ובעניין: עו"ד שאול ברגרזון (כונס נכסים)

הרקע לתביעה:

1. הצדדים לתובענה זו הנם בעלי זכויות ביחידות מסחר שונות המצויות בקומת הקרקע מתוך 3 קומות במבנה מסחרי ברחוב משה לוי 10 בראשון לציון הידוע כחלק מחלקה 24, גוש 3946 (להלן: "המבנה המסחרי").

2. תחילה עתרו המבקשים למתן שלושה סעדים הצהרתיים. אולם, ביום 18.4.12 ולאחר שמונה כונס נכסים לביצוע עבודות הנדרשות לקבלת רישיון עסק בקומת הקרקע [החלטה מיום 19.1.2011] הצטמצמה המחלוקת בין הצדדים. לפיכך, עתרו המבקשים לקבלת סעד הצהרתי לפיו, ניהול הרכוש המשותף במבנה המסחרי יוותר בידי מבקשים 2-3 (להלן: "מר נעמת" ו- "מר עזיזה" בהתאמה) או יעבור לידי חברה חיצונית ובלבד שלא יעבור לידי משיבה 1 (להלן: "שער מבנים").

עיקר טענות המבקשים:

3. ביום 31.3.95 חתם מבקש 1, על הסכם רכישת יחידת מסחר במבנה המסחרי מול א.ד.פ חברה לבניין ולהשקעות בע"מ (להלן: "א.ד.פ"). באותו מועד חתם מבקש 1 על הסכם ניהול המקנה לא.ד.פ זכות ביצוע שירותים וניהול המבנה המסחרי.

4. בשנת 1995 נכנסה ג'ונתן – החברה לניהול פרויקט כרמל 2000 (1995) (ראשל"צ) (להלן: "חברת ג'ונתן") לנעליה של א.ד.פ וניהלה את המבנה המסחרי.

5. מר נעמת הוא בנו של מבקש 1, מיופה כוחו ומחזיק בפועל של יחידה במבנה המסחרי. בשנת 1997, לאחר חילוקי דעות בין חברת ג'ונתן לבין בעלי היחידות במבנה המסחרי, הסכימו האחרונים שחברת ג'ונתן תתפטר מניהול המבנה המסחרי וניהולו יועבר לידי מר נעמת ומר עזיזה.

6. במסגרת תפקידם כמנהלי המבנה המסחרי אספו מר נעמת ומר עזיזה כספים מבעלי הזכויות במבנה המסחרי ודאגו לשלם את החשבונות ברכוש המשותף.

7. ביום 31.12.08 לאחר שהתחזתה לנציגת "וועד הבית" הגישה משיבה 3 (להלן: "גב' יחזקאל"), בשם ועד הבית של המבנה המסחרי, תביעה כספית כנגד משיבים 1-2 במסגרת ת.א. 4936/08. בעקבות הליך גישור שהתנהל בין הצדדים, נחתם הסכם פשרה שקיבל בחלקו תוקף של פסק דין ביום 20.4.10 (להלן: "הסכם פשרה").

8. בהסכם הפשרה הוחלט שניהול המבנה המסחרי יועבר לידי שער מבנים. המבקשים לא נתנו לגב' יחזקאל יפויי כוח לפעול בשמם כוועד הבית. גב' יחזקאל מעולם לא יידעה את המבקשים אודות התביעה שהגישה והסכם הפשרה שנחתם בעקבותיו. הסכם הפשרה נערך בחוסר תום לב ותוך הטעיית המבקשים. לכן הסכם הפשרה אינו יכול לחייבם.

9. נוכח האמור, עתרו המבקשים למתן סעד הצהרתי לפיו זכויות ניהול המבנה המסחרי יוותרו בידי מר נעמת ומר עזיזה ולחילופין יועברו לידי חברת ניהול חיצונית ובלבד שלא תהיה שער מבנים.

עיקר טענות המשיבים 1-2 (שער מבנים ומר גיגי):

10. מר נעמת ומר עזיזה לא מונו לשמש כמנהלים של המבנה המסחרי ולא שימשו כמנהליו בשום שלב. זכויות הניהול של המבנה המסחרי נמכרו על ידי א.ד.פ לשער מבנים. לאחר מכירה זו ובהתאם לשאילתות רשם החברות, א.ד.פ וחברת ג'ונתן חדלו מפעילות. לכן, גם אם נחתם הסכם בין חברת ג'ונתן לבין מר נעמת ומר עזיזה הרי שהוא חסר תוקף.

11. כנגד מר נעמת ניתן פסק דין במסגרת ת.א. 5842/02 לסלק ידו מהמושכר ולתשלום כספים. התובעת בת.א. 5842/02, היא שער מבנים בתביעה דנן, ומר נעמת הגיעו להסכם פשרה לפיו יפנה מר נעמת את המושכר. בתמורה לכך יקבל מהתובעת 5,000 דולר. עוד הסכימו הצדדים שפסק הדין יבוטל עם מילויו של הסכם פשרה זה. לנוכח הסכם פשרה זה, מנוע מר נעמת מלטעון לזכויות ניהול במבנה המסחרי.

12. מר נעמת, מר עזיזה ומבקשים 5 ו-19 מפעילים במבנה המסחרי עסקים, אולם הם אינם בעלים של יחידות מסחר בו. לכן מבקשים אלה נעדרים כל זכות הכרעה בשאלת ניהול המבנה המסחרי.

13. המשיבים פנו לכל המבקשים בתובענה דנן וקראו להם לקחת חלק בהסכם הפשרה אולם הם סרבו. לבסוף, נחתם הסכם הפשרה על ידי 103 מתוך 185 בעלי יחידות במבנה המסחרי. חתימה זו יחד עם הוראות סעיף 12 לתוספת לחוק המקרקעין, תשכ"ט -1969 (להלן: "החוק") והוראת סעיפים 58(א) ו-71(ב) לחוק מכשירה את שער מבנים לשמש כחברת ניהול של המבנה המסחרי.

עיקר טענות משיבה 3 (יחזקאל נצחית):

14. בעלי החנויות במבנה המסחרי וביניהם מר נעמת ומר עזיזה מינו את גב' יחזקאל לשמש כ"וועד הבית".

15. המבקשים ידעו על הגשת התביעה במסגרת ת.א. 4936/08, על הליך הגישור, על אסיפת הדיירים טרם החתימה על הסכם הפשרה ועל הסכם הפשרה שנחתם.

16. מר נעמת ומר עזיזה מעולם לא ניהלו את המבנה המסחרי. הראיה לכך הוא מצבה הרעוע של קומת הקרקע במבנה המסחרי.

17. בדיון שנערך לפניי העידו העדים הבאים:

מטעם המבקשים: מבקשים 2,3,16; מר אמיליו פילוס – מנכ"ל ובעלים של א.ד.פ ושל חברת ג'ונתן (להלן: "מר פילוס"); מר לורבר שמעון – מנכ"ל מבקשת 11 (להלן: "מר לורבר"); מר רומן צימבליוק – עובד כמאבטח במבנה המסחרי (להלן: "מר צימבליוק"(; מר חיים אסחרוב – בנו של מבקש 6 (להלן: "מר אסחרוב"); מר גיגי רפאל – שוכר מספר יחידות במבנה המסחרי (להלן: "מר רפאל").

מטעם המשיבים: מר גיורא (גיגי) שפירא – משיב 2 ומנהל שער מבנים (להלן: "מר שפירא"); מר אלבוכר יאיר – בעל חנות במבנה המסחרי (להלן: "מר אלבוכר"); גב' יחזקאל נצחית – בעלת מספר חנויות במבנה המסחרי (משיבה מס' 3).

דיון והכרעה:

18. בתובעה דנן עותרים המבקשים להותרת ניהול המבנה המסחרי בידי מר נעמת ומר עזיזה. לצורך הכרעה בשאלה זו, יש לבחון האם ניהול המבנה המסחרי היה בידיהם כדין עובר להגשת תביעה זו.

19. לטענת המבקשים, החל משנת 1995 ניהלה חברת ג'ונתן את המבנה המסחרי. לאחר חילוקי דעות בין חברת ג'ונתן לבין בעלי יחידות במבנה המסחרי, הגיעו צדדים אלה להסכמה לפיה חברת ג'ונתן תתפטר מניהול המבנה המסחרי וניהולו יועבר לידי מר נעמת ומר עזיזה. לשם תמיכה בטענה זו, צירפו המבקשים מסמך הרשום, לטענתם, בכתב ידו של מר פילוס וחתום על ידו. תוכנו של המסמך כדלקמן:

"הנני לאשר שבשנת 1997 לאחר חילוקי דעות בין חברת ג'ונתן לדיירים בעלי החנויות בכרמל שוק 2000 הגענו להסכמה שחב' ג'ונתן מתפטרת מניהול הבנין והאדונים עזיזה יעקב ועמוס נעמת לקחו על עצמם את הניהול ובגין כל האמור נחתם הסכם.

אין בידי כרגע את ההסכם אך אנסה למצוא אותו ואם לא אני מאשר במכתבי זה שאכן נחתם הסכם ברוח דברי אלו והם קיבלו על עצמם את הניהול הבלעדי".

[נספח ח' לתובענה]

20. מר עזיזה נמחק מהתובענה אך נטל חלק פעיל בניהולה.

לטענת מר נעמת ומר עזיזה משנת 1997 ועד למועד הגשת התובענה מנהלים שניהם בלבד את הרכוש המשותף בקומת הקרקע שבמבנה המסחרי. מר עזיזה הסביר שלא שילמו למר פילוס כל סכום עבור זכויות ניהול משום ש"אמיליו נתן לי באהבה ורצון את זכויות הניהול" [פר' עמ' 43, ש' 7-9].

21. לדברי מר עזיזה, מינויים נעשה על ידי מר פילוס כאשר בעלי היחידות לא נכחו במקום "98% מהקומה היתה סגורה לגמרי" [פר' עמ' 38, ש' 29]. בהמשך הסביר מר עזיזה כדלקמן:

"ת. בשנת 95 נבחרתי שהיה כרמל שוק.

ש. מי בחר אותך.

ת. כל בעלי החנויות, אמיליו עשה אסיפה כללית ואני נבחרתי על פי פרוטוקול, הפרוטוקול לא אצלי משנת 95. ויש לזה תוקף של בית המשפט".

[פר' עמ' 39, ש' 8-11]

22. בעדותו, נשאל מר נעמת מי חידש את מינויים למנהלי קומת הקרקע במבנה המסחרי בכל שנה החל משנת 1997 והשיב: "אף אחד, זה באופן אוטומט עבר מג'ונתן אלינו ואין צורך לחדש כל שעה" [פר' עמ' 33, ש' 15].

23. לטענת מר נעמת ומר עזיזה ניהול קומת הקרקע במבנה המסחרי התבצע "כמו וועד בית רגיל". גביית הכספים מבעלי היחידות נעשתה על פי חישוב גודלה של החנות. בעלי היחידות לא קיבלו חשבונית מס או קבלה עבור התשלום ואין חשבון בנק אליו הועברו הכספים. לדברי מר נעמת "יש לנו רשימות משנת 97. יש לי אותם משנת 97 מי שילם, כמה שילם, ואיך שילם" [פר' עמ' 29, ש' 21, 28-32, עמ' 30, ש' 1-2].

24. במסגרת ניהול קומת הקרקע במבנה המסחרי דאגו מר נעמת ומר עזיזה לניקיון הרכוש המשותף, אבטחתו ותשלום החשבונות השוטפים שהגיעו אליו. לשם כך, העסיקו "שומר בלילה, ובחלק משעות היום, יש עובד ניקיון גם במקום כל יום". אולם "אין תלושי משכורת, העובדים מקבלים כסף בלי תלושי משכורת" [פר' עמ' 30, ש' 16, 19].

25. מר נעמת הסביר בעדותו שיש ברשותו חשבוניות בגין תשלומים שונים במסגרת ניהול המבנה המסחרי לשנים 2002 – 2003 בלבד. לדבריו: "אף פעם לא חלמתי שאני אזדקק לחשבוניות האלה, וזה חשבוניות מעטות ממה שהיה, הרבה נעלמו ונזרקו לפח כי לא היה לי עניין בהם" [פר' עמ' 32, ש' 26-27].

26. לטענת מר נעמת עצם חתימתם של 113 בעלי יחידות במבנה המסחרי על הסכם הפשרה אינו משנה דבר מעובדת ניהולם את המבנה המסחרי. לדבריו: "...החתימה של 113 הושג בכח, כשאדם רוצה לקנות מאחד חנות אם לא חותם לגיגי שפירא שיסכים שהוא ינהל והזכויות שלו והרמפות שלו והגג הוא לא מעביר את זכויות במנהל, אני אחד מהם, אני כבר תשע שנים עם שתי חנויות שקניתי והוא מסרב להעביר על שמי כי אני מסרב לחתום לו, שאר החתימות הושגו בדרך שהוא השכיר חנויות מבעלי חנויות הוא שוכר ל-10 או 15 שנה באופן אוטומטי יש לו זכות על חנות עצמה ועל החתימה כך נהיה לו 113. דין של אחד הוא כמו של 113" [פר' עמ' 33, ש' 19-24].

27. מר פילוס, מי ששימש כמנכ"ל ובעלים של א.ד.פ ושל חברת ג'ונתן, העיד לפניי שמרגע הקמתה של חברת ג'ונתן בשנת 1995 נוהל המבנה המסחרי על ידה. אולם ניהול המבנה המסחרי "היה מסובך כי היו בעיות עם דיירים...היו קשיים עם גביית דמי ניהול הם לא שיתפו פעולה היה קשה לגבות מהם, ויום אחד הופיעו אצלי מספר דיירים והתלוננו בפני לגבי ניהול כושל וזה היה נכון כי היה לי קשה לנהל בלי ששילמו כל פעם הייתי מזרים כסף מהכיס כי לא הצלחתי לגבות" [פר' עמ' 46, ש' 5, 7-9].

28. נוכח האמור, פנו אליו מר נעמת ומר עזיזה ועוד "איזה חמישה אנשים לערך הם רצו לקחת עליהם את ניהול החברה אני שמחתי מאוד, אמרתי להם תעשו ביניכם אסיפה תחליטו ביניכם תביאו החלטה ותמנו שמישהו מביניכם ייקח את זה ואני אשמח להפטר. כעבור חודש הגיעו עם מסמכים שהכין להם מישהו...שמחתי לחתום ונתתי להם את כל ניירות" [פר' עמ' 46, ש' 16-19].

29. מר פילוס הסביר בעדותו לפניי שהוא אינו יודע באיזה תאריך בדיוק התפטרה חברת ג'ונתן מניהול המבנה המסחרי. עוד הסביר מר פילוס שהוא אינו יודע אם ניהול המבנה המסחרי עבר לידי מר נעמת ומר עזיזה בלבד או לאנשים נוספים. לדבריו: "כל מי שהופיע על אותו מסמך, חתמתי רק כדי להתפטר" [פר' עמ' 49, ש' 15]. בהמשך הסביר מר פילוס כדלקמן: "...אני זוכר את המסמך, אבל אני זוכר שהיו עוד אנשים חוץ מעזיזה ונעמת. הייתה איזה אישה נדמה לי מעורבת, אני לא זוכר את שמה. היו עוד כמה שהיו בחדר ודרשו, ואני שמחתי לתת, וזה לא עניין אותי מי כתוב שם, ראיתי שכולם מבסוטים. אני לא יודע שהייתה איזושהי חב' גם" [פר' עמ' 51, ש' 15-18].

30. מטעם המבקשים העידו חמישה עדים נוספים: מבקש מס' 16, מר לורבר שמעון – מנכ"ל מבקשת מס' 11, מר רומן צימבליוק – שומר במבנה המסחרי, מר חיים אסחרוב – בנו של מבקש 6 ומר גיגי רפאל – שוכר מספח יחידות במבנה המסחרי.

31. לטענת עדים אלה, החל משנת 1997 שימשו מר נעמת ומר עזיזה כ"וועד הבית" של קומת הקרקע במבנה המסחרי וניהלו אותה. מבקש מס' 16 סיפר ש"הייתה ישיבה, כמה ישיבות היו, אני חושב בחניה, כמה שזכור לי" [פר' עמ' 56, ש' 31-32]. בסופן של ישיבות אלה הוסכם שמר נעמת ומר עזיזה ינהלו את קומת הקרקע שבמבנה המסחרי. בתקופת ניהולם של מר נעמת ומר עזיזה, בוצעו במבנה המסחרי שיפוצים שונים. לדברי מר לורבר: "אני רואה שמטפלים במקום, אני נמצא שם עכשיו יותר זמן ואני רואה שהם מטפלים ודואגים" [פר' עמ' 60, ש' 18-19]. בנוסף, בשנת 1999, הועסק מר צימבליוק כשומר בקומת הקרקע של המבנה המסחרי. לדבריו, את עבודתו ביצע בשעות הלילה ושכרו שולם לו תמיד במזומן על ידי מר נעמת ומר עזיזה שהם "וועד הבית" של המבנה המסחרי.

32. מנגד, טענו המשיבים שא.ד.פ היא שניהלה את קומת הקרקע במבנה המסחרי. לדברי מר שפירא "הניהול בשליטת א.ד.פ, וזה בבדיקות שלנו ברכישת שטר משכנתא בבנק וחוזה שכירות" [פר' עמ' 72, ש' 32].

33. שער מבנים רכשה את כל זכויות א.ד.פ שלא נמכרו לרוכשים השונים בכינוס נכסים, במסגרת הליך שנוהל בבית המשפט המחוזי בתל-אביב, בתיק פש"ר 1189/00. במסגרת רכישה זו הועברו לשער מבנים גם זכויות ניהול המבנה המסחרי.

34. לטענת מר שפירא העברת זכויות ניהול המבנה המסחרי לידי שער מבנים הועלתה במפורש במסגרת "זיכרון דברים" שנערך ביום 24.4.01 בין א.ד.פ לבין שער מבנים. ביום 5.9.01 במסגרת תיק פש"ר 1189/09 אושר זיכרון דברים זה על ידי בית המשפט המחוזי [נספח א' ל-מש/4].

35. זאת ועוד, ביום 28.2.00 במסגרת דיון שהתקיים בתיק פש"ר 1189/09 הצהיר בא כוחה של א.ד.פ, שדמי ניהול המבנה המסחרי נגבים על ידי חברה אחרת שאינה צד לדיון. במעמד הדיון נכח גם מר פילוס אשר לא הביע התנגדות להצהרה זו [נספח ג' ל-מש/4].

36. מיד עם רכישת זכויות הניהול יידע מר שפירא את בעלי היחידות במבנה המסחרי אודות הרכישה. אולם בעלי היחידות סרבו לשלם דמי ניהול ולאפשר את ניהול קומת הקרקע על ידי שער מבנים. לדבריו: "למי משלמים? יש להם קבלה?...אני נמצא בבנין הזה במשך 10 שנים ואני יודע בדיוק מה קורה שם..." [פר' עמ' 75, ש' 26-27]. כשנשאל מדוע לא תבע אף אחד מבעלי היחידות בגין סירובם לשלם דמי ניהול השיב מר שפירא כדלקמן: "אני לא תובע 180 איש למטה על זכויות ניהול לאחר שחתמנו בחוזה רכישה על זכויות ניהול, על מה יש לתבוע משהו ששלי...בפועל לא אפשרו לי לנהל" [פר' עמ' 75, ש' 7-8].

37. לטענת מר שפירא הבין שלא ניתן להגיע להסכמה עם בעלי החנויות. את חלקם כלל לא ניתן לאתר. לכן הגיע להסכם פשרה במסגרת ת.א. 4936/08. בהתאם להסכם הפשרה שער מבנים תבצע את העבודות הנדרשות על ידי הרשויות השונות לשם קבלת רישיון עסק. בנוסף, תנהל שער מבנים את קומת הקרקע כמי שבאה בנעלי א.ד.פ. דמי ניהול המבנה המסחרי שתגבה שער מבנים הנם 15%+cost. על הסכם הפשרה חתמו 112 מתוך 185 בעלי יחידות במבנה המסחרי.

38. גב' יחזקאל, שמפעילה חנויות רהיטים במבנה המסחרי החל משנת 1993, מסרה בתצהירה ש"בשלב מסוים הגיע אלינו מר גיגי שפירא וטען כי הינו הבעלים של חברת שער מבנים בע"מ, אשר רכשה מא.ד.פ את הזכויות שלה בבניין". אולם בשלב מסוים "החלו חיכוכים בין שער מבנים וגיגי שפירא לבין הסוחרים בקומת הקרקע בבניין בקשר לניהולה של קומת הקרקע בבניין" [סעיפים 3-4 ל-מש/6]. בעדותה הסבירה שמאחר שחברת ג'ונתן גבתה דמי ניהול גבוהים "יעקב ועזיזה התעצבנו...הם באו לג'ונתן ואמרו לו...אם לא תיתן לנו לנהל את הקומה נעשה לך בלגאן..." [פר' עמ' 89, ש' 20-22].

39. לדבריה, מר נעמת ומר עזיזה לא קיבלו את זכויות הניהול בקומת הקרקע שבמבנה המסחרי. לעיתים פעלו בעלי ומפעילי יחידות המסחר השונות כ"וועד הבית". בחלק מהזמן מונתה אף גב' יחזקאל לשמש כוועד הבית. אולם לאור מצבו ה"רעוע" של המבנה המסחרי, אין ספק שלא פעלה בו חברת ניהול [סעיף 23 ל-מש/6]. בעדותה סיפרה שלאחר שחברת ג'ונתן יצאה מהתמונה "הייתה תקופה שעמוס היה מנהל הייתה תקופה שיעקב מנהל כי היו ביניהם לפעמים ויכוחים חופשי..." [פר' עמ' 89, ש' 26].

40. גברת יחזקאל הדגישה שמר נעמת ומר עזיזה לא ניהלו את המבנה המסחרי. לדבריה: "...הפעלתי חנויות ולא שילמתי דמי ניהול. שילמתי ישירות למנקה" [פר' עמ' 96, ש' 14]. בהמשך סיפרה ששילמה דמי ניהול בקומת הקרקע של המבנה המסחרי ל"ג'ונתן שגדי היה האיש העובד המנהל..." [פר' עמ' 96, ש' 25].

41. כשנשאלה מי מנהל את קומת הקרקע השיבה גברת יחזקאל כדלקמן: "מי שטוען כאן, עמוס נעמת" [פר' עמ' 97, ש' 24]. אולם הסבירה שלא התנהלו בחירות מסודרות של גורמים מסוימים לשמש כוועד הבית של המבנה המסחרי. כך, "אף פעם לא קראו לי לאסיפה כלשהי. בתקופות שונות ניסו מספר אנשים לתפקד כוועד הקומה" [סעיף 13 ל-מש/7].

42. מר יאיר אלבוכר, בעל מספר חנויות במבנה המסחרי העיד כי בעבר נוהלה קומת הקרקע על ידי חברת ג'ונתן. לדבריו: "בשלב כלשהו התחילו עמוס נעמת ויעקב עזיזה לגבות כספים מאנשי השוק, וקראו לעצמם "וועד". היה זה "וועד" שמינה את עצמו...לא זכור לי מעולם שהתקיימה הצבעה או בחירות כלשהן בהן מינו את עמוס נעמת או יעקב עזיזה לוועד" [סעיף 8 ל-מש/5].

43. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בתיק המוצגים, אני מעדיף במחלוקת זו את עמדת המשיבים משני טעמים עיקריים:

א. חברת ג'ונתן מעולם לא רכשה את זכויות ניהול המבנה המסחרי ולכן לא יכלה להעביר זכויות ניהול אלה למר נעמת ומר עזיזה:

המבקשים רכשו יחידות מסחר במבנה המסחרי, מאת א.ד.פ [נספח ד' לכתב התביעה]. באותו מועד, חתמו המבקשים על הסכם ניהול מול א.ד.פ המקנה לה זכות ביצוע שירותים וניהול המבנה המסחרי [נספח ו' לתובענה].

עיון בנספח ד' ובהסכמי רכישה נוספים אשר צורפו לתצהירו של מר שפירא [נספחים ז'1-ז'8] מעלה שא.ד.פ, החתומה על כל ההסכמים, היא בעלת זכויות הניהול במבנה המסחרי באופן בלעדי [סעיף 16ב' לנספח ז'2 ל-מש/4].

בסעיף 25 לנספח ו' נכתב כדלקמן:

"אם תחליט חברת הניהול להעביר את הטיפול בניהול ובביצוע השירותים על פי הסכם ניהול זה, לרבות כל זכויותיה וחובותיה על פי הסכם זה לידי חברת ניהול אחרת או לידי גוף משפטי אחר הקיים או שיוקם לצורך זה, יהא עליה לקבל מאת חברת הניהול החלופית או אותו גוף שיועד לכך, לפני ההעברה, כתב התחייבות על פיו תקבל חברת הניהול החלופית או אותו גוף חלופי על עצמם את מילוי כל התחייבויות חברת הניהול על פי הסכם זה והעתק מכתב התחייבות זה יועבר לכל מחזיקי הנכסים בשוק".

סעיף 6 לחוק המחאת חיובים, תשכ"ט - 1969 קובע כי "חבותו של חייב ניתנת להמחאה, כולה או מקצתה, בהסכם בין החייב לבין הנמחה שבאה עליו הסכמת הנושה, זולת אם נשללה או הוגבלה עבירותה לפי דין".

המחאת חבות מבוססת על הסכם בין החייב המקורי (הממחה) לבין הנמחה. המחאת החבות אינה תקפה ללא הסכמתו של הנושה. משמעות הדבר היא כי לנושה עדיין עומדת זכות תביעה נגד החייב המקורי לקיום החיוב ומנגד, אין הוא רשאי לתבוע את הנמחה לקיים את החיוב [ראו: רע"א 8791/00 שלם נ' טווינקו בע"מ, פ"ד סב(1) 165 (2006) וכן: שלום לרנר, המחאת חיובים, עמ' 111 (תשס"ב-2002)].

בענייננו, העברת הזכויות הנטענת מא.ד.פ. עומדת בסתירה להתחייבות א.ד.פ כלפי הבנק הממשכן, שם התחייבה א.ד.פ. בזו הלשון:

"לא לשעבד את הנכס, לא להחכירו, לא להרשות את השימוש בו או בחלקו ולא להעבירו בכל אופן אחר שהוא אלא בהסכמתו המפורשת של הבנק בכתב ומראש."

[ס' 10 (ה) להסכם המשכנתא, נספח ד' למש/4]

יצוין כי "הנכס" מוגדר בתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא ככולל גם את הרכוש המשותף, כל ההכנסות האחרות שיהיו מהנכס וכל יתר הזכויות, טובות ההנאה "הקשורות קשר ישר או בלתי ישר בנכס"

העברת הזכויות מא.ד.פ לחברת ג'ונתן אף אינה מתיישבת עם התחייבויותיה של א.ד.פ. כלפי בעלי החניות במסגרת הסכם הניהול, כמפורט לעיל.

עיון בתיק המוצגים מלמד שאין כל מסמך המעיד על העברת זכויות ניהול המבנה המסחרי מא.ד.פ לחברת ג'ונתן. כך לא נמצא כתב התחייבות מאת חברת ג'ונתן על פיו מקבלת היא על עצמה את מילוי כל התחייבויותיה של א.ד.פ. אף לא נמצא הסכם בין א.ד.פ לבין חברת ג'ונתן, אשר ילמד על המחאת החובה שנטלה על עצמה א.ד.פ לניהול המבנה המסחרי, לידי חברת ג'ונתן. ממילא לא הוצגה כל הסכמה של בעלי החנויות במבנה המסחרי להעברת זכויות הניהול מא.ד.פ. לחברת ג'ונתן או הסכמה של הבנק הממשכן להעברת זכויות הניהול במבנה המסחרי. מכאן שאף אם חברת ג'ונתן ביצעה בעבר חלק מעבודות האחזקה במבנה המסחרי, היה זה לכל היותר כקבלן משנה של א.ד.פ.

מכל מקום, אף אם הייתה העברה מעשית של זכויות הניהול, הרי היא נעשתה שלא כדין ואינה מחייבת. בוודאי שאין בה להקים לחברת ג'ונתן זכויות שלא היו בידיה. בנסיבות אלה, העברת זכויות הניהול בקומת הקרקע שבמבנה המסחרי מחברת ג'ונתן לידי מר נעמת ומר עזיזה כאמור בנספח ח' לכתב התביעה נעשתה אף היא שלא כדין ואין בה להקים למר נעמת ולמר עזיזה זכויות ניהול בקומת הקרקע של המבנה המסחרי.

ב. מר נעמת ומר עזיזה לא נבחרו לשמש כ"וועד הבית":

סעיף 77א לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969 מגדיר "בית" כדלקמן:

"מבנה של קבע, שיש בו לפחות שתי דירות, ובכלל זה הקרקע שעליה נבנה, ואינו רשום כבית משותף".

המבנה המסחרי אשר מכיל שלוש קומות מסחר עם מספר רב של חנויות, נכנס לגדרו של "בית".

סעיף 77ג לחוק המקרקעין קובע ש"בית" יתנהל לפי התקנון המצוי שבתוספת לחוק. סעיף 5(א) לתקנון המצוי קובע כדלקמן:

"בעלי הדירות יקיימו אחת לשנה אסיפה כללית לשם קביעת דרכי ניהולו של הרכוש המשותף והשימוש בו, קביעת ההוצאות הכרוכות בכך, מינוי נציגות, אישור חשבונות והסדר העניינים האחרים הנובעים מהשכנות בבית המשותף".

סעיף 8 לתקנון המצוי עוסק במניין באסיפה וקובע שאסיפה כללית תחשב חוקית בהתקיים שני תנאים: האחד, נמסרה לכל בעלי הדירות הודעה בדבר קיום האסיפה ארבעה ימים לפחות לפני המועד. השני, באסיפה נכחו בעליהן של מחצית הדירות לפחות, בעצמן או על ידי בא כוחם. סעיף 12(א) לתקנון המצוי קובע שהחלטות האסיפה הכללית יתקבלו ברוב דעות.

סעיף 65 לחוק המקרקעין קובע ש"לכל בית משותף תהיה נציגות לשם ניהול עניני הבית המשותף". מינוי הנציגות מתבצע בהתאם להסדר שנקבע בתקנון המצוי, ועל פיו נבחרת הנציגות באסיפה כללית רגילה, בהחלטה שנתקבלה ברוב רגיל [ראו: יהושע ויסמן "דיני קניין", תשנ"ז-1997, עמ' 462].

לא כך התנהלו הדברים במקרה דנן.

ראשית, לא התקיימה אסיפה כללית, כדרישת התקנון המצוי, לשם קביעת דרך ניהול קומת הקרקע במבנה המסחרי.

מר עזיזה העיד לפניי שמינויו יחד עם מר נעמת לשמש כ"וועד הבית" נעשה על ידי מר פילוס כאשר בעלי היחידות במבנה המסחרי כלל לא נכחו במקום. כך לדבריו: "98% מהקומה הייתה סגורה לגמרי" [פר' עמ' 38, ש' 29]. ואילו לדברי מר נעמת "...הייתה ישיבה מצומצמת לא באו כולם. באו מעטים, מאוד מעטים, מי שהגיע חשב כמונו, השאר לא התעניינו" [פר' עמ' 32, ש' 21-22].

לפי עדותו של מר גיגי: "כשהגעתי הם היו מנהלים במקום הם תמיד ניהלו את המקום..", אם כי לגרסתו מאז הגעתו איש לא בחר במר נעמת ובמר עזיזה כנציגות או כ"וועד" [פר' עמ' 70 ש' 4-6]. על פי עדות אחרת, של גב' מיכאלוב, מר נעמת ומר עזיזה זכו במשרת הניהול לאחר שעשו "בלגן" למר פילוס, הקבלן שהקים את המבנה והיה בעל המניות בא.ד.פ. [פר' עמ' 89 ש' 20-24].

שנית, אף אם אצא מתוך נקודת הנחה שמר נעמת ומר עזיזה אכן מונו לשמש כ"וועד הבית" בשנת 1997 על ידי חלק מבעלי היחידות במבנה המסחרי, הרי שמינוי זה לא הועלה על הפרק באסיפות הכלליות לאחר מכן, שממילא לא התקיימו. כך, לדברי מר נעמת מינויו יחד עם מר עזיזה לשמש כ"וועד הבית" לא חודש על ידי "אף אחד, זה באופן אוטומט עבר מג'ונתן אלינו ואין צורך לחדש כל שעה" [פר' עמ' 33, ש' 15].

שלישית, מר נעמת הסביר בעדותו ש"אין לנו חברה, אנו ניהלנו את זה כמו וועד בית רגיל" [פר' עמ' 29, ש' 21]. מר נעמת ומר עזיזה לא פתחו חשבון בנק להעברת כספי הניהול שנגבו מבעלי היחידות במבנה המסחרי, לא מסרו חשבונית מס או קבלה עבור כספי הניהול שנגבו, העסיקו עובדים בלא הנפקת תלושי שכר, לא ניהלו פנקס הכנסות והוצאות ולא העסיקו רואה חשבון. בכך פעלו בניגוד להוראות 16 לתקנון המצוי.

44. מהראיות שהובאו לפניי התרשמתי שבמהלך תקופה, לא נוהל המבנה המסחרי בצורה מסודרת על ידי חברת הניהול. לכן לקחו מר נעמת ומר עזיזה ואחרים לידיהם את ניהול המבנה המסחרי. אולם ניהול זה נעשה באופן שרירותי, התנדבותי וללא כל הצבעה מסודרת. סיכומו של דבר, אני קובע שמר נעמת ומר עזיזה לא רכשו את זכויות ניהול במבנה המסחרי. יתר על כן, ניהול קומת הקרקע במבנה המסחרי על ידי מר נעמת ומר עזיזה אינו ממלא אחר דרישות הדין הרלבנטיות ואינו נשען על בסיס חוקי הראוי להגנה בבית המשפט. מכאן שדין עתירתם להצהיר על היותם בעלי זכויות הניהול בקומת הקרקע שבמבנה המסחרי - להידחות.

45. לנוכח קביעה זו, ובהתאם לעתירת המבקשים בתובענה דנן, נשאלת השאלה האם שער מבנים מנועה מלשמש חברת ניהול של המבנה המסחרי.

46. לטענת המבקשים, הם אינם מעוניינים ששער מבנים תנהל את המבנה המסחרי מאחר שדמי הניהול שתגבה, בהתאם להסכם הפשרה, גבוהים. מר נעמת הסביר כדלקמן: "...ורק השיטה הזו שעשינו במחיר של 8-9 למטר אנשים לא ברחו..." [פר' עמ' 30, ש' 7]. אולם בהתאם להסכם הפשרה דמי ניהול המבנה המסחרי יעלו: "על פי המסמך שיש על פי ההסכם עם מרגלית מכאלוב שיגבה 14 דולר למטר ויקח 25 ₪ לכל מטר וגם ממעברים יגבה כסף" [פר' עמ' 30, ש' 10-11].

47. מר עזיזה הסביר שעל אף הצלחתה של שער בניהול קומות 2-3 במבנה המסחרי הוא מתנגד לניהולה את קומת הקרקע. לדבריו: "...ברור שאני מתנגד את יודעת כמה הוא דורש מטר למעלה, אני יודע...אני יודע מבעלי החנויות למעלה, יש הבדל בין ניהול ב-8 ₪ למטר או 80 ₪ למטר, אם אשלם 80 ₪ למטר לא אשאר" [פר' עמ' 42, ש' 16, 18-19].

48. מנגד, משיבים 1-2 טענו כי בשנת 2001, במהלך כינוס נכסים במסגרת הליך שנוהל כנגד א.ד.פ בתיק פש"ר 1189/00, רכשה שער מבנים את כל זכויות א.ד.פ, שלא נמכרו לרוכשים שונים, במבנה המסחרי. בין יתר הזכויות רכשה שער מבנים גם את זכות ניהול המבנה המסחרי.

49. בהסכמי הרכישה של יחידות המסחר במבנה המסחרי נרשם שא.ד.פ היא בעלת זכויות ניהול בלעדיות במבנה המסחרי [ס' 16ב' לנספח ז'2 ל-מש/4]. מאחר ששער מבנים רכשה את זכויותיה של א.ד.פ הרי שלה מוקנית זכות הניהול הבלעדי של המבנה המסחרי.

50. לאחר ששמעתי את טענות הצדדים ועיינתי בתיק המוצגים, אני מעדיף במחלוקת זו, את עמדת המשיבים.

ראשית, בשנת 1996 שועבד "הנכס", קרי המבנה המסחרי אשר בבעלות א.ד.פ לטובת בנק דיסקונט למשכנתאות [נספח ד' ל-מש/4]. כפי שקבעתי, סעיף 8(ב) ב לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא הגדיר את המושג "נכס" ככולל גם זכויות הניהול במבנה המסחרי. בסעיף 10(ה) לתנאים המיוחדים לשטר המשכנתא התחייבה א.ד.פ. שלא להעביר את זכיותיה לצד שלישי מבלי לקבל את הסכמת הבנק מראש ובכתב. מכאן, אם רצתה א.ד.פ להעביר את זכויות ניהול המבנה המסחרי לחברת ג'ונתן, היה עליה לבקש את הסכמתו המפורשת של הבנק. הסכמה כזו לא הוצגה לפניי, ומכאן שלא ניתנה.

שנית, ביום 24.4.01 נחתם "זיכרון דברים" בין א.ד.פ, באמצעות כונסי נכסים, לבין שער מבנים [נספח א' ל-מש/4]. "הואיל" שני בזיכרון הדברים מגדיר את זכויותיה של א.ד.פ כדלקמן:

"ויתרת זכויות החברה בבנין הנ"ל מהוות את כל הבנין על שלושת הקומות המסחריות, שטחי החנייה וכל חלק אחר בבנין אשר לא נמכר ע"י החברה לרבות את זכויות הניהול, ככל שהיו בשליטת המוכר (להלן "יתרת זכויות החברה בנכס")".

במסגרת זיכרון דברים זה רכשה שער מבנים את זכויותיה של א.ד.פ כפי שהוגדרו לעיל. מאחר שזכויות אלה כללו גם את זכויות ניהול המבנה המסחרי על כל שלושת קומותיו, הרי ששער מבנים רכשה גם את זכויות ניהול המבנה המסחרי.

שלישית, ביום 5.9.01 במסגרת תיק פש"ר 1189/00 אישר סגן נשיא בית המשפט המחוזי, (כתוארו דאז) כבוד השופט לויט את עסקת מכר זכויותיה של א.ד.פ לשער מבנים [נספח א' ל-מש/4].

רביעית, התרשמתי לחיוב מעדותו של מר שפירא. עדותו הייתה ברורה, עקבית ואחידה. מר שפירא העיד שזכויות ניהול המבנה המסחרי היו תמיד בידי חברת אד.פ. לדבריו:

"תמיד היה בידי אדפ, כשאני רכשתי ידעתי שזכויות ניהול בכל בנין בשלושת קומות בידי אדפ וזה תנאי של קניה שלי ולכן קניתי, וזה השתמע מתוך בדיקה של חומר יסודית של חוזה מכירה שעשה אדפ עם כל רוכש ורוכש שהייתי במשרדו של עו"ד סייר ועברתי תיק תיק ובדקתי את נושא...ירדתי לרזולוציות בנושא קניה של בניין מסובך לכל פרט פרט כולל חברת ניהול זכויות ניהול של אדפ ובדקתי שהוא יכול למנות חברות ניהול, ואם ג'ונתן נכשלה בתפקידה, אז יש לו זכות למנות חברה אחרת".

[פר' עמ' 73, ש' 4-9]

חמישית, התרשמתי שמר פילוס היה נתון ללחצים מצד גורמים שונים במבנה המסחרי. קשיי ההתמודדות בניהול הקומה התחתונה הם שהביאו אותו ל"וותר" על זכויות הניהול, אלא שכפי שקבעתי, העברה זו בוצעה שלא כדין.

51. מטעמים אלה אני קובע ששער מבנים רכשה את זכויותיה של אד.פ. במבנה המסחרי. זכויות אלה כללו גם את הזכות לשמש כחברת הניהול במבנה המסחרי. מכאן שעתירת המבקשים כנגד מינויה של שער מבנים כחברת הניהול של המבנה המסחרי, אינה מתיישבת עם זכויות שרכשה שער מבנים כדין.

52. לא זו אף זאת, מהעדויות שהובאו לפניי עולה ששער מבנים ביצעה את משימת הניהול בקומות העליונות במבנה המסחרי באופן משביע רצון. שער מבנים פעלה לקבלת רישיון עסק לקומות וממילא פעלה למילוי דרישות הרשויות ביחס להפעלת המבנה המסחרי [תצהיר גיורא שפירא מש/4 ס' 43; תצהיר נצחית יחזקאל מש/7 ס' 30].

53. מאידך, אחזקת קומת הקרקע במבנה המסחרי, שלא בוצעה על ידי שער מבנים, הייתה מינימליסטית וכללה בעיקר: שירותי שמירה, ניקיון, הסדרת "דלתות בהלה" ועבודות חשמל, במעין "תחזוקת שבר" [פר' עמ' 41 ש' 32].

כך, מר עזיזה הודה בחקירתו הנגדית שהחשמל הציבורי אינו מופעל "כדי לא להכביד" [פר' עמ' 41 ש' 23]. כך, מוצבות סחורות במעברים [פר' עמ' 42 ש' 1-2]. הלכה למעשה שירותי הניהול כוללים שומר שישן במקום בשעות הלילה ושירותי ניקיון [ראו עדות מר עזיזה פר' עמ' 39 ש' 21-30]. יתירה מכך, חלק מבעלי החנויות העלו טענות לאי סדרים כספיים של מר עזיזה [פר' עמ' 99 ש' 16-17].

54. רמה נמוכה זו של תחזוקה הולמת את רצונם של חלק מבעלי יחידות המסחר [ראו עדותו של מר גיגי, פר' עמ' 71 ש' 14-16], אך אינה מתיישבת עם האינטרס של בעלי יחידות אחרים, שמעוניינים בתחזוקה ברמה גבוהה יותר. בוודאי שאין בכך כדי להוות שיקול למניעת ניהולה של קומת הקרקע באופן ראוי ומסודר כדוגמת שתי הקומות האחרות במבנה.

55. לעניין הסכם הגישור, על יסוד הודעת ב"כ המבקשים בישיבת קדם המשפט מיום 18.4.12, הרי שהכרעה בעניין תוקפו מתייתרת. תוצאה זו מתיישבת אף עם הכרעתי לגופן של טענות הצדדים.

56. לא מצאתי ממש ביתר טענות הצדדים והן נידחות.

57. סוף דבר - התובענה נדחית.

אני מחייב את המבקשים בהוצאות משפט (שכר העדים כפי שנפסק על ידי).

עוד אני מחייב את המבקשים בשכר טרחה ב"כ המשיבים 1 ו- 2 בסך 11,700 ₪ וכן בשכר טרחת ב"כ המשיבה 3 בסך 4,500 ₪, לתשלום לא יאוחר מיום 10.3.12.

ניתן היום, ל' שבט תשע"ג, 10 פברואר 2013, בהעדר הצדדים.