1. הצדדים ערכו הסכם לרכישת נכס מסחרי בגינו הגישו תביעות הדדיות לפיצוי מוסכם עקב הפרת ההסכם. הרוכש טוען כי לא הומצא לו טופס 4 בניגוד להתחייבות בהסכם והמוכר טוען כי שולמו תשלומים באיחור באופן המזכה אותו בפיצוי המוסכם.

רקע וטענות הצדדים

2. ביום 23.2.07 נערך הסכם במסגרתו מכר רמי ברזילי (להלן: ברזילי) למשה ורבקה ביטון (להלן: ביטון, מאחר ומשה היה הגורם הפעיל הכוונה אליו אלא אם יצוין אחרת) נכס מסחרי באזור התעשייה הדרומי באשקלון. הממכר הוגדר בהסכם כשטח בגודל של 900/1920 חלקים ממגרש 87 בגוש 1731 חלק מחלקה 11, והבנוי עליו, אשר המוכר הצהיר כי זכויות השימוש בו יוחדו לו מכוח הסכם שיתוף בינו ובין יתר בעלי הזכויות במגרש.

המוכר התחייב למסור חזקה בממכר עד ליום 15.3.07. סעיף 3 להסכם קבע כי הליכי העברת הזכויות לרוכש יחלו לאחר התשלום הראשון ויסתיימו לאחר תשלום מלוא התמורה. סעיף 3ג'(3) להסכם קבע:

"המוכר ימציא תוך 30 יום – מיום חתימת הסכם זה, טופס 4, מהועדה המקומית לתכנון ולבניה, לגבי מבנה הממכר, ואף תעודת גמר, באם ניתן לקבל חלק ממבנה שלם".

התמורה נקבעה לסך של 120,000$ לפי השער היציג ביום התשלום. מועדי התשלום נקבעו ליום 15.3.07 100,000$ והיתרה ביום 25.3.07 לידי עו"ד ארדן שערך את ההסכם. בסעיף 7 להסכם הצהיר הקונה כי ידוע לו שיש לערוך שיפוץ בממכר ולהתקין חלונות ודלתות וכו' והוא יעשה ככל שיידרש כדי שהמוכר יוכל לקבל טופס 4. בסעיף 8 א' להסכם נקבע פיצוי מוסכם בסך 20,000$ בגין הפרה יסודית של ההסכם. סעיף 8 ב' קבע כי איחור בתשלום מעבר ל- 30 יום יהווה הפרה יסודית. סעיף 9 קבע פיצוי של ריבית צמודה בשיעור של 2% לחודש בגין איחורים בתשלום החל מהיום השלישי לאיחור.

לאחר שהתמורה לא שולמה במועד החוזי, נערך ביום 18.4.07 נספח להסכם המכר בפני עו"ד ארדן. מדובר במסמך בכתב יד הכולל הצהרה כי הרוכש חייב למוכר 120,00$ לפי "שער יציג מוסכם 4.15". נקבעו הוראות שונות בנספח לרבות חובת הקונה להפקיד סך של 454,896 ש"ח לחשבון פיקדון. סכום זה הופקד ביום 19.4.07. בסעיפים 4-5 לנספח נקבע:

"4. כל תנאי ההסכם המקורי יעמדו בתוקפם המלא ויחולו אף על נספח זה.

5. על אף האמור בהסכם, המוכר ימציא טופס 4, ותעודת גמר, לכשניתן יהיה, ובכפוף שלא תהא מניעה עקב שינויים שמבצע הקונה במבנה".

3. ביום 14.7.10 הגיש הקונה, ביטון, תביעה לתשלום סך של 77,760 ₪,הפיצוי המוסכם בסך 20,000 $. לטענת ביטון, הפר המוכר את ההסכם בהפרות יסודיות בכך שלא המציא אישור עירייה עד סמוך למועד העברת הזכויות על שמו ביום 28.10.09 ולא המציא טופס 4 עד להגשת התביעה. נטען כי הנכס נבנה שלא בהתאם להיתר הבנייה, בניגוד להצהרת המוכר, ועד שלא יוסדרו חריגות הבניה לא ניתן לקבל טופס 4 למבנה.

המוכר, ברזילי, טען בהגנתו (ניתנה רשות להתגונן על בסיס הבקשה למתן רשות להתגונן) כי לא ניתן לנכס טופס 4 בגין מחדליו ופעולותיו של ביטון אשר פתח פתחים בחומה ובנה בנכס באופן שמנע קבלת טופס 4. עוד טען כי לא עיכב את המצאת אישור העירייה ואף פעל לקבלת אישור העירייה להעברת הזכויות בנכס, למרות חוב בגין צריכת מים אשר נוצר עקב צריכה של ביטון. יוער כי הטענה להפרת ההסכם מצד ביטון אוזכרה בהגנה, אולם לא נטענה במפורש כטענת קיזוז.

4. ביום 19.5.11 הגיש המוכר, ברזילי, תביעה לקבלת הפיצוי המוסכם בסך 20,000$ בטענה כי ביטון היה אמור לשלם 100,000$ עד ליום 15.3.07 אולם הסכום שולם רק ביום 19.4.07 באיחור של 35 ימים. (בטעות צוינה השנת 2010 במועדים בכתב התביעה). נטען כי מדובר בהפרה יסודית בגינה יש לחייב בסכום שקלי אשר צמח לסך של 93,960 ₪. לא צורף תחשיב לסכום בשקלים והתביעה שהוגשה בסדר דין מקוצר לא אזכרה את הנספח להסכם. בהגנתם טענו הקונים כי בשל איחור בקבלת משכנתא התעכב התשלום ועניין האיחור הוסדר בנספח להסכם בפני עו"ד ארדן. נטען כי שילמו בפועל ריבית בגין האיחור בתשלום אשר גולמה בשער היציג "המוסכם" בנספח. לפיכך נטען כי אין עילה לתשלום פיצוי מוסכם בגין האיחור בתשלום התמורה.

יוער כי בירור התביעה התעכב נוכח שני פסקי דין במעמד צד אחד שניתנו כנגד ביטון ובוטלו בהחלטות מיום 13.3.12 ו- 2.4.13.

דיון והכרעה

תביעת המוכר – ברזילי - ת"א 34613-05-11

5. אין מחלקות כי הסך של 100,000$ , בגין האיחור בתשלומו הוגשה התביעה, לא שולם במועד החוזי. ברזילי בתביעתו לא אזכר את הנספח להסכם ולטענתו מהנספח עולה כי לא ויתר על זכותו לתבוע פיצוי מוסכם. מבחינה דיונית לא היה ראוי להימנע מצירוף הנספח לכתב התביעה והתנהגות ברזילי מעידה כי לא סבר כי עומדת לו הזכות לדרוש פיצוי מוסכם בגין האיחור הנטען בתשלומים. במהלך ניהול ההליך אישר ברזילי בהגינותו כי לא התכוון לתבוע את ביטון בגין האיחור בתשלומים. עלה כי לאחר שהוגשה התביעה כנגדו התייעץ ובחר לעמוד על הזכות החוזית לתבוע בגין האיחור בתשלום. אכן לעיתים בחירה של נתבע להגיש תביעה שכנגד רק לאחר שהוגשה כנגדו תביעה תהא מוצדקת וסבירה. עם זאת, מהתנהגות ברזילי בזמן אמת ופרשנות הנספח להסכם בהתאם ללשונו והתנהגות הצדדים לאחר עריכתו, עולה כי ברזילי ויתר על הזכות לתבוע על איחור בתשלום בין המועד החוזי למועד שנקבע בנספח, כמפורט להלן.

בהסכם נקבע כי סך של 100,000$ ישולם עד ליום 15.3.07. בנספח מיום 18.4.07 סוכם כי סך של 454,000 ₪ יופקדו בחשבון נאמנות. סכום זה הופקד ביום 19.4.07 ולשיטת ברזילי מהווה את התשלום הנ"ל בסך 100,000$. (יוער כי הנספח מתייחס לכלל התמורה בהסכם וקובע הוראות נוספות, אולם לא נטען כי יתר הסכומים בהסכם לא שולמו בהתאם לנספח).

לפי לשון ההסכם עולה בבירור כי איחור בתשלום מעל ל- 30 ימים מהווה הפרה יסודית המזכה בפיצוי המוסכם. לפיכך, במועד עריכת הנספח נמצא ביטון במצב בו ההסכם הופר בהפרה יסודית. לפי הוראות ההסכם איחור בתשלום אמור לגרור ריבית שקלית של 2% לחודש מהיום השלישי לאיחור. לכאורה ניתן היה לחשב איחור מיום 19.3.07 עד ליום 19.4.07 ולחייב את ביטון בפיצוי בסך 2% מסכום של 100,000$, קרי 2,000$ לפי השער היציג ביום התשלום.

6. בחקירתו הבהיר ברזילי את הסיבה בגינה נקבע בנספח "שער יציג מוסכם" בשיעור של 4.15 ₪ לדולר. לטענתו, בין המועד המקורי בו היה על ביטון לשלם את התשלום החוזי ועד לעריכת הנספח חלה ירידה חדה בשער הדולר ולכן סוכם על שער מוסכם: "אני התנגדתי ואמרתי שלא ייתכן שאפגע פעמיים, גם יקח את הנכס ואני צריך להוציא לו טופס 4, הדולר ירד, והיום אני צריך לסבול במועד התשלום" (עמ' 44, ש' 16). מנגד טען ביטון כי משמעות השער המוסכם האמור הייתה תשלום ריבית בגין האיחור לברזילי ולכן נקבע שער גבוה יותר מהשער היציג נכון למועד עריכת הנספח.

טענת ביטון ביחס לתשלום הריבית והפרשי השערים לא גובתה בתחשיב ופירוט השערים היציגים במועדים האמורים. מדובר בנתון מפורסם שאין מניעה לצרפו לסיכומים ולבצע תחשיב על פיו. בחינת טענות הצדדים על בסיס נתוני השער היציג שצורפו לסיכומי ברזילי מלמד כי לא ניתן לקבל טענת ביטון כי התשלום היה פיצוי בגין ריבית. עולה כי יש לקבל את גרסתו של ברזילי כי ביקש כי השער היציג בעת התשלום המאוחר לפי הנספח, יהא כמו השער במועד החוזי. במועד החוזי, 15.3.07 היה השער היציג 4.212 ₪ לדולר. ביום עריכת הנספח, 18.4.07, היה השער היציג 4.069 ₪ לדולר. השער המוסכם אותו קבע עו"ד ארדן, 4.15 קרוב לממוצע בין השיעורים האמורים ולכן משקף את שנטען על ידי ברזילי.

7. עם זאת, ולמרות שהשער המוסכם אינו משקף פיצוי של ריבית לטובת ברזילי, אלא רק מצמצם את הפגיעה בו נוכח חלוף הזמן מהמועד החוזי, מקבל אני את פרשנות ביטון כי ההסכמה בנספח על מועדי תשלום חדשים מאיינת את זכותו של ברזילי לתבוע פיצוי מוסכם בגין מועד התשלום, שחורג מהמועד אשר נקבע בהסכם.

סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי) קובע כי חוזה יפורש לפי אומד דעתם של הצדדים, כפי שהוא משתמע מתוך החוזה ומנסיבות העניין, ואולם אם אומד דעתם של הצדדים משתמע במפורש מלשון החוזה, יפורש החוזה בהתאם ללשונו. למרות נוסח הסעיף, פורש באופן שאינו מאיין פניה לנסיבות החיצוניות, גם כאשר לשון הסכם ברורה לכאורה.

בת"א (מח' ת"א) אקווה קריאשיינס בע"מ נ' מאפיית אילת בע"מ, 23.11.14, פסקה 15, רוכזו השיקולים המנחים בפרשנות הסכם:

"מלאכת הפרשנות החוזית מעסיקה את הערכאות השונות של בתי המשפט ואף את האקדמיה מזה שנים רבות, כך במיוחד מעת שנקבעה "הלכת אפרופים" [ע"א 4628/93 מדינת ישראל נ' אפרופים, פ"ד מט(2) 265 (1995)], ורב הדיו שנשפך בנושא. עיקר הכתיבה הוא בשאלת היחס הראוי בין משקל לשון ההסכם למשקלן של הנסיבות החיצוניות לו, ובשאלה אם המהלך הפרשני הוא מהלך חד שלבי או דו שלבי [לסקירה רחבה ראו: ע"א 3894/11 דלק-חברת הדלק הישראלית בע"מ נ' בן שלום (6/6/2013), להלן: "עניין דלק"]. בחודש ינואר 2011 תוקן סעיף 25(א) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 כאשר מאחורי התיקון עמדה כוונה ליצור יתר ודאות במשפט לנוכח הלכת אפרופים [ס"ח 2273 (26/1/2011)] – ואולם דומה כי הנוסח החדש לא תרם להבהרת המצב המשפטי [ראו גם: ע"א 516/12 לופטהנזה נתיבי אוויר גרמניים נ' התאחדות סוכני נסיעות תיירות בישראל (13/4/2014), סעיף כט לפסק הדין]; ושאלה היא אם בכלל נדרשה הבהרה כאמור. ...

"במצב זה מלאכת הפרשנות אינה מסתכמת בבחינת הלשון: 'בפירושו של חוזה אין אנו מעסיקים עצמנו במחקר לשוני גרידא, וידענו כי הפירוש מכוון עצמו לאומד דעתם של הצדדים' (ע"א 5795/90 סקלי נ' דורען, פ"ד מו(5) 811, 818 (1992)). בבוא הפרשן לעמוד על אומד דעתם של הצדדים לחוזה, הוא 'מנסה לאתר את רצונם הסובייקטיבי המשותף של הצדדים עת שכרתו את החוזה ביניהם, כפי שהוא משתקף ב'סיפור' שהם מספרים, מתחילתו בשלב המשא-ומתן והרקע שקדם לו ועד לסופו' (דנ"א 2045/05 ארגון מגדלי ירקות - אגודה חקלאית שיתופית בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (11.5.2006), פסקה 9 לפסק-דינו של השופט ריבלין; ראו גם באסמכתאות המובאות שם)." (ההדגשה שלי- ע.ב.) [בעמ 8974/12 פלונית נ' פלוני, פסקה 7 (26/1/2014)].

8. לפיכך, אין די בלשון הנספח ואף עדות עורך המסמך, עו"ד ארדן, אין בה בלבד כדי לקבוע את אומד דעתם של הצדדים לנספח. ברזילי נשען על סעיף 4 לנספח הקובע כי "כל תנאי ההסכם המקורי יעמדו בתוקפם המלא ויחולו אף על נספח זה". לשיטתו, תניה זו אינה מונעת בעדו לתבוע פיצוי מוסכם מכוח ההסכם המקורי למרות ששונו מועדי התשלום בנספח. אין בידי לקבל פרשנותו הסותרת את התנהגות הצדדים. מר ברזילי העיד בהגינותו כי הבין שהנספח מסיים את הפרשה עם ביטון והתשלום הסתיים. אמנם סרב לאשר כי ויתר על תביעות כספיות אולם ציין "חשבתי שגם לי וגם לו יסתיים הסיפור" (עמ' 44, ש'20-28).

עו"ד ארדן העיד על נסיבות עריכת ההסכם והנספח. מעדותו עולה כי ההסכם נערך בחיפזון נוכח הצורך של ביטון להיכנס למושכר חדש לאחר שעמד בפני פינוי ממקום קודם. להבנתו היה ברור לצדדים כי מדובר בנכס אחד שחולק לשניים ולא ניתן לקבל בגינו תעודת גמר. סמוך לאחר חתימת ההסכם הסתבר כי לא פשוט לקבל טופס 4 וברזילי הופנו לאדריכל לטפל בעניין. סמוך לאחר מכן הועלו טענות הדדיות, הדומות לטענות הצדדים בהליך זה, במי האשם לחוסר האפשרות לקבל טופס 4.

אשר לסיבה בגינה נערך הנספח הבהיר עו"ד ארדן כי ברזילי רצה לבטל את ההסכם ולפנות את ביטון מהנכס מחמת אי תשלום, ולכן ערך את הנספח כדי למנוע את ביטול העסקה. במעמד עריכת הנספח לא נדרש פיצוי בגין האיחור בתשלומים ושאלת הפיצוי המוסכם לא עלתה. עו"ד ארדן רצה לשנות את הוראות ההסכם כדי שכל צד ילך לדרכו ללא טענות, אולם מאחר וביטון עמד על חיובו של ברזילי להמציא טופס 4, למרות שביצע שינויים בנכס, נרשם כי תנאי ההסכם המקורי יעמדו בתוקפם המלא.

על רקע האמור לעיל אין בידי לקבל את פרשנותו של עו"ד ארדן כי הנספח לא מונע מברזילי לתבוע פיצויים מוסכמים בגין איחור בתשלום לפי ההסכם המקורי, שעה שהנספח קבע מועדי תשלום חדשים בהם עמד ביטון. הנספח ביצע שינויים מהותיים בהוראות ההסכם, הן בנוגע למועדי תשלום התמורה, והן ביחס לחובה להמציא טופס 4, שתידון להלן. על רקע שינויים אלו והעובדות שהתבררו אודות הליך קבלת טופס 4, הקביעה בנספח כי תנאי ההסכם המקורי יעמדו בתוקפם לא נועדה לחול על שינויים שעוגנו בנספח, אלא על הפרתם.

על כן, דין תביעתו של ברזילי, ת"א 34613-05-11, להידחות.

תביעת הקונה – ביטון - ת"א 18145-07-10

9. כאמור, טוען ביטון כי ההפרה היסודית של ההסכם המזכה אותו בפיצוי המוסכם נוגעת לאי המצאת אישור עירייה וטופס 4 במועד החוזי.

אישור העירייה

אשר לאישור העירייה נסמך ביטון על סעיף 3ג'(4) להסכם הקובע ביחס לאישורי מיסים ועירייה כי על המוכר להמציאם לידי הרוכש תוך זמן סביר מעריכת הסכם המכר. סעיף זה לא הוגדר בהסכם כעניין שהפרתו מהווה הפרה יסודית. ביטון נסמך על מכתבו מיום 13.11.08 המופנה לעו"ד ארדן ובו טען כי לא הוסדר חוב ארנונה שקיים על הנכס משנים קודמות והמונע קבלת אישור מהעירייה להעברת הזכויות בנכס. מעבר למכתב זה לא צירף ביטון כל תיעוד אודות חובות ארנונה בגין הנכס או מכתב העירייה בו מודיעה היא על סירוב להעברת הזכויות בגין חובות קודמים. צורף אישור העברת זכויות אשר לטענת ביטון ניתן רק ביום 28.10.09 שכן נטען כי רק בסמוך למועד זה ניתן אישור העירייה. אישור העירייה המהווה את הבסיס לטענה זו לא הוצג. אמנם ברזילי אישר בתצהירו כי חל עיכוב מסוים בהמצאת אישור העירייה שכן לטענתו ביטון יצר חוב בגין שימוש במים, אשר בסופו של יום הסכימה העירייה להעביר על שם ביטון ולהנפיק את האישור. לא צורפו אסמכתאות להתנהלות מול העירייה, אולם ניתן לקבל גרסתו שכן לא נחקר עליה בחקירה הנגדית. עולה כי לא עלה בידי ביטון להוכיח כי חל עיכוב בהמצאת אישור העירייה בגין מחדלי ברזילי.

עיון במסמכי המינהל וכתב העברת זכות החכירה שהוגשו מלמד כי מועד העברת הזכויות היה ביום 2.12.2008 ולא במועד בו הופק המסמך ביום 28.10.09. עו"ד ארדן לא נחקר כלל על עניין העברת הזכויות ועולה כי ככל שלא הועבר אישור הזכויות תוך זמן סביר, ביטון לא הודיע על ההפרה כנדרש ולא הוכיח מה עלה בגורל דרישתו להסדיר את ההפרה. ההסכם הגדיר את הזכות לפיצוי מוסכם רק בגין הפרה יסודית. החובה להמציא אישור זכויות הוגדרה כפעולה שיש לבצע תוך זמן סביר. שאלת הסבירות תלויה בנסיבות העניין ולא הוכח כי חל איחור בהמצאת האישור או כי הדבר נעשה שלא תוך זמן סביר. הפרת סעיף זה אינה בגדר הפרה יסודית של ההסכם ואינה מזכה בפיצוי המוסכם. המונח "הפרה יסודית" מופיע בחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה) בפרק הדן בביטול חוזה. ביטון לא הוכיח מדוע הפרה זו מהווה הפרה יסודית וכיצד ניתן לדרוש בגינה את הפיצוי המוסכם, ולכן אינו זכאי לפיצוי בגין האיחור הנטען בהמצאת אישור העירייה.

טופס 4

10. עיקר טיעוניו של ביטון מופנים כנגד חוסר האפשרות לקבלת טופס 4 לנכס והעובדה כי נדרש להליך תכנוני נרחב כדי שיוכל לקבל את האישור המיוחל. טופס 4 הינו אישור להספקת חשמל, מים או חיבור לטלפון המופק על ידי הרשות המאשרת לפי תקנות התכנון והבניה (אישורים למתן שירותי חשמל, מים וטלפון), תשמ"א – 1981 מכוח סעיף 157 לחוק התכנון והבניה . בעל הנכס אינו רשאי להתגורר או להשתמש במבנה ללא קבלת טופס 4 חתום ומאושר. עו"ד ארדן העיד כי מראש היה ידוע כי תעודת גמר לא ניתן היה לקבל לנכס מאחר ומדובר במבנה שחולק והיה צורך לפצלו מבחינה רישומית, אולם להבנתו לא הייתה מניעה לקבל טופס 4. (תעודת גמר הינה תעודה הניתנת על ידי הועדה המקומית המעידה כי העבודה נושא ההיתר הושלמה בהתאם לו, מכוח תקנות התכנון והבניה (בקשה להיתר, תנאיו ואגרות)). אין מחלוקת כי הנכס המקורי לו ניתן היתר הבניה בשנת 1997 הינו מפעל מתכת בן 2 קומות הכולל אולם עבודה. מדובר בנכס מסחרי הכולל מבנה וסככה גדולה שתוכננה לאולם ייצור. התוכניות המקוריות אינן כוללות חומה באמצע הסככה אולם ברור מעיון בהן כי נערכו באופן שיאפשר בעתיד פיצול הנכס לשני נכסים מסחריים נפרדים.

עו"ד ארדן הבהיר כי ההסכם התייחס לנושא חלוקת הנכס ולאחר עריכתו התברר כי גם הוצאת טופס 4 הינו הליך מורכב. לפיכך הפנה את ברזילי לאדריכל חוסיד שהחל לטפל בקבלת טופס 4. סמוך לאחר מכן פרץ הסכסוך נוכח האיחור בתשלום וטענת ביטון כי לא נמסר לו טופס 4. עו"ד ארדן אישר בעדותו כי ביטון תפס חזקה בנכס סמוך לאחר עריכת ההסכם ובטרם ביצוע התשלומים ובמועד עריכת הנספח עלו טענות ברזילי כי לא ניתן לקבל טופס 4 בגין חריגות בניה שביצע ביטון. עו"ד ארדן הדגיש כי רצה כי ביטון יוותר על דרישתו שהאחריות למתן טופס 4 תוטל על ברזילי, ולאור סירובו נוסח הנספח באופן שלא סיים את המחלוקת בין הצדדים. עולה בבירור מהנספח עצמו כי במועד עריכתו ביצע ביטון שינויים בנכס. בסעיף 5 לנספח נקבע:

"על אף האמור בהסכם, המוכר ימציא טופס 4, ותעודת גמר, לכשניתן יהיה ובכפוף שלא תהא מניעה עקב שינויים שמבצע הקונה במבנה"

מדובר בשינוי מהותי מהוראות ההסכם שקבעו בסעיף 3ג'(3) כי המוכר ימציא תוך 30 ימים טופס 4 ואף תעודת גמר – אם ניתן לקבל לחלק ממבנה שלם. הסיפא לסעיף זה והאמור ברישא להסכם המכר בנוגע לרכישת חלק מהזכויות במגרש לפי חלקו של המוכר בהסכם שיתוף, מעידים כי ביטון ידע כי רוכש נכס שנבנה כיחידה אחת אולם פוצל בפועל בין שני שותפים. אין בידי לקבל את עדותו המיתממת כי לא היה מודע לעניין ההפרדה שכן עדות זו מנוגדת להצהרות בהסכם ולעובדה כי במועד בו רכש את הנכס העיד כי היה מחולק בפועל.

11. ביטון אישר כי ביצע שינויים במבנה, הגדיל את הסככה הקיימת בצד שלו לאורכה ולרוחבה והקים סככה נוספת. לטענתו את הקמת הסככות ביצע רק באוגוסט-ספטמבר 2008 לאחר שנודע לו כי יש בעיה עם תכניות הבניה, (עמ' 28, ש' 18). עם זאת בהמשך עדותו, אישר כי הסככות הוגדלו והוקמו ביולי 2007. גם שכנו של ביטון לנכס, מר מגיאר, אישר כי ביטון בנה את הסככות בנכס בשנת 2007. אין בידי לקבל את עדותו של ביטון ביחס למועד בניית הסככות. מהאמור בנספח עולה כי כבר במועד עריכתו, 18.4.07, בוצעו שינויים בנכס. ביטון נמנע מהבאת ראיות אודות מועד ביצוע העבודות על ידו ולא סתר את הטענה כי הגדיל את הסככה והקים סככה חדשה סמוך לאחר שתפס חזקה בנכס.

מטעם ברזילי העיד האדריכל חוסיד שנשכר על ידו לצורך קבלת היתר מצבי והוצאת טופס 4. לטענתו סמוך לאחר שנשכרו שרותיו, כשבועיים לאחר מכן, התברר כי נעשו שינויים בחלק הנכס שנמכר לביטון, בנייתך סככה צדדית צמודה לכביש, הגדלת סככה עד לקו 0 ושינוי כניסה למגרש על מיקום שיועד בתכנית לחניה. לטענתו עת קיבל עליו את ביצוע העבודות בדק את היתכנות אישור המצב הקיים, טרם השינויים, ויכול היה לקבל היתר לרבות טופס 4. לטענת מר חוסיד, השינויים שביצע ביטון מנעו את המשך העבודה מטעמו. עוד אישר מר חוסיד כי כחלק מהעבודה שביצע ביקש מברזילי להזמין מודד. מתכנית המדידה (נ/2) עולה כי בביקור המודד מיום 15.7.07 ניתן להבחין כי הסככה העיקרית גדלה, נבנתה סככה נוספת בקו 0 ונפתח לידה שער בקיר. לפיכך עולה כי שינויים אלו בוצעו על ידי ביטון עוד לפני ביקור המודד באמצע יולי 2007. מר חוסיד הבהיר כי לפי בדיקותיו לא ניתן היה להוציא היתר לשינויים שבוצעו, ומאחר וביטון לא הסכים להשיב המצב לקדמותו, משך ידיו מהמשך הטיפול בהליך ההיתר.

בעדותו של עו"ד ארדן הציג הוא תכנית שערך מר חוסיד, חתומה על ידו ביום 9.12.07 ואשר לא הוגשה לעירייה. מתכנית זו בה מבוקש: "תכנית מצבית ותוספת סככה" מתואר כי מבוקש לאשר את הסככה שהוגדלה אולם להרוס את הסככה הנוספת שנבנתה בקו 0, את השער שנפתח לכיוון דרום לרחוב הצורף, ולאטום את השער לכיוון מזרח לרחוב האורג.

מהאמור לעיל עולה כי לאחר חתימת הסכם המכר פעל ברזילי בהתאם להתחייבותו בהסכם ושכר אדריכל כדי שיינתן טופס 4 למבנה. האדריכל חוסיד החל בהליך קבלת היתר מצבי ואף ערך תכנית שנועדה לאשר את הסככה שהגדיל ביטון. בשלב זה, מאחר וביטון סרב להרוס סככה נוספת שבנה בקו 0 ועמד על השארת הפתח שנפתח לכיוון רחוב הצורף, המצוי במקום בו מסומנות חניות בתכנית המקורית, משך ידיו האדריכל מהמשך הטיפול בקבלת ההיתר. על רקע עובדות אלו יש לבחון האם הפר ברזילי את התחייבותו בהסכם המכר ובנספח ביחס להמצאת טופס 4. בנספח שונתה התחייבותו ברזילי להוצאת טופס 4 למועד לא נקוב, רק כשיתאפשר הדבר ובכפוף להעדר מניעה למתן ההיתר הנובעת מפעולותיו של ביטון.

עלה בידי ברזילי להוכיח, על בסיס הראיות שפורטו לעיל, כי השינויים שביצע ביטון בנכס מנעו מתן היתר לשימוש, טופס 4. לא נסתרה עדות האדריכל כי למרות פיצול השימוש בנכס, בניגוד להיתר המקורי, ניתן היה לקבל טופס 4.

12. ביטון לא הציג עדות מומחה נגדית ונסמך על נתונים, שאינם שנויים במחלוקת, לפיהם ההיתר המקורי מתייחס למבנה אחד בלבד. אין רבותא בטיעון זה שכן כפי שהעיד עו"ד ארדן, ההסכם התייחס לעובדה כי הנכס מחולק לשני שותפים מכוח הסכם שיתוף ולכן נקבע בהסכם כי המוכר לא מתחייב להמציא תעודת גמר. אין די בצירוף מכתב מיום 24.9.12 מטעם המהנדס אליאס בו ציין כי לצורך קבלת טופס 4 יש צורך בהגשת תכנית חדשה המאשרת הפרדה לשני עסקים, תכנית תנועה לכל עסק בנפרד ואישור לכל השינויים שבוצעו במבנה. המכתב מציין כי משנת 2005 טיפל משרדו של המהנדס אליאס בחלק מהמבנה אולם לא ניתן היה להתקדם ללא טיפול משותף ואישורי זכויות נפרדים. בהסכם לא נטל על עצמו ברזילי לערוך תכניות שיאפרו פיצול תכנוני של הנכס לשניים. תכלית ההסכם הייתה שימוש במחצית הנכס מכוח הסכם שיתוף. לא הוכח כי הייתה מניעה לקבל טופס 4 ללא השינויים שביצע ביטון. גם אם היה קושי לעששות כן, ברזילי לא הפר את ההסכם והנספח שעה ששכר אדריכל שהחל לטפל בקבלת ההיתר. שעה שביטון עמד על השארת השינויים שביצע, חל שינוי נסיבות המבטל את חובתו של ברזילי להמשיך במאמצים לקבלת טופס 4.

עולה מעיון בתמונות שצורפו לתצהירי ביטון ובתכנית המקורית, משנת 1997, כי למרות שבהיתר שער אחד לחצר הנכס, בפינה הצפון מזרחית לכיוון רחוב האורג, בטרם רכש ביטון את הנכס נפתח שער נוסף לכיוון רחוב האורג בחיבור בין שני חצאי הסככה המופרדת בקיר. אותו קיר היה קיים ברובו גם טרם רכישת הנכס על ידי ביטון. למרות מצב עובדתי זה, לא מצאתי כי ברזילי הפר את ההסכם, שכן היה נכון לפעול לקבלת טופס 4 למצב הקיים, טרם תוספות הבניה שביצע ביטון. מהתכנית שקידם ביטון עם שכנו מגיאר עולה כי מבוקש בה לבצע שינויים מהותיים במצב התכנוני:

הפיכת המבנה התעשייתי לשתי יחידות עסק נפרדות, תוספת למוסך (עסקו של ביטון) הכוללת הגדלת אולם העבודה (הסככה), תוספת מחסן בקומה ב', פרוק מחסן ומתקן בחזית דרומית הנמצאים מעבר לקוי הבניין, פתיחת שער כניסה נוסף למגרש מכיוון רחוב הצורף, הגבהת גדרות עד לגובה 3 מ' בדיעבד.

אמנם עולה כי בנכס, טרם מכירתו לביטון, היו חריגות בניה קיימות ונדרש הליך תכנוני מורכב לפיצולו לשתי יחידות נפרדות מבחינה תכנונית, אולם מצב הנכס היה ידוע לביטון עת רכש אותו. כפי שהעיד עו"ד ארדן, ביטון היה בלחץ זמן לרכוש את הנכס והעסקה בוצעה בחיפזון ולכן התחייב ברזילי במקור להמציא טופס 4 תוך 30 ימים. סמוך לאחר מכן הסתבר כי לא פשוט לקבל את האישור כפי שסברו והוספה מניעה בגין עבודות הבניה שביצע ביטון. שעה שביטון הוסיף מניעה ועמד על שינוי מקום הכניסה לנכס ופיצולו התכנוני, לא הייתה עוד חובה על ברזילי לפעול לקבלת טופס 4.

לאור האמור לעיל ונוכח טיב ההתחייבות בנספח, לא הפר ברזילי את הוראות ההסכם בכך שלא השלים את הליך קבלת טופס 4.

אשר על כן, דין תביעת הקונה, ת"א 18145-07-10, להידחות.

סוף דבר

13. אני מורה על דחיית התביעות ההדדיות. ככלל, עת נדחות תביעות הדדיות ראוי כי כל צד יישא בהוצאותיו. עם זאת, לא ניתן להתעלם מכך כי ברזילי נגרר לסכסוך זה שלא ברצונו והיה נכון לכל אורכו לסיימו בדחייה הדדית של התביעות. אמנם מצאתי כי ברזילי הגיש תביעה מטעמו שאין מקום לקבלה, אולם בשקלול הנסיבות ראוי לפסוק לזכותו הוצאות, אם כי בשיעור מתון נוכח דחיית תביעתו.

על כן אני מחייב את התובעים בת"א 18145-07-10 לשלם לנתבע הוצאות בסכום כולל של 7,500 ₪. התביעה בת"א 34613-05-11 נדחית ללא צו להוצאות.

ניתן היום, ח' תשרי תשע"ו, 21 ספטמבר 2015, בהעדר הצדדים.