עניינו של פסק דין זה בתביעה כספית הנסמכת על הסכם מכר שנחתם בין הצדדים ביום 7.9.2007 למכירת ביתו של התובע בסמטת הסייפן 2 שבמושב מגשימים, הידוע כמגרש 308 חלק מגוש 7232 חלקה 63 (להלן: "ההסכם", "המושב" ו -"הנכס" בהתאמה). התובע טוען כי הנתבע הפר את הוראות ההסכם בכך שאיחר לשלם את התמורה בגין הנכס ולכן עותר לתשלום הפיצוי המוסכם הקבוע בהסכם, בסכום של 50,000 דולר ארה"ב, אותם המיר לסכום של 192,950 ₪.

הנתבע מכחיש את גרסת התובע וטוען כי היא מהווה ניסיון נפסד לזכות בפיצוי מוסכם, ללא בסיס עובדתי וחוזי. במוקד הדיון ניצבת השאלה, האם הפר הנתבע את הוראות ההסכם, באופן המצדיק חיובו בסכום הפיצוי המוסכם.

טענות הצדדים

1. התובע טוען לשלוש הפרות יסודיות של ההסכם - כי הנתבע איחר את המועד לשלם את התשלום השני, המנוי בסעיף 6.2.2 להסכם (להלן: "התשלום השני"); כי הנתבע איחר את המועד לשלם את התשלום השלישי, המנוי בסעיף 6.2.3 להסכם (להלן: "התשלום השלישי") וכי הנתבע איחר את המועד לשלם את התשלום האחרון, המנוי בסעיף 6.4.2 להסכם (להלן: "התשלום האחרון").

נוכח הפרות נטענות אלו, סבור התובע כי יש לחייב את הנתבע בתשלום פיצוי מוסכם לפי הוראת סעיף 12 להסכם. לטענתו, האיחורים בתשלום התמורה שיבשו את תזרים המזומנים שלו וגרמו לו לחיסרון כיס, בין היתר, עקב הליכים משפטיים שננקטו נגדו מצד בנק לאומי למשכנתאות בע"מ - הבנק שהעניק לו הלוואת משכנתא על הנכס.

לצד אלו, עותר התובע בגין שתי הפרות נטענות נוספות של ההסכם - כי הנתבע איחר את המועד לתשלום מס הרכישה המוטל עליו וכי הוא נאלץ לשלם את היטל הביוב בשם הנתבע, כאשר בנוגע לאחרונה, ביקש להשיב לו סכום של 6,971 ₪. סכום זה לא נכלל בגדר ראשי הנזק של התביעה.

2. הנתבע טוען כי לא הפר את ההסכם ולכן אין לחייבו בתשלום הפיצוי המוסכם. מודגש כי אין בהוראות ההסכם מועדים מחייבים לתשלום התמורה וממילא, התשלום היה תלוי בהמצאת מסמכים מסוימים, חלקם באחריות התובע, שלנתבע לא הייתה שליטה על הנפקתם. בפרט, נטען כי התשלום השני שולם במועד, מיד לאחר שקיבל הנתבע את אישור המושב לחברותו במושב ולמכר הנכס; כי התשלום השלישי שולם במועד, בשני חלקים, לאחר שהתובע השלים את חובתו לחתום על המסמכים המחייבים בעניין הלוואת המשכנתא וכי התשלום האחרון, גם הוא, שולם על פי הוראות ההסכם, עם העברת החזקה המשפטית בנכס.

אשר לשתי ההפרות הנוספות טוען הנתבע כי לפי הוראת סעיף 8.3 להסכם, לא נקבע כל מועד לתשלום מס הרכישה ואין לתובע עניין בשאלה מתי הסדיר הנתבע את התשלום, כל עוד הסדירו. בנוסף ולגישת הנתבע, החובה לשלם היטל ביוב על פי ההסכם חלה על התובע ולכן אין להורות על השבה כעתירתו.

לחילופין וככל שתוכח הפרה כלשהי של ההסכם המזכה בתשלום הפיצוי המוסכם, עתר הנתבע להפחתתו בהתאם להוראות סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970 (להלן: "חוק החוזים תרופות"), לאחר שנוסח ללא יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה.

עוד מוסיף הנתבע ומעלה טענת קיזוז, לפיה התובע הפר את הוראות סעיף 2.2 להסכם, כאשר הצהיר כי לא קיימות חריגות בניה בנכס ולא בוצעו בו שינויים המחויבים בהיתר, בעוד שלאחר העברת החזקה בנכס, נתגלה כי הוסתרו מדרגות כניסה חיצוניות למרתף באמצעות חול וברזל. לעניין זה, הוגשו חוות דעת מומחים מטעם הצדדים ומונה מומחה מטעם בית המשפט.

דיון והכרעה

3. מטעם התובע העיד אחיו - מר רפאל אבולפיה, כמיופה כוח מטעמו בכל הקשור בנכס (להלן: "רפאל"). מטעם הנתבע העיד הוא עצמו.

4. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים והתרשמתי ממכלול נסיבות העניין, הגעתי לכלל מסקנה כי יש לקבל את התביעה בחלקה. נחה דעתי כי הנתבע הפר את הוראות ההסכם במופע אחד. אולם, שוכנעתי כי יש להפחית את סכום הפיצוי שישולם לתובע באופן משמעותי, כעתירתו החלופית של הנתבע, בהתאם להוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות. בנוסף, לא הוכחה טענת הקיזוז שהעלה הנתבע.

להלן אפרט את הנימוקים שביסוד מסקנתי זו.

5. הוראות סעיף 6 להסכם מסדירות את תשלום התמורה בגין הנכס, בסכום של 550,000 דולר ארה"ב וקובעות כי זו תשולם בארבעה שלבים עוקבים, התלויים זה בזה ובכפוף לתנאים מסוימים. אין מחלוקת בין הצדדים בדבר ביצוע התשלום הראשון לפי הוראת סעיף 6.2.1 להסכם. המחלוקת מתמקדת במועדי התשלום השני לפי הוראת סעיף 6.2.2 להסכם; התשלום השלישי לפי הוראת סעיף 6.2.3 להסכם והתשלום האחרון לפי הוראת סעיף 6.2.4 להסכם.

התשלום השני

6. הוראת סעיף 6.2.2 להסכם, מתלה את ביצוע התשלום השני, בין היתר, באישור מאת וועד המושב על קבלת הנתבע כחבר מושב ובהסכמת הוועד לעסקת המכר. הוסכם כי: "סך נוסף השווה ל-25,000$ ישולם לא יאוחר מיום 9.10.07 ובלבד שקודם לכן נתמלאו התנאים שעפ"י סעיף 6.2.1 לעיל (ביצוע התשלום הראשון – א.י.) ובתנאי נוסף כי עד אז יתקבל אישור ועד מושב מגשימים על קבלת הקונה למושב ו/או הסכמת ועד המוכר למכר" (ההדגשות אינן במקור – א.י.).

7. התובע טוען כי בעוד שהמועד המחייב בהסכם לביצוע התשלום השני הוא 9.10.07, הנתבע שילם את הסכום האמור באיחור, בשני תשלומים, בניגוד להוראות ההסכם. התשלום האחד שולם ביום 28.10.07 בסכום של 85,000 ₪ והשני ביום 5.11.07 בסכום של 21,000 ₪.

8. הנתבע, לעומת זאת, טוען כי הוא הסדיר את התשלום השני אף בטרם התגבש המועד המחייב בהוראת ההסכם כאשר התשלום השני כפוף לקבלת אישור של ועד המושב להסכם המכר ולקבלתו של הנתבע כחבר מושב. (ר' פרו' עמ' 14 שו' 9-11). הנתבע מפנה אף להוראת סעיף 8.6 להסכם, המחייבת קבלת אישור ועד המושב כדרישת סף לשם ביצוע תשלום התמורה על פי ההסכם, שזוהי לשונה:

"... למען הסר ספק: הסכם זה מותלה בקבלת אישור/הסכמת וועד מושב מגשימים למכר – ככל שאישור/הסכמה זו נדרשת ו/או תידרש ע"י ממ"י ואם משום מה לא יתקבל האישור עד למועד התשלום השני – לא יבוצע תשלום נוסף כלשהו, לרבות לא התשלום השני. המוכר מתחייב לסייע בהסדרת קבלת אישור וועד המושב בהקדם...".

9. התובע סבור כי הנתבע התקבל כחבר מטעם המושב ביום 15.10.07 ולכן היה עליו להשלים את ביצוע התשלום השני עד ליום זה. לראיה, צירף מכתב מטעם ועד המושב נושא תאריך 24.2.08, בו נרשם, כך: "הננו לאשר כי יניב קליין אושר בישיבת ועדת הקבלה מיום 15.10.07 בכפוף להשלמת והמצאת המסמכים והערבויות לאגו"ש מגשימים והשלים אותם ב- 21.11.07" (ר' נספח 3 לתצהירו של רפאל, להלן: "המכתב הראשון").

10. הנתבע העיד כי אינו מכיר את המכתב הראשון (ר' פרו' עמ' 15 ש' 2) ובסיכומיו הצביע על כך שנציג הוועד לא הובא לעדות להוכחת אמיתות תוכנו. רפאל העיד, לשאלת בית המשפט, כי משמעות המונח "בכפוף" במכתב זה, היא "מעין סנקציה להשלמת המסמכים. הרי הוא התקבל כחבר ללא המצאת המסמכים. נתנו לו את האפשרות להשלים את המסמכים..." (ר' פרו' עמ' 6 שו' 2-14, 19-32).

הנתבע הפנה למכתב נוסף, מאוחר למכתב הראשון, שהונפק על ידי וועד המושב לטובת מנהל מקרקעי ישראל ביום 27.11.07, שם הודיע המושב, בזו הלשון: "הרינו לאשר כי יניב קליין.. נתקבל כתושב במגשימים במקום קורן אלי... ומאשרים העברת זכויות"(ר' נספח 4 לתצהירו של רפאל ונספח 4 לתצהיר הנתבע, להלן: "המכתב השני"). רפאל העיד כי המכתב השני נועד אך על מנת להודיע למנהל מקרקעי ישראל על אישור העברת הזכויות בנכס ואין בכך כדי לשלול את גרסתו בנוגע למכתב הראשון (ר' פרו' עמ' 7 שו' 1-7, 16-18).

11. לא ראיתי כיצד ניתן להעדיף את גרסת התובע לעניין התשלום השני על פני זו של הנתבע. אין די בלשונו המסתייגת של המכתב הראשון לבדה, כדי לקבוע על סמכה ממצא עובדתי מושכל כי הנתבע התקבל כחבר במושב ביום 15.10.07, כנטען. לכל היותר נלמד מהמכתב הראשון כי קבלת התובע כחבר במושב הנה עומדת על הפרק וכפופה להמצאת מסמכים. המסמך העדכני בעניין חברות הנתבע במושב הוא המכתב השני, שם מצוי אישור מפורש הכרוך בהעברת הזכויות בנכס למול מנהל מקרקעי ישראל. דומה כי כך גם גרס התובע במכתב מטעמו מיום 2.12.07 (ר' נספח 8 לתצהיר הנתבע).

12. לא התעלמתי מהמונח "והשלים אותם" המופיע במכתב הראשון ביחס למסמכים החסרים. עם זאת, לא ראיתי לנכון לייחס לו משקל ראייתי ממשי. גם רפאל אישר צורך עתידי נחזה בהשלמת מסמכים ודבריו נתמכים בגרסת הנתבע. לדברי הנתבע, הוא פעל להמצאת המסמכים שהיו באחריותו עד למועד כינוס וועד המושב, אז קיבל אישור "עקרוני" בלבד לחברותו, כאשר לאחר מכן, התבקש לחתום על מסמכים מול עורכי הדין של המושב ולהמתין לתשובתם בעניין (ר' פרו' עמ' 15 שו' 3-18; עמ' 16 שו' 8-10, 17-19). לא מצאתי די באישור המכתב הראשון, כשסנקציה לצדו לעניין מסמכים חסרים אליבא דתובע, או באישור "עקרוני" אליבא דנתבע, על מנת שיהוו אסמכתה ברורה ומספקת לקבלת התובע כחבר במושב כנדרש על פי הוראות ההסכם ותכליתו. העדפתי לייחס משקל ראייתי משמעותי לקיומו של אישור מפורש וסופי שניתן במסגרת המכתב השני, על פעולותיו של ב"כ התובע בעניין (ר' נספח 8 לתצהיר הנתבע הנ"ל).

13. התובע לא הוכיח כיצד פער הזמנים בין המכתב הראשון למכתב השני נוצר בשל גרירת רגליים כלשהי של הנתבע (ר' פרו' עמ' 16 שו' 1-3). בשונה מעמדת התובע בסיכומיו, נטל ההוכחה לעניין זה מוטל על כתפיו. אכן, התרשמתי כי הנתבע לא פעל כלשהו על מנת לזרז את וועד המושב, או להודיע לתובע על ההמתנה הנדרשת, אך מנגד, גם התובע לא נקט בפעולות כדי לזרז את המעורבים בדבר ולמצער להציע את עזרתו, בהתאם להוראת הסיפא לסעיף 8.6 להסכם, על מנת לסייע לנתבע לקדם את הנפקת האישור הנדרש (ר' פרו' עמ' 7 שו' 19-25).

14. אכן, הנתבע שילם את התשלום השני בשני שיעורים (28.10.08, 5.11.07) אך כך עשה טרם המועד בו ניתן אישור סופי של ועד המושב לחברותו ולהסכם המכר (27.11.07) ואף למעלה מן הצורך, הסדיר את התשלום השני טרם המועד בנזכר במכתב הראשון (21.11.07). אכן, כטענת התובע בסיכומיו, הוראת ההסכם אינה מאפשרת את פיצול התשלום, אך מצאתי כי היא גם אינה שוללת זאת. חרף פיצול התשלום, הנתבע הקדימו ועדותו מורה כי בחירתו לעשות זאת אינה תומכת בפרשנות שביקש התובע לייחס למכתב הראשון, אלא נבעה מהתחשבות בצרכי התובע, שכדבריו: "... לאורך כל ההסכם היה לחוץ מאוד בכספים... שחררתי במחווה מבחינה משפטית שהיה אפשר כי הבנתי את המצוקה הכספית שלהם" (ר' פרו' עמ' 16 שו' 24-29; עמ' 17 שו' 1-14). עדות זו לא נסתרה.

15. בנסיבות אלו, שוכנעתי כי הנתבע לא איחר בביצוע התשלום השני לפי הוראת סעיף 6.2.2 להסכם ודחיתי את עילת התביעה לעניין זה.

התשלום השלישי

16. הוראת סעיף 6.2.3 להסכם מתלה את ביצוע התשלום השלישי בהמצאת מסמכים חתומים על ידי התובע לשם כיסוי הלוואת המשכנתא הרובצת על הנכס. כך הוסכם כי:

"סך נוסף בגובה הסכום הדרוש לסילוק המשכנתא עפ"י אישור הבנק (נספח ב') – ישולם ע"י הקונה 21 ימי עסקים לאחר שהמוכר יחתום על המסמכים הנדרשים לצורך קבלת הלוואה וימציא במידת הצורך את הסכמת ממ"י לרישום המשכנתא.

סכום זה ישולם בשיק בנקאי המשוך לפקודת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ. סכום זה ישולם בתנאי שקודם לכך נתמלאו התנאים שעפ"י סעיף 6.2.1 ו-6.2.2 לעיל. באותו מעמד ובכפוף לאמור בסעיף 6.2.1 ו-6.2.2 לעיל – ישולם גם סכום נוסף המשלים את סה"כ התשלומים עם התמורה לסך ש"ע ל-450,000$".

חילקתי את ההתייחסות לסעיף זה לשני חלקים. חלק ראשון, עוסק בתשלום הסכום הנדרש לשם סילוק המשכנתא הרובצת על הנכס. חלק שני, המצוי בסיפא לפסקה השנייה, עוסק בתשלום הסכום המשלים לסכום של 450,000 דולר ארה"ב.

17. לעניין החלק הראשון, עיון בסיכומיו של התובע מעלה כי עתירתו לעניין זה נזנחה כליל. עם זאת, נוכח חשיבות מלוא פרטי התמונה של הקשר זה ליתרת המחלוקת, אתייחס לנסיבות העניין ולראיות המצדיקות דחיית עילת תביעה זו.

18. אין מחלוקת כי תשלום בגובה המשכנתא, בסכום של 1,155,166 ₪, שולם ביום 10.1.08. התובע טוען כי תשלום זה נעשה באיחור רב, רק בחלוף כארבעה חודשים מאז נתן בנק הפועלים את הסכמתו העקרונית למתן משכנתא ביום 12.9.07. הנתבע, לעומת זאת, סבור שלא היה כל איחור בתשלום כיוון שהתובע השלים את חובתו לפי לשון הסעיף לחתום על המסמכים רק ביום 4.1.08 וימים ספורים לאחר מכן כבר סולקה המשכנתא (ר' נספחים 9-10 לתצהיר הנתבע).

19. עיון בחלקו הראשון של סעיף 6.2.3 להסכם, מלמד כי המועד המחייב לתשלום תלוי בהתקיימות שני תנאים מצטברים - כי התשלום יעשה בתוך 21 ימי עסקים "לאחר" שהתובע יחתום על המסמכים הנדרשים לצורך קבלת ההלוואה וכי "במידת הצורך", יתקבל אישור מנהל מקרקעי ישראל לרישום המשכנתא. לכך, יש להוסיף את התנאי שבהוראת סעיף 8.6 להסכם החל על ההסכם כולו, לפיו התקדמות התשלום תלויה באישור וועד המושב את חברותו של הנתבע ואת עסקת המכר.

20. שוכנעתי, כגרסת הנתבע, כי הוא פעל באופן סביר ובגדר התנהלות מתבקשת כשהמתין לקבלת אישור וועד המושב טרם פעל מול הבנק לשם קבלת הלוואת משכנתא וכדבריו: "המנהל רצה אישור של המושב כדי לרשום אותי כבעל הנכס במקום. אם לא הייתי מתקבל כחבר בוועדה מושב, המנהל לא היה רושם אותי ואם הנכס לא היה נרשום על שמי, הבנק לא היה נותן לי משכנתא" (ר' פרו' עמ' 17 שו' 20-22; עמ' 18 שו' 1-3).

21. ביחס לחתימת המסמכים הנדרשים, מגוללים הצדדים בתצהיריהם בפירוט את המועדים בהם הוחלפו ביניהם דרישות כאלו ואחרות לשם השלמת התשלום השלישי. ראשון עולה, כי ביום 12.9.07 הנפיק בנק הפועלים – הבנק בו מנהל הנתבע את חשבונו, אישור עקרוני לבקשת משכנתא בסכום של 1,500,000 ₪ כשבאותו יום גם חתם התובע על התחייבות מקבילה לפיה ישועבדו זכויותיו בנכס לבנק הפועלים לשם הבטחת העסקה (ר' נספח 5 לתצהיר רפאל, נספח 5 לתצהיר הנתבע); לטענת הנתבע, לאחר שאישר ועד המושב את עסקת המכר ביום 28.11.07 החלו הצדדים לנהל ביניהם שיח ולפעול מול הבנקים לשם השלמת נטילת המשכנתא על שם הנתבע וכיסוי זו על שם התובע לפי התהליכים הנדרשים. עלה קושי בדבר רישום משכנתא שניה על הנכס לטובת בנק הפועלים לשם קבלת הכספים לכיסוי המשכנתא הראשונה שניתנה לתובע, שנרשמה לטובת בנק לאומי. בין היתר, היה צורך בקבלת אישור מנהל מקרקעי ישראל והבנקים, כאשר שבסופו של יום, 3.1.08, התבקש התובע לחתום על מכתב לבנק הפועלים בעניין ולהמציא מכתב כוונות חדש מבנק לאומי, אותם המציא בפועל יום למחרת (4.1.08). כאמור, המשכנתא הוסרה ביום 10.1.08 (ר' סעיפים 19-24 ונספחים 6 ו- 8 לתצהיר הנתבע; נספחים 5, 6-11 לתצהיר רפאל).

22. רפאל, העד המרכזי של התובע, נשאל בנוגע לפעולות שנדרש להשלימן בהתאם להוראת סעיף 6.2.3, אך בחר במחוזות היעדר הידיעה וההסחה כהתרשמותי, באמרו: "כל ניהול של השלבים האלה לא היה בידי. היה בידי עורך הדין. הוא טיפל בקטע הזה" (ר' פרו' עמ' 7 שו' 26-31; עמ' 8 שו' 1-3, 8-13). כשנשאל באיזה תאריך, לשיטתו, היה על הנתבע לשלם את התשלום השלישי, השתהה ולא השיב (ר' פרו' עמ' 8 שו' 21-28). עוד העיד ביחס לחתימה על מסמכים, כי: "לא זוכר באיזה תאריך חתמתי על מסמכים שהבנק דרש" (ר' פרו' עמ' 8 שו' 28-31; עמ' 9 שו' 14-15). כשנשאל באופן ספציפי בנוגע למועדים בהם חתם על מסמכים ולעובדה שמועד סילוק המשכנתא היה ימים ספורים לאחר השלמת המסכים הנדרשים, נרשמה לפרוטוקול תשובתו, כך: "(משתהה, מושך בכתפיו). אין לי תשובה" (ר' פרו' עמ' 9 שו' 16-20).

23. לעומת רפאל, הנתבע השיב במישרין ובאריכות לשאלות שנשאל, פירט את המסמכים שנדרשו לשם ביצוע התשלום השלישי והסביר את הקשיים שנערמו בדרך לביצועו עד לקבלת משכנתא כנגד כיסוי זו שרבצה על הנכס. גרסתו לא נסתרה והיא מחוזקת בגרסתו החסרה של התובע (ר' פרו' עמ' 17 שו' 28-29; עמ' 17 שו' 4-31, עמ' 19 שו' 1-15).

24. גם בהעדר שמיעת גרסת הבנקים נותני ההלוואות, התקשיתי לייחס לנתבע לבדו את הקשיים שהובילו לחלוף הזמן עד לתשלום חלקו הראשון של התשלום השלישי. הראיות כפי שהוצגו מלמדות על קשיים טכניים וצפויים במסגרת נטילת הלוואה משמעותית, להבדיל ממחדל יזום של הנתבע שהוביל להפרת ההסכם.

25. לאורם של לשון הרישא בסעיף 6.2.3 להסכם, לפיה התשלום לכיסוי המשכנתא יעשה: "בתוך 21 ימי עסקים לאחר שהמוכר יחתום על המסמכים הנדרשים", הצורך הממשי לקבל גם את אישור מנהל מקרקעי ישראל, העדר קביעת מועד ספציפי בהסכם והתליית מועד התשלום בפעולות התובע – קבעתי כי המועד הקובע הוא המועד בו השלים התובע את חובתו לחתום על מלוא המסמכים הנדרשים לכיסוי המשכנתא הרובצת על הנכס. מועד זה חל ביום 4.1.08 וביום 10.1.08 הוסדר תשלום המשכנתא כנדרש.

לאור כל אלו, דחיתי את עילת התביעה לעניין הפרת חלקה הראשון של הוראת סעיף 6.2.3 להסכם.

26. שונה מסקנתי ביחס לסיפא להוראת סעיף 6.2.3 להסכם, הקובעת, כזכור, כי: "באותו מעמד ובכפוף לאמור בסעיף 6.2.1 ו-6.2.2 לעיל – ישולם גם סכום נוסף המשלים את סה"כ התשלומים עם התמורה לסך ש"ע ל-450,000$". אין מחלוקת כי ביום 26.2.08 שולם הסכום המשלים, אך עולה השאלה מדוע לא שולם ביום 10.1.08 "באותו מעמד בכפוף לאמור בסעיף 6.2.1 ו-2.6.6. לעיל", אלא רק כחודש ומחצה לאחר מכן (ר' נספח 14 לתצהיר רפאל; פרו' עמ' 10 שו' 16-17).

27. לגרסת הנתבע, כשם שנדרש התובע לחתום על מסמכים לשם כיסוי המשכנתא, כך היה עליו לחתום על מסמכים נוספים לשם שחרור החלק השני של התשלום וביניהם - אישור על סילוק המשכנתא, אישור זכויות מעודכן ממנהל מקרקעי ישראל "נקי" ממשכנתא ורישום התחייבות לרישום משכנתא בסכום המלא לטובת בנק הפועלים (ר' פרו' עמ' 20 שו' 1-3).

בניגוד לפרשנות הנתבע, עיון בהוראות סעיפי ההסכם הרלוונטיים מעלה כי אין בהן חובת השלמת מסמכים, למעט אישור חברותו של הנתבע במושב ואישור הועד להעברת הזכויות בנכס. קיבלתי את טענת התובע בסיכומיו כי הוראת ההסכם בדבר דרישה למסמכים נוספים, רלוונטית אך לחלקה הראשון של הוראת סעיף 6.2.3 להסכם לעניין כיסוי המשכנתא שרבצה על הנכס ולא לעניין חלקה השני, הקובע מפורשות כי התשלום יעשה "באותו מועד".

28. בהעדר הוראה בהסכם המתלה את מועד תשלום זה בהמצאת מסמכים נוספים, לא מסייעת לנתבע גרסתו, לפיה השלים את התשלום תוך זמן קצר, הקצר מ- 21 יום, ממועד קבלתו מהתובע מסמכים חתומים כפי שנדרשו (ר' נספח 11 לתצהיר הנתבע; פרו' עמ' 10 שו' 10-20; עמ' 21 שו' 19-21, עמ' 22 שו' 1-10).

29. הנתבע מפנה את האחריות בנושא להתנהלות הבנקים וטוען כי הבירוקרטיה הנדרשת, היא שאילצה אותו לעכב את תשלום חלקו השני של התשלום השלישי. כך הסביר בעדותו: "הבנק שלי לא שחרר את כל הכסף כי הוא היה צריך לקבל עוד מסמכים ותנאים על מנת לקבל בטוחה לשחרור כל הכסף... הוא שחרר לי את הכספים של המשכנתא, בפעמיים. פעם אחת לסגור את המשכנתא של בנק לאומי ופעם אחת את ההפרש לקבלת המשכנתא שלי, אחרי שהמוכר הביא לי את כל המסמכים שהבנק רצה" (ר' פרו' עמ' 20 שו' 10-15; עמ' 30-31, עמ' 21 שו' 1-18).

30. התובע אינו זה שצריך לשאת בתוצאותיו של עיכוב שנבע מחמת קשיים שנוצרו לכאורה בעטיו של בנק הפועלים, שאף לא הוצגה גרסתו בעניין. הנתבע מאשר כי הסדרת חלקו השני של התשלום השלישי עוכבה, חרף החיוב החוזי המפורש והתשלום הנדרש לא שולם "באותו מועד" בו הוסדר תשלום המשכנתא.

31. מכל האמור לעיל, שוכנעתי כי הנתבע הפר את הוראת סעיף 6.2.3 להסכם, לעניין חלקו השני של התשלום השלישי ועיכב את התשלום מיום 10.1.08, בו נדרש על פי ההסכם לשלמו, עד ליום 26.2.08, מועד בו שילמו בפועל.

התשלום האחרון

32. התובע טוען כי גם ביחס לתשלום זה, איחר הנתבע לשלמו. הנתבע, מנגד, שב ומצביע על עמימות נוסח הוראת ההסכם בהעדר מועד נדרש לביצוע התשלום. לטענתו, התמורה שולמה כנגד מסירת החזקה המשפטית בנכס וכך, למעשה, עמד בהוראת ההסכם.

33. הוראת סעיף 6.2.4 להסכם קובעת, כך:

"יתרת התמורה תשולם למוכר במזומן או בשיק בנקאי במעמד וכנגד מסירת החזקה המשפטית ובכפוף להסרת "המשכנתא" והמצאת דוח עיון מרשם המשכונות ואישור זכויות מעודכן מממ"י נקי מהמשכנתא להמצאת מלוא האישורים בדבר התשלומים החלים על המוכרים בגין עסקה זו והמופנים לרשם המקרקעין, כמפורט בסעיף 7 להלן. אם עד מועד מסירת ההחזקה המשפטית לא יתקבלו אישורי עירייה, מס שבח ו/או מס מכירה הדרושים והמסמכים וכנגד רישום הזכויות ע"ש הקונה בממ"י. לא נמסרו על המסמכים ולא הושלמה העברת הזכויות יופקד סכום זה בידיו הנאמנות של ב"כ המוכר, והוא יושקע בהתאם להוראות המוכר. ביצוע תשלום זה ייחשב כביצוע תשלום לידי המוכר. לאחר המצאת כל המסמכים והאישורים אך טרם הושלם הרישום יוקטן הסכום שבחשבון הנאמנות ויועמד ע"ס 25,000$ עד להשלמת ההעברה של הזכויות ע"ש הקונה. סכום זה יועבר למוכר לאחר השלמת הרישום של זכויות בממ"י.

הנאמן יהיה חייב לשלם מתוך סכום הפיקדון, כל חיוב החל על המוכר עפ"י הוראות הסכם זה, לצורך קבלת האישורים, כולם או מקצתם ולרבות הסרת כל מניעה מטעם המוכר".

הוראת סעיף 5 להסכם קובעת את "מסירת החזקה" בנכס, בזו הלשון:

"כנגד מילוי התחייבויות הקונה מתחייב המוכר למסור לידי הקונה את החזקה המשפטית בנכס, כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ (למעט הפריטים המפורטים בסעיף 13.5 להלן) ונקי מכל שיעבוד, משכנתא, משכון, עיקול, חוב או זכות צד ג' כלשהי, וכשהנכס במצב תקין כפי שהוא במועד חתימת הסכם זה הכל כאמור בסעיף 2 לעיל על כל סעיפי המשנה שלו – למעט בלאי סביר (להלן: "מועד המסירה") לאחר שהקונה שילם למוכר את מלוא התמורה בהתאם לתנאי התשלום הנקובים בסעיף 6, להלן".

34. הנתבע סבור כי הוא פעל בהתאם להוראות ההסכם, אך לשיטת התובע, אם הנתבע היה מקיים את חיוביו כפי המועדים הנדרשים, הוא היה מקבל את החזקה המשפטית בנכס עד ליום 7.11.07, בתום תקופה של שלושה חודשים ממועד חתימת ההסכם, בעוד שבפועל, זו הועברה רק ביום 10.4.08.

35. בכתב התביעה טען התובע כי התשלום האחרון בוצע ביום 10.4.08 כאשר המועד הנדרש לתשלום הוא ביום 18.2.08, כשהיו בידי הנתבע, לכאורה, את כל המסמכים והאישורים הנדרשים לביצועו. בתצהיר עדותו הראשית, שינה התובע מגרסתו וטען כי התשלום האחרון בוצע רק בחודש יוני 2008 - ללא פירוט תאריך מדויק או הצגת אסמכתה בתימוכין לטענתו והתרשמתי כי ביקש להימנע מלחזור על המועד הנדרש לתשלום שהוזכר בכתב התביעה ולהותירו בעמימות, שבאה לידי ביטוי גם בהליכים המקדמיים בין הצדדים (ר' סעיפים 3.ב, 3.ג ו- 3.ד לשאלון – נספח 1 לתצהיר הנתבע). גם בסיכומי התובע אין התייחסות למועד הנדרש לביצוע התשלום או למועד ביצועו בפועל. הנתבע, לעומת זאת, העמיד לדיון גרסה עקבית המתיישבת עם ראייה אובייקטיבית של מכלול נסיבות ההתרחשות, אותה העדפתי על פני גרסתו של התובע.

36. ביחס למועד הנדרש לתשלום, הוראת סעיף 6.2.4 להסכם אינה מציינת מועד מדויק בו נדרש הנתבע לבצע את התשלום. כל שנקבע הוא, כי מועד התשלום האחרון יעשה כנגד מסירת החזקה המשפטית בנכס ובכפוף להסרת המשכנתא והמצאת מסמכים נוספים. עוד סוכם בין הצדדים, כי המצאת המסמכים לא תעכב את מועד התשלום ויש לשלמו לידי ב"כ התובע בנאמנות במועד מסירת החזקה המשפטית בנכס. כבר מכאן, מקובלת עלי גרסת הנתבע, לפיה אין בנמצא תאריך מדויק לביצוע התשלום האחרון ועליו להיות משולם כנגד מסירת החזקה המשפטית בנכס (ר' פרו' עמ' 22 שו' 16-18).

37. לא מצאתי לנכון להרחיב את היריעה בטענות הצדדים ביחס למועדי המסמכים שנדרשו והומצאו לשם השלמת רישום הנכס. הוראת סעיף 6.2.4 להסכם מנתקת את הדרישה למסמכים ממועד התשלום האחרון הנדרש וקובעת מפורשות כי גם אם לא הושלמו המצאת המסמכים והעברת הזכויות בנכס, ישולם התשלום האחרון והוא יוחזק בנאמנות על ידי ב"כ התובע, כך שביצוע התשלום ייחשב כאילו שולם לידו ישירות. יתרה מכך, לאחר שקבעתי כי התשלום נעשה ביום 10.4.08, אף אין מקום לדון במסמכים שהוחלפו לאחר מועד זה (ר' פרו' עמ' 10 שו' 21-28; עמ' 11 שו' 1-12).

38. העמימות בגרסת התובע בתוספת לעדותו החסרה של רפאל, לפיה לא ידע לומר באיזה תאריך ציפה שהתשלום האחרון ישולם לו (ר' פרו' עמ' 11 שו' 13-19), מובילות למסקנה כי התובע לא הוכיח מהו המועד הנדרש לביצוע התשלום, או אם כלל קיים מועד שכזה המבסס טענותיו בדבר איחור בתשלום. התקשיתי לקבל את גרסת התובע, כשלא הוכחה הוראת הסכם המחייבת במועד ביצוע קודם למועד התשלום כפי שבוצע בפועל.

39. מעיון בסיכומי התובע, דומה כי התובע סומך את עילת תביעתו כאן בהצעת הנתבע לשלם חלק מהסכום ביום 26.2.08 וכן בבקשתו לפרוס חלק מהתשלום לנוכח גניבה שאירעה ברכבו. לא נעלמה מעיניי עדותו של הנתבע לפרו' בעמ' 23 שו' 8-17, שם לא יכול היה להסביר מדוע הציע לפצל את התשלום ביום 26.2.08. לאור נוסח ההסכם וביצוע התשלום הראשון בעת מסירת החזקה המשפטית בנכס, איני סבור כי פיצול התשלום עומד לחובתו של הנתבע ואף מתעוררת תמיהה מדוע סירב התובע לקבל חלק מהתשלום האחרון באותו מועד. גם אם סבר שעליו לקבל את מלוא התשלום עד למועד זה, ראוי היה שיפעל לצמצום נזקיו הנטענים.

סופו של יום, גם בכוחן של הפניות התובע בסיכומיו, אין כדי לגרוע מחובתו להצביע על מועד מחייב בהסכם להסדיר את התשלום האחרון. העדר הסבר לפיצול התשלום כפי שהתבקש, או לעובדה שאירוע גניבה נטען כהפניית הנתבע התרחש כחודש ומחצה לאחר מכן, אינם גורעים מהצורך להוכיח כי הנתבע הפר הוראת הסכם הכוללת מועד מוגדר וברור.

כמו כן, התרשמתי כי התובע לא פעל לזירוז הנתבע כפי שטען, נוכח פנייתו אליו רק ביום 2.4.08, כחודש ומחצה לאחר שהציע לו הנתבע חלק מהסכום. והנה, כשבוע לאחר מכן, ביום 10.4.08, הנתבע העביר לב"כ התובע את התשלום במלואו, חרף הקושי הנטען שהעלה בדמות גניבה שאירעה ביום 4.4.08 שגרמה לו לחסרון כיס בסכום של 50,000 ₪ להשלמת התשלום האחרון (ר' נספח 16-17 לתצהיר רפאל; פרו' עמ' 22 שו' 31-32, עמ' 23 שו' 1-3).

40. הנתבע מסר גרסה רציפה ומהימנה לפיה החזקה המשפטית בנכס הועברה כנגד ביצוע התשלום האחרון. כך העיד: "כנראה שהייתי צריך להעביר את כל הסכום באותו היום שהוא העביר את אישור ממס שבח למשרד של עו"ד אורנה שגיב...". בהמשך: "הייתי צריך להעביר את ה- 100,000 דולר כנגד החזקה המשפטית והיא עברה ב-10.4" וכן: "אין לי תשובה מה היה בקטע מסוף פברואר עד תחילת אפריל. רק אני יודע שלפי המכתב שקודם הקראתי, בתחילת חודש אפריל מר אבולפיה העביר למשרד של עו"ד שגיב טופס מסוים שבעקבותיו נעברה החזרה המשפטית והוא קיבל את ה- 100,000 דולר. סביר להניח שחיכינו לטופס כזה כדי להעביר את המאה אלף דולר..." (ר' פרו' עמ' 25 שו' 17-21; עמ' 24 שו' 13-26(.

41. מתבקשת פרשנות להוראה החוזית הרלוונטית תוך מתן משקל משמעותי ללשונה המפורשת והברורה. לא שוכנעתי כי מתאפשרת פרשנותה באופן כה רחב כעתירת התובע. קבעתי כי קם חיוב חוזי לבצע את התשלום האחרון במועד מסירת החזקה המשפטית בנכס וזו על פי גרסת הצדדים, נמסרה בפועל ביום בו שולמה מלוא התמורה ולא קודם לכן.

כאשר מועד התשלום האחרון ומועד מסירת החזקה אחד הם ולא הוכח מועד אחר מלבדם - לא ראיתי כיצד יש לחייב את הנתבע בגין איחור בביצוע התשלום האחרון (ר' פרו' עמ' 22 שו' 11-18). לפיכך, דחיתי את עילת התביעה לעניין הפרת הוראת סעיף 6.2.4 להסכם.

מס הרכישה

42. התובע טוען כי על אף שהסכם המכר נחתם בתחילת חודש ספטמבר 2007, הנתבע שילם את מס הרכישה רק בחודש יוני 2008 ובכך הפר באופן יסודי את הוראת ההסכם. לשיטתו, לא ניתן היה להעביר את הזכויות בנכס או לקבל את התשלום האחרון של כספי התמורה עד להמצאת אישור על תשלום מס הרכישה, שנעשה באיחור ניכר ובכך למעשה נגרם לו נזק (ר' נספח 19 לתצהיר רפאל).

43. הנתבע מדגיש כי תשלום מס הרכישה כלל לא נקשר בתשלום התמורה בגין הנכס וכי המועד בו שולם אינו מהווה הפרת הסכם כלשהי, וודאי לא הפרה המזכה בפיצוי מוסכם.

44. הוראת סעיף 8.3 להסכם קובעת, כי : "מס רכישה יחול על הקונה וישולם על ידו". מלבד הוראה זו, אין הוראה נוספת לעניין מס הרכישה, לרבות מועד מחייב כלשהו לביצוע התשלום.

45. הנתבע העיד, מבלי שנסתר כי: "שקיבלתי ביום 10.4 את המכתב האמור ממר אבולפיה, הגעתי לאחר כחודש או פחות מזה, כי היה את חופשת פסח, ושילמתי את הכסף למס רכישה. אני לא רואה בזה הפרה שתוך פחות מחודש לשלם את הכספים, שיש את חופש פסח, שהכסף יהיה אצלם כל עוד אני לא יכול להעביר את הנכס על שמי" (ר' פרו' עמ' 25 שו' 29-30, עמ' 26 שו' 1-2).

בנסיבות עובדתיות אלו, לאור הוראות ההסכם והעדר חולק כי הנתבע שילם את מס הרכישה, לא נמצא כיצד הפר את הוראות ההסכם באופן המזכה בתשלום פיצוי מוסכם.

היטל הביוב

46. בסיכומיו, זנח התובע את טענתו לעניין זה ולמעלה מן הצורך בלבד, אפנה להוראת סעיף 7.4.3 להסכם הקובעת, כי על התובע להמציא תעודת מיסים מהמועצה האזורית דרום השרון וכפועל יוצא, עליו לשאת בתשלומים הנדרשים לשם הוצאתה ובכללם היטל ביוב, אם קיים. מכאן, נדחית טענת התובע לעניין השבת היטל הביוב.

הפרה יסודית

47. מכל המקובץ, קבעתי כי מתקיימת הפרת הסכם אחת בעניין איחור בתשלום חלקו השני של התשלום השלישי, לפי הוראת סעיף 6.2.3 להסכם.

הוראת סעיף 12.1 להסכם קובעת כי הפרת סעיפים 5 ו- 6 להסכם, על תתי סעיפיו של האחרון, תהווה הפרה יסודית של ההסכם, בזו הלשון:

"התנאים וההצהרות המופיעים בסעיפים 2,3,5,6,7 ו-8 להסכם זה הם תנאים יסודיים שלו, שהפרת כל אחד מהם תיחשב הפרה יסודית, בכפוף לאמור בסעיף 11 לעיל".

הוראת סעיף 11 להסכם קובעת כך:

"שום דבר מהאמור בהסכם זה אינו גורע מזכויות הצדדים לכל תרופה העומדת ושמורה להם על פי כל דין, אולם מוסכם בזה כי איחור בביצוע התחייבות כלשהי של מי מן הצדדים שלא יעלה על 7 ימים, לא ייחשב כהפרה של התחייבות, אך איחור העולה על תקופה זו ימנה מיומו הראשון של האיחור בקיום ההתחייבות".

העיכוב בהסדרת חלקו השני של התשלום השלישי לפי הוראת סעיף 6.2.3 להסכם, חרג מ- 7 הימים המנויים בהוראת סעיף 11 להסכם, כך שהתשלום עוכב למשך חודש ומחצה – מיום 10.1.08 ועד ליום 26.2.08.

48. גובה הפיצוי המוסכם, נאמד על ידי הצדדים בסכום של 50,000 דולר ארה"ב, כדמי נזק קבועים ומוערכים מראש וללא הוכחת נזק. זהו לשון הוראת סעיף 12.2 להסכם:

"הפרה יסודית מזכה את הצד הנפגע בפיצוי מוסכם השווה ל-50,000$ (חמישים אלף דולר של ארה"ב) כדמי נזק קבועים ומוערכים מראש.

הצד הנפגע פטור מהוכחת נזקו ואין בכך כדי לגרוע מכל תקופה אחרת העומדת לו בשל ההפרה בהסכם זה או על פי כל דין".

49. הנתבע מפנה להוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים (תרופות) וטוען כי לבית המשפט שיקול הדעת להפחית את הפיצוי המוסכם, אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק אשר היה ניתן לראותו כתוצאה מסתברת של ההפרה בעת כריתת החוזה.

50. הסכמת צדדים לחוזה לכלול בו סעיף פיצויים מוסכמים ללא הוכחת נזק הנה הסכמה תקפה מבחינת דיני החוזים. סעיף הפיצויים המוסכמים משקף את אומד דעת הצדדים במועד כריתת החוזה בדבר הפיצוי שיגיע להם בגין הפרתו, יוצר ודאות יחסית לגבי תוצאותיה של הפרת החוזה, חוסך משני הצדדים לחוזה את הוצאות ההתדיינות המשפטית ויוצר תמריץ בעבורם לקיים את הוראותיו. לפיכך, יטו בתי המשפט לכבד את רצון הצדדים ולהורות על אכיפת תניית פיצויים מוסכמים ככתבה וכלשונה וזאת ללא הוכחת נזק (ר' ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (23.08.2015)).

51. לבית המשפט קיימת סמכות להפחית את הפיצויים המוסכמים, כהוראת סעיף 15(א) לחוק החוזים תרופות, הקובעת, כי:

"...רשאי בית המשפט להפחיתם אם מצא שהפיצויים נקבעו ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה".

בית המשפט יעשה שימוש בסמכותו רק במקרים חריגים ונדירים וההפחתה, לרוב, תהא מצומצמת (ר' ע"א 300/77 רוזנר נ' בניני ט.ל.מ. חברה לבנין ופתוח בע"מ, (5.11.78)). הסמכות בה עסקינן הנה סמכות שבשיקול דעת והיא מאפשרת לבית המשפט להפחית את הפיצוי, אך לא לבטלו לחלוטין (ר' ע"א 3745/92 פסקל נ' מזרחי (19/10/93)).

יפים לעניין זה הדברים כפי שנקבעו, בזו הלשון:

"השאלה שעליה יש להשיב לעניין סבירותו של הפיצוי המוסכם הינה האם מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפות מראש, ולא האם מתקיים יחס סביר בין הפיצוי המוסכם לבין הנזק שנגרם בפועל. במילים אחרות, אין לטעות ולהשוות בין הפיצוי המוסכם לנזק שנגרם בפועל כפי שמתברר בדיעבד עקב ההפרה, ואין זה משנה אם הנזק שנגרם בפועל נופל מהשיעור המוסכם או אם כלל לא נגרם נזק כלשהו. השאלה אינה האם הפיצוי המוסכם גבוה או נמוך ביחס לנזק שנגרם בפועל, אלא האם הפיצוי נקבע תוך יחס סביר לנזק שניתן היה לצפותו מראש בשעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת מהפרה מהסוג שאירעה בפועל. לעניין זה נקבע כי ניתן להיעזר במבחן היחס שבין סכום החוזה כולו לבין הפיצוי המוסכם מראש כפי שנקבע בחוזה" (ר' ע"א 8506/13 זאבי תקשורת אחזקות בע"מ נ' בנק הפועלים בע"מ (23.08.2015)).

52. כאשר נבחן מהו הנזק שניתן היה לצפותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה, על בית המשפט להתייחס לדברים מנקודת מבט אובייקטיבית. נבחן מה יכלו הצדדים לצפות באופן סביר בעת כריתת החוזה, להבדיל ממה שצפו בפועל בעת כריתת החוזה (ר' ע"א 18/89 חשל חברה למסחר ונאמנות בע"מ נ' פרידמן (08/10/92)).

בעת בחינת סבירותו של פיצוי מוסכם, יובאו בחשבון השיקולים הבאים - סוג החוזה ואופיו; היקפו הכלכלי; תקופתו; סוג ההפרה שעליה מבקשת הוראת הפיצוי המוסכם לחול; ההשלכות הרגילות שיש להפרה כזו בחוזה מהסוג הנדון; חומרתה היחסית של ההפרה שהתרחשה ומשך הזמן שבו נמשכה; מספר ההפרות הכולל שביצע המפר; מידת היכולת לצפות מראש את סוג הנזק ואת שיעורו בהינתן הפרה מהסוג שאירע בפועל ומידת היכולת לצפות את הליך הגרימה הספציפי שהביא להתרחשות ההפרה (ר' ספרם של ד' פרידמן ונ' כהן, חוזים כרך ד' (2011) עמ' 697; ספרם של ג' שלו ו- י' אדר, דיני חוזים – התרופות לקראת קודיפיקציה של המשפט האזרחי (2009), עמ' 502-501).

53. חיובו של הנתבע במלוא סכום הפיצוי המוסכם, אינו תואם את הראיות ואת מכלול נסיבות העניין. יש להתחשב בסוג הפרת ההסכם שנמצאה בעניינו של הנתבע על רקע מכלול ההפרות שיוחס לו וסבורני כי אין יחס סביר בין סכום הפיצוי המוסכם לבין הנזק שניתן היה לצפותו מראש כתוצאה מסתברת של אותה ההפרה. לא ניתן להתעלם בהקשר זה מהקושי הנחזה שבין הבנקים לרישום המשכנתא השנייה על הנכס, שהוביל לעיכוב בתשלום חציו השני של התשלום השלישי, על כרונולוגיית המסמכים שהוחלפו בין הצדדים ממועד כיסוי המשכנתא ועד למועד השלמת חלקו השני של התשלום השלישי.

54. התרשמתי שהנתבע לא "שקט על השמרים" בזמנים אלו ופעל באופן עקבי וסדור לשחרר את הכספים הנותרים. אין זה סביר כי הצדדים יכלו לצפות את הקושי שעלה בעניין זה במועד חתימת ההסכם, וודאי לאור העובדה שביחס ליתרת הוראות התשלום, הקפידו על ניסוח ההסכם באופן כזה שהתשלום יבוצע רק לאחר השלמת חובתם להמציא מסמכים נדרשים לשם קידום העסקה.

55. סעיף הפיצוי המוסכם בהסכם נוסח באופן גורף שאינו מבחין בין הפרות הסכם אפשריות. קיים קושי לייחס סבירות לציפיית התובע לקבל פיצוי מוסכם בסכום של 50,000 דולר משום שיהוי צר בתשלום סכום דומה, מחמת קשיים נחזים שהציג צד שלישי, הבנקים.

לעניין זה העיד הנתבע, כך: "אבל בהסכם שנחתם בספטמבר, לא ידענו ולא יודע אם המוכר ידע, שהבנק שלכם יערים קשיים ונצטרך להתכופף ולהתגמש על מנת למצוא פתרון ולסגור את ההסכם כי בפועל, מה שקרה, הבנק שחרר מיליון ומאה ומשהו שקלים בלי ערבויות והמסמכים שהוא רצה מלכתחילה" (ר' פרו' עמ' 21 שו' 13-15).

56. התחשבתי גם באופן ניסוחו של ההסכם, ללא מועדים מדויקים לקיום הוראותיו, אלא כמעשה פסיפס שהוראת מועדים אחת תלויה ברעותה. רכיב תשלום התמורה מחולק לשלבים שהתשלום בהם אינו זהה, חלקו תלוי במסמכים נוספים וחלקו נסמך על השלמת התשלום ששולם לפניו. העמימות וחוסר הבהירות של חלק מהוראות ההסכם מקשים, מאליהם, על הנתבע לראות מראש את הנזק העלול להיגרם כתוצאה מסתברת של הפרה מטעמו.

לאור אלו, התובע לא הוכיח מדוע ראוי להעדיף את גרסתו ולהימנע מהחלת הוראת סעיף 15 לחוק החוזים תרופות על העניין שמלפניי.

57. עוד אציין כי התרשמתי שהנתבע ביקש לשלם חלק מהתשלום האחרון כבר במועד בו שילם את התשלום השלישי; זמן ההפרה אינו עולה על כחודש ומחצה שאינו זמן חריג ובלתי סביר באופן קיצוני; מתכתובות בין הצדדים עולה נכונות הנתבע "לשחרר" מחצית מכספי התמורה המוחזקים בנאמנות לידיו של התובע, אף בטרם קיבל ממנו את מלוא האישורים הנדרשים (ר' נספחים 13-14 לתצהיר הנתבע; נספח 17 לתצהיר רפאל).

מכל האמור, שוכנעתי כי יש להורות על הפחתת סכום הפיצוי המוסכם.

58. בחישוב גובה הפיצוי הראוי והתואם את נסיבות העניין, התחשבתי בעיקר בתמורה ששולמה בגין הנכס – סכום של 550,000 דולר ארה"ב, בבחירת הצדדים לקבוע לצדה פיצוי מוסכם בסכום של 50,000 דולר ארה"ב ובהפרת ההסכם המתייחסת לאיחור מתון בתשלום סכום של 47,000 דולר ארה"ב. לאור כל אלו, קבעתי כי הפיצוי הסביר והראוי בו יש לחייב את הנתבע בנסיבות העניין עומד על סכום 25,000 ₪.

קיזוז

59. לטענת הנתבע, אף על פי שהתובע הצהיר בגוף ההסכם כי לא קיימות חריגות בנייה וכי לא בוצעו בנכס שינויים הנדרשים בהיתר, נתגלה לו כי נבנו בנכס מדרגות כניסה חיצוניות למרתף אשר היו מכוסות בחול ובברזל קודם לכן. בשל כך, הנתבע סבור כי התובע הפר את ההסכם.

הנתבע טוען כי עומדת לו טענת קיזוז, לפי הוראת סעיף 2.2 להסכם הקובעת כי:

"המוכר מצהיר כי: הנכס נקי מכל חוב, שעבוד, עיקול, משכון, משכנתא, או כל זכות אחרת של צד שלישי כלשהו, צווי הריסה מכל סוג ומין שהוא למעט משכנתא לטובת בנק לאומי למשכנתאות בע"מ. עוד מצהיר המוכר כי אין בנכס חריגות בניה כלשהו וכל הבנוי על מגרש 308 (היינו על הנכס) נבנה כדין, נתקבל טופס 4 וכי המוכר לא ביצע בנכס כל שינויים המחויבים בהיתר וכי הנכס יישאר במצבו זה עד להעברת הזכויות בנכס על שם הקונה בממ"י ומסירת החזקה הבלעדית בנכס לידי הקונה לאחר סילוק המשכנתא".

הוראת סעיף 3.1 סיפא להסכם קובעת, כי:

"בכפוף להצהרות המוכר, הקונה מוותר בזה על כל טענה של פגם או של אי התאמה, הקשורים בנכס למעט פגם נסתר".

60. רפאל העיד לעניין זה, כך: "הקונה קנה את הנכס כמו שהוא. לא נמכר לו מעלה מדרגות ולא דלת למדרגות... הייתה תשתית שהייתה מכוסה לא למטרות מה שאנחנו מזהים. כדי לעבור את המשוכה של טופס 4 וכהנה וכהנה. שום העמדת פנים לא היתה פה. הייתה מחשבה לעשות את זה, התחרט מלעשות את המעבר של הכניסה ומכך גם לא היה צריך לבקש את זה מהוועדה. לא הייתה שום חריגת בנייה פה" (ר' פרו' עמ' 11 שו' 31-32; עמ' 12 שו' 1-5).

61. הנתבע, לעומת זאת, הבהיר בעדותו, כך: "זה תוכנן על ידכם לא על ידי. בזמן שקניתי את הנכס לא ידעתי את הדבר וגם לא יכולתי לדעת כי זה היה מכוסה עם חול". כשהתבקש לספר כיצד נחשפו המדרגות, העיד: "שהתחילו הגשמים הכל קרס, כל החול שקע פנימה והמרתף הוצף" (ר' פרו' עמ' 26 שו' 11-20). כשנשאל מדוע לא פנה לתובע בעניין חריגות בניה עובר להגשת התביעה, השיב כי לא ראה לדרוש זאת ביוזמתו (ר' פרו' עמ' 26 שו' 7-10).

62. כל אחד מהצדדים הגיש חוות דעת מומחה מטעמו בעניין זה. מומחה התובע הסיק כי במועד חתימת ההסכם, הנכס תאם את היתר הבניה, כך שחשיפת פתח גרם המדרגות לאחר חתימת ההסכם, היא שיצרה את חריגת הבניה הקיימת. מומחה הנתבע הסיק מנגד, כי כבר במועד חתימת ההסכם, תשתית גרם המדרגות שנבנתה לא תאמה את היתר הבניה. עוד חלוקים הצדדים אשר למצב הנכס היום, למשל בנוגע ליקויי רטיבות נטענים.

63. בנסיבות קיומן של שתי חוות דעת נוגדות, מיניתי מומחה מטעם בית המשפט - מר אסא זוהר (להלן: "המומחה"). המומחה סקר את חוות דעת הצדדים ובדק את הנכס.

ביחס לחריגות בנייה מהיתר הבנייה הקיים, הסיק המומחה כי: "גרם המדרגות החיצוני והכניסה הנוספת החיצונית למרתף בוצעו ללא היתר ובחריגה מן ההיתר שניתן" בהמשך, כהערה, הוסיף: "פתיחת פתח הכניסה בפועל בוצע כפי שעולה מבירורי, בידי רוכשי הנכס משפחת קליין". את הערתו סייג המומחה בכותבו כי כך עולה הדבר מחוות דעתו של המומחה מטעם הנתבע, שמצא הכנה לפתיחת פתח בקיר (ר' סעיף 2 לחוות דעת המומחה). לא ברור מחוות הדעת השונות מתי בוצעו ביקורי המומחה ואימתי נחשף גרם המדרגות.

ביחס לליקויי בנייה, אישר המומחה את ממצאי המומחה מטעם הנתבע וקבע כי: "ישנו חלק מקיר אשר על פי התוכניות אמור להיות יצוק מבטון מזוין, אך למרות זאת בנוי מבלוקים 10" ואף תמך בטענה כי קיים ליקוי בתשתית גרם המדרגות הגורם לתזוזה מוגברת של חלקו הצפון מזרחי של הבית (ר' סעיף 3 לחוות דעת המומחה).

בסיכום חוות דעתו, מסיק המומחה, כך: "ואולם, אין אפשרות כיום לקבוע על ידי מי בוצעו החציבות הנ"ל, כמו כן אין אפשרות לקבוע האם חציבות אלו הם אשר גרמו לסדקים שאותרו בגרם המדרגות ובקירות".

64. התובע טען בסיכומיו לשגגה שנפלה בחוות דעת המומחה ולהרחבת חזית. לשיטתו, סמכות המומחה מצומצמת לבחינת חריגות הבנייה בלבד ולא לבחינת ליקויי בנייה. טענה זו עלתה לראשונה בסיכומים ולא שוכנעתי כי הורחבה חזית או כי בוצעה טעות כלשהי בהקשר זה, שעה שהעניין הובא כבר במסגרת חוות דעתו של הנתבע ועבר ב"מסננת" שיקולי המומחה.

מכל מקום, בהתאם לחוות דעתו האובייקטיבית והמקצועית של המומחה ונוכח הסתייגויותיו לעניין מקור החריגות הנטענות ובהתחשב בראיות שלא הוצגו מטעם הצדדים, התקשיתי לקבוע ממצאים אשר למועד יצירתן וזהות האחראי להן. כך ובאופן המשמש לחובת הנתבע, שלא הוכיח כי חשיפת גרם המדרגות נעשתה כתוצאה מגורם חיצוני ולא על ידי פעולותיו שלו, או אם כך נעשה קודם להעברת החזקה בנכס, או לאחריה. במיוחד התרשמתי מהעדר פנייה מאת הנתבע אל התובע בזמן אמת מיד לאחר חשיפת המדרגות הנטענת על ידו, באופן שיכול היה לאשש את גרסתו.

65. בנסיבות העניין ובהעדר הוכחה מספקת לפיה ניתן להעדיף את גרסת הנתבע על פני גרסת התובע, כשהנטל הראייתי רובץ לפתחו של הראשון, דחיתי את טענתו לזכות קיזוז הקיימת לו.

סוף דבר

66. ביתרת טענות הצדדים, לא מצאתי ממש ומכל המקובץ – קיבלתי את התביעה לעניין הפרת הוראות סעיף 6.2.3 להסכם וביחס לחלקו השני של התשלום השלישי. קבעתי כי הפרת הסכם זו מזכה את התובע בפיצוי מוסכם, אך נחה דעתי כי יש להתערב בגובה הפיצוי ולהפחיתו לסכום של 25,000 ₪. אף שסכום זה שונה מהצעה שנשמעה במסגרת פשרה לא מחייבת ולא מגבשת דעה, פסק דין זה ניתן לאחר שנשמעו מלוא טענות הצדדים ובשונה מהצעת הפשרה, הוא נסמך אך על הוראות ההסכם, הדין והראיות.

67. בהתחשב בתוצאה אליה הגעתי בהשוואה לסכום התביעה, בהתנהלותם הדיונית של הצדדים ובמכלול נסיבות העניין, אני מחייב את הנתבע בהוצאות בסכום כולל של 7,000 ₪ בעיקר בגין הסוגיות שבמומחיות שהועלו לדיון ובשכר טרחת עו"ד בסכום של 4,500 ₪.

68. הנתבע ישלם לתובע בתוך 30 ימים סכום כולל ומשוערך של 25,000 ₪ וכן ישלם באותו מועד את סכומי ההוצאות ושכר הטרחה כפי שנפסקו. רק ככל שלא ישולמו סכומי ההוצאות במועד, הם יישאו הפרשי ריבית והצמדה כדין מהיום ועד למועד התשלום המלא בפועל.

זכות ערעור – כדין.

נוסח זה כפוף לשינוי ועריכה.

ניתן היום, ט"ז שבט תשע"ו, 26 ינואר 2016, בהעדר הצדדים.