04 יולי 2013

1. התובעת לימדה אצל הנתבעת בתקופה 4.12.2003 ועד 22.6.2010. בתקופה זו טוענת התובעת, כי התקיימו יחסי עובד ומעביד בין הצדדים, וכי היא זכאית לזכויות שונות, מכח מערכת יחסים זו.

בין הצדדים נסבה מחלוקת סביב שאלת קיומם של יחסי עובד ומעביד, וככל שייקבע, כי זו היתה המערכת היחסים בין הצדדים, מהן הזכויות להן זכאית התובעת בגין תקופת עבודתה וסיומה, והאם צודקת הנתבעת בטענותיה המתייחסות לדרישת ההשבה, או הקיזוז של סכומים שהנתבעת טוענת שקיבלה ביתר.

בנוסף קיימת מחלוקת בין הצדדים, האם היקף העסקתה של התובעת אצל הנתבעת הופחת עקב טיפולי פוריות, או לחלופין בעת היותה בהריון, וכפועל יוצא מהכרעה במחלוקת עובדתית זו, האם נפגע שכרה של התובעת בניגוד להוראות חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

2. התובעת תבעה פיצויי פיטורים, פדיון חופשה, פדיון דמי הבראה, הפרשים בגין דמי מחלה, תשלומים בגין קיזוזים שבוצעו משכרה, וכן פיצוי בגין אי הפרשה כנדרש לקרן פנסיה.

בנוסף טענה התובעת, כי היא זכאית לפיצוי בשל הפגיעה בהיקף משרתה, בעת שקיבלה טיפולי פוריות ובעת היותה בהיריון.

3. הנתבעת בכתב הגנתה טענה, כי לא התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד, וכי התובעת היתה, למעשה, קבלן עצמאי וקיבלה שכר הגבוה משמעותית מהשכר שהיתה מקבלת לו היתה עובדת שכירה.

לטענת הנתבעת, לתובעת הוצאו תלושי שכר לבקשתה, ומאחר ולא היו לה חשבוניות מס.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי בהסכם שנחתם בין הצדדים סוכם, שאם בדיעבד תוכר התובעת כעובדת, יהא עליה להחזיר הפרשי שכר שקיבלה ביתר, לאור היותה עצמאית.

הנתבעת טענה, כי כקבלן עצמאי, התובעת אינה זכאית לזכויות אותן היא תובעת.

לחילופין, שכרה של התובעת כלל את כל הזכויות הסוציאליות הנתבעות בתביעתה.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי אם בית הדין יקבע, שבין הצדדים התקיימו יחסי עובד-מעביד, יש לחשב את הזכויות המגיעות לתובעת כעובדת לפי השכר שהיתה מקבלת לו יחסי עובד ומעביד היו נקבעים מלכתחילה, ולא לפי השכר שקיבלה בפועל.

לטענת הנתבעת, עריכת תחשיב כזה תביא לתוצאה, על פיה התובעת היא זו שצריכה להחזיר סכומי כסף לנתבעת.

באשר להפחתה בהיקף משרתה של התובעת, טענה הנתבעת, כי הפחתה זו אינה קשורה לטיפולי הפוריות ו/או להריונה של התובעת, אלא לעובדה שלא נרשמו די סטודנטים לקורסים אותה לימדה התובעת.

הנתבעת טוענת, כי אחת הסיבות להעדר הרישום הנ"ל, הינו תפקודה הלקוי של התובעת.

לטענת הנתבעת, אין כל קשר בין הפחתת המשרה, לסירובה של התובעת לחתום על הסכם העסקה מחודש.

4. התשתית העובדתית, כפי שתקבע על-ידינו להלן, מבוססת על עדות התובעת והעדה מטעמה גב' נדין רודיאשין (להלן- "נדין"), וכן על עדויותיהם של עדי הנתבעת - גב' קרן רייבי, הרכזת הפדגוגית של הנתבעת (להלן- "קרן"), גב' אסתר אוחיון, מנהלת החשבונות אצל הנתבעת (להלן- "אסתר"), גב' הילאנה ברברה-מרצה להנהלת חשבונות וחשבונאות פיננסית אצל הנתבעת (להלן- "הילאנה"), מר יצחק מידן-מנכ"ל הנתבעת (להלן- "יצחק"), ורואה החשבון מר פהד איסכנדר (להלן- "פהד").

הנתבעת לא המציאה מסמכים אותם נדרשה להמציא בהחלטות בית הדין (עיין עמ' 27 ו-33 לפרוטוקול), וכמו כן, לא התייצב לעדות מטעמה, מר דן היימן, אשר היה הסמנכ"ל הפדגוגי של הנתבעת בתקופה הרלוונטית לתביעת התובעת, ובית הדין ייתן את המשקל הראוי לאי הבאתו לעדות.

הרקע העובדתי:

5. התובעת החלה את עבודתה אצל הנתבעת (להלן גם - "המכללה"), כמרצה בקורס לחשבונאות, בתאריך 4.12.2003.

עובר לתחילת עבודתה, בתאריך 28.10.2003, נחתם הסכם בין הצדדים.

בהסכם נקבע, כי במסגרת ההתקשרות בין הצדדים, התובעת היא במעמד של קבלן משנה ו/או מנחה עצמאית ובגין התמורה שתשולם לה היא תנפיק חשבוניות מס ובלשון ההסכם:

"והואיל – והמרצה מסכים להתקשר זמנית עם המוסד לסדרה של הרצאות ו/או שיעורים שתוכנם ומשכם נקבעים גם הם מראש וזאת תמורת ח – ן מס כחוק ובמעמד של קבלן משנה ו/או מנחה עצמאי לביצוע מס' הרצאות מוגדר מראש".

עוד נקבע בהסכם, כי הוא לתקופה מוגבלת בת ששה חודשים, במהלכם תרצה התובעת בקורס הנהלת חשבונות סוג 2 בתעריף שעתי של 80 ₪ ברוטו.

בסעיף ב1. להסכם נקבע כי :

"ב.1 המוסד מתחייב לשלם למרצה/מנחה בתמורה לביצוע מושלם ובפועל של תפקידו במשך תקופת ההסכם, כמפורט. לפיכך התשלום עבור ההוראה בביה"ס יקבע אף ורק עפ"י השעות (המלאות – 60 דקות) שבוצעו בפועל כפי שיוגשו ע"י המרצה/מנחה מידי חודש עד 3 בחודש לאחריו. השעות אושרו ע"י הנהלת בית הספר/מכללה. לפיכך שכר המרצה/מנחה ייקבע אפקטיבית לפי מס' שעות הוראה לחודש כפול מחיר לשעה מלאה שבוצעה בפועל. המחיר לשעה ברוטו כולל בתוכו מלוא הזכאות לתשלום בגין פיצויים (8.3% משכר הוראה בסיסי לשעת הוראה כלול בשכר הכולל לשעת הוראה), תגמולי חופש (4% משכר לשעת הוראה – כלול בשכר הכולל לשעת הוראה) והבראה (2% משכר לשעת הוראה) והבראה (2% משכר לשעת הוראה –כלול בשכר הכולל לשעת הוראה) ומרצה/מנחה מביע הסכמתו מראש לכך ע"י חתימתו על חוזה זה...".

בסעיף ג.1 להסכם נקבע כי:

"ג.1 המרצה/מנחה מצהיר בזאת כי אין ולא יהיו לו כל דרישות, או תביעות בגין פיצויים, וכי שכרו לשעה כנ"ל כולל תמורה מלאה כחוק בגין חופש, תגמולים, הבראה ו/או כל הטבה אחרת לפרט מוסכם, מפורט ומצוין בחוזה התקשרות זה, באופן מפורש.

המרצה/מנחה מאשר שהוסכם כי התמורה שמקבל "המרצה/מנחה" כוללת בתוכה מראש את כל ההטבות והתנאים הנ"ל, והוא מביע מראש בחתימתו על חוזה זה, את הסכמתו לכך באווירה טובה וללא כל לחץ. המרצה/מנחה מצהיר כי במידה ויתבע זכאות כלשהי לתשלום פיצויים והמכללה/המוסד תיאלץ להחזיר לו סכום נוסף בגין פיצויים בניגוד לאמור בחוזה זה, הרי שהוא מתחייב, באופן בלתי חוזר, להשיב את הכספים ו/או להסכים לקיזוזם מהתחייבות המכללה/המוסד כלפיו בתוך 15 יום מדרישת המכללה בכתב".

6. לתובעת הוצאו תלושי שכר ובהם פירוט שעות עבודתה והסכום ששולם לה בגין שעות אלה.

במהלך השנים הועלה הסכום ששולם לתובעת בגין שעת עבודה כמרצה בקורס לחשבונאות. מתחילת עבודתה ועד לחודש פברואר 2005, שולם לתובעת סך של 80 ₪ לשעה, מחודש פברואר 2005 ועד לחודש יוני 2007, שולם לתובעת סך של 90 ₪ לשעה, וממועד זה ואילך סך של 100 ₪ לשעת לימוד. בגין שעת הוראה בקורס למדופלמים, אותו החלה התובעת ללמד בחודש יולי 2007 , שולם לה סך של 125 ₪.

7. במכתב נושא תאריך 28.5.2007, אשר כותרתו "הארכת חוזה התקשרות להוראה בקורס מדופלמים", הודיע יצחק לתובעת, כי בהמשך לשיחתם ולסיכום ביניהם, היא תרצה בקורס מדופלמים שיימשך שנתיים, כאשר תנאי העסקה יהיו כאמור בחוזה ההתקשרות להרצאות בהנהלת חשבונות, למעט תעריף שעת הרצאה שנקבע לסך של 125 ₪ ברוטו לשעה.

התובעת חתמה בתאריך 3.6.2007 על מסמך שכותרתו "נספח א' (למכללות)". על פי מסמך זה ההתקשרות היתה להעברת קורס מדופלמים והוראותיו מתייחסות לאופן התנהלות המרצה והפעולות שעליו לעשות כגון : לדייק בשעת התחלת השיעור, ללמד על פי מערך הקורס, מילוי דו"ח נוכחות של התלמידים וכיוצ"ב.

8. התובעת העבירה את ההרצאות בכיתות של המכללה. ציוד שנדרש לתובעת לצורך העברת הרצאותיה כגון צילומים, אמצעי כתיבה, דפי נוכחות חודשיים, דפי דיווח על החומר הנלמד ועוד, סופק לה על ידי המכללה.

9. במקביל להתקשרותה עם המכללה, עבדה התובעת כמורה שכירה בבית ספר.

על פי עדותה, שלא נסתרה, עם תחילת עבודתה במכללה היא הפסיקה ללמד במכללות אחרות.

10. במהלך תקופת ההתקשרות בין הצדדים, היקף שעות העבודה של התובעת השתנה בהתאם למספר הקורסים שהעבירה. עד לשנת 2007 שימשה התובעת כמרצה בקורס לחשבונאות, ומשנה זו ועד לסיום היחסים בין הצדדים, הרצתה התובעת בנוסף גם בקורס למדופלמים.

11. בין החודשים מאי עד יולי 2009, עברה התובעת טיפולי פוריות. בשלהי חודש יולי 2009 ו/או במועד סמוך לכך, הרתה התובעת.

לטענת התובעת, היא הודיעה לרכזת הפדגוגית של המכללה על כוונתה לעבור טיפולי פוריות, וכן עדכנה אותה כשביצעה טיפולים אלה. לעומת זאת, לגרסת הנתבעת, דבר הטיפולים שעברה התובעת והריונה נודעו לה בדיעבד, בחודש ספטמבר 2009, או בסמוך לכך.

לטענת התובעת היקף משרתה נפגע, עקב טיפולי הפוריות אותם עברה, והפגיעה החמירה לאחר שהודיעה על הריונה.

הנתבעת דחתה טענות אלה של התובעת.

על מחלוקות אלה נעמוד בהכרעתנו בשאלת הסעדים הנתבעים על ידי התובעת מכח חוק עבודת נשים וחוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

12. במהלך חודש ספטמבר 2009, מנכ"ל המכללה יצחק, והסמנכ"ל הפדגוגי מר דן היימן, פנו אל התובעת וביקשו להחתימה על חוזה עבודה חדש. התובעת סרבה לחתום על חוזה זה, משום, שלדעתה, היה בו להרע את תנאי העסקתה שעה שהוא התיימר להציגה במעמד של קבלן עצמאי.

בעקבות סירובה של התובעת לחתום על הסכם העבודה, התקיימה בין הצדדים התכתבות בנושא זה, באמצעות הדואר האלקטרוני.

במייל מתאריך 16.9.2009, הודיע מר היימן לתובעת, כי תנאי להמשך העסקתה, הינו חתימתה על הסכם העבודה. בנוסף הובהר לה, כי, מקסימום, שעות הלימוד השבועיות הינו תשע שעות, וכל שינוי דורש את הסכמתו של יצחק, עמו נקבעה פגישה לטיפול בכל הבעיות שנוצרו.

התובעת מצידה השיבה למייל, עוד באותו היום, והבהירה כי, לשיטתה, ההסכם החדש אינו חוקי וגורע מזכויותיה, ולכן אין בכוונתה לחתום עליו. במכתב זה הלינה התובעת, כי עקב טיפולי הפוריות וההריון נפגע היקף משרתה ושכרה.

בהמשך, בתאריך 23.9.2009, בשעות הצהריים המוקדמות, הבהיר הסמנכ"ל הפדגוגי לתובעת, כי עד לבירור בנושא הסכם העבודה, היא לא תרצה בקורסים במכללה.

כשעה לאחר מכן, התובעת הודיעה ליצחק במייל כי היא נמצאת בחודש השלישי להריונה וציינה, כי הרכזת הפדגוגית- קרן, מודעת מזה מספר חודשים לכך שהיא עברה טיפולי פוריות.

בתגובה, איחל יצחק לתובעת מזל טוב והריון קל ומוצלח, והבהיר, כי אין בכך כדי לשנות מהעמדה הפדגוגית של המכללה, הידועה לה.

התובעת מצידה השיבה למנכ"ל והבהירה, כי העמדה הפדגוגית, משמעה, צימצום היקף משרתה והתניית המשך העסקתה בחתימה על הסכם עבודה לא חוקי.

על כך השיב יצחק לתובעת, כי מתוקף תפקידו הוא אחראי על הארגון והסדר במכללה, כאשר לנגד עיניו עומדת טובת התלמידים והמכללה, והוא לא שם לו למטרה לפעול כנגדה.

יצחק הבהיר לתובעת שחתימה על הסכם עבודה, הינה חובה, אותה יש להסדיר, והמשך העסקתה מחייבת חתימתו.

13. בנסיבות אלו, כאשר לטענת התובעת, תחילה, צומצם היקף העסקתה, ולאחר מכן היא כלל לא שובצה להרצות, היא פנתה באמצעות בא כוחה אל הנתבעת במכתב מתאריך 1.10.2009, במסגרתו דרשה להשיבה לעבודה סדירה בהיקף המשרה עובר לחודש מאי 2009. בנוסף דרשה התובעת מהנתבעת תשלום בגין זכויותיה הסוציאליות, ובכלל זאת דמי הבראה והפרשות פנסיוניות.

להשלמת התמונה יצוין, כי בחודש אוקטובר 2009, התובעת לא לימדה כלל במכללה עקב חופשת מחלה.

14. במכתב מתאריך 13.10.2009 התייחס יצחק, באריכות, לטענותיה של התובעת בדבר החתימה הנדרשת על הסכם העבודה. יצחק הבהיר לתובעת, כי תנאי עבודתה הוסדרו בעבר בהסכם, כפי שנעשה לגבי כל המרצים במכללה, הסכם שהוארך והתחדש באופן אוטומטי. עוד הובהר במכתב, כי המכללה החליטה, שהחל מתאריך 1.1.2009, כל מרצה יחתום על הסכם בהתאם לקורס אותו הוא ילמד.

יצחק ציין במכתבו, שהתובעת מטעמיה מסרבת לחתום על הסכם כאמור. יצחק הדגיש, כי החתימה על הסכם העבודה הינה הכרחית, אך היא אינה תנאי להמשך העסקתה.

בהתייחס להיקף משרתה הבהיר יצחק, כי כמו יתר המרצים, היא תלמד 3 פעמים בשבוע - שני נושאים, כאשר כל שיעור, הינו בן שלוש שעות. עוד הדגיש, כי עבודה בשעות נוספות תאושר, רק בתיאום עמו.

יצחק מצא לנכון להתייחס להתנהלותה של התובעת, וטען כי הוא חש שהיא אינה מעוניינת לשוב לעבודה ומציבה מכשולים המונעים את המשכה.

יצחק סיים את מכתבו בכך שהוא ממתין לפגישה בה יסוכמו כל הנושאים שבמחלוקת וביקש מהתובעת לפנות לעובדת במכללה - הילה, על מנת לתאם עימה את מועד הפגישה.

15. בחודש נובמבר 2009 עם סיום חופשת המחלה של התובעת, שבה התובעת ללמד אצל הנתבעת. לטענת התובעת, הנתבעת המשיכה לפגוע בהיקף משרתה, שכן היא לימדה תשע שעות במשך כל החודש.

לטענת הנתבעת, היא לא פגעה בהיקף משרתה של התובעת, והעובדה כי היא לימדה תשע שעות בחודש נובמבר 2009, נבעה מכך שלא נפתחו קורסים חדשים בהם התובעת היתה יכולה להשתלב.

בהתייחס לחודשים ספטמבר ואוקטובר בהם מספר שעות הלימוד היה מצומצם, טענה הנתבעת, שבחודשים אלה חלו חגים.

16. לאור האמור, התובעת פנתה אל הנתבעת באמצעות בא כוחה, במכתב מיום 9.12.2009, במסגרתו היא חזרה על האמור במכתבה מיום 1.10.2009, ושבה ודרשה להשיבה להיקף משרתה עובר לחודש מאי 2009, טרם החלה בטיפולי הפוריות. כמו כן, חזרה התובעת על דרישתה לתשלום זכויותיה הסוציאליות כעובדת בנתבעת.

17. בהמשך במהלך חודש מרץ 2010, מאחר ופנייתה לא נענתה, פנתה התובעת באמצעות באת כוחה לממונה על חוק עבודת נשים, תיארה את השתלשלות העניינים והתריעה על הקיצוץ שחל, לדידה, במשרתה.

הצדדים לא הביאו לידיעת בית הדין את השתלשלות ההליכים לפני הממונה, וכן את החלטתה, ככל שניתנה כזו.

בהקשר זה נציין, כי הסבנו תשומת לב הצדדים, לאחר שהגישו סיכומיהם ובטרם מתן פסק-הדין, לכך שהחלטת הממונה לא צורפה לתיק בית הדין, אולם התובעת הודיעה, כי אינה יודעת מה הוחלט, והנתבעת כלל לא טרחה להגיב על החלטת בית הדין.

18. במהלך חודש אפריל 2010 התובעת ילדה, ובחודש יוני היא הודיעה לנתבעת, כי אין בכוונתה לשוב וללמד במכללה לאור רצונה לטפל בתינוקה וביקשה שייערך לה גמר חשבון בגין תקופת עבודתה וסיומה.

19. במכתב מתאריך 29.7.10 שכותרתו "פנייתך בעניין תשלום פיצויים, הבראה וחופש", הודיע יצחק לתובעת, כי תנאי העסקתה הוסדרו בהסכמי עבודה שנחתמו בין הצדדים, ולפיהם העסקתה כמרצה נעשתה בהתאם למועדי פתיחת קורסים במכללה. הנתבעת הדגישה לפני התובעת, כי בהסכם נקבע, במפורש, כי שכרה הבסיסי לשעה, הגבוה פי ששה משכר המינימום, כולל את הזכויות הסוציאליות השונות (כ- 2% בגין דמי הבראה, 4% בגין חופש ו 8.33% עבור פיצויים), וכי במידה וערכאה שיפוטית תמצא כי למרות האמור היא זכאית לתשלום זכויות סוציאליות, יהיה עליה לשפות את המכללה בגין סכומים שישולמו לידיה. הנתבעת הגישה תחשיב אשר שיקף, לשיטתה, נכון לאותו מועד, את הזכויות הסוציאליות אותן דרשה התובעת.

הנתבעת אף הציעה לתובעת לסיים את המחלוקות בפשרה.

20. נוכח מכתב זה של הנתבעת, ביקש בא כח התובעת מהנתבעת לקבל לעיונו את חוזה העבודה שנחתם בינה לבין התובעת. בנוסף ביקש בא כח התובעת לקבל לעיונו את אישור שר העבודה להכללת פיצויי הפיטורים ופדיון החופשה בשכרה של התובעת.

הנתבעת לא השיבה למכתב זה.

21. את תביעותיה הגישה התובעת לאחר הודעתה בדבר סיום יחסי העבודה בין הצדדים, בשל רצונה לטפל בתינוקה, ולאחר שהפסיקה ללמד בפועל במכללה.

האם התקיימו בין הצדדים יחסי עובד ומעביד?

22. הלכה פסוקה היא, כי היות אדם עובד בגדר "עובד", הינו בבחינת דבר הקרוב לסטאטוס, ומעמד זה אינו נקבע על פי התיאור שניתן לו על ידי הצדדים, אלא על סמך נסיבות המקרה.

על מנת להכריע בשאלת מעמדו של אדם כעובד, יש לבחון את מהות היחסים בין הצדדים, על פי העובדות הרלוונטיות, ובהתאם למבחנים שהותוו בפסיקה [ע"ע 1076/04 מדינת ישראל - אדם שוב, (11.7.05); ע"ע 176/09 ז'וז'ט מואב – תפנית וינד בע"מ (9.11.10)] .

23. המבחן הנהוג כיום לבחינת קיומם של יחסי עובד ומעביד הינו "המבחן המעורב". המבחן המעורב מתבסס על "מבחן ההשתלבות" ועל מספר מבחני משנה ובכללם : אופן הפיקוח על ביצוע העבודה, כפיפות, ביצוע העבודה באופן אישי, משך ההתקשרות, צורת תשלום השכר ודרך ניכוי המסים.

בבחינת הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, יש לבחון, האם מבצע העבודה משתלב במפעל אותו מפעיל המעסיק, האם הפעולה המבוצעת דרושה לפעילות הרגילה של המפעל, והאם מבצע הפעולה מהווה חלק מהמערך הארגוני הרגיל של המפעל, ואינו בבחינת גורם חיצוני.

במסגרת הפן השלילי של מבחן ההשתלבות, יש לבחון, האם מבצע העבודה הינו בעל עסק משלו המשרת את המפעל כגורם חיצוני, תוך שימת דגש על השאלה, מי נהנה מייעול העבודה והחיסכון, ומסיכוני הרווח או ההפסד, בעל העסק או מזמין השירות (עיין לדוגמא ענין ז'וז'ט מואב הנ"ל, וכן בג"ץ 5168/93 שמואל מור – בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נ(4), 628).

לאחרונה ניתן על ידי בית הדין הארצי פסק דין בע"ע 14122-07-10 מכללת רמת גן - עו"ד אורי פרייס ( 13.9.2012), אשר הכריע בערעור שהגישה מכללת רמת גן על קביעת בית הדין האזורי, לפיה התקיימו יחסי עובד ומעביד בין המשיב שהרצה בחוג לחשבונאות במכללה לבין המכללה. כמו כן, ערערה המכללה על קביעת בית הדין האזורי, לפיה יש לחשב את זכויותיו של המשיב כעובד, על פי התמורה ששולמה לו בפועל, ואין לקזז תשלומים שקיבל ביתר, נוכח מעמדו כקבלן עצמאי.

בית הדין הארצי מפי כב' השופטת רוזנפלד פסק, שאין להתערב בקביעת בית הדין האזורי בדבר מעמדו של המשיב כעובד המכללה.

כמו כן קבע בית הדין הארצי, כי מהסכומים שנפסקו לזכות המשיב בבית הדין האזורי יש לקזז את הפער בין סכומים אלה לבין השכר החלופי שהוכח על פי סעיפי גדרון בהסכמים שנחתמו על ידי הצדדים.

ודוק: באותו עניין, המשיב - שהינו עורך דין במקצועו, שימש כמרצה בחוג לחשבונאות, בחר להתקשר עם המכללה מטעמיו במעמד של קבלן עצמאי, דווח לשלטונות המס כעצמאי, שכרו שולם כנגד חשבונית; הוא הרצה במוסדות אחרים בתקופות חופפות לתקופת התקשרותו עם המכללה, והיה בעל משרד עורך דין עצמאי.

לפסק דין זה חשיבות בלימוד של קל וחומר, לעניינה של התובעת .

נדגיש, כי בעניין פרייס היו בהסכמים סעיפי גדרון שקבעו שכר חלופי.

24. המכללה הינה עסק המכשיר מבוגרים בתחומי עבודה שונים, כאשר תוכנית הלימודים נקבעת בהתאם למתווה הממשלתי לאותו תחום עבודה.

המרצים מעבירים את הקורסים בשעות אחר הצהריים והערב, ומשתלבים בפעילות המכללה.

התובעת היתה חלק ממצבת המרצים של המכללה, במשך למעלה משש שנים.

בנסיבות אלה, התמלא הפן החיובי של מבחן ההשתלבות, בהתייחס לעבודת התובעת במכללה.

טענות הנתבעת באשר לנסיבות ולהצדקה לסיום עבודת התובעת, אין בהן כדי להשליך על קיומם של יחסי עובד ומעביד.

הנתבעת לא התייחסה כלל לשאלת קיום הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

לעניין זה נציין, כי הגורם שעשוי היה להנות מחיסכון בהוצאות, בהתייחס לעבודת התובעת אצל הנתבעת, היתה הנתבעת.

שכרה של התובעת לא שולם לה בהתאם למספר התלמידים הלומדים אצלה בקורס, וכפי שציינו לעיל, ההרצאות הועברו במבנה של המכללה, וגם הציוד סופק לה לתובעת על ידי הנתבעת.

25. אין מחלוקת בין הצדדים, כי בתקופת הרלוונטית לתביעה, במקביל להיותה מרצה במכללה הנתבעת, התובעת לימדה בבית ספר כמורה שכירה.

הטענה כי התובעת לימדה במכללות נוספות במקביל להיותה מרצה במכללה, ולכן יש לראותה כבעלת עסק עצמאי חיצוני שהעניקה למכללה שירותים, לא רק שלא נטענה על ידי הנתבעת מפורשות, אלא שגם אם היה מוכח לפנינו שהתובעת הרצתה במוסדות אחרים בתקופה החופפת לתקופת ההתקשרות עם המכללה (וענייןזה לא הוכח), לא היה בכך כדי לשלול את מעמדה כעובדת המכללה.

זאת, נוכח ההלכה הפסוקה, לפיה כמו שאדם יכול להיות בו-זמנית עובד שכיר אצל שני מעסיקים, כך הוא יכול להיות עובד שכיר אצל מעסיק אחד ועצמאי בעסק משלו [ע"ע 467/06 עודד מנור – נחום פבר (15.7.07); ע"ע 300064/96 פלאי קרני – איתן אביבי והאיגוד הארצי למסחר בישראל, פד"ע לו', 241, 248].

התובעת לא העסיקה עובדים; לא השקיעה באמצעי ייצור ולא היו לה סיכוני רווח או הפסד.

מכל האמור עולה, כי לא התקיים בתובעת הפן השלילי של מבחן השתלבות.

26. ההתקשרות בין הצדדים נמשכה למעלה משש שנים, והתובעת ביצעה עבודתה באופן אישי.

27. נספח א' לחוזה מתאריך 3.6.07, עליו חתמה התובעת, הסדיר נושאים אדמיניסטרטיביים שונים, אשר התובעת היתה מופקדת על ביצועם. כך, על התובעת היה להגיע לשיעור כ- 10 דקות לפני תחילתו, על מנת להשיב לשאלות התלמידים; להעביר את הקורס על פי התכנית שהועברה על ידה למכללה מראש; להעביר למכללה דיווח אודות נוכחות התלמידים, נושא ההרצאה, תוכן ההרצאה, שיעורי בית שניתנו, דיווח אודות נוכחותה היא כיוצ"ב.

בנסיבות אלה, הוכח, כי התובעת היתה כפופה להוראותיה ונהליה של המכללה.

28. יצחק טען, כי המכללה לא הכתיבה לתובעת את מועדי ההרצאות, כמו גם את מערכי השיעורים, אלא שהם נקבעו על ידי התובעת.

משאין מחלוקת בין הצדדים, כי התובעת לימדה כמורה בבית ספר והנתבעת ידעה על כך, אין בכך ששעות ההרצאות נקבעו תוך תיאום בין התובעת, המכללה והסטודנטים, כדי לקבוע שהמכללה לא היתה מעסיקתה.

באשר לתוכן ההרצאות – בהתאם לחוזה מ- 3.6.07, התובעת היתה אחראית על תוכן ההרצאות, שכן, היא זו שהיתה בעלת הידע הרלוונטי בתחום.

29. הדיווחים לשלטונות המס על עבודת התובעת אצל הנתבעת, היו דיווחים על העסקת עובדת שכירה כנגד תלושי שכר, ולא דיווחים מהם עולה, שהתובעת שהועסקה כעצמאית.

אמנם, אופן הדיווח לשלטונות המס אינו מרכיב משמעותי בשאלה, האם המדובר בקבלן עצמאי או בעובד שכיר, אולם המדובר בנדבך נוסף במכלול השיקולים, באשר לקביעת מעמדה של התובעת.

התובעת אף קיבלה דמי מחלה בחודש 10/2009 והנתבעת אף הפרישה עבורה הפרשות פנסיוניות בסך של כ-400 ₪.

תשלום דמי מחלה וביצוע הפרשות לקרן פנסיה, מצביעים על היות התובעת עובדת שכירה.

30. אשר על כן, ולאור האמור לעיל, הננו קובעים, כי בין התובעת לנתבעת התקיימו יחסי עובד ומעביד.

31. באשר לשאלה, מי מהצדדים יזם את אופן ההעסקה, גרסת התובעת היתה, כי היוזמה לכך היתה של נציגי הנתבעת.

בכתב התביעה, כמו גם בתצהירה וסיכומיה טענה התובעת, כי עובר לתחילת העסקתה, ב- 28.10.03 ו/או בסמוך לכך, התקיימה פגישה בינה לבין המנהלת הפדגוגית של המכללה. לטענת התובעת, בפגישה זו סוכם, שהיא תועסק כמרצה לחשבונאות סוג 1 ו-2 בשכר של 80 ₪ לשעה, והמנהלת הפדגוגית הבהירה לה, כי כתנאי לתחילת עבודתה, עליה לחתום על חוזה העסקה לאלתר. לכן, היא נאלצה לחתום על החוזה שהוצג לה.

זאת, מבלי שניתנה לה אפשרות ממשית לעיין בתוכן החוזה ו/או להיוועץ בעורך דין. התובעת הוסיפה, כי לא נמסר לה העתק מהחוזה, והפעם הראשונה שהיא קראה אותו באופן מעמיק, היתה עם מסירת כתב ההגנה לידיה. לטענת התובעת, החוזה עליו חתמה היה תקף לתקופה של ששה חודשים ולכן, ככל שיש ליתן לו תוקף, הרי תוקפו רק לפרק זמן קצר.

התובעת הכחישה כי הוצעו לה שתי חלופות העסקה, טרם תחילת עבודתה במכללה: להיות עצמאית, או עובדת שכירה.

התובעת טענה, כי אם הנתבעת מכחישה שעבדה אצלה מנהלת פדגוגית בשם ליאת בתקופה הרלוונטית לתחילת עבודתה בסמוך לחודש 10/2003, היתה הנתבעת צריכה להביא לעדות את אותה מנהלת פדגוגית משנת 2003, על מנת שזו תעיד על השיחות שהתנהלו עם התובעת עובר לקבלתה.

כמו כן, ציינה התובעת, כי יצחק הודה בחקירתו הנגדית, שבתחילת עבודתה במכללה לא הוצע לה לעבוד כשכירה אלא רק בשנת 2009.

בנסיבות אלה, טענה התובעת, שיש להעדיף את גרסתה.

32. גרסתה של הנתבעת בשאלה, מי מהצדדים יזם את אופן העסקת התובעת, לא היתה עקבית.

בכתב ההגנה טענה הנתבעת, כי לא רק שהתובעת ידעה שהיא עובדת כקבלן עצמאי, אלא שהיא זו שביקשה, במפורש, להתקשר בצורה זו (עיין סעיף 5 לכתב ההגנה). הנתבעת הוסיפה וטענה, כי במהלך שנת 2009, הוצע לתובעת לעבור לעבוד כעובדת שכירה בשכר של 5,000 ₪ לחודש, ולעסוק לא רק בהוראה, אלא גם בריכוז, פיתוח, קידום ושיווק הקורסים בנושא חשבונאות. אולם התובעת סרבה.

בהמשך, טען יצחק בתצהירו, כי בנתבעת קיים נוהל, לפיו מרצה שאינו מסכים לתנאיו של הסכם ההתקשרות המקובל שלפיו ההרצאות ניתנות במעמד של קבלן עצמאי, מופנה אליו על ידי הרכזת הפדגוגית.

יצחק העיד, כי זכור לו, שצילה - שהיתה הרכזת הפדגוגית בזמנים הרלבנטיים, הפנתה אליו את התובעת, מאחר שהיא לא הסכימה להתקשר עם הנתבעת במעמד של קבלן עצמאי. ואולם, לאחר שהוא הסביר לה, כי שכרה כעובדת יעמוד על סך של 8,000 ₪ ברוטו באופן יחסי לשעות עבודתה בפועל, לעומת תמורה של 80 ₪ לשעה במעמד של קבלן עצמאי, היא ביקשה להתקשר במעמד של קבלן עצמאי (עיין סעיף 4 לתצהירו).

הנתבעת לא הביאה לעדות את אותה רכזת פדגוגית, אשר סיכמה עם התובעת את תנאי העסקתה, בעת קבלת התובעת לעבודה, וניהלה עימה משא ומתן, ככל שנוהל כזה.

בחקירתו הנגדית העיד יצחק, כי בתקופה הרלבנטית לתביעה, משנת 2003 ועד שנת 2007, מחצית מהמרצים במכללה הועסקו כשכירים וכמחציתם כקבלנים עצמאיים, וכי בתקופה שמשנת 2007, רק 25% מהמרצים מועסקים כשכירים (עיין עמ' 20 לפרוטוקול).

הנתבעת לא הביאה לעדות מרצה כלשהו שעבד כעובד שכיר, ואף לא צרפה לראיותיה תלושי שכר של מרצים, שלגביהם היא מודה, כי היו עובדים שכירים.

יצחק הודה, כי לתובעת לא הוצע, בתחילת עבודתה, לעבוד כשכירה, כמפורט להלן (עמ' 22 לפרוטוקול ש' 22-28):

"ש. האם גם לארעיים שמלמדים קורס אחד מציעים לעבוד כשכיר אמיתי?

ת. לא, רק למרצים שמלמדים הרבה שעות, מעל 100 שעות בחודש וכשמדובר במשכורות של 9,000 ₪ ומעלה.

ש. אתה יודע כמה שעות בחודש לימדה התובעת בחודשים הראשונים לעבודתה?

ת. אני זוכר שמעט מאוד שעות.

ש. אז למה הציעו לה לעבוד כשכירה?

ת. לא הציעו לה בתחילת עבודתה, אלא בשנת 2009".

הנתבעת בסיכומיה טענה טענות, המנוגדות לעדות העד מטעמה – יצחק.

33. לאור חומר הראיות שלפנינו, הננו קובעים, כי היוזמה והרצון להעסיק את התובעת במעמד של קבלן עצמאי, ולא כעובדת שכירה, היו של הנתבעת.

בפועל, נחתם עם התובעת הסכם לתקופה של 6 חודשים, אולם הצדדים המשיכו להתנהל על פי הוראותיו, גם לאחר מכן, כאשר השכר השעתי עודכן מידי פעם.

הנספח לחוזה עליו חתמה התובעת בתאריך 3.6.2007, תומך במסקנה זו.

מכל מקום, על פי ההלכה, גם אם אדם המועסק בפועל כעובד שכיר, הסכים בעבר להגדרתו כקבלן עצמאי, ואפילו המדובר באדם שהוציא חשבוניות מס ודווח כעצמאי לרשויות המס, אין בהתנהלות זו, כשלעצמה, כדי לסתור קיומם של יחסי עובד ומעביד.

לשאלה - מי יזם את העסקת העובד, באופן בו הועסק, יכולה להיות השלכה בעת הכרעה בטענות הקיזוז וההשבה, המועלות על ידי המעסיק.

טענת הנתבעת, כי התובעת היתה בגדר משתתפת חופשית, איננה נכונה. סיווגו של אדם כמשתתף חופשי, נעשה בהתאם להקשר התעשייתי, ובמקרים בהם לא ניתן ליישם את המבחן המעורב, ולא אלה הם פני הדברים בענייננו. (עיין והשווה לע"ע 300274/96 צדקא-מדינת ישראל - גלי צה"ל, וכן בע"ע 300229/96 כהן - "דן" אגודה שיתופית לתחבורה ציבורית בע"מ, פד"ע לז', 817.

34. סיכומו של דבר, נוכח מסקנתנו, כי בין הצדדים התקיימו יחסי עובד ומעביד, יש לבחון, מהן הזכויות להן זכאית התובעת – כעובדת, והאם יש מקום לקזז מהסכומים בגין זכויות אלה, סכומים שקיבלה ביתר מכח סיווגה כעצמאית, וזאת לפי טענת הנתבעת.

השכר הקובע של התובעת ושאלת הקיזוז וההשבה

35. פסקי הדין האחרונים של בית הדין הארצי העוסקים בשאלת קיזוז והשבה, במקרים בהם מוכרים בדיעבד יחסי עובד ומעביד, הינם:

ע"ע 110/10 רפי רופא - מרקם סוכנות לביטוח בע"מ (22.12.11) (להלן - "עניין רופא"); ע"ע 31997-09-10 אמנון רבזין - בנק לאומי לישראל בע"מ (29.3.12) (להלן - "עניין רבזין") וכן בעניין אורי פרייס, שהוזכר לעיל.

36. בעניין רופא, תוך סיכום ההלכה בהתייחס לקביעת שכרו של מועסק לצורך חשוב זכויותיו הסוציאליות, ציין בית הדין, כי:

"זכויותיו הסוציאליות של מועסק המוגדר בדיעבד כעובד תחושבנה לפי השכר החלופי שהיה מקבל אילו היה מוגדר מלכתחילה כעובד..."

בהתייחס לשאלת חישוב השכר החלופי, ההלכה, הינה כי נטל ההוכחה בקשר לכך, מוטל על המעסיק. השכר החלופי נקבע, בהתאם לראיות המובאות לפני בית הדין, אשר עליהן לכלול שכרו של עובד מקביל אשר ביצע עבודה דומה; טבלת שכר בהסכמים קיבוציים רלבנטיים; שכר ראוי לעובד שכיר באותו מעמד עליו ניתן ללמוד ממקורות חיצוניים, שכר חלופי שהוצע לעובד ועוד כיוצ"ב.

נפסק, כי במידה והמעסיק לא עמד בנטל המוטל עליו – זכויותיו של המועסק שהוכר כעובד, תחושבנה לפי התמורה שקיבל כ"עצמאי".

37. בכתבי ההגנה שהגישה הנתבעת, נטען כי התמורה ששולמה לתובעת כקבלן עצמאי, היתה גבוהה מהתמורה שהיתה משולמת לה, לו היתה עובדת.

הנתבעת טענה, כי שכרו של רואה חשבון שכיר (אחרי התמחות), נכון למועד התנהלות התביעה, נע בין 5,000 ₪ ל - 8,000 ₪, עבור משרה מלאה. כלומר, לשיטת הנתבעת, השכר השעתי לו היתה זכאית התובעת לו היתה עובדת שכירה, היה נע בין סך של 26.88 ₪ לסך של 43 ₪.

הנתבעת טענה, כי גם מרצים בקורס הנהלת חשבונות סוג 1 ו-2, מרצים שכירים, משתכרים בסכום של 45 ₪ עד 55 ₪ לשעה בלימודי ערב.

הנתבעת טענה, איפוא, כי השכר השעתי ששולם לתובעת, היה גבוה פי 2.3 לכל הפחות, ופי 3.8 לכל היותר משכרו של רואה חשבון מתחיל.

בטרם נמשיך ונדון בטענות הנתבעת, נבהיר, כי יש הבדל בין שכרו של רואה חשבון לבין שכרו של מרצה, ואיננו מוצאים מקום לעריכת השוואה בין שכרו של מי שעובד בפועל כרואה חשבון (מן הסתם במשרה מלאה), לבין מי שעובד בפועל כמרצה (גם אם השכלתו, הינה תואר בחשבונאות).

38. יצחק לא צרף לתצהירו העתק מתלושי שכר של מרצים שכירים בקורס הנהלת חשבונות או קורס מדופלמים, אלא ביקש להסתמך על תלוש שכרה של הילאנה ממכללת "עתיד" (שהינה מכללה שונה מהנתבעת), לפיו השתכרה סכום של 67 ₪ לשעה, נכון לחודש אפריל 2009.

יצחק העיד על הצעות שהוצעו לתובעת, אולם לא הביא לעדות את אותה עובדת, שלטענתו, הציעה הצעות חילופיות אלה.

כאשר יצחק נשאל, מדוע המכללה בחרה שלא להעיד מרצה שכיר שיעיד על החלופות שהוצעו לו ו/או מדוע לא צרף לתצהירו תלוש שכר של מרצה שכיר, הוא השיב כי:

"לא נתבקשתי להציג את זה, לכן לא צרפתי את זה לחומר הראיות"

(עיין עמ' 21 לפרוטוקול ש' 12-15).

שעה שבהמשך חקירתו הנגדית הודה יצחק כי לא הוצע לתובעת להיות שכירה בתחילת עבודתה במכללה, ולא הובא עד כלשהו שהעיד כי הוצעה לתובעת חלופה כזו, הננו קובעים, כי לפני התובעת לא הועמדו, עובר לתחילת העסקתה, שתי חלופות שונות של העסקה, ובהן שווי שעה שונה להעסקה כקבלן עצמאי, לעומת העסקה כעובד שכיר.

39. רואה החשבון פהד העיד בתצהירו על סכומי ההשתכרות של רואי החשבון העובדים במשרדו בעלי וותק של 3-5 שנים, אולם הוא לא צירף את תלושי השכר לתצהירו.

פהד אישר, כי הסכומים בהם נקב בתצהירו הינם סכומי ברוטו שאינם משקפים עלויות מעסיק (עמ' 14 לפרוטוקול).

כפי שציינו לעיל, איננו סבורים שיש מקום לעריכת השוואה בין רואי חשבון ערטילאיים העובדים ככאלה במשרד מסוים, לבין מרצים בתחום החשבונאות, העובדים על בסיס שכר לשעה.

40. הילאנה, המלמדת במכללה מאז תאריך 23.3.08, כמרצה להנהלת חשבונות סוג 1+2, בנקאות, חשבונאי מדופלם ועוד, העידה בתצהירה, כי נכון למועד הגשת תצהירה, בחודש מאי 2011, התמורה ששולמה לה, במעמד אותו הגדירה כ"פרילנסרית", לשעת לימוד עמדה על סך של 100 ₪. הילאנה העידה, כי לפני כן, התמורה ששולמה עמדה על סך של 80 ₪ לשעה והועלתה לסך של 90 ₪ לשעה.

כמו כן העידה, כי כאשר היא הרצתה במכללת עתיד, שכרה לשעה עמד על סך של 67 ₪. הילאנה צרפה לתצהירה העתק מתלוש שכרה לחודש אפריל 2009.

בחקירתה הנגדית הבהירה הילאנה, כי היא בעלת תואר ראשון בחשבונאות, אך אינה רואת חשבון (לצורך כך, אין די בתואר בחשבונאות, אלא יש צורך לעמוד במבחנים של מועצת רואי החשבון).

עוד הבהירה הילאנה, כי עם תחילת עבודתה במכללה, בשנת 2008, היא הועסקה כשכירה ושכרה השעתי עמד על סך של 80 ₪, סכום אשר היה גבוה יותר מהסכום שהשתכרה במכללת עתיד. יחד עם זאת, עולה במפורש מעדותה, כי שכר זה היה שכר של מרצה מתחיל, ולא של מרצה בעל וותק של שש שנים (עיין עמ' 33, ש' 4 לפרוטוקול).

הילאנה הדגישה, כי במועד מתן עדותה, היא מועסקת במכללה הנתבעת במעמד של עצמאית והתמורה השעתית המשולמת לה, אשר הועלתה משך השנים, הינה תוצאה של משא ומתן שהיא ניהלה.

הילאנה התבקשה להמציא לתיק בית הדין את חוזה העבודה בינה לבין המכללה משנת 2008, כאשר לגבי אותה תקופה היא העידה שהיתה שכירה. בחקירתה הנגדית העידה הילאנה, כי היא שומרת את כל החוזים בקלסר, ואולם חוזה זה לא הומצא לתיק בית הדין (עיין עמ' 33, ש' 6-10 לפרוטוקול, וכן עיין בהחלטה ש' 21 לפרוטוקל).

מעדותה של הילאנה בחקירתה הנגדית, עלה עוד כי החוזים בינה לבין המכללה עליהם היא חתמה, דומים, כאשר המשותף להם הוא שלמרות ששכרה משולם באמצעות תלוש משכורת, היא אינה נחשבת לעובדת.

הילאנה העידה, כי במכללה בצפת בה היא מלמדת, היא משתכרת 90 ₪ לשעה, וכך גם במכללת סכנין.

41. בסיכומיה טענה הנתבעת, כי שכרה החלופי של התובעת לשעה נכון לשנת 2003, היה החלק 186 מתוך שכר חודשי של 8,000 ₪.

לטענת הנתבעת, החל מחודש פברואר 2005, יש להוסיף לשכר האמור 12.5% והחל מחודש יוני 2007 11.11%.

לבית הדין לא ברור, מה עמדת הנתבעת באשר לשכר החלופי של התובעת אותו היה אמורה לקבל עבור קורס מדופלמים.

מכל מקום, הנתבעת ביקשה לבסס טענותיה על עדות פהד ועל עדות הילאנה.

42. לטענת התובעת, היא הוגדרה מלכתחילה כשכירה, קיבלה תלוש שכר, ועל כן יש לחשב את זכויותיה בהתאם לשכר השעתי, כפי שבא לידי ביטוי בתלושי השכר שקיבלה.

התובעת אף טענה, כי אין מקום לקבל את טענות הנתבעת, באשר לשכר החלופי, שכן הנתבעת לא הציגה נתונים על עובד מקביל, העובד אצלה והמעביר את אותם קורסים כמו התובעת, ואשר יש לו את אותו וותק כמו לתובעת.

התובעת אף הדגישה את העדר הרלוונטיות להשוואה לשכרו של רואה חשבון, ואף ציינה, שאם לוקחים רואה חשבון כדוגמא לצורך חישוב השכר החלופי, ניתן בה במידה, לקחת סמנכ"ל כספים בחברה, ולאו דווקא רואה חשבון במשרד רואה חשבון קטן.

התובעת הבהירה, כי לה יש וותק של 15 שנה בהוראה בתחום החשבונאות, בעוד שהילאנה מרצה כשנתיים בלבד, וגם כך לא היה פער ניכר בין שכרה של התובעת בתחילת דרכה במכללה, לבין השכר שהשתכרה הילאנה בתחילת דרכה במכללה אחרת - מכללת עתיד.

התובעת אף הפנתה לדוגמאות שונות המוזכרות בפסיקה, באשר למרצים שלימדו במכללות או במכוני ערב , בוותק ובמעמד כמו שלה, ולטענתה מעיון בפסקי דין המתייחסים למרצים כאלה, עולה כי טווח השתכרותם נע בין סך של 100 ₪ ל-140 ₪ לשעה (עיין ס' 135-127 לסיכומי התובעת).

43. הננו קובעים, כי הנתבעת לא הרימה את הנטל המוטל עליה, שכן לא הוכיחה מה היה שכרה החלופי של התובעת.

בחוזה בין הצדדים לא הוזכר שכר חלופי, דהיינו, לא כתוב מה השכר אותו אמורה לקבל התובעת כעובדת שכירה במקום אותם 80 ₪, שהנתבעת טוענת שקיבלה כקבלן עצמאי.

גם בעת הארכת חוזה ההתקשרות שנעשתה עם התובעת בשנת 2007, בהתייחס לקורס המדופלמים, לא צוין שכר חלופי לשכר השעתי של 125 ₪ ברוטו.

44. אי המצאת תלוש שכר של מרצה שעובד, לגרסת הנתבעת, כעובד שכיר בקורס דומה לקורסים אותם העבירה התובעת ובוותק דומה לזה של התובעת, כאשר יצחק העיד שהמכללה העסיקה, בתקופה הרלוונטית, מרצים שכירים, יש בה כדי לפעול לחובת הנתבעת.

הלכה פסוקה היא כי הימנעות בעל דין מלהציג ראייה שהייתה בהישג ידו ללא טעם מוצדק, מקים את החזקה כי לו הייתה מוצגת הראייה, היה בה כדי לפגוע בבעל הדין שנימנע מהצגתה (עיין ע"א 548/78 שרון נ' לוי, פד"י לה(1), 736, 760).

תמוה בעינינו, שהנתבעת מצאה לנכון להציג תלוש שכר של הילאנה ממכללה אחרת, וכן להעיד את פהד בקשר לשכר המשולם לרואי חשבון במשרד, אך לעומת זאת, לא מצאה לנכון להציג תלוש שכר של מרצים שכירים אצלה.

45. כפי שציינו לעיל, השוואה לשכר של רואה חשבון במשרד, איננה רלוונטית, שכן המדובר במהות עבודה שונה.

גם ההשוואה לשכרה של הילאנה אינה מסייעת לנתבעת, וזאת לאור הפער המשמעותי בין התובעת לבין הילאנה בעניין הוותק, והטענה, שבשנת 2008 השתכרה הילאנה סכום של 80 ₪ לשעה, לא נתמכה בתלושי שכר שאיפשרנו להילאנה ולנתבעת להמציא.

בנסיבות אלה, הננו קובעים, כי לא הוכח שהיה פער משמעותי בין שכרה של התובעת, לאור הוותק שלה בתחילת עבודתה במכללה, לבין השכר שמשולם להילאנה.

46. אשר על כן, זכויותיה של התובעת תחושבנה על פי התמורה שקיבלה בפועל. שכרה האחרון של התובעת עמד על סך של 125 ₪, ועל בסיסו יש לערוך את התחשיבים. (גם הנתבעת בחישוביה החילופיים, בהתייחס לזכאות לפדיון חופשה, התבססה על שכר שעתי של 125 ₪, ולא העלתה טענה או תחשיב, המבוססים על שכר שעתי אחר).

משזו היא מסקנתנו, דין תביעת הנתבעת לקיזוז או להשבה - להידחות, שכן לא הוכח לפנינו שהתובעת קיבלה סכומים ביתר.

זכאות התובעת לזכויות סוציאליות שונות הנתבעות על-ידה:

47. אין מקום לקבלת טענות הנתבעת, שהתמורה שקיבלה התובעת כוללת זכויות סוציאליות שונות.

בהתאם לסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים, התשכ"ד-1964, לא ניתן לכלול את רכיב פיצויי הפיטורים בשכר העבודה ללא אישור ספציפי של שר העבודה.

הנתבעת לא הציגה אישור כאמור המאפשר הכללת סכום הפיצויים בשכרה של התובעת. הנתבעת גם לא טענה כי אישור זה קיים או התבקש על ידה.

בדומה, בהתאם לסעיף 5 חלוק הגנת השכר, התשי"ח-1958, לא ניתן לכלול בשכר העבודה תשלום עבור חופשה ללא אישור ספציפי של שר העבודה. הנתבעת לא טענה שאישור זה קיים, או התבקש על ידה.

48. באשר לטענת הנתבעת ועל פיה יש לדחות את תביעת התובעת בשל חוסר תום לב, מהטעם שהיא חתמה על פיו היא עובדת כקבלן עצמאי, דין טענה זו להידחות.

נפסק, לא אחת, כי הגשת תביעה להכרה במעמד של עובד לאחר שנות התקשרות רבות, לא תחשב, כשלעצמה, כהפרת חובת תום הלב.

בחינת קיומו או העדרו של ת ום לב, נעשית בהקשר של ביצוע קיזוז או השבה, ולא בהקשר של עצם קביעת המעמד, ורק כאשר מוכח השכר החלופי.

זכאות התובעת לפדיון חופשה:

49. התובעת תבעה פדיון חופשה עבור שלושת השנים האחרונות, בצירוף חודשי העבודה של השנה השוטפת, והעמידה תביעתה בגין תקופה זו על 60 ימי חופשה, הגם שלטענתה, היא זכאית ל-102 ימי חופשה, אלא שלגבי חלקם חלה התיישנות.

התובעת תבעה פדיון חופשה על בסיס ערך יום חופשה בתעריף של 213 ₪.

50. הנתבעת בכתב הגנתה טענה, כי אם תדחה תביעתה, ששכר התובעת לשעה כלל גם את הזכויות הסוציאליות, הרי התובעת זכאית לפדיון חופשה עבור שלוש שנים אחרונות, כאשר ערך יום חופשה מחושב לפי תעריף של 375 ₪ (3 שעות בתעריף של 125 ₪ לשעה).

טענת הנתבעת באשר להכללת התשלום עבור חופשה בשכר השעתי, נזנחה על-ידי הנתבעת בסיכומיה.

51. התובעת עבדה כעובדת שעתית והשתכרה בהתאם לשעות העבודה בפועל.

תחשיב החופשה השנתית אמור להתבצע בהתאם לסעיף 3 לחוק חופשה שנתית.

התובעת לא הסבירה, כיצד הגיעה לתחשיב מטעמה.

הנתבעת ערכה תחשיביה, בהתאם להוראות סעיף לחוק חופשה שנתית, אלא שבחישוביה נפלו שתי טעויות.

האחת - התחשיב בוצע רק בהתייחס לשלוש שנים אחרונות, ולא בהתייחס לשלוש שנות עבודה מלאות אחרונות, בצירוף חודשי העבודה בשנת העבודה האחרונה.

בהתאם לע"ע 547/06 משה כהן – ויליאם אנויה (28.10.07), היתה הנתבעת צריכה לחשב את זכאות התובעת לפדיון חופשה, עבור השנים 2007-2009, וכן עבור ששה חודשים בשנת 2010.

הטעות השנייה - הינה, כי בשנת 2010 בה עבדה התובעת כשלושה חודשים, יש לחלק את מספר ימי העבודה בפועל למספר 240.

52. התובעת לא הסבירה את דרך חישוב פדיון החופשה אותו היא תובעת, אולם התובעת לא עבדה בהיקף של משרה מלאה, וגם על פי הטבלאות המפרטות את היקף משרתה, עולה כי עבדה, לכל היותר, 60 שעות חודשיות.

התובעת אף התייחסה לעצמה כעובד, העובד 6 ימים בשבוע.

באשר לערך יום החופשה, קיימת הודאת בעל דין של הנתבעת כי ערך יום זה הינו 375 ₪.

התחשיבים להלן, מבוססים על תחשיבי הנתבעת שיש לראות בהם הודאת בעל דין, בתיקון שתי הטעויות שפורטו לעיל בסעיף 51.

53. התובעת זכאית לפדיון חופשה, כפי שיפורט להלן:

אשר לשנת 2010 - התובעת עבדה 22 ימים, והיא זכאית ל-1.9 ימי חופשה

(22/240 X 21).

אשר לשנת 2009 - התובעת עבדה 122 ימים, ובנוסף לכך, שולם לה שכר עבור 4 ימי מחלה (אשר גם עבורם היא זכאית לצבירת חופשה, בהתאם לעס"ק 68/09 ההסתדרות העובדים הכללית החדשה – אלביט (29.11.12).

לכן, יש לקחת בחשבון 126 ימי עבודה, והתובעת תהא זכאית ל-11.34 ימי חופשה.

אשר לשנת 2008 - התובעת עבדה 173 ימים (יש לקחת בחשבון גם ימי עבודה בחודש 5/08, אשר צורפו לתלוש שכר של חודש 6/08), והיא זכאית ל-13.84 ימי חופשה.

אשר לשנת 2007 - התובעת עבדה 148 ימים, ולכן היא זכאית ל- 7.4 ימי חופש

(148/200 X 10).

אין בתיק בית הדין את תלושי שכרה של התובעת לחודשים מרץ עד מאי לשנה זו, אך לא ברור, אם הדבר נבע מטעות או מפני שהתובעת לא עבדה בחודשים אלה).

בסך הכל זכאות התובעת הינה ל-34 ימי חופשה (חלק מיום חופשה לא מובא במניין, לפי הוראות החוק, ועל כן, הסכום עוגל ל-34 ימים

אשר על כן, זכאית התובעת לסכום של 12,750 ₪, בגין פדיון חופשה, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2010.

פדיון דמי הבראה:

54. לטענת התובעת בגין כל תקופת העסקתה היא זכאית לתשלום עבור 40 ימי הבראה בסך של 3,143 ₪.

בסיכומיה הבהירה התובעת, כי היא תובעת עבור כל התקופה, ולא רק עבור שנתיים אחרונות, מאחר והתביעה הוגשה, כאשר עדיין התקיימו יחסי עובד ומעביד, ועל כן, אין המדובר בפדיון בתום קיומם של יחסים אלה.

באשר לטענת הנתבעת, כי דמי ההבראה היו כלולים בשכר, טענה התובעת, כי אכן הכללה כזו אפשרית, אולם עליה להיעשות מראש ובהסכמת הצדדים.

הנתבעת טענה, כי תשלום דמי ההבראה נכלל בשכר, ולחילופין, כי הזכאות בהתאם לצו ההרחבה, הינה לשנתיים אחרונות בלבד.

55. משקבענו, כי הצדדים נהגו לאורך כל תקופת העבודה, בהתאם להסכם שנחתם בשנת 2003, ובמסגרת הסכם זה והתנהלות הצדדים בפועל, כלל השכר גם מרכיב של דמי הבראה, אשר אין מניעה חוקית לכלול אותו בשכר (השכר עלה משמעותית על שכר המינימום במשק), יש לקבוע, כי התובעת אינה זכאית, בנוסף ובנפרד, לתשלום עבור דמי הבראה ( עיין דב"ע ש"ן/1-7 אליקים הדי - אוריינט קולור תעשיות צילום בע"מ, פד"ע כג', 45; ע"ע 228/08 דפנה אקרמן - אמאב צעצועים בע"מ).

קרן פנסיה:

56. לטענת התובעת היא זכאית לפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בהתאם לצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, ובהתאם לשיעורים המפורטים בצו, ובהפחתת הסכום של 406 ₪, שהפרישה לזכותה הנתבעת.

התובעת תבעה סך של 1,514 ₪, כפיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה.

57. הנתבעת בתחשיבה לא חלקה על הסכום הנתבע ברכיב זה.

58. אשר על כן, תשלם הנתבעת לתובעת פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך של 1,514 ₪, בצירוף הפרשי הצמדה וריבית החל מתאריך 1.8.2009, ועד התשלום המלא בפועל (בחודש 8/09 החלה הנתבעת להפריש עבור התובעת לקרן פנסיה).

ניכויי שכר:

59. לטענת התובעת, במהלך תקופת עבודתה קיזזה הנתבעת משכרה סכום מצטבר בסכום של 2,688 ₪, עבור "קרן רווחה" וסך של 39 ₪, בגין הרכיב המכונה "השת. מסיבה".

הקיזוזים מעוגנים בחוזה העסקה שנחתם בין הצדדים, אשר בו מאוזכרת הורדת שכר לקרן רווחה לעובדים. בהסכם אף מובהר, כי מטרת הקרן, הינה מימון מתנות לחגים, נופש, מסיבות ופעולות רווחה שונות.

התובעת לא הכחישה עובדתית את טענות הנתבעת, ולא סתרה את עדותו של יצחק, ועל פיה היא קיבלה, כמו גם יתר המרצים, מתנות לחג באמצעות תלושים - בראש השנה ובפסח, וכן השתתפה במסיבות ובשני סופי שבוע במלון קרלטון ובמלון דוד המלך בת"א.

בנסיבות אלה, כאשר התובעת חתמה על ההסכם, והצדדים פעלו על פיו במשך השנים, וכאשר התובעת נהנתה ממתנות חגים ומפעולות רווחה שונות, דין תביעת התובעת ברכיב זה - להידחות.

הסיבות לשינוי בהיקף משרתה של התובעת בתקופה בה קיבלה טיפולי פוריות ובתקופת הריונה וכן השלכות השינוי על זכאות התובעת לפיצוי:

60. התובעת טוענת, כי בשנים 2007 ו-2008 היא הועסקה בהיקף משרה שנע בין 50 שעות ל-60 שעות לחודש, בעוד שבחודש 5/2009 היא הועסקה בהיקף משרה של 38 שעות חודשיות, ובחודש 6/2009 היא הועסקה 45 שעות חודשיות, ובחודש 7/2009 – 37.5 שעות חודשיות.

התובעת טוענת, כי עוד לפני חודש 5/2009 היא הודיעה לקרן על כך שהיא אמורה להתחיל טיפולי פוריות, וקרן היתה מעודכנת בקבלת הטיפולים, מתחילתם, ובמהלך קבלת טיפולים אלה, נפגע היקף משרתה.

עוד ובנוסף טוענת התובעת, כי היא הרתה בסוף חודש 7/2009, ולאחר מכן, המשיכה צמצום בהיקף משרתה, והיא עבדה 23.5 שעות לחודש, בחודשים 8/2009 ו-9/2009.

התובעת אף טוענת, כי סירובה לחתום על החוזה, לא החל בשנת 2009, אלא שקודם לכן לא חל שינוי כלשהו בהיקף משרתה, בעוד שבשנת 2009, בתקופת קבלת טיפולי הפוריות וההיריון, נפגע היקף עבודתה.

מהאישור שצרפה התובעת, עולה שהיא קיבלה טיפולי פוריות בחודשים 5/2009 ו-6/2009, וכי בתאריך 18.11.2009 היא היתה בשבוע ה-20 להיריונה.

61. הנתבעת טוענת, כי אין קשר כלשהו בין היקף משרתה של התובעת לבין טיפולי הפוריות אותם עברה והיותה בהריון.

לטענת הנתבעת היקף משרתה של התובעת לא היה קבוע, אלא השתנה בהתאם לקורסים אותם לימדה - קורסים אשר פתיחתם היתה מותנית ברישום מספר מספיק של תלמידים.

באשר לחודשים אוגוסט וספטמבר 2009, נטען על ידי הנתבעת, כי המדובר בחודשי הקיץ ובחודש חגים, חודשים בהם, ממילא, שעות הלימוד מצומצמות.

הנתבעת הוסיפה וטענה, כי תלמידים לא נרשמו לקורסים אותם לימדה התובעת, בשל תלונות על תפקודה של התובעת, ודרשו מהנתבעת, שמרצה אחר ילמד במקום התובעת.

לטענת הנתבעת, התובעת הגדילה, על דעת עצמה, את כמות השיעורים השבועיים בקורס מדופלמים ובמקום שני מפגשים בשבוע, היא קיימה שלושה מפגשים; קיצרה את זמן השיעור, כך שהוא עמד על שעה וחצי במקום שלוש שעות; העבירה חומר לימודי שגוי; השתלחה בעובדי משרד התמ"ת; התעמרה בתלמידים שהתלוננו עליה; הנהיגה אווירת לימודים לא ראויה כאשר השיבה במהלך השיעורים לשיחות פרטיות בטלפון הסלולרי, ניהלה שיחות חולין עם התלמידים, לרבות בענייניה האישיים; וסרבה להחתים את זמני הגעתה ויציאתה מהמכללה בשעון הנוכחות הדיגטילי.

הנתבעת אישרה, כי היא ביקשה להחתים את התובעת על חוזה עבודה, אך זאת כפי שהיא נהגה עם שאר המרצים, וללא קשר לטיפולי הפוריות אותם עברה, כמו גם להריונה.

בנוסף טענה הנתבעת כי, ככל הנראה, התובעת מטעמיה לא היתה מעוניינת להמשיך וללמד במכללה וביקשה להציב מכשולים להמשך ההתקשרות בין הצדדים.

לתמיכה בגרסתה, בנוסף לעדויותיהם של יצחק וקרן, צרפה הנתבעת טבלה המשקפת את כל הקורסים להנהלת חשבונות שנפתחו במכללה, בסניפיה השונים (נספח ו' לתצהיר יצחק), מכתבי תלונה של תלמידים על התנהלותה של התובעת וחוות דעת של הסמנכ"ל הפדגוגי, הרכזת הפדגוגית והיועצת המשפטית של המכללה בנושא (נספחים ז'-י' לתצהירו של יצחק).

62. התובעת העידה בתצהירה, כי מעולם לא הגדילה על דעת עצמה את מספר המפגשים השבועי ולא קיצרה את זמני השיעור. התובעת הבהירה, כי לעיתים רחוקות כאשר היה צורך לקיים מפגש שבועי נוסף, נעשה הדבר בידיעתה ובהסכמתה של המנהלת הפדגוגית.

התובעת הוסיפה בהקשר זה, כי שעה שעל פי הנחיותיו של יצחק במכתבו מיום 13.10.09, נקבע כי היא תלמד שלוש פעמים בשבוע, טענת הנתבעת בדבר הגדלת מספר השיעורים שהיה עליה להעביר משני שיעורים לשלושה, תמוהה.

בעניין קיצור משך השיעור טענה התובעת, כי הדבר נעשה לבקשת התלמידים, וזאת כאשר הם ויתרו על הפסקתם.

התובעת הכחישה את יתר טענות הנתבעת בדבר ליקויים בהתנהלותה ובתפקודה וטענה, כי אחוז גבוה מתלמידיה עבר בהצלחה את הבחינות

באשר לשימוש בטלפון נייד במהלך השיעורים, הסבירה התובעת, כי הדבר נעשה בידיעת הממונים עליה, מהטעם שבעלה היה מאושפז בבית החולים בשל מחלת הסרטן בה לקה, והמדובר בפעמים ספורות בלבד, בהן נאלצה התובעת להשיב לטלפון בעת השיעור.

לטענת התובעת, גם התלמידים היו מודעים לסיבה בגינה השיבה לטלפון.

התובעת טוענת, כי טענות הנתבעת כלפיה בהקשר זה, הינן בגדר התנהלות צינית.

63. כעולה מחומר הראיות שלפנינו, הנתבעת לא פגעה בהיקף משרתה של התובעת בשל טיפולי הפוריות אותם עברה בחודשים מאי-יולי 2009.

לעומת זאת, מחודש אוגוסט 2009 ועד סיום עבודתה של התובעת, הנתבעת פגעה בהיקף משרתה של התובעת למרות שהיא היתה בהריון וזאת ללא קבלת אישור הממונה על חוק עבודת נשים (ודוק, החשיבות הינה לעצם הפגיעה בהיקף המשרה, גם אם הפגיעה אינה קשורה להריון, והנתבעת היתה מחויבת לפנות לקבל אישור להפחתת היקף המשרה).

64. השינוי בהיקף המשרה במהלך טיפולי הפוריות -

עיון בטבלה עליה מסתמכת התובעת בסעיף 44 לתצהירה, מלמד, כי ממוצע שעות העסקתה בשנים 2007 ו- 2008 עמד על כ- 60 שעות.

אולם, גם בשנים אלה היו חודשים בהם התובעת עבדה כ- 40 שעות.

בנוסף, עולה כי בחודש דצמבר 2008, עבדה התובעת 43 שעות חודשיות; בחודש ינואר 2009 היא עבדה 51 שעות; בחודשים פברואר ומרץ 2009 היא עבדה 48 שעות; בחודש אפריל היא עבדה 39 שעות.

היינו, מאז חודש דצמבר 2008 ועד חודש יולי 2009, היקף משרתה של התובעת הצטמצם ועמד על כ - 40 שעות.

מכאן - שהטענה לפיה, דווקא בחודש מאי 2009, בו התובעת עבדה 38 שעות, החלה הנתבעת "לקצץ" בהיקף העסקתה, מאחר והתובעת לא עבדה 60 שעות חודשיות - אינה מדויקת.

כמפורט לעיל, כבר מחודש דצמבר 2008, תקופה לא מבוטלת לפני שההתובעת החלה בטיפולי הפוריות, היקף משרתה עמד על כ- 40 שעות, ולא על 60 שעות.

על כך יש להוסיף, כי לבית הדין לא ברור, באיזה תאריך במדויק, לשיטת התובעת עצמה, היא הודיעה לקרן על טיפולי הפוריות אותם עברה ו/או האם היא נעדרה בגין טיפולים.

ודוק: על פי סעיף 7(ג)(4) לחוק עבודת נשים, עובדת רשאית להיעדר מעבודתה בתקופה שבה היא עוברת טיפולי פוריות אם אישר הרופא המטפל בכתב כי הטיפול מחייב זאת ובמידה ואישר, ובכפוף להודעה מראש למעביד.

האישור הרפואי אותו צרפה התובעת באשר להיותה בהיריון ובאשר לכך שעברה טיפולי הפוריות (נספח ב' לכתב התביעה), הינו אישור מתאריך 18.11.2009.

לא צורף אישור כלשהו שניתן לתובעת בחודשים הרלוונטים בהם עברה טיפולי פוריות, ואין באישור שצורף כדי להוכיח, שהתובעת נאלצה להעדר בשל טיפולי הפוריות ועדכנה בעניין את קרן.

קרן בתצהירה העידה, כי נודע לה בשיחה אקראית עם התובעת, על כך שהתובעת עברה טיפולי פוריות, וכן אישרה כי בעת שהתובעת עברה טיפולים אלה וכן בעת ההיריון, שונו מועדי ההרצאות בהתאם לנוחות התובעת (סעיף 5 לתצהיר קרן).

מסעיף 5 לתצהיר קרן עולה, בבירור, כי קרן היתה מודעת לכך שהתובעת עברה טיפולי פוריות, אולם לא ברור, ממתי.

לא התרשמנו, לאחר שמיעת עדויות הצדדים, כי הנתבעת פגעה בהיקף משרתה של התובעת בשל טיפולי הפוריות.

קרן לא נחקרה בחקירתה הנגדית על המועד שבו נודע לה על טיפולי הפוריות, ולא ניתן לראות קוראלציה כלשהי בין המועד בו, לכאורה (ולו לגרסת התובעת), נודע לקרן על טיפולי הפוריות, לבין הפחתה בהיקף משרתה של התובעת.

כפי שציינו לעיל, היקף משרתה של התובעת, מאז חודש 12/2008, היה כ-40 שעות חודשיות.

65. עוד נציין, שהצמצום בהיקף משרתה של התובעת מאז חודש ינואר 2009, נבע מכך, שממועד זה התובעת לא לימדה במקביל קורס מדופלמים וקורס בהנהלת חשבונות, כפי שהיה עובר למועד זה.

הוכח לפנינו, כי היקף משרתה של התובעת היה כפוף לקורסים בהנהלת חשבונות 1 ו-2 וקורס מדופלמים אשר נלמדו במכללה, כאשר הנתבעת לא התחייבה להיקף שעות חודשיות קבוע.

מתלושי השכר של התובעת עולה, כי מאז חודש ינואר 2009 התובעת לימדה בקורס מדופלמים בלבד, בעוד שעד למועד זה היא לימדה במקביל גם בקורס הנהלת חשבונות 1 ו-2, וזו הסיבה שהיקף משרתה עמד על כ- 40 שעות, שהינו היקף נמוך מהתקופה הקודמת בה לימדה שני קורסים במקביל.

התובעת אף לא טוענת שבחודש 1/2009 היא עברה טיפולי פוריות, ועובדתית, עולה מחומר הראיות, כי אותה עת התובעת טרם החלה בטיפולים אלה.

השינוי בהיקף משרתה של התובעת מחודש אוגוסט 2009:

66. השאלה הבאה שיש לבדוק, הינה, האם בחודשים אוגוסט 2009 ועד מרץ 2010, החודש האחרון בו לימדה התובעת במכללה, פגעה הנתבעת בהיקף משרתה של התובעת, והאם הפגיעה היתה עקב הריונה.

67. לגרסת התובעת, הפגיעה בהיקף משרתה החמירה לאחר שהודיעה שהיא בהיריון.

כראייה לכך הפנתה התובעת לטבלה שערכה ולתלושי שכרה לפיהם בחודשים אוגוסט וספטמבר 2009, היא עבדה 23.5 שעות בכל חודש, בחודשים נובמבר ודצמבר היא עבדה 9 שעות בכל חודש, בחודש ינואר 2010 היא עבדה 23 שעות חודשיות, בחודש פברואר 2010 היא עבדה 29 שעות ובחודש מרץ 19 שעות (בחודש אוקטובר 2009 התובעת לא לימדה עקב מחלה).

68. לגרסת הנתבעת, השינוי בהיקף משרתה של התובעת נבע, מכך שלא נפתחו קורסים נוספים בהם התובעת לימדה, וזאת מהטעם שהתלמידים לא היו שבעי רצון מהתובעת ולא נרשמו לקורסים אותם היא נהגה ללמד.

69. לאור הנתונים כפי שהוצגו לפנינו, הגענו למסקנה, שמאז חודש אוגוסט 2009 ועד לסיום עבודתה של התובעת, אכן צומצם היקף משרתה של התובעת.

צמצום זה לא היה קשור בהכרח להיותה של התובעת בהיריון, אלא בעיקר בשל סירובה של התובעת לחתום על הסכם עבודה ודרישתה לתשלום זכויות שונות כעובדת, זכויות אותן לא קיבלה קודם לכן.

70. התובעת הודיעה לנתבעת באמצעות מייל ששלחה בתאריך 23.9.09, על היותה בהיריון. הודעה זו, נשלחה במהלך ההתכתבויות בין השניים בנושא החתימה על הסכם העבודה ולאחר שהתובעת סרבה לחתום על ההסכם.

במייל זה הודיעה התובעת ליצחק כי היא נמצאת בחודש השלישי + להריונה וקרן מודעת מזה מספר חודשים לעובדה כי היא עברה טיפולי פוריות.

לא שוכנענו, שבטרם משלוח המייל מיום 23.9.09, הודיעה התובעת למאן דהוא מטעם הנתבעת על היותה בהריון.

במייל ששלחה התובעת, היא הזכירה שקרן ידעה על טיפולי ההפריה, אולם אף התובעת במייל אינה טוענת, כי קרן ידעה שהיא בהיריון.

סביר להניח, שהתובעת גם לא סיפרה, על היותה בהיריון לפני החודש השלישי להריונה.

71. הפניה לתובעת בדרישה לחתום על הסכם עבודה, וסירובה של התובעת לעשות כן, היו עוד בטרם הודיעה התובעת על הריונה. עניין זה עולה אף מההתכתבויות שבין הצדדים.

התובעת התייחסה לדרישת החתימה על ההסכם, כדרישה המהווה הרעה בתנאי עבודתה, וזאת מן הטעם שהיא הוגדרה כקבלן עצמאי.

על רקע סירוב זה הודיע דן היימן - הסמנכ"ל הפדגוגי של הנתבעת, לתובעת במייל מיום 23.9.09, כי עד לבירור נושא החתימה על הסכם העבודה, היא לא תרצה במכללה, ויצחק במייל מאותו מועד הבהיר, כי חתימה על הסכם העבודה הינה חובה אותה יש להסדיר והמשך העסקתה מחייבת חתימה על ההסכם. במייל מחודש אוקטובר 2009 חזר יצחק מעמדתו והודיע לתובעת כי החתימה על ההסכם הינה הכרחית אך אינה תנאי להמשך העסקתה.

בפועל, התובעת לא הפסיקה ללמד בחודש ספטמבר. בחודש אוקטובר התובעת לא עבדה עקב מחלה ובחודשים נובמבר ודצמבר 2009, התובעת לימדה מספר שעות מצומצם (9 שעות חודשיות).

72. טענתה של התובעת לפיה היה בחתימתה על ההסכם כדי להרע את תנאי עבודתהף אינה נכונה, משום שכבר בחוזה עליו חתמה עם תחילת עבודתה אצל הנתבעת היא הוגדרה במעמד עצמאי ולא שולמו לה משך כל תקופת העסקתה זכויות סוציאליות להן זכאי עובד.

נראה, כי בשלב זה, ביקשה התובעת לעמוד על זכויותיה כעובדת, מטעמים שונים (אולי גם בגלל הריונה), זכויות עליהן לא עמדה, עד אותו שלב, ומכאן נבע סירובה לחתום על ההסכם.

לא שוכנענו כי במהלך שנות עבודתה של התובעת אצל הנתבעת, נעשו גם קודם לשנת 2009, ניסיונות להחתימה על הסכם, מעבר להסכם הראשון שנחתם בשנת 2003, והיא סירבה.

בין כך ובין אחרת, הוכח שבפועל, נהגו הצדדים, גם לאחר שנת 2003, על פי ההסכם שנחתם לששה חודשים ראשונים, וזאת במהלך כל תקופת העסקתה של התובעת, בכל הקשור לאופן ולמתכונת העסקת התובעת.

טענת התובעת לפיה במהלך שנות עבודתה היא פנתה ליצחק וביקשה ממנו לשלם לה זכויות להן היא זכאית כעובדת, נטענה בשפה רפה ולא הוכחה. במהלך שנות עבודתה, התובעת לא שהתה בחופשה בתשלום ולא שולמו לה דמי הבראה.

במהלך שנות העסקתה, התובעת לא עמדה על תשלום זכויותיה כעובדת, גם אם לשיטתה היא היתה זכאית לתשלומן.

73. מחומר הראיות עולה, שבמהלך שנת 2009, הציע יצחק לתובעת לעבוד כעובדת שכירה בשכר של 5,000 ש"ח לחודש, בתפקיד המשלב הוראה ושיווק (עיין סעיף 27 לסיכומי התובעת ונספח ו1 לתצהירו של יצחק).

במכתב מיום 30.9.09 אשר מוען ליצחק, ונחתם על ידי מר היימן והתובעת (נספח ו1 לתצהירו של יצחק), הועלה על הכתב מתווה בהתייחס לאופן העסקתה של התובעת כשכירה. לא ברור לבית הדין מה היתה הסיבה, אשר בסופו של יום, לא יושם מתווה זה (ויתכן שהתובעת לא היתה מעוניינת לעבוד בשיווק, אלא רק בהוראה).

עם זאת, יש בכך לתמוך בגרסת הנתבעת, לפיה הנתבעת החליטה על ריענון הסכמי העבודה והחתמת המרצים על הסכמים. עוד עולה, שבטרם נתבקשה התובעת לחתום על הסכם "קבלני", ביקש יצחק להחתימה על הסכם מסוג שונה.

74. העובדה כי המחלוקות בנושא חתימת הסכם העבודה, החלו בחודשים אוגוסט וספטמבר 2009, והעובדה כי ההפחתה בהיקף משרתה של התובעת ראשיתה בחודש אוגוסט 2009, עוד טרם נודע ליצחק ולמכללה על הריונה של התובעת, יש בהן להחליש את גרסתה של התובעת לפיה ההפחתה בשעות הלימוד נעשו בשל ההריון.

75. עוד עלה מהעדויות, כי ההפחתה בהיקף משרתה של התובעת החל מחודש אוגוסט 2009, היתה תוצאה של החלטת הנתבעת, לפיה מחודש אוגוסט 2009 התובעת לימדה פעמיים בשבוע, שלוש שעות בכל פעם (היקף משרה של כ -24 שעות), בעוד שעובר למועד זה, מחודש ינואר 2009 ועד חודש יולי 2009, התובעת לימדה שלוש פעמים בשבוע, שלוש שעות בכל פעם (היקף משרה של כ- 40 שעות).

לטענת הנתבעת, השינוי בהיקף המשרה של התובעת, הינו בגין התנהלות התובעת והעדר הרשמה של תלמידים לקורסים אותם התובעת מלמדת, וכן מהטעם שלא ניתן היה לשבץ את התובעת בקורס חשבונאות בסניף הקריות, קורס אותו העביר מר איתן כהן.

לא שוכנענו, כי יש ממש בטענות הנתבעת, באשר לשינוי בהיקף המשרה, ומכל מקום, שינוי היקף משרה - כאשר המדובר בעובדת בהיריון, גם אם השינוי אינו קשור בהיריון - דורש אישור של הממונה על חוק עבודת נשים.

76. באשר לליקויים בגרסת הנתבעת, בכל הקשור בנימוקים להפחתת היקף המשרה, נפרט להלן:

בעדותה של קרן, בחקירתה הנגדית, היא העלתה טענה חדשה ושונה מהטענות שפורטו בכתב ההגנה, בהתייחס לסיבה בגינה צומצם היקף משרתה של התובעת. קרן טענה, כי הנתבעת החליטה על צימצום ימי הלימוד השבועיים של התובעת, לאחר שהתברר לה, שמכסת השעות שהוקצבה לקורס מדופלמים, היתה בחריגה, ועד לחודש יולי 2009, נלמדו יותר שעות מהמתוכנן - עיין עמ' 42 לפרוטקול:

"ש. היא לימדה פעמיים בשבוע תמיד?

ת. היא כן לימדה פעמיים בשבוע. לפעמים היא היתה משנה ימים כי היא היתה בהריון ולפעמים היא לא יכלה להגיע אן שהשיעורים בוטלו חצי שעה לפני השיעור, או שהתלמידים לא היו מגיעים. מבחינת המכללה היא היתה צריכה ללמד פעמיים בשבוע, שלוש שעות בכל פעם. אחר כך, לקראת סוף הקורס, ביקשנו ללמד פעם בשבוע. יש מכסת שעות לכל קורס וקורס ואנחנו ראינו שזה עומד לחרוג ממספר שעות הקורס אז ביקשנו ממנה ללמד פחות.

ש. למרות זאת אמרתם לה לצמצם לפעם בשבוע?

ת. עיגלנו את זה לארבע שעות אם אני לא טועה. היא לא דיווחה שהיא עשתה רק שעה וחצי במקום שלוש שעות. רק אחר כך גילינו את זה, מתלונות של תלמידים.

...

ש. יכול להיות שבחצי שנה אחרונה שלה לפני הלידה אמרתם לה לרדת לפעם בשבוע?

ת. אני לא זוכרת כמה בדיוק לפני הלידה שלה.

ש. הקורס לוקח 10 חודשים, בחודשיים האחרונים לימד ניזר, נשארו 8 חודשים. מתי בחודשים האלה אמרתם לה לרדת לפעם בשבוע?

ת. חודשיים שלושה לפני חופשת הלידה. ראינו לפי מכסת השעות, לפי הדו"חות שהיא היתה מעבירה לו בסוף כל חודש.."

טענת הנתבעת על פיה התובעת הוסיפה, על דעת עצמה, יום לימודים נוסף בשבוע, אינה מקובלת עלינו.

הטענה אינה עולה בקנה אחד עם הודעת המייל של מר היימן לתובעת מתאריך 16.9.09, לפיה מקסימום שעות הלימוד השבועיות הינו תשע שעות וכן עם הודעת המייל של יצחק לתובעת מתאריך 13.10.09, לפיה התובעת תלמד שלוש פעמים בשבוע, שני נושאים, כאשר כל שיעור הינו בן שלוש שעות.

כמו כן, טענה זו של הנתבעת אינה מתיישבת עם חובותיה של התובעת לפי הנספח להסכם מתאריך 3.6.07, בדבר העברת דו"חות נוכחות של התלמידים, תוכן השיעור ודו"חות נוכחות של התובעת עצמה בהתאם להם גם שולם שכרה. לכן, אין זה סביר, כי התובעת הוסיפה, על דעת עצמה, וללא ידיעתה של הנתבעת שיעור נוסף.

לאור האמור, לא רק שהשינוי בגרסתה של הנתבעת, יש בו כדי להחליש את גרסתה המקורית, אלא שלא השתכנענו, שהסיבה להפחתה בהיקף משרתה של התובעת מחודש אוגוסט 2009, היתה "החריגה" שהתגלתה בשעות הלימוד. מעדותה של קרן עולה, באופן ברור, כי היוזמה להפחתת היקף המשרה של התובעת, היתה של הנתבעת.

78. לא שוכנענו, כי הסיבה להפחתה בהיקף משרתה של התובעת, היתה נעוצה בהתנהלותה ובתלונות התלמידים בהתייחס לתובעת.

מחומר הראיות עולה שהסיבה לתלונות התלמידים היתה שיעורים שלא התקיימו כסדרם.

אי קיום השיעורים כסדרם בחודשים אוקטובר עד דצמבר 2009, מקורו, דווקא, בהתנהלות הנתבעת שפגעה בהיקף משרתה של התובעת מטעמיה וטענה לפני התלמידים, שהתובעת חולה, ולכן היא לא מגיעה לשיעורים.

בחודשים נובמבר ודצמבר 2009, הסיבה לאי הגעת התובעת היתה צמצום מספר השיעורים, בעוד שרק בחודש אוקטובר 2009, הסיבה לאי הגעת התובעת היתה מחלה.

79. מסקנתנו זו מבוססת בעיקרה על עדותה של נדין, עדת התובעת, שהיתה אחת מבין 13 התלמידים שחתמו על מכתב התלונה שנמסר למכללה וכן נדין חתומה על מכתב תלונה נוסף, שהוגש על-ידה למכללה (עיין נספחים ז' וז'1 לתצהירו של יצחק).

במכתב התלונה של נדין, שאינו נושא תאריך כתיבתו, מפורט כי קודם לכתיבתו, קיבלה נדין הודעה מהמכללה באשר לחידוש הלימודים במסגרת של פעם בשבוע למשך שלוש שעות, במקום המסגרת הקודמת שהיתה יומיים בשבוע - שלוש שעות, בכל פעם.

נדין, אף הלינה על כך, כי במכתב המכללה צוין, שהחל מחודש ינואר 2010, יתווסף יום לימודים נוסף כל שבוע, אך לא צוין באיזה מימי השבוע התקיים יום הלימודים, וזאת מבלי לתאם עם התלמידים את השינויים, ומבלי להתחשב בהם.

נדין התרעמה על השינויים במועדי הקורסים, שכן שינוי היום בשבוע פוגע בה, מאחר והיא תכננה את עבודתה, בהתאם להבטחה שהקורס יתקיים בימי ו', בעוד שכעת הודע לה על השינוי ועל העברת הקורס לימי ג' בשבוע.

עוד ובנוסף הלינה נדין על משך הקורס שחרג מהסיכום הראשוני.

באשר לתובעת הלינה נדין, כי היא דיברה עם טלפון נייד במהלך השיעור, וכי בשיעורים היא פתרה עם התלמידים את שיעורי הבית.

למרות שבמכתבי התלונה לא צויינו תאריכים, נראה כי אלה נכתבו בחודש נובמבר 2009, או בסמוך לכך.

בעדותה הסבירה נדין, כי מכתבי התלונה נכתבו בשל שיעור בקורס מדופלמים שבוטל בחודש ספטמבר 2009, מבלי שלתלמידים ניתנה הודעה מראש, והם הגיעו לשווא.

מעדות נדין עולה, כי היוזמה למכתב התלונה באה מצדם של מר היימן ושל קרן, אשר הודיעו לתלמידים, כי אם אלה יעבירו לידיהם מכתב תלונה אודות התנהלות התובעת, יפעל יצחק להחלפתה.

עוד ובנוסף העידה נדין, כי גם עובר לחודש ספטמבר 2009 וגם לאחר מכן, בוטלו שיעורים רבים, ונימוק המכללה היה שהתובעת חולה.

מאחר ומועד בחינת מועצת רואי החשבון התקרב, והתלמידים חששו כי לא יעמדו במטלה של השלמת כל החומר לבחינה, הם פעלו בהתאם לדרישתם של מר היימן וקרן, ושלחו מכתב תלונה.

נדין אף הוסיפה והעידה בתצהיר, כי כשנה לפני מועד מכתב התלונה, נודע לה ולתלמידים הנוספים על הכוונה לפטר את התובעת, והיא זו שביקשה שהתובעת תשאר בתפקידה כמרצה, מאחר והתובעת היתה הגורם שהשפיע על החלטתה להירשם ללימודים, דווקא במכללה - הנתבעת.

מחקירתה הנגדית של נדין, עולה שהסיבה להגשת מכתב התלונה, היתה התחושה של העדר תמורה ראויה לעלות הקורס, מאחר והשיעורים לא התקיימו כסדרם.

נדין אף ציינה, כי התובעת השיבה לעיתים לטלפון הנייד במהלך השיעור, ורק בדיעבד נודע לה, שהסיבה לכך היתה מחלת בעלה.

עוד הוסיפה נדין והעידה, כי את הנושא האחרון שהעבירה התובעת בקורס המדופלמים, היא למדה שנית במכללה אחרת, וכי היא סבורה ששיטת הלימוד שם היתה טובה יותר.

יחד עם זאת בהתייחס למבחנים במהלך שנת הלימודים בה למדה אצל הנתבעת, העידה נדין, כי הצליחה במבחנים בזכות התובעת.

בקשר למכתב התלונה עליו חתמה עם עוד 12 תלמידים טענה נדין, כי היא לא קראה אותו עד סופו, אלא חתמה עליו, כדי שהנתבעת תדאג לכך שההשיעורים יועברו באופן סדיר. נדין הוסיפה עוד כי מי שכתבה את המכתב היתה תלמידה אשר לא עברה את המבחנים.

(עיין עמ' 3 ו 4 לפרוטוקול).

80. מעדות נדין כמכלול עולה, שתלונתה נכתבה בעיקר עקב העובדה, שהשיעורים בקורס שהתובעת העבירה, לא התקיימו באופן סדיר.

הסיבה לכך, כפי שפרטנו לעיל, היתה קשורה, דווקא, בהתנהלות הנתבעת, שהחליטה על צמצום מספר השיעורים בשל המחלוקות בינה ובין התובעת, באשר לאופן העסקת התובעת, ודרישותיה של התובעת לתשלום זכויותיה כעובדת.

בהקשר לעדות נדין בסעיף 10 לתצהירה (ת/1), על הכוונה לפטר את התובעת עוד במהלך שנת 2008, נציין, כי דווקא עדות זו יש בה כדי לתמוך בגרסת הנתבעת, שחילוקי הדעות וצמצום המשרה אינם קשורים להיריון, אלא לסיבות אחרות (שהרי בשנת 2008, התובעת לא היתה בהריון, ואף לא בטיפולי פוריות).

הננו סבורים, כי לו היתה התובעת מסבירה לתלמידים את הסיבה לכך שהיא מוצאת לנכון להשאיר את הטלפון הנייד פתוח במהלך השיעורים, עקב אשפוז בעלה בבית החולים, לא היה מי מבין התלמידים מתרעם על כך.

ככל הנראה, התובעת לא נתנה לתלמידים הסבר מניח את הדעת, באשר לשיחותיה במהלך השיעורים, אם כי עולה מהעדויות, שאין המדובר במקרים רבים.

בין כך ובין אחרת, לא זו הסיבה לצמצום היקף משרתה של התובעת.

אל מול עדותה של נדין, שהובאה כעדת התובעת, לא הביאה הנתבעת תלמיד אחר כלשהו, כדי להעיד על הסיבות לכתיבת המכתב.

81. התובעת לימדה במכללה שש שנים, בלא תלונה כלשהי, והמכתבים והתלונות

החלו בעיתוי בו היתה מחלוקת בין התובעת לנתבעת, באשר לאופן העסקתה ובאשר לחתימה על ההסכם.

עיתוי המכתבים, כמו גם אי הבאת תלמיד אחר כלשהו, אל מול עדותה של נדין, מחזק את התרשמותינו, שהתלונות אינן משקפות את ההתנהלות בפועל ונכתבו על רקע דרישת הנתבעת מהתלמידים.

הנתבעת אף יצרה מצג מוטעה כלפי התלמידים, על פיו, כביכול, לאורך כל התקופה, צמצום מספר השיעורים הינו בשל מחלת התובעת, כאשר בפועל, הצמצום בחודשים נובמבר ודצמבר 2009, שהחל עוד בחודש אוגוסט 2009, היה ביוזמת הנתבעת, ולא מטעמים הקשורים לתובעת.

82. באשר לטענת הנתבעת לפיה בשנת 2009 נפתח קורס הנהלת חשבונות 1+2, רק בסניף הקריות ולא בסניף חיפה, קורס בו לימד מר איתן כהן אשר לימד בסניף הקריות משנת 2007 - טענה זו לא נסתרה על ידי התובעת.

הנתבעת צרפה טבלה של הקורסים השונים בחשבונאות, אשר נלמדו בסניפיה השונים מאז שנת 2007.

מטבלה זו עולה, שהתובעת לא לימדה בסניף הקריות בשנים 2007 ואילך, כך שלא ניתן לומר שהיה על הנתבעת לשבץ את התובעת בסניף זה בשנת 2009, ואיננו סבורים, כי העדר שיבוצה בסניף הקריות, מהווה הפליה עקב הריונה.

אותו מורה שלימד חשבונאות בסניף הקריות מאז שנת 2007, שובץ גם בשנת 2009, וטענת התובעת על פיה, כל פעם שנפתח קורס בסניף הקריות, היא לימדה בו, אינה עולה בקנה אחד עם הטבלה, ולא הוכחה לפנינו.

נדגיש, כי הפגיעה בהיקף משרתה ובשכרה של התובעת מאז חודש 8/2009, לא היתה מאחר שהיא לא לימדה בקורס הנהלת חשבונות, אלא מאחר והנתבעת צמצמה מחודש זה את ימי ושעות הלימוד בקורס המדופלמים, קורס אותו לימדה התובעת.

בנסיבות אלה, אין נפקות לכך שאי שיבוצה של התובעת בסניף הקריות, איננו בגין הריונה.

83. לסיכום, הננו קובעים, כי לא הוכח לבית הדין שחלה פגיעה בהיקף משרתה של התובעת החל מחודש 5/2009 – מועד בו החלה בטיפולי פוריות, והשינוי בהיקף משרתה של התובעת היה מחודש 1/2009, שכן ממועד זה לימדה התובעת קורס מדופלמים בלבד. מאידך, הוכחה פגיעה בהיקף משרתה של התובעת בעת היותה בהיריון, החל מחודש 8/2009.

גם אם פגיעה זו קשורה למחלוקות אחרות שהיו בין הצדדים ולא להריונה, עדיין, הנתבעת לא היתה רשאית להפחית את היקף משרתה של התובעת בעת היותה בהיריון, ולא קיבלה היתר לצמצם את ההיקף העסקתה, כך שבחודשים 11/2009 ו-12/2009, עבדה התובעת רק פעם בשבוע.

84. בהחלטתנו מתאריך 10.6.13 הורינו לצדדים להודיע, האם ניתנה על ידי הממונה החלטה בדבר תלונתה של התובעת על הפגיעה בהיקף משרתה. ב"כ התובעת הודיעה, כי פנה בכתב לממונה על חוק עבודת נשים לברר מה עלה בגורל פנייתו מתאריך 15.3.10, אולם לא קיבל תשובה.

הנתבעת לא טרחה כלל להגיב על החלטת בית הדין מ-10.6.13.

כאשר עובדתית מוכחת פגיעה בהיקף משרתה של התובעת, בעת היותה בהיריון, הרי בלא קשר לסיבת הפגיעה, וככל שלא ניתן אישור הממונה לפגיעה זו, המדובר בפגיעה המנוגדת לסעיף 9ב לחוק עבודת נשים.

הנטל להוכיח, כי ניתן אישור הממונה להפחתת היקף המשרה, מוטל על הנתבעת, והיא לא עשתה כן.

לכן, התובעת זכאית לתשלום ו/או השלמת תשלומן של זכויות סוציאליות שונות, הנובעות, ממעמדה כעובדת, בשל פגיעה זו.

85. לאור הקביעה, כי הפגיעה הרלוונטית לבחינת הפיצוי, הינה ההפחתה מ-40 שעות חודשיות לערך ל-20 שעות חודשיות לערך, חישוב הזכויות יעשה בהתאם ל-40 שעות, למעט לעניין פיצויי הפיטורים.

הפרשי שכר:

86. לטענת התובעת היא זכאית לתשלום הפרשי שכר בסך של 31,688 ₪ בגין חודשים מאי 2009 ועד מרץ 2010.

את חישובה ביססה התובעת על היקף משרה בת 51 שעות חודשיות (תוצאה של ממוצע שעות העסקתה בין החודשים 4/09 – 5/08) והכפלתן ב- 10 חודשים (חודשים מאי 2009 ועד מרץ 2010) ובתעריף של 125 ₪ לשעה.

87. לטענת הנתבעת, היא אינה צריכה לפצות את התובעת, בגין ההפחתה בהיקף המשרה.

88. משקבענו, כי היקף משרתה של התובעת, לצורך חישוב זכויותיה הסוציאליות, היה 40 שעות לערך (ובמדויק, המדובר בממוצע של 43.7 שעות בחודשים 1/09 ועד 7/09), עלינו לבחון מה מספר השעות שעבדה התובעת מחודש אוגוסט 2009, שאז החלה הפגיעה בהיקף משרתה ועד לחודש מרץ 2010, כך שהתובעת תהא זכאית להפרש בין השכר שקיבלה בפועל לבין השכר שהיתה זכאית לו, לו עבדה 43.7 שעות חודשיות.

בחודש אוגוסט 2009 עבדה התובעת - 23.5 שעות, ולכן היא זכאית להפרש של 20.2 שעות.

בחודש ספטמבר 2009 עבדה התובעת - 23.5 שעות, ולכן היא זכאית להפרש של 20.2 שעות.

בחודש אוקטובר 2009 היתה התובעת במחלה, ובאשר להפרש בעניין זה, נדון בהמשך.

בחודשים נובמבר ודצמבר 2009 עבדה התובעת - 9 שעות בכל חודש. לכן היא

זכאית לפרש של 34.7 שעות בגין כל אחד מחודשים אלה.

בחודש ינואר 2010 התובעת עבדה - 23 שעות, ולכן היא זכאית להפרש של 20.7 שעות.

בחודש פברואר 2010 התובעת עבדה 29 שעות ולכן היחא זכאית לתשלום 14.7 שעות.

בחודש מרץ 2010 התובעת עבדה - 19 שעות, ולכן היא זכאית לתשלום 24.7 שעות.

89. סך הכל זכאית התובעת להפרשי שכר בסכום של 21,237.5 ₪, בגין 169.9 שעות עבודה בחסר בחודשים 8/2009 ועד 3/2010, בהשוואה להיקף משרתה קודם לכן, מאז תחילת חודש 1/2009.

הפרש דמי מחלה:

90. לטענת התובעת היא זכאית לתשלום 3,750 ₪, בגין הפרש דמי מחלה, מאחר שהנתבעת שילמה לה דמי מחלה, חלקיים.

התובעת בתחשיבה התייחסה לכך שהיא עובדת, כביכול, מידי יום אצל הנתבעת, אולם התחשיב בעניין זה שגוי, שכן לכל היותר, זכאית התובעת עבור חודש היעדרות בתקופה הרלוונטית, ל-75% משכרה המקסימלי, עבור חודש זה.

בנסיבות אלה, וכאשר קבענו, כי היקף המשרה שצריך להילקח בחשבון בחודשים 8/2009 ואילך צריך לעמוד על 43.7 שעות חודשיות, ועל פי תעריף של 125 ₪ לשעה היתה התובעת זכאית, לכל היותר, לדמי מחלה בשיעור של 4,096.8 ₪.

91. הנתבעת לא התייחסה באופן מפורש לטענת התובעת בעניין זה, אלא הכחישה באופן כללי, את זכאות התובעת להפרשי שכר ובכלל זה, דמי מחלה.

92. מתלוש שכר חודש אוקטובר 2009, עולה שהנתבעת שילמה לתובעת סכום של 1,593.75 ₪, בגין 12.5 שעות עבודה, לפי תעריף של 125 ₪ לשנה.

מאחר וקבענו, כי, לכל היותר, היתה התובעת זכאית לסכום של 4,096.8 ₪, ובהפחתת הסכום ששולם בפועל, זכאית התובעת ליתרת דמי מחלה בסך של 2,503 ₪.

הסכום ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מ-1.11.2009, ועד התשלום המלא בפועל.

נדגיש, כי הנתבעת בתלושי השכר שעד חודש 9/2009, כלל לא ציינה ימי ניצול מחלה של התובעת, ואף לא הוכיחה, במסגרת הראיות מטעמה, כי התובעת קיבלה ימי מחלה בתשלום עד לחודש 10/2009.

בנסיבות אלה, נקודת המוצא הינה שהתובעת צברה 90 ימי מחלה, נכון לתחילת חודש 10/2009, וזהו המספר שצוין כיתרת קודמת בתלוש 10/2009.

דמי לידה:

93. לטענת התובעת היא זכאית לתשלום הפרש דמי לידה נוכח הקיצוץ בשעות עבודתה.

לטענתה, מאחר ותשלום דמי לידה על פי סעיף 53 לחוק הביטוח הלאומי, מתבסס על ממוצע השכר בשלושת חודשי העבודה האחרונים, חודשים בהם הופחת היקף משרתה , הרי שגם דמי הלידה ששולמו לה, לא שולמו במלואם.

לאור האמור, התובעת טוענת כי היא זכאית לתשלום סך של 8,673 ₪, שהינו ההפרש בין השכר שהיה משולם לה, במידה והיתה מועסקת בהיקף המשרה, עובר למועד בו החלה בטיפולי הפוריות, לבין השכר ששולם לה בפועל.

94. לטענת הנתבעת, ההפחתה בהיקף משרתה של התובעת, לא נגרם בשל סיבות התלויות בנתבעת, ולכן התובעת אינה זכאית לתשלום כלשהו ברכיב זה.

95. התובעת לא פרטה בתביעתה, בתצהירה ובסיכומיה את הסכום המדויק ששולם לה מהמוסד לביטוח לאומי, בגין דמי לידה, כמו כן, גם לא צרפה מסמך כלשהו שיש בו להעיד על הסכום ששולם ועל הבסיס על פיו שולם סכום זה.

על פי תקנה 2 (ב) לתקנות הביטוח הלאומי (אמהות), תשי"ד-1954, עובדת שהינה בהריון וברבע השנה האחרונה לעבודתה לא שולם לה מלוא השכר, זכאית לתשלום שכרה הרגיל. זאת, כאשר מלוא השכר לא שולם לה מפאת מחלה, תאונה, שביתה ועוד כיוצ"ב, לרבות כאשר הוא לא שולם לה מסיבה שאינה תלויה בה.

משהתובעת לא המציאה פרטים בדבר הסכום ששולם לה על ידי המוסד לביטוח לאומי, בדבר הבסיס לחישוב סכום זה, וכן לא הומצאו לבית הדין נתונים בשאלה, האם פנתה התובעת בבקשה למוסד לביטוח לאומי לחישוב שכרה לפי היקף המשרה, שטרם הפגיעה, דין תביעתה במרכיב זה- להידחות.

פיצויי פיטורים:

96. לטענת התובעת היא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים בסכום של 42,458 ₪ (עפ"י משכורת קובעת של 6,375 ₪ ל-6.6 שנות העסקתה).

לטענת התובעת מאחר והתפטרה בתום חופשת הלידה, בגין הצורך לטפל בבנה התינוק כמפורט במכתבה מתאריך 22.6.20 (נספחים כז1-2 לתצהיר), היא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים על פי סעיף 7(א) לחוק פיצויי פיטורים.

97. לטענת התובעת, השכר שקיבלה אינו כולל פיצויי פיטורים, ולא ניתן להסכם השכר הכולל אישור כנדרש בסעיף 28 לחוק פיצויי פיטורים.

98. באשר לטענות הנתבעת שעניינן הצדקה להפחתת פיצויי הפיטורים, בגין תפקוד לקוי של התובעת, טענה התובעת, שתפקודה היה כראוי, ומכל מקום, תפקוד לקוי אינו עילה להפחתת פיצויי פיטורים.

התובעת הוסיפה וטענה, כי טענות הנתבעת בעניין, מהוות הרחבת חזית אסורה.

99. לטענת הנתבעת תמורה ששולמה לתובעת, היתה גבוהה בשיעור ניכר מהתמורה לה היא היתה זכאית כעובדת, והיא כללה בתוכה את ההטבות הסוציאליות להן היתה זכאית התובעת כעובדת.

100. הנתבעת טענה, כי ככל שייקבע שהתובעת היתה עובדת, היא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים בסך של 19,373 ₪ (על פי משכורת קובעת של 2,909 ₪ לתקופה של 6.66 שנים).

הנתבעת בסיכומיה העלתה טענת קיזוז, בשל נזקים שנגרמו לה, לטענתה, עקב תפקוד לקוי של התובעת.

לטענת הנתבעת, היא היתה צריכה לאפשר לתלמידים קורס חוזר, שכן רבים מהם נכשלו.

101. משקבענו שהתובעת היתה עובדת הנתבעת, ומשאין מחלוקת, כי התובעת ילדה בחודש אפריל 2010, והודיעה כי לא תשוב לעבודה בשל רצונה לטפל בבנה התינוק, היא זכאית לתשלום פיצויי פיטורים, בהתאם להוראת סעיף 7 (א) לחוק פיצויי פיטורים.

102. שכרה הקובע של התובעת יחושב לפי ממוצע שכרה ב- 12 חודשי עבודתה האחרונים, טרם ההפחתה בהיקף משרתה בחודש אוגוסט 2009, וזאת בהתאם לסעיף 6 לתקנות פיצויי פיטורים (חישוב הפיצויים והתפטרות שרואים אותה כפיטורים), תשכ"ד-1964.

103. שכרה הממוצע של התובעת בחודשים אוגוסט 2008 - יולי 2009, הינו בסכום 5,828.125 ₪.

נוכח תקופת עבודתה של התובעת, אשר אינה שנויה במחלוקת בין הצדדים (6.66 שנים), התובעת זכאית לתשלום פיצויי פיטורים בסכום של 38,815.312 ₪.

סכום פיצויי הפיטורים ישא הפרשי הצמדה וריבית כחוק מתאריך 1.7.10, ועד התשלום המלא בפועל.

104. דין טענת הקיזוז שהועלתה ע"י הנתבעת - להידחות.

הנתבעת נקבה בסכום אותו היא מבקשת לקזז, לראשונה, רק בסיכומיה, כאשר הסכום לא הוכח במסגרת שלב הבאת הראיות.

בכתב ההגנה לא הועלתה טענת קיזוז מכומתת, בגין נזקים, או בגין הפרת משמעת, ונתבעת התמקדה בכתב ההגנה בטענת קיזוז, בהתייחס לשכר הגבוה שלטענתה, קיבלה התובעת מכח הגדרתה כקבלן.

זכאות התובעת לפיצוי מכח חוק עבודת נשים:

105. לטענת התובעת נוכח הפגיעה בהיקף משרתה מחודש מאי 2009 עקב טיפולי הפוריות ולאחר מכן עקב ההריון, ללא שהתקבל אישור שר התמ"ת לפגיעה זו, היא זכאית לפיצוי מכח סעיף 13א(א)(1) לחוק עבודת נשים.

התובעת העמידה את גובה הפיצוי הנתבע על סך של 25,000 ₪, והבהירה בסיכומיה, כי לעניין חוק עבודת נשים, אין רלוונטיות לסיבה בגינה הופחת היקף משרתה והיה על הנתבעת לקבל היתר מפורש לכך.

עוד טענה התובעת, כי על פי הוראת סעיף 13א (א)(1) לחוק עבודת נשים, לבית הדין סמכות לפסוק פיצוי לפי שיקול דעתו, בגין הפרת אחת מהוראות החוק על ידי המעסיק, וזאת אף ללא הוכחת נזק ממון על ידי העובדת.

106. הנתבעת טוענת, כי הפגיעה בהיקף המשרה לא נגרמה בשל סיבות התלויות בה כמעביד, ועל כן אין לראות בהפחתת היקף המשרה, פגיעה בהכנסה כמשמעותה בסעיף 9א(ב)(2) לחוק עבודת נשים.

הנתבעת טענה כי היא שיבצה את התובעת ללמד בקורס שנפתח בסניף חיפה, והעדר תלמידים בקורסים תלמידים, הינו בשל התנהלות התובעת.

107. כפי שקבענו לעיל, הפגיעה בהיקף משרתה של התובעת בעת היותה בהיריון, בלא קבלת אישור הממונה על חוק עבודת נשים, נעשתה כתוצאה מהפחתת ימי ושעות הלימוד במהלך קורס המדופלמים אותו לימדה התובעת, ואיננו מתייחסים לאי שיבוצה של התובעת בקורס בסניף הקריות בו מלמד מורה אחר.

בנסיבות אלה, יש מקום לפסוק לתובעת פיצוי לפי שיקול דעת, בגין הפרת חוק עבודת נשים, גם ללא הוכחת נזק ממון.

בהתחשב בכל הנסיבות שהובאו לפנינו, הננו מוצאים לנכון לפסוק לתובעת פיצוי בגובה של 10,000 ₪.

זכאות התובעת לפיצוי מכח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה:

108. לטענת התובעת היא זכאית לפיצוי לפי סעיף 10(א)(1) לחוק שוויון הזדמנויות בעבודה, בשל הפליה עקב טיפולי הפוריות שעברה והריונה. התובעת טענה, כי הפלייתה לא התבטאה, רק בפגיעה בהיקף משרתה, אלא גם ביצירת נוהל "יש מאין" לצורך החתמתה על חוזה חדש ומניעת העסקתה עד לחתימתו עליו.

לטענת הנתבעת, היא לא הפלתה את התובעת בגין טיפולי הפוריות אותם היא עברה ו/או בגין הריונה והפלייה כאמור לא הוכחה על ידי התובעת.

109. משקבענו כי הפגיעה בהיקף משרתה של התובעת לא היתה בשל טיפולי הפוריות שעברה ו/או הריונה, אלא עקב מחלוקות באשר לאופן מתכונת העסקתה, אין היא זכאית לפיצוי מכח חוק שוויון הזדמנויות בעבודה.

יש הבדל בין פגיעה בשל טיפולי פוריות ו/או היריון, לבין פגיעה בעת היריון, שאינה קשורה להריון.

סוף דבר

110. לאור האמור לעיל תשלם הנתבעת לתובעת את הסכומים כדלקמן:

א. פדיון חופשה בסך 12,750 ₪; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2010 ועד לתשלום בפועל.

ב. פיצוי בגין אי הפרשה לקרן פנסיה בסך 1,514 ₪; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.8.2009 ועד לתשלום בפועל.

ג. הפרשי שכר בסך 21,237 ₪; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.12.2009 (מחצית התקופה עבורה נפסקו הפרשים אלה), ועד לתשלום בפועל.

ד. הפרש דמי מחלה בסך 2,503 ₪; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.11.2009 ועד התשלום בפועל.

ה. פיצויי פיטורים בסך 38,815.312 ₪; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.2010 ועד לתשלום בפועל.

ו. פיצוי מכח חוק עבודת נשים בסך 10,000 ₪; בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ממועד הגשת התביעה (31.8.2010), ועד התשלום בפועל.

111. הנתבעת תשלם לתובעת הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך 12,000 ₪.

112. לצדדים זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

ניתן היום, כ"ו תמוז תשע"ג, (4 יולי 2013), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.