כי העלמת החלקים אף מנעה מן הנתבעים את האפשרות לבדוק אותם ולקבל חוות דעת אודות הסיבה לפגם בהם: האם אכן מדובר בייצור לקוי, או שמא שימוש רשלני של התובעת הוא שגרם לכך.

25. לגופו של עניין, טענו הנתבעים כי אף אם יוכח כשל בייצור במכונה, הרי שאין הם יריביה של התובעת לעניין זה, אלא האחריות לכך נופלת על כתפיה של Jenz. למעלה מן הדרוש, נטען כי לא היה כל כשל בייצור המגרסה אלא שהכשל נגרם כתוצאה מהפעלה ו/או תחזוקה ו/או תיקונים ליקויים של התובעת. הנתבעים ציינו כי בחוות הדעת שנערכה מטעם התובעת על-ידי שלמה איזנברג, נטען כי הכשל העיקרי במגרסה הינו סטייה של 1.6 מ"מ בציר התוף (על ממצאי חוות הדעת יפורט בהמשך). איזנברג גרס כי מעולם לא בדק את המכונה בעודה פועלת מכיוון שלדבריו לא ניתן לעבוד עם סטייה של 1.6 מ"מ שכן יגרמו רעידות אשר יפרקו אותה. בהקשר זה, טענו הנתבעים כי לנוכח העובדה שהמכונה עבדה אלפי שעות, הרי שבעת פעילותה לא הייתה סטייה כאמור ולכן לא הוכח כשל בייצור. הנתבעים הפנו לממצאי חוות הדעת שערכו מטעמם, ממנה עולה כי התקלות במגרסה מקורן בשימוש לא נכון ותחזוקה לקויה, אשר גרמו לעומס יתר על המכונה.

26. באשר לחוות הדעת של רואה החשבון כספי, טענו הנתבעים כי לנוכח העובדה שכספי משמש כרואה חשבון של התובעת מזה עשרים שנה, הרי שהלה היה מצוי בניגוד עניינים בעת עריכת חוות הדעת ולכן ממצאיה מוטים לטובת המזמינה, קרי התובעת. הנתבעים הוסיפו שבכך פעל רואה החשבון כספי בניגוד לתקנות רואי החשבון (ניגוד עניינים ופגיעה באי-תלות כתוצאה מעיסוק אחר) התשס"ה-1998 (להלן: תקנות רואי החשבון). לאור זאת, נטען כי רכיב הרווח אשר היה צפוי לתובעת במקרה בו הייתה המכונה פועלת, הנקוב בחוות הדעת, הינו מופרך. הנתבעים טענו כי כשל נוסף בחוות דעתו של כספי מתבטא בכך שחישוב הנזק נעשה על בסיס נתונים שנמסרו לו על-ידי אלי אוזנה, בעלי התובעת, ולא על בסיס נתונים שאסף ובדק בעצמו. משכך, נטען כי מדובר בעדות מפי השמועה שאין לתת לה כל משקל. לטענת הנתבעים, רואה החשבון לא ערך בדיקה לגבי נכונות המספרים שנמסרו לו, אלא קיבל את הנתונים כמוחלטים, כך למשל הסתמך על הנתונים שאלי אוזנה מסר לו לגבי היקף העבודה הצפוי של המכונה, התפוקה של המכונה, מחיר המכירה של הנסורת ואף ההנחה שהתובעת נאלצה לתת ללקוחותיה עקב איכות ירודה של הסחורה לטענתה. על רקע זה, נטען כי הרווחים הצפויים של התובעת, המופיעים בחוות הדעת, הינם מוגזמים ולא הגיוניים.

27. הנתבעים התייחסו לטענת התובעת לפיה הובטחה לה מכונה המייצרת נסורת, על אף שלדבריהם Jenz היא האחראית להבטחה זו. לגופו של עניין, נטען כי טענתה זו של התובעת נותרה בגדר טענה בעל-פה שלא הוצגו לה סימוכין בכתב. למעשה, ההסכם לרכישת המגרסה מציין שהיא מיועדת לריסוק גזם ("Production: Green waste"). עוד נטען כי התובעת העלתה לראשונה את דרישתה לייצור נסורת בשלב בו ניהלה משא ומתן ישיר מול Jenz, לאחר שאניס יצא מהתמונה. כמו כן, צוין גם כי רישיון משרד התחבורה שהונפק למכונה מציין כי מדובר בגרור ל"ריסוק גזם". לאור האמור לעיל, טענו הנתבעים כי התובעת כשלה מלהוכיח כי הובטחה לה מגרסה המפיקה תוצר נסורת.

28. באשר לטענת התובעת לנזקים בשל אי התאמת המגרסה לתקינה הישראלית, מצאו הנתבעים לנכון להתייחס אליה תוך מתן דגש לעובדה כי Jenz אחראית להתחייבויות ולמצגים שערכה מול התובעת. תחילה צוין כי נושא התקינה הוא עניין שבמומחיות, ומשלא הגישה התובעת חוות דעת מומחה בעניין, הרי שדי בכך כדי לקבוע שלא עמדה בנטל ההוכחה המוטל עליה ולדחות טענה זו. לטענת הנתבעים, ספר ההדרכה קובע כי כל האמור בו תקף רק לגבי הרפובליקה הפדראלית של גרמניה, וכי מי שמפעיל את המכונה מחוץ לטריטוריה זו, נושא באחריות להתאמת המכונה לחוקים ולתקנות המקומיים (סעיף 1.4 לספר ההדרכה). מהאמור לעיל נובע כי האיחור בשחרור המכונה מהנמל נבע ממחדל התובעת שלא הגישה בקשה לקבלת רישיון יבוא בטרם יבאה את המכונה לארץ. באשר למערכת ABS, נטען כי זו מעולם לא הובטחה לתובעת וכי גם רישיון היבוא הונפק על סמך הזמנה של Jenz שלא כללה מערכת זו.

29. בנוסף לאמור לעיל, טענו הנתבעים כי התובעת לא עמדה בחובתה להקטין נזקים, שכן לא רכשה מכונה חלופית לאלתר שהיה בה כדי לצמצם את אובדן הרווחים הגבוה. הנתבעים אף עוררו תהיות באשר לעצם רכישת המכונה החלופית, שכן התובעת לא הציגה הסכם רכישה או תעודת בעלות עבורה.

ראיות התובעת

30. מטעם התובעת הוגשו תצהירים של אלי אוזנה (להלן: "אוזנה") (ת/5) ושל רואה החשבון יעקב כספי (ת/2). כן הוגשה חוות דעתו של המומחה שלמה איזנברג (ת/1).

31. תצהיר אלי אוזנה

בתצהירו עמד אלי אוזנה על נסיבות רכישת המגרסה. לדבריו, אניס ויוסף הגיעו למשרדי התובעת והציעו לה לרכוש מגרסה תוצרת Jenz, תוך ציון עובדת היותם יבואנים רשמיים של החברה. אוזנה הוסיף כי באותה פגישה הדגיש את רצונו לרכוש מכונה המסוגלת לייצר נסורת. תחילה הציע אניס כי התובעת תרכוש מכונה משומשת תוצרת Jenz בהסכם מול "י.א. מכונות" מעכו. לשם כך, טסו אלי אוזנה ואחיו דוד לביקור בגרמניה, באפריל 2007, שבמהלכו חזרו בהם האחים מכוונתם לרכוש מגרסה משומשת. לפיכך, נפגשו עם אניס ועם מר שנקנר במפעל Jenz בגרמניה, שם הומלץ להם על מגרסה ניידת חדשה נשוא הליך זה, תוך שהובהר להם כי מגרסה זו מתאימה לצרכיהם. במהלך הפגישה, הוצג בפניהם ארון מגירות, כשבכל מגירה סוג נסורת שונה, מתוכו בחרו סוג נסורת מסוים. לדברי אוזנה, הובטח להם כי המגרסה אותה הם עתידים לרכוש מסוגלת לייצר את אותה נסורת.

32. אוזנה ציין כי לאחר הביקור הנ"ל, נכנסו בעלי התובעת למשא ומתן כספי שבסופו נרכשה המגרסה. לדבריו, בתחילת המשא ומתן הבהיר אניס כי ביכולת הנתבעים להתחייב לכך שהמגרסה מותאמת לכל הדרישות המחייבות כלי מסוג זה בארץ. בשלב זה החלה חלופת מכתבים בין אוזנה לבין אניס, כמתואר לעיל, בסיומה החליטו בעלי התובעת כי הם מעוניינים לבצע את ההתקשרות ישירות מול Jenz. אוזנה הדגיש בתצהירו כי לא היה מדובר במשא ומתן חדש מול Jenz, אלא המשך ישיר של ההתקשרות הקודמת מול אניס תוך המשך מעורבותו בעסקה החדשה. יתרה מכך, צוין כי מעורבותו של אניס המשיכה גם לשלב אספקת המגרסה לישראל, ואף לאחר מכן בשלב השירות והתחזוקה.

33. ביום 6.07.2007 נחתם ההסכם מול חברת Jenz, אשר כלל רשת סינון נוספת בעלות של 1,210 אירו, בהתאם לדרישת התובעת לקבלת נסורת על-פי תקן לולים ואורוות. באשר לתניית השיפוט הזר, טען אוזנה כי התנייה אינה רלוונטית משום שכבר ניתן פסק דין כנגד Jenz. כמו כן, התנייה אינה חלה על התביעה כנגד יוסף ואניס מכיוון שהם לא היו צד להסכם בין התובעת לבין Jenz. מעבר לכך, ציין אוזנה כי כלל לא היה מודע לקיומה של התנייה מאחר והופיעה בצד האחורי של המסמך ובשפה הגרמנית.

34. בתצהירו עמד אוזנה גם על נסיבות קבלת המגרסה. לדבריו, רק עם עגינתה בישראל ביום 07.05.08 נודע לו כי קיימת חובה להוציא למגרסה רישיון יבוא. הודגש כי נתון זה לא נמסר לו על-ידי הנתבעים, למרות הבטחתם כי הם מודעים לכל דרישות התקינה ו/או הרישוי הרלוונטיים. לשם כך, פנו בעלי התובעת ל-Jenz בבקשה שתמלא טופס "הצהרת יצרן". בטופס זה ציינה Jenz כי המגרסה מותאמת לתקינה הישראלית, ולדברי אוזנה משמעות הדבר היא שקיימת במכונה מערכת ABS. נטען כי הצהרה זו הייתה שקרית שכן במכונה לא הותקנה מערכת כאמור. אוזנה ציין כי הנתבעים התנערו מחובתם להתקין מערכת ABS, ואניס אף הציע לתובעת, ביום 7.11.08, כי הנתבעים יתקינו לתובעת מערכת של סרן כפול כולל מערכת ABS תמורת סך נוסף של 63,700 ₪. נוסף על כך, התגלו במגרסה כשלים נוספים בנושא העדר תקינה, אשר הועלו בפני Jenz מיד עם עגינתה בארץ.

35. אוזנה טען כי קבלת ההדרכה לתפעול המגרסה בישראל נעשתה בתיאום ובהסכמת Jenz (בניגוד לטענת יוסף ואניס שקבלת ההדרכה בישראל במקום בגרמניה נעשתה "לפנים משורת הדין"). בראשית חודש יוני 2008, ניסה אניס לספק את ההדרכה, אולם משהתברר כי אין לו את הידע הנדרש לכך, אמר שישוב להדרכה נוספת לאחר שיקרא את ספר המכונה. ביום 8.06.08 חזר אניס בליווי אחיו יוסף, אלא שעם הפעלת המגרסה נדלקה נורת אזהרה מבלי שהנ"ל ידעו את הסיבה לכך. ביום 20.06.08 נעשה ניסיון נוסף לקבל הדרכה, אלא שלדברי מר אוזנה גם הדרכה זו לא הייתה אפקטיבית עקב העובדה שיוסף ואניס נעדרים הידע המינימאלי הנדרש לתפעול המכונה. למחרת היום, קיבלה התובעת הדרכה מאדם בשל ניקולא, שאינו קשור לנתבעים, מאחר והינו בעלים של מגרסה תוצרת Jenz. ביום 30.06.08 יוסף הגיע להמשך הדרכה, אולם נתגלו במכונה תקלות שנמשכו גם בימים שלאחר מכן.

36. לדברי אוזנה, ניסיונות התובעת להפעיל את המגרסה באופן שוטף נכשלו פעם אחר פעם. בעוד שעל-פי החוזה עבודות התחזוקה היו אמורות להינתן על-ידי י.א מכונות" מעכו, בפועל השירות ניתן על-ידי חברות שונות, בין היתר, חברת "בי. ג'י. טי. מכונות בע"מ", וחברה בשם "א.א. חלפים ושירות". נוסף על כך, אוזנה הסביר שגם תוצר המגרסה, קרי הנסורת, לא היה כמובטח. הואיל והפניות לאניס בעניין לא הועילו, רכשה התובעת רשת סינון נוספת בארץ, אלא שגם זו לא פתרה את הבעיה. על כן, נאלצה התובעת למכור את התוצר הקיים תוך מתן הנחות ללקוחותיה, בשל איכות הנסורת הירודה.

37. אוזנה ציין כי עקב תקלות מכאניות חוזרות ונשנות, ולאחר ביצוע תיקונים במכונה, פנתה התובעת לקבלת חוות דעת בעניין, שאז התברר לה כי המכונה יוצרה באופן כושל. בסופו של דבר, בשנת 2010, החליטו בעלי התובעת כי עליהם לרכוש מגרסה חלופית. נטען כי המגרסה נשוא הליך זה משמשת לגריסה ראשונית של עץ יבש, ואינה מסוגלת לבצע כיאות את תהליך הגריסה השנייה.

38. תצהיר רואה החשבון יעקב כספי

בתצהירו, ציין כספי כי הוא משמש כרואה חשבון של התובעת. לדבריו, חוסר היכולת של התובעת לנצל באופן אופטימאלי את השימוש במגרסה, גרם לה נזק בסך של 1,791,469 ₪. התחשיב שערך כלל שני חלקים:

• החלק הראשון של התחשיב עסק באובדן רווח בגין סיכול האפשרות לייצר נסורת בצורה אופטימאלית בסך של 907,680 ₪. בהקשר זה, רואה החשבון כספי מצא שחוסר יכולתה של התובעת לנצל את תפוקת המגרסה באופן אופטימאלי (18 ימים בחודש למשך 24 חודשים) גרם לה לאובדן רווח בסך של 440,935 ₪. אובדן רווח נוסף נגרם לאור האיכות הירודה של הנסורת אשר אילצה את התובעת להעניק הנחה של 35% מהמחיר ללקוחותיה. הנחה זו גרעה מן התובעת רווח של 466,754 ₪.
• החלק השני של התחשיב עסק באובדן רווח בגין חוסר היכולת לייצר גזם בתפוקה מלאה בסך של 883,780 ₪. לצורך חישוב זה, הנחת המוצא הייתה שהמגרסה אמורה לעבד גזם במשך 8 ימי עבודה בחודש.

39. חוות דעתו של המומחה שלמה איזנברג

בדיקת המגרסה נערכה על-ידי שלמה איזנברג (מטלורג) ויורם איזנברג (מהנדס) בתאריך 4.02.2010. בחוות הדעת נטען כי היה כשל בייצור המגרסה, שכן תוף הפטיש נמצא בסטייה צירית של 1.6 מ"מ. צוין כי עקב הסטייה כאמור, התפתחו כוחות צנטרפוגליים שהובילו לכשל המצמד והמיסבים, התנגדות הידראולית שגרמה לחימום יתר של המשאבה ופגעה באטם ציר המשאבה וחדירה של שמן הידראולי לאגן שמן של המנוע. צוין כי רמת הכשל הביאה להשבתה כללית של המכונה והשקעה בתיקונים שביצועם לא התאים את המכונה לדרישת המזמין, אלא החזיר את פעולת המכונה לקדמותה כפי שסופקה ללקוח.

ראיות נתבעים 2 ו-3

40. מטעם הנתבעים הוגשו תצהירים של איוב יוסף (נ/5) ושל איוב אניס (נ/6). כן הוגשו שתי חוות דעתו של המומחה אוסטילובסקי שמעון (נ/3 ונ/4).

41. תצהיר איוב יוסף

בתצהירו, הסביר יוסף כי במקצועו הוא מכונאי כלי רכב העוסק בתחום כשכיר משנת 1982. ביולי 2006 פתח עסק מורשה על שמו לצורך ביצוע שירותי מכונאות בשעות הפנאי. אחיו אניס, העוסק ביבוא מגרסות, הציע לו לסייע במתן שירותי תיקון למכונות המיובאות על-ידו, באמצעות חברת בי.ג'י.טי בע"מ שאחיו ייסד למטרה זו.

42. יוסף הדגיש כי הינו אדם חסר השכלה פורמאלית, אינו בקיא בשפות ואין לו ידע במחשבים, לרבות בשליחת מיילים. לעומתו, אחיו אניס בקיא בשפות ערבית, עברית, אנגלית וגרמנית וכן שולט היטב במחשבים. לדבריו, הקשר העסקי היחיד שהתקיים בינו לבין אניס הסתכם במתן שירותי תיקון מכונות בתמורה לתשלום, וכן הדגיש שמעולם לא היה שותפו של אניס בעסקיו או סוכן של חברת Jenz. יוסף אישר כי קיים אמנם דמיון בין שם העסק שבבעלותו, "י.א. תיקון ויבוא מכונות", לבין העסק השייך לאחיו אניס, "Ya Machines", אך הדגיש כי מדובר בעסקים שונים.

43. עוד ציין יוסף, כי לא היה מעורב במשא ומתן ו/או בהתקשרות ו/או באספקה ו/או בתפעול של המכונה נשוא הליך זה. כל פועלו היה ביצוע תיקונים במכונה כשהתבקש לכך על-ידי אניס, חברת בי.ג'י.טי או התובעת, במועדים שלהלן: 15.06.2007, 21.08.2008, 26.11.2009, 24.12.2009, 23.03.2010, 27.05.2010. לבד משירותי התיקון, עסק ביבוא מסורים לעץ, ואף מכר לתובעת מסור ביום 15.06.2007, אך הדגיש כי מעולם לא עסק ביבוא מכונות גריסה.

44. לדברי יוסף, הוא לא נכח בפגישות הראשונות שקדמו לרכישת המכונה. לעיתים היה מסיע את אחיו אניס לפגישות, אולם נהג להמתין לו ברכב. כך גם הכחיש את הטענה כי אבי חמו הציג אותו בפני אוזנה, שכן לדבריו פגש באבי מחוץ למשרדי התובעת באופן אקראי. יוסף הוסיף כי לא נכח באף אחת מהפגישות שהתקיימו בגרמניה.

45. יוסף טען שמעולם לא הוזמן על-ידי התובעת למתן הדרכה. לדבריו, הוא התבקש על-ידי בי.ג'י.טי להרכיב משפך למגנט במכונה, ובאותו מעמד נציג מטעם התובעת ששמו אריאל ביקש הסבר כיצד מבצעים גירוז (סיכה). בשלב זה גם נשאל כיצד מפעילים את המכונה, לכך השיב שאינו יודע וכי תפקידו הוא מכונאי בלבד. בשיחה אקראית במהלך הביקור, העיר לאריאל כי החיוט בלוח החשמל נעשה בצורה לא מקצועית, אך הדברים לא נאמרו במסגרת הדרכה פורמאלית.

46. עוד מסר יוסף כי בעת ביקורו במפעל ביום 26.11.2009, ראה כי התובעת התקינה במכונה רשת עם חורים קטנים והמפעיל מסר כי הוא מרוצה מאד מהתפוקה ומהאיכות. באשר למד שעות העבודה של המכונה, צוין כי ביום 12.08.2009 עמד על 1,130 שעות, משמע מעבר לאחריות שעמדה על 1,000 שעות (האחריות פגה גם מכיוון שחלפה שנה).

47. יוסף הסביר כי התובעת התנהלה בצורה לקויה בהפעלה ובתיקון של המכונה, כך למשל, בוצעה הלחמה של ציר המשאבה בצורה לא תקינה באופן שנכנס שמן הידראולי לאגן השמן של המנוע בזמן הפעלתו. עקב כך, רכשה ממנו התובעת משאבה הידראולית חדשה ביום 23.03.2010. בנוסף, האחזקה הלקויה של מערכת הסולר שהצטברו בה מים ולכלכוך, גרמה לתקלה.

48. תצהיר איוב אניס

בתצהירו מסר אניס כי הוא תושב גרמניה מזה 20 שנה, ולפני מספר שנים פתח עסק בשם "Ya Machines" לשיווק מכונות גריסה ומחזור המיוצרות באירופה, לרבות על-ידי חברת Jenz, במדינות שונות. אניס פנה לאחיו יוסף, בהיותו מכונאי רכב, על מנת שהלה יספק שירותי תיקון ואחזקה שוטפת במחסן ששימש אותו בארץ. בסמוך לאחר מכן, ביום 14.11.2007, ייסד אניס את חברת בי.ג'י.טי שעסקה בתיווך עסקאות של מכירת מכונות מהיצרנים ללקוחות, וכן סיפקה שירותים וחלפים בתקופת האחריות. הקשר היחיד של יוסף מול הלקוחות, לרבות התובעת, היה במתן שירותים כנגד חשבוניות שהופקו לחברת בי.ג'י.טי בתקופת האחריות, ולאחריה – כנגד חשבוניות שהופקו ישירות ללקוחות.

49. באשר לנסיבות שהובילו לרכישת המכונה, ציין אניס כי פנה לתובעת בעת שהזדמן ליד משרדה והציע את שירותיו ביבוא מכונת גריסה, כל זאת ללא נוכחותו של יוסף. במהלך המשא ומתן, דובר על כך שאניס ימכור לתובעת מכונת גריסה משומשת תוצרת Jenz. במסגרת זו, שלח אניס לתובעת, ביום 14.06.2007, טיוטת הסכם שנערכה על גבי דף לוגו של חברת "י.א. יבוא ותיקון מכונות" (להבדיל מעסקו של יוסף בשם "איוב יוסף – י.א. תיקון ויבוא מכונות"). לדברי אניס, במסמך צוין שמו של יוסף מכיוון שתכננן למנות אותו כמנכ"ל, אולם בהמשך חזר בו ומינה את מר אלכסנדר ג'השאן. המסמך לא נחתם משום שהתובעת, לאחר ביקור בגרמניה, החליטה לקנות מכונה חדשה תוצרת Jenz. ביום 6.07.2007 חתמה התובעת על הסכם מול Jenz, ללא מעורבותו של אניס, הקובע כי סמכות השיפוט נתונה לבית משפט בגרמניה. עוד צוין, כי בהסכם זה הוסף תשלום בסך 1,210 יורו עבור חלק נוסף אותו דרשה התובעת במהלך המשא ומתן שניהלה מול Jenz. בהתאם להסכם, ביצעה התובעת תשלום בהעברה בנקאית ישירות ל-Jenz והמכונה סופקה למוביל מטעם התובעת בשער מפעל Jenz בגרמניה.

50. אניס טען כי התלונה היחידה שהשמיעה התובעת במהלך התקופה הנזכרת לעיל, נגעה לאופן ההדרכה שבוצעה על-ידו בארץ. אניס הדגיש כי אין בסיס לטענת התובעת בתלונתה כי יוסף השתתף בהדרכה, מכיוון שרק הוא נכח בה. התלונה נדחתה על-ידי Jenz מאחר וההכשרה אמורה הייתה להיעשות במפעלה בגרמניה. בסופו של דבר הגיע נציג מטעם Jenz למשרדי התובעת בחודש אוקטובר 2008, שם התובעת טענה לראשונה כי המכונה סופקה ללא מערכת ABS, על אף שזו לא נכללה בהזמנה. נטען כי התובעת אף ביקשה מכונה גדולה יותר מזו שסופקה. על רקע זה, העבירה Jenz שתי הצעות לאניס, לצורך מסירתן לתובעת, לעניין התקנת מערכת ABS וכן הצעה לרכישת מכונה גדולה יותר. מאז העברת ההצעות הנ"ל נותק הקשר בין אניס ויוסף לבין התובעת, עד חודש מאי 2009.

51. בעלי התובעת ביקרו בתערוכה למכונות, בחודש מאי 2009, שבה השתתפה בי.ג'י. טי, ובמועד זה חודש הקשר בין הגורמים. בפגישה זו ביקש אניס מהתובעת לסלק חובותיה לחברת בי.ג'י.טי. בגין שירותים שונים שניתנו לה. בשלב זה, טענו בעלי התובעת לראשונה כי הם זכאים לפיצוי מחברת Jenz בגין פגם במכונה. דוד אוזנה הבטיח לסלק החוב בתמורה לכך שאניס יערוך פגישה בין בעלי התובעת לבין חברת Jenz. בפגישה שנערכה, ביקשה התובעת כי Jenz תכיר בנזק בסך של 50,000 יורו והסכימה להתפשר בכך שתקבל פיצוי בסך של 20,000 יורו, מחציתם במזומן ומחציתם בחלפים, לרבות פטור מהחוב כלפי בי.ג'י.טי. Jenz דחתה את ההצעה מכל וכל.

52. אניס הדגיש כי לאורך כל ההתקשרות הוא לא קיבל תשלום או טובת הנאה אחרת בגין אספקת המכונה, וכל תשלום שקיבל היה לאחר הביקור בגרמניה ובעבור חלפים. לדברי אניס, בחודש מאי 2010 פנתה אליו התובעת בבקשה שיתווך עבורה בעסקה לרכישת מכונה נוספת, תוצרת החברה הגרמנית HAAS. אניס דחה את פניות התובעת וסירב לקיים עמה קשר עסקי, אף לאחר שזו הגישה נגדו תלונה בפני HAAS בשל אי שיתוף הפעולה כאמור.

53. חוות דעתו של ד"ר אוסטילובסקי שמעון

ד"ר אוסטילובשקי הגיש שתי חוות דעת מטעם הנתבעים 2 ו-3: האחת מיום 9.12.2012 המתייחסת למכונה נשוא התביעה, והשנייה מיום 23.01.2013 המתייחסת למכונה דומה. בחוות דעתו מיום 9.12.2012 כתב המומחה כי בבדיקה חזותית של תא ריסוק המכונה נשוא התביעה נמצאו פגיעות רבות בחלקי התוף ובפח ה"אמבטיה". צוין כי בתוף חסרים פטישים וכי קצות הסכינים של הפטישים שבורים. עוד נמסר כי בפני השטח החיצוניים של התוף נמצאו מעיכות, כמו גם בפח של תא הריסוק. המומחה הסיק שחלקי המכונה ניזוקו בגלל עבודה בעומסים גבוהים מהמותר.

54. חוות הדעת מיום 23.01.2013 אינה מתייחסת למכונה נשוא התביעה, אלא למכונה דומה לה כאמור. המומחה בדק את המכונה במספר הזדמנויות, בין היתר, ביום 8.08.2012 לאחר שניזוקה בעבודה ונתגלתה בה סטייה של כ-6 מ"מ של התוף ורעידות משמעותיות. המומחה ביקר באתר גם ביום 9.12.2012, לאחר תיקון התוף, ומצא שהמכונה עבדה ללא רעידות וללא רעשים ניכרים.

דיון והכרעה

55. תחילה אזכיר כי ביום 3.11.2011 ניתן פסק דין בהעדר הגנה כנגד נתבעת 1 - Jenz, מפי כב' השופטת תמר שרון נתנאל בבית המשפט המחוזי בחיפה. בפסק הדין נקבע, בין היתר, כי על Jenz לשלם לתובעת את מלוא סכום התביעה בסך 2,663,845 ₪. יחד עם זאת, בתום הליכים ממושכים שנקטה התובעת לשם אכיפת פסק הדין בגרמניה, קבע בית המשפט הפדראלי הגבוה לצדק בגרמניה, בהחלטתו מיום 9.10.2014, כי לא ניתן לאכוף את פסק הדין. במצב דברים זה, נותרה להכרעה המחלוקת בין התובעת לבין הנתבעים 2 ו-3.

56. סוגיית הסמכות

כפי שצוין, העלו הנתבעים טענה מקדמית בנוגע לסמכות בית המשפט להידרש לתביעה. לדבריהם, ההסכם לרכישת המגרסה כולל תניית שיפוט זרה המקנה סמכות לבית המשפט בגרמניה לדון בכל סכסוך הנובע מהעסקה נשוא הדיון. עוד טענו, כי יש לקבוע שעל התובענה להתברר בגרמניה גם לאור דוקטרינת הפורום הנאות.

ההסכם לרכישת המכונה מיום 6.07.2007 נחתם בין התובעת לבין חברת Jenz הגרמנית, ואין חולק כי הנתבעים 2 ו-3 אינם צד לו. משכך, אף אם נניח כי תניית השיפוט הזרה חלה במישור היחסים שבין התובעת לבין Jenz, הרי שאין לה נפקות לגבי הנתבעים 2 ו-3 ולבית המשפט בישראל מוקנית סמכות לדון בתביעה כנגדם. יפים לעניין זה דברי כב' השופט לנדוי בע"א 588/68 ויזרה חברה ישראלית לרכב בע"מ (בפירוק) נ' פולקסוואגנוורק א.ג. (20.05.1969):

"אכן, אין להרשות לתובע להשתמט משיפוטו של בית-המשפט הנכרי, אליו הוא הסכים בחוזה, בדרך צירוף נתבע אחר שכלפיו אין לו התחייבות דומה. במקרה כזה יכול הנתבע הראשון לעמוד על קיום התחייבותו של התובע כלפיו, ועל התובע לשאת באי-הנוחיות של ניהול שתי תביעות נפרדות, אחת בחוץ-לארץ ואחת בארץ. גישה אחרת הייתה מעודדת תובעים לצרף לתביעתם נתבע נוסף באופן מלאכותי, לשם תכסיס גרידא."

על כן, ככל שהדבר נוגע לנתבעים 2 ו-3, קמה סמכות שיפוט לבית המשפט בארץ. נתבעים אלה אינם צד ישיר להסכם הכולל את תניית השיפוט הזר, וזו אינה חלה לגביהם.

אף הטענה כי בית המשפט בגרמניה הוא הפורום הטבעי והנאות שבפניו אמור להתברר הליך זה, דינה להידחות. הנטל להוכיח כי בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדון בתובענה שהוגשה לפניו מוטל על כתפיהם של הנתבעים, שעליהם לשכנע כי לפורום הזר יתרון משמעותי על פני הפורום המקומי. בית המשפט העליון קבע בע"א 45/90‏ ‎שמעון עבאדה‎ ‎נ' תקווה עבאדה (7.03.1994) כי:

"נתבע המבקש להעלות לפני בית-משפט בישראל טענת "פורום בלתי נאות", נושא בנטל לשכנע את בית המשפט כי בית-משפט זר קנה אף הוא סמכות לדון בתביעה, וכי ב"תחרות" זו שבין בית המשפט בישראל לבין בית המשפט הזר, ידו של אותו בית-משפט זר על העליונה: הוא הפורום הנאות לדון בתביעה, בעוד בית המשפט בישראל הינו "פורום בלתי נאות". המבחן לקביעה כי בית-משפט בישראל הינו "פורום בלתי נאות" אינו אך במאזן נוחות רגיל; על הטוען טענת "פורום בלתי נאות" לשכנע את בית המשפט בישראל כי המאזן נוטה בבירור ובמובהק אל עבר הפורום הזר."

הפסיקה עמדה על שלושה מבחנים המשמשים לצורך בחינת השאלה האם הפורום הישראלי, או שמא פורום זר כלשהו, הוא הפורום הנאות לדיון בתובענה. ברע"א 2737/08 ‏ ‏ אורי ארבל נ' ‏TUI AG (29.01.2009) נקבע כי המבחנים הם כדלקמן:

"(1) איזה פורום משפטי הוא בעל "מרב הזיקות" בנוגע לסכסוך; (2) מהן הציפיות הסבירות של הצדדים ביחס למקום ההתדיינות בסכסוך שנתגלע ביניהם; (3) שיקולים ציבוריים, והעיקרי שבהם הוא מהו הפורום שיש לו עניין אמיתי לדון בתובענה."

מבחן מירב הזיקות בענייננו אינו מטה את הכף לטובת התדיינות בבית משפט בגרמניה, וממילא לא הרימו המבקשים את הנטל המוטל עליהם להוכיח כי בית המשפט בישראל אינו הפורום הנאות לדיון בתובענה. התובעת חתמה אמנם על הסכם מול חברה גרמנית, וחלק מהמשא ומתן נערך בגרמניה (לרבות ביקור של בעלי התובעת במפעל Jenz), אולם שיקולים אלה אינם חזות הכול ויש לבוחנם אל מול יתר הזיקות. יתרה מכך, כבר נאמר כי בעידן התקשורת הסלולארית והאינטרנט, איבדו קשיי הקומוניקציה חלק ניכר מעוצמתם והפסיקה ממעטת כיום להיענות לטענת פורום לא נאות (ראו: רע"א 2705/97 הגבס נ' The Lockformer (1998)). בענייננו, התובעת הינה חברה הרשומה ופועלת בישראל. האירועים שקדמו לרכישת המכונה החלו בישראל, עת שביקר אניס במשרדי החברה. הסכם הרכישה קובע כי במהלך תקופת האחריות, שירותי האחזקה והתפעול יסופקו על-ידי עסק ישראלי שבו פעל יוסף, אף הוא תושב ישראל. מרבית העדים בתיק מצויים בישראל, כמו גם המכונה עצמה, שהוגשו לגביה שלוש חוות דעת על-ידי מומחים ישראליים.

באשר לציפיות הסבירות של הצדדים, הרי שאוזנה, אחד מבעלי התובעת, ציין בתצהירו כי כלל לא היה מודע לקיומה של תניית השיפוט הזרה, על כן לא ניתן לקבוע לגביו שציפה כי היה ויתנהל הליך משפטי בין התובעת לבין Jenz, יידון הליך זה בבית המשפט בגרמניה. אניס מצידו ייסד את חברת בי.ג'י.טי. אשר ריכזה את הפעילות העסקית שלו בארץ, ואף התקשר עם אחיו על מנת שהלה יספק שירותי תיקון ואחזקה שוטפים ללקוחותיו בישראל. הואיל וביסס פעילות ענפה בארץ, והקים לשם כך חברה הרשומה ופועלת בישראל, הרי שניתן להניח כי ציפייתו הסבירה הייתה שבית משפט ישראלי ידון בענייניו.

לעניין שיקולים ציבוריים ושיקולי מדיניות, סבורני כי נוכח קיומן של זיקות רבות לישראל כפי שפורטו לעיל, ישנו אינטרס ציבורי בבירור התביעה בישראל. אשר על כן, ומשלא עמדו הנתבעים בנטל ההוכחה המוטל עליהם, הטענה בדבר פורום בלתי נאות נדחית.

57. העדר יריבות

הנתבעים טענו כי יש לדחות את התביעה כנגדם על הסף גם מחמת העדר יריבות משפטית בינם לבין התובעת. לטענתם, הם אינם בעלי הדין הנכונים בתובענה, וזו צריכה להיות מופנית כלפי החברה הזרה Jenz בלבד.

טענה זו של הנתבעים דינה להידחות. אין מחלוקת על כך שהנתבעים אינם צד להסכם רכישת המגרסה, אולם ניכרת מעורבותם בעסקה החל מראשיתה. אניס מסר בתצהירו כי הוא זה שפנה לתובעת והציע את שירותיו ביבוא מכונת גריסה. הלה אישר בתצהירו כי ערך משא ומתן מול התובעת בסיומו אף ניסח טיוטת הסכם. לעניין זה, ראו סעיף 18 לתצהירו:

"המו"מ קיבל ביטוי בשיחות ובחליפת מכתבים ומיילים ואף באחת ההזדמנויות התקיימה ישיבה שבה נכחו אלי, אני ורוה"ח של שני הצדדים בארץ במשרד התובעת..."

נוסף על כך, אניס התלווה לביקור של בעלי התובעת במפעל Jenz בגרמניה ואף ציין בתצהירו כי הנ"ל לנו בביתו במשך תקופת שהייתם בגרמניה. בהמשך, ארגן פגישה בין התובעת לבין Jenz, במטרה לבחון את תלונת התובעת באשר להדרכה לקויה שסיפק לה אניס. הלה גם העביר לתובעת שתי הצעות ששלחה לו Jenz, האחת להתקנת מערכת ABS, והשנייה לרכישת מכונה גדולה יותר. מעורבותו של יוסף בעסקה ניכרת אף היא, בהינתן העובדה שסיפק לתובעת שירותי תפעול שוטפים בתקופת האחריות, על פי ההסכם שחתמה מול Jenz. לאור האמור, הטענה להעדר יריבות בין התובעת לבין נתבעים 2 ו-3 נדחית.

58. לאחר סילוק הטענות המקדמיות שהעלו הנתבעים מן הדרך, אפנה לבחינת טענות התובעת לגופן. אקדים ואומר כי דין התביעה כנגד הנתבעים 2 ו- 3 להידחות מן הטעמים שיפורטו להלן.

59. ניהול משא ומתן בתום לב

הוראתו של סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי) התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים") קובעת נורמה משפטית החלה בשלב הטרום חוזי וזו לשונה:

"(א) במשא ומתן לקראת כריתתו של חוזה חייב אדם לנהוג בדרך מקובלת ובתום-לב.

(ב) צד שלא נהג בדרך מקובלת ולא בתום-לב חייב לצד השני פיצויים בעד הנזק שנגרם לו עקב המשא ומתן או עקב כריתת החוזה, והוראות סעיפים 10, 13 ו- 14 לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), התשל"א - 1970, יחולו בשינויים המחויבים."

הרציונל העומד מאחורי ההוראה הוא ההכרה בכך שבין צדדים למשא ומתן חלה קרבה שמחייבת יחסי אמון וציפייה שההליך ינוהל ביושר, בהגינות ובשקיפות מרבית, והצורך להגן על ציפייה זו (ע"א 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (14.6.09)).

לאחר שבחנתי היטב את התנהלות הנתבעים, כפי שזו עולה מהראיות שהוצגו בפניי, לא מצאתי כל יסוד לקבוע כי התנהלותם נגועה בחוסר תום לב או כי היא עומדת בניגוד להוראות סעיף 12 לחוק החוזים. עדותו של אניס עשתה עלי רושם חיובי ומהימן ושוכנעתי כי לא פעל במזיד ובחוסר תום לב בכוונה להטעות את התובעת, שעה שהציע לה לרכוש מגרסה באמצעותו. משנשאל כיצד ידע איזו מכונה להציג בפני התובעת, השיב בכנות כי (עמ' 187 לפרוטוקול ש' 27-30, עמ' 188 לפרוטוקול ש' 1-2):

"ניהלתי שיחה עם ב"כ התובעת, מר אוזנה, והבנתי ממנו כמה דברים. הצעתי לו כמה הצעות. הבנתי ממנו את הכמויות שהוא עובד בהם, ראיתי את השטח, הבנתי שהוא רוצה להתקדם בענף. אלה הדברים שאני חייב להכיר אותם לפני שאני מציע איזושהי מכונה. אני שואל את השאלות האלה לכל לקוח שניגש אלי או שאני ניגש אליו."

כאמור, עדותו עשתה עליי רושם חיובי וטוב ולא מצאתי יסוד לפקפק בדבריו.

למעלה מן הדרוש, אזכיר כי טענת התובעת הייתה שאין להסתפק בפיצויים שליליים שמטרתם החזרת המצב לקדמותו, אלא יש מקום לחייב את הנתבעים גם בתשלום פיצויים חיוביים, קרי פיצויי קיום. לעניין זה יוער כי על פי ההלכה הפסוקה, פיצויים חיוביים בגין חוסר תום לב במשא ומתן יש להעניק רק במקרים חריגים ונדירים, שמקרה זה אינו נמנה עליהם. (ראו: ע"א 434/07 אריק פרינץ נ' אמירים מושב עובדים של צמחונים וטבעונים להתיישבות חקלאית שיתופית בע"מ (14.6.09)). בע"א 6370/00 קל בנין בע"מ נ' ע.ר.מ. רעננה לבניה והשכרה בע"מ (17.02.2002), אותו מאזכרת התובעת בסיכומיה, קובע כב' הנשיא ברק את הדברים הבאים, היפים לענייננו:

"גישתנו, שלפיה במקרים מיוחדים – שבהם המשא והמתן הגיע לשלב מתקדם שבו תנאי החוזה גובשו, ולולא חוסר תום-הלב היה החוזה נכרת – זכאי הצד הנפגע לפיצויים "חיוביים" ("פיצויי קיום"), מקובלת גם במשפט המשווה...

הנה-כי-כן, במצב הדברים הרגיל התרופה בגין הפרת החובה לנהל משא ומתן לקראת כריתתו של חוזה בתום-לב היא בפיצוי על הנזק שנגרם לנפגע מעצם הכניסה למשא ומתן ("פיצויים שליליים"; "פיצויי הסתמכות"). עם זאת ישנם מקרים חריגים שבהם זכאי הנפגע לפיצויים בגין הנזק שנגרם לו בכך שההסכם שעמדו לכרות לא נכרת ולא הוגשם ("פיצויים חיוביים"; "פיצויי קיום"). המאפיין מצבים מיוחדים אלה הוא שהמשא והמתן הבשיל, למעשה, לכדי חוזה, ורק ההתנהגות חסרת תום-הלב מנעה את שכלולו. על-כן אין לומר כי סעיף 12(ב) לחוק מוגבל אך ל"פיצויים השליליים", כשם שאין לומר שכל הפיצויים הנפסקים על-פיו הם אך "פיצויים חיוביים". הכול תלוי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה תוך התחשבות במידת חוסר תום-הלב, בציפיות של הצדדים, בשלב שבו מצוי המשא והמתן ובנתונים אחרים העשויים להיות רלוונטיים. אין זה רצוי – לא בכלל, ובוודאי לא בשלב זה של פיתוח ההלכה – לקבוע בסוגיה שלפנינו קטגוריות נוקשות של מצבים. עניין לנו בתחום גמיש המחייב זהירות רבה, והתאמת המשפט למציאות החיים המשתנים." (ההדגשה שלי - א.ט).

בענייננו, המשא ומתן אכן הבשיל לטיוטת הסכם, אולם לא התנהגותם חסרת תום הלב של הנתבעים מנעה את שכלולו, אלא רצונה של התובעת להתקשר בחוזה ישירות מול Jenz. דהיינו, הגם שהמשא ומתן בין התובעת לנתבעים 2 ו-3 היה בשלב מתקדם, הייתה זו התובעת שהכשילה את הבשלתו לכדי חוזה מחייב, בשל רצונה להתקשר ישירות מול החברה היצרנית. בנסיבות אלה, בוודאי שאין מדובר במקרה חריג ונדיר שיש לפסוק בו פיצויי קיום.

60. גרם הפרת חוזה

עוולת גרם הפרת חוזה מפורטת בסעיף 62(א) לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] תשכ"ח-1968 הקובע כי:

"מי שביודעין ובלי צידוק מספיק גורם לאדם שיפר חוזה מחייב כדין שבינו לבין אדם שלישי, הריהו עושה עוולה כלפי אותו אדם שלישי, אולם האדם השלישי לא יוכל להיפרע פיצויים בעד עוולה זו אלא אם סבל על ידי כך נזק ממון".

על מנת לגבש עילת תביעה זו, על התובעת להוכיח את קיומם של חמישה יסודות מצטברים: חוזה מחייב כדין, הפרת חוזה, גרימת הפרה, ביודעין, והעדרו של צידוק מספיק (ע"א 8483/02‏ אלוניאל בע"מ נ' אריאל מקדונלד (30.03.2004)).

כאמור, תנאי שבלעדיו אין לקיומה של עוולת גרם הפרת חוזה הוא פעולה של הפרת החוזה. בחינת המסכת העובדתית בתיק שלפניי, מעלה כי נעדר ממנה היסוד האמור של הפרת החוזה, מן הסיבות שיפורטו להלן, ולכן אין צורך להידרש ליתר יסודות העוולה.

טענת התובעת, המתייחסת לעילה זו, היא כי הנתבעים 2 ו-3 הפרו את התנייה הבאה בחוזה הרכישה:

"Maintaining, services and warranty work is to be done by YA-Machines in Akko, David-Noi-Str. 62/22."

לשיטתה, הגם שהנתבעים אינם צד לחוזה הרכישה, תנייה זו יוצרת מחויבות חוזית ישירה בינה לבין הנתבעים, שניתן להפעילה מקום שהמוצר שסופק היה פגום. אקדים ואומר כי אין בידי לקבל טענה זו. כידוע, חוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) תשל"א-1970, מגדיר בסעיף 1 את המונח "הפרה" כ"מעשה או מחדל שהם בניגוד לחוזה". אפתח בבחינת לשון החוזה. מנוסח ההסכם עולה כי חברת Ya Machines, אשר בבעלותו של אניס, אחראית למתן שירותי תחזוקה למוצר בתקופת האחריות. על כך יש להוסיף כי ההסכם קובע כי תינתן אחריות על המוצר לתקופה של שנה או אלף שעות עבודה, לפי המוקדם. כך נרשם בהסכם לגבי מתן האחריות:

"For the described JENZ takes over a functional guarantee of 12 months or 1,000 working hours (depending on what will be reached at first) according to JENZ warranty claims, beginning from the date of delivery. Wear parts are excluded from the guarantee. The guarantee does not contain the claim to substitute damages that did not arise at the supplied subject itself."

מחומר הראיות עולה כי הנתבעים השיבו לפניותיו של אוזנה בתקופת האחריות האמורה וניסו להשביע את רצונו. גם אוזנה, בעדותו לפני, אישר כי ניסה לפתור את הבעיות במכונה באמצעות יוסף ואניס: "אניס יוסף דיברנו בטלפון והם היו באים לחצר" (עמ' 67 לפרוטוקול ש' 3). משנשאל מדוע עבר זמן רב, כשנה וחצי, מקבלת המכונה ועד שהחל לטפל בה, השיב כי בתקופה זו נעזר ביוסף ואניס (עמ' 65 לפרוטוקול ש' 23-24, עמ' 66 לפרוטוקול ש' 1-8):

ת: כי בשנה וחצי ניסיתי לפתור את הבעיה דרך גרמניה ואניס בנושא הזה.

ש: שנה וחצי?

ת: כן.

ש: שנה וחצי?

ת: כן. שניסינו לראות, הרי יש אחריות, יש איזה שהוא דרכם רצינו לעשות את זה בצורה הכי נכונה.

ש: אבל תשמע, אתה בתביעה שלך וגם בתצהיר של מר כספי, אתם טוענים שכל חודש, אני עשיתי חשבון פשוט, מיליון 700 – 900, חילקתי אותם ל-24 חודשים, אתה מדבר על 80 אלף שקל נזק למכונה הזו, אתה מחכה שנה וחצי לחסדים של אניס ושל יוסף? ככה מתנהג אדם הגיוני?

ת: תשמע, רכשנו מכונה לא במעט כסף ולמצות דרך החברה שלנכון חשבנו שהיא חברה רצינית והיא מתייחסת לנושא אז ניסינו למצות אתה את המירב ולהגיע לאיזה שהוא פשרה שיסדרו את זה רק לא הצלחנו".

זאת ועוד, מעדותו של אוזנה עולה בבירור כי תלונותיו מופנות לכך שהמכונה לקויה לטענתו, ולא לאיכות הטיפול שסיפקו הנתבעים. אוזנה לא הציג אף הוכחה לכך שהביע בפני יוסף או אניס טענות לגבי תפקוד המכונה. למעשה, גם אם יוכח שהיה כשל בייצור המכונה, על התובעת היה להפנות טענותיה בעניין זה ליצרנית Jenz שהתקשרה עמה בהסכם, ואין הצדקה "לגלגל" את האחריות בעניין לפתחם של הנתבעים. משנשאל מדוע לא הביע בפני הנתבעים 2 ו- 3 את הסתייגויותיו לפני הגשת התביעה, הואיל וראה בהם אחראים לנזקיו, הציג אוזנה בפניי גרסה מתפתלת (עמ' 66 לפרוטוקול ש' 19-24, עמ' 67 לפרוטוקול ש' 1-11) :

ש: אתה ישנת, תסלח לי, שנתיים ואחרי זה ביום בהיר אחד לפני ששלחת מכתב התראה, לפני שזה, אתה בום מפציץ תביעה של 2 וחצי מליון שקל.

ת: קודם כל היו מיילים.

ש: אתה חושב שזה משהו שמתקבל על הדעת?

ת: קודם כל נשלחו מיילים מתועדים.

ש: תראה לי לאניס.

ת: לאניס דובר איתו כל.

ש: ליוסף, תראה לי.

ת: אניס יוסף דיברנו בטלפון והם היו באים לחצר.

ש: אמרת להם שמיליונים אתה הולך לתבוע?

ת: אבל הם לא נתנו תשובות והם לא יכלו לפתור את הבעיות, הם היו גם באים דרך אגב לחצר ולבדוק ולראות, אניס בעצמו חצאי יום ניסה לגרוס עם המגרסה וניסה לעשות כל מיני אופרציות ולא הצליח ולא היו לו תשובות אז מכורח זה החלטתי להפנות את המיילים ואת הבעיות לזה כי אניס הייתי.

ש: אבל למה לא הזהרת אותם שאתה הולך עכשיו להגיש נגדם תביעות של מיליונים ושנגרם לך נזקים.

ת: לא היה לי."

מהאמור לעיל עולה כי הנתבעים לא התעלמו מפניות אוזנה בזמן אמת, אלא השיבו במענה מסודר, תוך שהם בודקים את המכונה עצמה ("הם היו גם באים דרך אגב לחצר ולבדוק ולראות, אניס בעצמו חצאי יום ניסה לגרוס עם המגרסה"). רק בשלב בו אוזנה סבר שהמכונה לא מותאמת לצרכיו, הפנה את טרונייתו ליצרנית Jenz בתואנה של כשל בייצור במכונה, ואף ניסה להגיע להסכם פשרה עמה. יוער כי בשלב זה תקופת האחריות על המוצר פגה.

בסיכומו של עניין, אף אם אקבל את טענת התובעת לפיה המכונה סופקה במצב לקוי (ולכך אתייחס בנפרד בהמשך), סבורני כי אין כל בסיס להעברת אחריות היצרנית בהקשר האמור לכתפי הנתבעים, שכן, כאמור לעיל, הוכח שהנתבעים נתנו מענה הולם וסביר לכל פניות התובעת, במסגרת אחריותם החוזית. בכך, מילאו הנתבעים את החיובים שנטלו על עצמם במסגרת ההסכם ואין כל בסיס לטענה כי הפרו את התנייה המוזכרת לעיל.

61. מצג שווא רשלני

יסודות העוולה של מצג שווא רשלני פורטו על ידי כב' השופט ת' אור בע"א 790/81 American Microsystems Inc נ' אלביט מחשבים בע"מ (18.07.1985) כדלקמן:

"בהסתמך על הוראות סעיפים 35ו-36 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש] ועל האמור לעיל, כשבוחנים קיומה של עילה בשל התרשלות בהיצג רשלני במהלך משא ומתן, יש לבחון: האם הוכח היצג של עובדות; האם ההיצג לא היה מהימן, ובזהירות ושקידה ראויות היה על מציג העובדות לדעת, שההיצג אינו מבוסס; האם היה עליו לצפות, כי הצד האחר למשא ומתן יסתמך על דבריו ויפעל על פיהם, ואם יפעל כך עלול להיגרם נזק פיסי לגוף או לרכוש או נזק כלכלי לאחר; האם בפועל הסתמך האחר על ההיצג הרשלני וכתוצאה מכך נגרם לו נזק. (ההדגשה אינה במקור - א.ט.)"

השאלה העיקרית המתעוררת וטעונה הכרעה, הינה האם הציגו הנתבעים 2 ו-3 בפני התובעת מצגי שווא, אשר בהסתמך עליהם היא חתמה על ההסכם לרכישת המגרסה. טענת התובעת, כאמור לעיל, היא שהנתבעים הציגו בפניה מצגים עובדתיים כוזבים בשני היבטים: הראשון, כי המגרסה מתאימה לצרכיה ומסוגלת לייצר נסורת. השני, כי המגרסה מתאימה לתקינה הישראלית.

לגישתי, התובעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה ולא הצליחה לבסס את יסודות העוולה של מצג השווא. להלן אפרט את מסקנתי, בהתייחס לשני ההיבטים כאמור לעיל:

• התאמת המגרסה לצרכי התובעת

התובעת טענה כאמור, כי המגרסה לא מסוגלת לייצר את הנסורת שלשמה נרכשה. טענה זו מתבססת על הפער הקיים, לגרסתה, בין התוצר בפועל לבין תוצר הנסורת שהוצג בפניה בגרמניה. אלא שטענה זו של התובעת נותרה כטענה בעל-פה שלא הוצגו לה כל סימוכין בכתב. למעשה, בחינת ההסכם לרכישת המכונה מעלה כי התוצר המובטח הוא "פסולת ירוקה 25 קוב לשעה" וכן "קליפות עץ 60 קוב לשעה". להלן האמור בעמוד הראשון להסכם:

“Production: Green waste: up to 25 m3/h

Bark: up to 60 m3/h”

מלבד עדותו של אוזנה לפיה הובטחה לו מכונה המייצרת נסורת (עמ' 38 לפרוטוקול ש' 12-19), לא הציגה התובעת ראיה כלשהי, ודאי שלא ראיה של ממש, מתוכה ניתן ללמוד כי נתבעים 2 ו-3 הבטיחו לה תוצר מסוג נסורת. למעשה, חומר הראיות שהונח לפניי מלמד כי מדובר היה במכונה ליצור גזם. בנוסף לאמור בחוזה הרכישה לעיל, ברישיון משרד התחבורה שהונפק לפי בקשת התובעת, מיום 24.09.2009, נאמר כי המכונה מסווגת כ"גרור לריסוק גזם". בנסיבות אלה, ובשים לב לכך שראיה בכתב גוברת על עדות שנמסרה בעל-פה (ע"א 493/79 שמשינס חברה קבלנית לבנין ופיתוח בע"מ נ' הרשמן פרידריך (15.06.1980)), הרי שהתובעת לא עמדה בנטל הדרוש להוכחת טענה זו.

בהקשר זה, אפנה לעדותו של אניס, שעשה עלי רושם חיובי ומהימן ואני מקבל את גרסתו (עמ' 197 לפרוטוקול ש' 1-14):

ת: אני לא מאמין שהמכונה שרכשה התובעת מסוגלת לעשות נסורת.

ש: האם אני יכול להבין מה ההסבר שלך לזה שהגרסה הזו כאילו מעולם לא התכוונו למכור לתובעת מכונה שתעשה נסורת לא הופיעה עד היום בשום כתב טענות ולא בתצהיר.

ת: כי רק הלקוח שלך דיבר על נסורת ואין אף אחד שדיבר על כך. אפילו התובעת פנתה למישהו אחר חוץ משנקלר וביקשה ממנו לתת אחריות על מכונה שעושה נסורת ואת התשובה הזו גם לא קיבל, ובכל זאת הוא קנה את המכונה.

ש: לב התביעה שלנו זו הטענה שנמכרה לנו מכונה שלא מסוגלת לבצע את מה שהובטח שתבצע והיא לא מסוגלת לייצר נסורת, למרות שהובטח שתייצר נסורת. על זה לא עניתם למעט בתשובות שלך היום על דוכן העדים. איך אתה מסביר את זה.

ת: אתם אף פעם לא ביקשתם מכונה עם נסורת. הפכתם את כל העובדות. ביקשתם מכונה לעשות גזם ובמייל ששלחתם לפני קבלת המכונה אמרתם שיש לכם חגים, שהחצר שלכם מלאה בגזם ושהקבלנים לא מסוגלים לעשות את העבודה, האם יש קבלן אחד בישראל שמסוגל לעשות נסורת? קיבלתם את המכונה אך ורק כדי לעשות גזם והפכתם את זה אחרי שאתה ביקרת ביינס ועשית את כל הבלגאן".

בסיומה של נקודה זו אעיר, כי לא נעלמה מעיניי טענת התובעת, בסעיף 23 לכתב תביעתה, כי היא ביקשה התחייבות מטעם Jenz לכך שהמגרסה מייצרת נסורת (בהתכתבויות דוא"ל מימים 4.07.2007 ו-5.07.2007). אולם, המדובר בראיה שאין בכוחה לבסס עילה של מצג שווא נגד נתבעים 2 ו-3: תכתובות הדוא"ל נערכו במסגרת המגעים הישירים מול Jenz, לאחר שהתובעת הודיעה לאניס שאינה מעוניינת להתקשר עמו בחוזה. זאת ועוד, בתגובתו לבקשת התובעת, לא הבטיח שנקלר מעולם כי המכונה מסוגלת לייצר נסורת, אלא הסתפק בהצעה לרכישת רשת נוספת בעלת חורים קטנים ליצירת “animal bedding”.

• התאמת המגרסה לתקינה הישראלית

התובעת טענה כאמור כי בניגוד למובטח, המגרסה הגיעה לישראל כשהיא לא מתאימה לתקינה הישראלית. לצורך הוכחת הטענה, הלה נסמכת על כך שבהצעת המחיר הראשונה ציין אניס כי המגרסה הינה בעלת "רישוי לפי תקן גרמני – מתאים וזהה לארץ ישראל". אלא שהצעת המחיר האמורה לא השתכללה לכדי חוזה מחייב בין הצדדים, בשל רצונה של התובעת להתקשר ישירות מול Jenz. על כן, אין התובעת יכולה להיבנות מהאמור בהצעת המחיר, שעה שקיים הסכם מחייב בכתב המפרט את תנאי ההזמנה. לא זו בלבד, אלא שבין הצעת המחיר שהציע אניס, לבין החוזה החתום מול Jenz, ניכרים מספר הבדלים. אני מפנה בעניין זה לדברי אניס בחקירתו הנגדית (עמ' 192 לפרוטוקול ש' 10-16):

"ש: מה ההבדל?

ת: במכונה שהצעתי בכתב יד שלי זו הייתה מכונה לפי הצעה שקיבלתי מיינס ותרגמתי את ההצעה, ולאחר שהגשתי את ההצעה לתובעת, התובעת ביקשה ממני להגדיל לה את האמבטיה של המזין, המקום שמכניסים את החומר, ולטענתו הוא רצה לזרוק שם כל מיני מוצרי עץ יבש לרסק אותו, ושאלתי אותו בקשר למסמרים, והוחלט לקנות גם מגנט בגלל המסמרים. ההגבהה שהייתה והמגנט היו לבקשת התובעת על מנת שיוכל לגרוס עץ יבש".

ב"כ התובעת המשיך לשאול את אניס לפשר ההבדלים בהסכמים (עמ' 192 לפרוטוקול ש' 25-32, עמ' 193 לפרוטוקול ש' 1-3):

ש: ז"א שיש זהות מלאה בין ההצעה שאוזנה קיבל ממך ה' 2 לבין ההצעה שאוזנה מקבל כעבור מספר ימים מיינס נספח ו'.

ת: לא. אני לא מוכר דברים שאני מייצר. אני מקבל הצעה מכל מפעל ואני מעביר את ההצעה ללקוח.

ש: בין ההצעה שלך לתובעת נספח ה' 2 לבין ההצעה של יינס לתובעת נספח ו', מה קרה בין שני התאריכים שמההצעה שלך זה הפך להיות הצעה של יינס.

ת: אחרי כל המו"מ עם התובעת, שלי עם התובעת, ואחרי כל התייעצויות עם יינס שעשיתי בהקשר לעסקה זו, העסקה הוצאה במחיר של 84,000 זה היה מחיר מוזל על מנת לעודד אותי ולקדם מכירות בישראל. התובעת היא זו שביקשה להתקשר בעסקה ישירה עם יינס. התובע החליט את המכונה הוא רוצה לא ממני אלא מיינס. אז התחיל מו"מ חדש עם התובעת. והיו שינויים גם שם.

משהובהר כין אין התובעת יכולה להיסמך על הצעת המחיר האמורה, שתנאיה אינם משקפים את החוזה החתום, אפנה לבחינת ההסכם שנכרת בין התובעת לבין Jenz. באשר למשלוח המכונה, ההסכם קובע כדלקמן:

“The delivery of the machine will take place on the factory area of Fa. JENZ. When taking over the machine there will be training on the machine for half a day.”

מההסכם עולה כי Jenz מתחייבת למסור את המכונה בשער מפעלה בגרמניה. מכך נובע, כי האחריות להעברת המכונה מגרמניה לישראל מוטלת על התובעת, לרבות האחריות להנפיק רישיון יבוא עבורה. לעניין זה, ראו עדותו של אניס, שעשתה עליי רושם מהימן ומקצועי (עמ' 195 בפרוטוקול ש' 23-28):

"ש: אז מה הייתה בעיית ה-ABS

ת: לא הייתה שום בעיה ב-ABS. אין לזה זכר בהסכם שעשתה התובעת, לא איתי ולא עם יינס. הבעיות שהיו, למיטב ידיעתי וניסיוני, בנמל, היו על סמך זה שהתובעת לא ביקשה רישיון יבוא. מכונה כזו חייבים למלא טופס של משרד התחבורה. על סמך הטופס הזה, אם משרד התחבורה מאשר שהנתונים שכתובים מקובלים, אז נעשה רישיון יבוא. כשהמכונה מגיעה לארץ היא נבדקת על ידי הטכניון ומקבלת אישור".

זאת ועוד, בספר ההדרכה של המכונה נאמר כי האמור בו תקף רק לרפובליקה הפדראלית של גרמניה, ומפעילים של המכונה מחוץ לטריטוריה הגרמנית יהיו אחראים להתאמת המכונה לחוקים ולתקנות המקומיים (ההדגשות במקור):

"The advice in this operating manual referring to the safety and the protection of the environment are valid in the Federal Republic of Germany!

Operators outside Germany must on their own authority:

Consider the mentioned works (laws, decrees, directives etc.) as practiced basis for a safe operation and maintenance,

Match their enforcement and observation with the local, regional and national instructions,

Carry out any possibly necessary modification at the machine or its equipment themselves – after consulting JENZ GMBH

Provide supplementary and/or additional, possibly necessary locally prescribed safety or additional equipment themselves."

כאילו לא די בכך, אוזנה התבקש, במסגרת חקירתו הנגדית, להציג אסמכתא כלשהי לכך שהמכונה לא מותאמת לתקן הישראלי, אך לא עלה בידו להפנות לאף מסמך, הגם שמדובר בנושא אשר מתועד במסמכים של מכון התקנים ו/או משרד הרישוי ו/או משרד התחבורה (עמ' 59-60 לפרוטוקול). מכל מקום, התובעת לא עמדה בנטל הדרוש להוכחת טענתה שהנתבעים הציגו מצג שווא כי המגרסה מתאימה לתקינה הישראלית, מכאן שדין טענה זו להידחות אף היא.

62. האם המגרסה יוצרה באופן כושל?

לעניין זה, שני הצדדים הציגו חוות דעת של מומחים מטעמם התומכים בטענותיהם. התובעת הניחה לפניי את חוות דעתו של מר איזנברג מיום 4.02.2010, לפיה היה כשל בייצור ובתכנון המגרסה, שכן תוף הפטיש נמצא בסטייה צירית של 1.6 מ"מ. לדעת מומחה זה, הסטייה גרמה להתנגדות הידראולית משמעותית במהלך התנועה הצנטריפוגלית וכתוצאה מכך גם לחימום יתר של המשאבה ובלאי מואץ של חלקי המגרסה.

הנתבעת מצידה הציגה שתי חוות דעתו של ד"ר אוסטילובשקי, האחת מיום 9.12.2012 למכונה נשוא התביעה, השנייה מיום 23.01.2013 למכונה דומה. לשיטתו, חלקי המכונה ניזוקו בגלל עבודה בעומסים גבוהים מהמותר. עומס היתר גרם לשבירת פטישי הריסוק ומעיכות בפני השטח החיצוניים של התוף, כמו גם בפח של תא הריסוק.

השאלה העיקרית לגביה חלוקים המומחים בדעותיהם היא האם הנזקים למכונה נגרמו עקב פגם בייצור, או שמא כתוצאה מעומס יתר שהופעל עליה, לרבות שימוש רשלני ותחזוקה לא נכונה.

63. האמת ניתנת להיאמר כי אף לו הייתי מאמץ את חוות הדעת שהוגשה מטעם התובעת במלואה, עדיין לא היה בכך כדי לתמוך בטענת התובעת כי נתבעים 2 ו-3 אחראים לייצורה הכושל של המגרסה. הרי גם אם אניח שהיה כשל בייצור המכונה שסופקה לתובעת, האחריות הבלעדית לכך נופלת על יצרנית המכונה Jenz. חוות הדעת שהוגשו אינן רלוונטיות לשאלה שבמחלוקת, שהיא היקף אחריותם של הנתבעים לנזקיה הנטענים של התובעת. לעניין זה, קבע בית המשפט העליון בע"א 136/92‏ ‎ביניש-עדיאל - עורכי-דין‎ ‎נ' דניה סיבוס חברה לבנין בע"מ (5.10.1993):

"חוות-דעת של מומחה דינה כדין כל ראיה הנתונה להערכה ולביקורת של בית המשפט. אין בית המשפט מחויב לקבל את חוות דעת המומחה על כל מרכיביה, והוא רשאי לנפות מתוכה את אותם המרכיבים שאינם מתיישבים עם הממצאים העובדתיים לפי חומר הראיות שנפרש לפניו במהלך המשפט."

64. אי התאמה לפי חוק המכר

סעיף 11 לחוק המכר תשכ"ח-1968 קובע כדלקמן:

"המוכר לא קיים את חיוביו, אם מסר –

(1) רק חלק מהממכר או כמות גדולה או קטנה מן המוסכם;

(2) נכס שונה או נכס מסוג או תיאור שונה מן המוסכם;

(3) נכס שאין בו האיכות או התכונות הדרושות לשימושו הרגיל או המסחרי או למטרה מיוחדת המשתמעת מן ההסכם;

(4) נכס שמבחינת סוגו, תיאורו, איכותו או תכונותיו אינו מתאים לדגם או לדוגמה שהוצגו לקונה, זולת אם הוצגו ללא קבלת אחריות להתאמה;

(5) נכס שאינו מתאים מבחינה אחרת למה שהוסכם בין הצדדים."

התובעת טוענת כאמור כי מתקיימת בענייננו הוראת סעיף 11(3) לחוק המכר, שכן לא קיבלה את המגרסה שהובטחה לה. לטעמי, לפי כל האמור לעיל, ולאור העובדה שהנתבעים כלל אינם צד לחוזה המכר, יש לדחות את טענת אי ההתאמה המופנית כלפיהם. העובדה שהנתבעים היו מעורבים בשלב מוקדם של המשא ומתן, או שהם נזכרים בהסכם הרכישה, כמי שמספקים שירותים בתקופת האחריות, אינה מקנה להם מעמד של "מוכרים" על פי חוק המכר ולכן לא ניתן לתבוע אותם בעילה של אי התאמה. במילים אחרות, גם אם תוכיח התובעת את כל טענותיה כי המגרסה שנמכרה אינה מתאימה למה שסוכם בין הצדדים ו/או שלמגרסה אין את התכונות הדרושות לשימוש הרגיל בה או למטרה המשתמעת מן ההסכם, טענות שכלל לא הוכחו כפי שנקבע לעיל, הרי שגם אז לא יזכה אותה הדבר בסעדים הנתבעים בעילה של אי התאמה, כנגד הנתבעים.

65. סוף דבר - משלא עלה בידי התובעת להוכיח תביעתה כנגד הנתבעים 2 ו- 3 אני דוחה את התביעה כנגד נתבעים אלה.

התובעת תשלם לנתבעים הוצאות משפט בסך 10,000 ₪ ובנוסף שכ"ט עו"ד בסך 40,000 ₪ בתוספת מע"מ כדין. הסכומים הנ"ל ישולמו תוך 30 יום אחרת יישאו ריבית והפרשי הצמדה כחוק החל מהיום ועד התשלום במלא בפועל.

ניתן היום, ט"ז סיוון תשע"ה, 03 יוני 2015, בהעדר הצדדים.