בפני בקשה לביטול פסק הדין שניתן כנגד המבקש ביום 26.05.2011 בהעדר הגנה.

הרקע למתן פסק הדין:

1. ההליכים החלו בחודש יולי 2010, בתביעה שהוגשה נגד אחיו של המבקש (הנתבע 2 בתביעה דנא). המבקש אינו חולק על מסירת התביעה המקורית לאחיו ועל הגשת בקשה לדחיית התביעה על הסף.

2. ברם, טוען המבקש כי את התביעה המתוקנת לא קיבל ולפיכך לא הגיש הגנתו.

עתירות המבקש:

3. המבקש טוען לביטול מחובת הצדק, בשם פגם שנפל בהליך מחמת העדר המצאה. לשיטתו, הבקשה למתן פסק דין בהעדר הגנה הוגשה ללא אישור המסירה. המשיב הסתפק בהגשת תצהיר השליח. המבקש טוען כי הדבר מדבר בעד עצמו, ואף מחזק טענתו שלא קיבל את התביעה המתוקנת.

4. א. לדידו של המבקש סיכוייו בהליך גבוהים. ההתקשרות בין הצדדים בשנת 2007

כללה עבודות ייצור והרכבת אלומיניום בבית המשיב בתמורה ל-16,000 ₪. לטענתו, קיבל מהמשיב מראש 16 המחאות, ע"ס 1,000 ₪ כל אחת, אולם כולן חוללו. המשיב שילם במזומן כנגד ההמחאות שחוללו, פרט לאחרונה, שזמן פרעונה – 12.06.2008.

ב. דא עקא, כי המבקש הסב המחאה זו לצד ג' טרם מועד הפירעון, אך המשיב פרע את החוב לידיו.

לנוכח כל האמור, טוען המבקש כי אין שחר לטענות המשיב בדבר איכות החומרים והעבודה.

ג. המבקש טוען כי הוא רוכש את החומר מספקים שבידיהם אישור מכון התקנים הישראלי ואיכותו גבוהה ביותר.

ד. המבקש טוען כי המשיב היה שבע רצון מאופן ביצוע העבודה, אחרת לא היה פורע במזומן את ההמחאות שחוללו, ואף היה בא בתלונות וטרוניות נגד טיב העבודה בזמן אמת.

ה. 1) המבקש מפנה את תשומת הלב לעובדה כי המומחה מטעם המשיב בדק את

העבודה בשנת 2010, כשלוש שנים לאחר שהושלמה. מכאן, שחוות דעתו

חסרת ערך.

2) עלות התיקונים שקבע המומחה אבסורדית, שכן היא כפולה משווי העבודה ואף למעלה מכך (35,000 ₪ + מע"מ).

3) הליקויים המתוארים מקורם בשימוש עצמי לקוי של בני ביתו של המשיב, ובבלאי.

ו. על אף האמור בחוות הדעת, צירף המשיב קבלה וחשבונית ע"ס 10,000 ₪ בלבד.

זאת ועוד, מוציא החשבונית הצהיר כי החשבונית כוללת עבודות נוספות שבוצעו אצל המשיב בשנת 2010 בשווי 4,000 ₪. בכוונת מכוון נמנע המשיב מלציין עובדה זו בתביעתו.

ז. העובדות המפורטות בהזמנת עבודה 42 אינן קשורות לעבודות שביצע המבקש. מדובר בעבודות שונות, שאינן רלוונטיות למבקש. כך מנסה המשיב להטיל לפתחו של המבקש את עלות השיפוץ הנוסף שערך בביתו, כשלוש שנים לאחר שהמבקש סיים עבודתו לשביעות רצונו המלאה.

ח. המבקש טוען כי לאחיו, הנתבע 2, אין קשר לעסק שהוא מנהל ומן הדין לדחות התביעה נגדו על הסף, בהעדר עילה.

אישור המסירה:

5. כזכור, טען המבקש כי לא צורף אישור מסירה המעיד על מסירת כתב התביעה המתוקן לידיו. בית המשפט הפנה בהחלטתו מיום 22.6.2011 לאישור המסירה המצורף לבקשה למתן פסק דין בתיק בית המשפט. בעקבות כך, הגיש המבקש הודעה המלווה בתצהיר, לפיה הופתע לשמוע על אישור המסירה שנעלם מעיניו בעת שעיין במסמכי התיק.

לגופו של אישור המסירה, הכחיש המבקש את החתימה וטען כי אינה חתימתו. בנוסף, נטען לפער מהותי, בין האמור בתצהיר השליח כי מסר התביעה לידי המבקש (סע' 1 לתצהיר), לאמור באישור המסירה כי התביעה נמסרה לאחי המבקש (ששמו לא הוזכר. למבקש יותר מאח אחד).

לתשובתו, צירף המבקש תצהיר מאחיו (הנתבע 2) המכחיש את קבלת התביעה המתוקנת.

טענות המשיב:

6. לשיטת המשיב, התביעה המתוקנת נמסרה למבקש כדין ביום 15.03.2011, כעולה מאישור המסירה. הדברים מקבלים משנה תוקף מאישור המבקש כי אחיו מתגורר עמו.

עוד נטען, כי אחי המבקש, התייחס לתביעה המתוקנת והגיש הודעה לבית המשפט ביום 09.02.2011, מה שמלמד על המצאתה לידיו.

בנוסף, טוען המשיב כי המבקש מודע היה להליך מראשיתו, אך הוא בוחר להסתתר מאחורי אחיו, תוך העמדתו בחזית ההתדיינות.

כן נטען כי המבקש אינו מתייחס בבקשתו למועד ולאופן שבהם נודע לו על פסק הדין, כשהימנעותו זו מאשרת את העובדה שידע עליו מבעוד מועד.

7. לגוף התביעה, טוען המשיב כי רצה לבטל ההמחאות שנמסרו למבקש אך היה מנוע מלעשות כן, משום שהן לא הוגבלו ואף נמסרו "על החלק", כך שניתן היה להעבירן לצד ג'. מסירת ההמחאות "על החלק" היתה לבקשת המבקש, שציין כי ישתמש בהן לצורך תשלום לספקיו.

המשיב טוען כי סירובו לשלם עבור ההמחאה האחרונה נבע מדרישתו לתיקון כל הליקויים בעבודת המבקש, שכשל מלעמוד בהתחייבותו לתקנם. דא עקא, כי בשל פתיחת הליכים נגדו ע"י צד ג' ובשל סיכויי ההגנה הקלושים נגד תביעת צד ג', לא היה לו מנוס אלא לשאת בתשלום.

המשיב מפנה לעובדה שהמבקש לא צירף כל ראייה להוכיח שרכש את החומרים מספקים שאושרו ע"י מכון התקנים. בהעדר אישורי רכישה, הרי אין למסמכים שהוגשו כל ערך רלוונטי לתיק זה. ולבסוף, מאיר המשיב כי המבקש לא צירף לבקשתו חוות דעת נגדית לסתור את זו שהגיש.

העדויות:

8. אין חולק כי לדיון הראשון לא הופיע השליח. לטענתו, עמד על כך שיוזמן באופן פורמלי על ידי בית המשפט. כאן המקום לציין כי השליח הכחיש כי היה נתון לאיומים או ללחצים מטעם הנתבעים. השליח אישר כי מסר את כתבי בית הדין שהונחו במעטפה (שאינו נוהג לפתוח) ביום 15.03.2011 לאחיו של הנמען (הנמען – המבקש), אך לא יכול היה לזכור לאיזה מבין אחיו נמסר הכתב. השליח לא השיב אם האדם שקיבל את המסירה תוך הזדהות כאחיו של הנמען נוכח באולם (הנתבע 2 היה נוכח בעת הדיון). בנוסף לכך, לא היתה בפי השליח תשובה לסתירה בין האמור באישור המסירה לאמור בתצהיר.

9. אח המבקש – מוחמד (שהינו הנתבע 2) לא זיהה חתימותיו על מסמכים שונים שהוצגו לפניו, לרבות חתימתו על אישור מסירת התביעה המקורית. האח אף הכחיש הגשת בקשה לסילוק על הסף, שאין חולק כי הוגשה. ניכר היה מעדותו שאינו בקיא בהליכי המשפט בכלל, לרבות בפעולות ובהליכים השונים בתיק דנא.

עם זה, האח העיד כי המבקש סיפר לו שהוגשה נגדו תביעה, כיוון שהמבקש הוא זה שקיבל אותה.

כשהוצגו לאח מסמכי בית דין, לרבות תצהירים ובקשות שנערכו בשמו, ציין כי אין מדובר בחתימותיו, ולא הוא שהגיש את המסמכים.

אם לא די באמור, האח שלל את העובדה כי חתם על תצהיר בפני בא כוחו, עו"ד אמנון ניסים. אף בחקירתו החוזרת, שלל העד את הופעתו בפני בא כוחו לצורך החתימה על התצהיר.

כמו כן, העיד האח כי אינו מתגורר בדירה אחת עם המבקש, אלא עם הוריו בלבד. לטענתו, המדובר בבניין אחד, אולם לכל אחד מהאחים דריה משלו, בעלת כניסה נפרדת, ותיבת דואר נפרדת.

10. המבקש מאשר בעדותו את דברי אחיו למגורים בדירות נפרדות. כן אישר את עדות האח כי לא הגיע מעולם למשרדו של עו"ד ניסים ולא הגיש תצהירים או בקשות. לשאלה מפורשת בעניין זה, השיב:

"ש:אתה יודע אם אחיך היה אצלו?

ת: אני הייתי הולך"

(עמ' 11 ש' 8-9)

בהמשך לכך העיד, כי הוא זה שקיבל את התביעה המקורית ופנה לעו"ד על מנת להגיש הגנה. המבקש חזר על טענתו כי לא ידע על התביעה המתוקנת, הגם שטיפל בתביעה המקורית. ניכר כי המבקש עורך ערבוב בין ההליכים ומכנה את הבקשה לתיקון התביעה כתביעה שניה. לשיטתו, המתין להגשת כתב תביעה מתוקן, ומשלא קיבל אותו, יצר קשר עם מרכז המידע של ביתה משפט, ואז נודע לו על פסק הדין. לעניין זה העיד:

"ש: אז לא ידעת שיש כתב תביעה מתוקן?

ת: אני לא ידעת ואחי לא קיבל. אני נתתי 2 כתבי הגנה ואם הייתי מקבל את השלישי, הייתי מגיש גם אליו" (הטעות במקור – הח"מ).

(עמ' 12 שו' 28-29).

בשלב מאוחר של חקירתו הנגדית, שינה את גרסתו לענין הטיפול בתיק, וטען:

"אם היה צריך שאחי יבוא למשרד הייתי מביא אותו איתי לפי בקשתו של עוה"ד".

(עמ' 14 ש' 29-30).

אולם מיד שינה שוב את הגרסה ולשאלה מפורשת אם היה האח אי פעם במשרד עורך הדין ענה: "לא זוכר" (עמ' 14 שו' 30-31).

בחקירה החוזרת, שוב שינה את הגרסה וציין בפני באת כוחו כדלקמן:

"ש: מי מבין האחים שלך הגיע אלינו למשרד להגיש את הבקשה למחיקה על הסף?

ת: אני ואחמד"

(עמ' 17 ש' 15-16).

לא למותר להזכיר כי הוסיף סתירה נוספת, כשציין ששניהם עובדים יחד, בעוד שבראשית חקירתו הנגדית טען כי מוחמד איננו עובד עמו ולא שייך לעסק שלו, אלא עוסק בעבודות "שליכטה צבעונית".

11. סבורני כי עדותו של המבקש בעייתית ביותר, ולא ניתן אף לסמוך על עדות האח מוחמד, שהתברר כי איננו שולט בהליכים בתיק זה. האח העדיף לנקוט עמדה של הכחשה גורפת, ואילו המבקש שינה שוב ושוב גרסתו, בעניינים מהותיים ואף בנקודות שוליות, כפי שהודגם לעיל.

מצד שני, עדות המוסר אינה חפה מספקות, לנוכח הפער הבלתי מוסבר בין האמור בתצהירו לבין האמור באישור המסירה. יש להוסיף על כך, את היעדרותו מהישיבה הראשונה, אליה הוזמן ע"י ב"כ התובע, וגם את העובדה כי לא היה בכוחו לציין את שם האח לו נמסרה התביעה המתוקנת, ואף לא זיהה אותו בעת הדיון בבית המשפט.

דומה, כי המסקנה היחידה הברורה שניתן להסיק מהראיות שהוגשו הינה, כי המבקש ואחיו, כמו גם השליח, אינם טורחים על זיהוי. נראה כי מבחינתם, אין חשיבות גדולה לשאלה מי מבין המעורבים ביצע איזו פעולה, לרבות קבלת כתבי בית דין, בירורים במרכז המידע, הגשת מסמכים ועיון במסמכים בתיק בית המשפט ופגישות אצל עורכי דין.

מכאן המסקנה היא, שלא ניתן להצביע על מי שקיבל את התביעה המתוקנת, לא כל שכן מסר אותה למבקש. בנסיבות אלה, דומני כי לא ניתן לקבוע פוזיטיבית שהתביעה המתוקנת הומצאה כדין.

12. זה המקום לבחון את סוגיית הידיעה. הכלל הוא שאין פוסלים את ההליך על יסוד העדר המצאה, כשניתן לקבוע כי בעל הדין ידע על ההליך, וכבר נקבע שכלל הידיעה גובר על כלל ההמצאה. זהו כלל של השתק, קרי: הטוען לפסלות ההליך, מנוע מלהסתמך על פגם בהמצאה (או על ספק בתקינותה) מקום בו הובא ההליך לידיעתו בדרך אחרת.

עיינו: בר"מ 1299/02 תפנית אורטופדיה בע"מ נ' קופ"ח לאומית, פ"ד נו(4) 769; בש"א 1788/06 רונית קלינגר נ' שלמה זקס, (לא פורסם, 13.11.2007); בש"א 7048/06 פנחס כץ נ' ציפורה גוטליב (לא פורסם, 27.9.06).

אלא, שעל מנת לקבוע את ידיעתו של בעל הדין, אין להסתפק ברמת ההוכחה הרגילה. כלל הידיעה יגבר על דרישת ההמצאה רק כאשר הידיעה היא ברורה וממשית ולא פחות מכך.

ובלשונו של כב' השופט א.רובינשטיין:

"במה דברים אמורים, כאשר הידיעה היא מוצקת וברורה ותנאי הוא שכזאת תהא הידיעה, לא פחות".

רע"א 449/04 דני בן אליעזר נ' בנק המזרחי המאוחד בע"מ, דינים עליון,  כרך ע 163.

13. מן הכלל אל הפרט:

במקרה שלפני אין חולקין שהתביעה המקורית, אשר הוגשה נגד אחיו של המבקש מוחמד, התקבלה בידי המבקש. אף אין חולק כי היה ידוע למבקש שהמשיב הגיש בקשה לתיקון התביעה. מכאן, שהיה על המבקש לעקוב אחר קבלת התביעה המתוקנת.

באותו שלב, לא היה המבקש מיוצג, לפחות כפי שעולה מהבקשות שהוגשו על ידו לבית המשפט, כך שלא ניתן היה להסתמך על מסירה לבאי-כוחו. ייתכן, כי המבקש קיבל ייצוג משפטי לצורך הבנת ההליך והפעולות אותן עליו לנקוט, אך הבקשות שהוגשו אינן חתומות בידי עורכי דין, אלא ע"י אחיו מוחמד, כביכול.

המבקש טען בעדותו שאילו היה מקבל את התביעה המתוקנת היה פועל להגשת הגנה או בקשה לסילוק על הסף, כפי שעשה כשקיבל את התביעה המקורית. ואמנם, ניתן למצוא בתיק בקשה (בשם מוחמד) שהוגשה ביום 9.2.11 לדון בבקשה לסילוק התביעה כנגד מוחמד על הסף, בטרם יכריע בית המשפט בבקשה לתיקון התביעה. בית המשפט ציין בהחלטתו מיום 12.5.11: "...לאחר שיומצא כתב התביעה המתוקן לנתבע, וככל והינו עומד על בקשתו, יהיה רשאי לעתור בבקשה מתאימה לסילוק התביעה".

מכאן, כי המבקש ידע שעליו להמתין לקבלת תביעה מתוקנת. אך המתין לשווא.

14. בהתאם לכך, לא ניתן לקבוע שכלל הידיעה גובר על כלל ההמצאה, שהרי אין סימוכין כלשהם לכך שהמבקש ידע בפועל על הגשת התביעה המתוקנת. אמנם, עדותו של המבקש (ככלל) אינה מותירה רושם חיובי, בלשון המעטה. אולם, סבורני כי לעניין ידיעתו אודות התביעה המתוקנת קיים ספק, בפרט נוכח עדותו של המוסר, שלא ביצע כלל ניסיון לאמת למי הוא מוסר את התביעה המתוקנת, ולא זיהה את המקבל בבית המשפט. בנוסף, המבקש הראה כי לאורך ההליך, עד מתן פסק הדין, פעל בהתאם להחלטות שניתנו והגיב למה שהובא בפניו. בהעדר ראייה לסתור, יש להניח כי היה ממשיך ופועל גם לאחר קבלת התביעה המתוקנת. נסיבות אלה מגבירות את הספק בדבר ידיעתו.

כפי שצוין לעיל, ההלכה הפסוקה מחייבת רמת ודאות גבוהה ביחס לידיעת בעל הדין, ורק כאשר מוכחת ידיעה ממשית וברורה, ניתן להתגבר על פגם ההמצאה.

יוצא שבמקרה דנא, מחמת הספק לא ניתן להסתמך על כלל הידיעה.

15. הוסף לכל אלה את העניין גופו. על פניו בפי המבקש טענות הגנה טובות, שאם יוכחו, יהא בהן להדוף את התביעה. אין ספק שלא הוגשה חוות דעת מומחה, אולם אין לזקוף הדבר לחובת המבקש, שהרי אם היה מגיש חוות דעת כזו, היה מכשיל טענתו שאין ערך לחוות דעת המבוצעת כ- שלוש שנים לאחר גמר העבודה.

ב"כ המשיב נמנע מלחקור את המבקש על נסיבות המקרה, כפי שפורטו בתצהיר המבקש. לכן, העובדות לא נסתרו. אין חולק, אם כן, כי המשיב שילם למבקש את מלוא התמורה, מלבד ההמחאה האחרונה, שגם אותה שילם בסופו של יום. למרות כל אלה, לא טען ולו בדל טענה כנגד עבודתו של המבקש, בזמן אמת, או כשנדרש לשלם. השיהוי שנקט, לכאורה, המשיב, בהטחת טענותיו נגד המשיב ובהגשת התביעה עומד למשיב לרועץ בהליך זה, שכן לא ניתן לו כל הסבר.

על כן, לא יהיה זה מרחיק לכת לטעון, כי המשיב "נזכר לפתע" בליקויים בעבודות, רק כשביקש לבצע עבודות נוספות בביתו. ודוק: כל טענות המבקש על הסימוכין שהציג המשיב לא נשללו.

לכן, גם מטעמי המחלוקות לגופן, ניתן להורות על ביטול פסק הדין.

16. בסיכום, הבקשה לביטול פסק הדין מתקבלת.

כתב ההגנה (בסדר דין מהיר) יוגש בתוך 30 יום מיום קבלת החלטה זו.

לנוכח האמור ביחס לגרסאות המבקש, אין צו להוצאות וכל צד ישא בהוצאותיו.

המזכירות תשלח את ההחלטה לב"כ הצדדים בדואר.

ניתנה היום, ‏א' חשון תשע"ג, 17 אוקטובר 2012, בהעדר.