1. בפנינו תביעה של מר ולדימיר בליאכר (להלן: "התובע") לתשלום פיצויים על עוגמת נפש בעקבות פיטוריו, פיצויי פיטורין, דמי הודעה מוקדמת ודמי פדיון חופשה; שכר על ימי חופשה כפויה וגמול על העסקה בשעות נוספות; פיצוי על הפרשות בחסר לפנסיה; ופיצוי על הוצאת לשון הרע. התביעה היא על סך כולל של 722,999 ₪. מנגד, תביעת חברת קו רציף טכנולוגיה בע"מ (להלן: "הנתבעת"), במסגרת התביעה שכנגד לפיצויים בגין נזקים אשר גרם התובע לנתבעת עת שנטל לטענתה, שלא כדין, את התוכנה ואת התוכניות של מכשיר בדיקה אותו פיתח, במסגרת עבודתו לצורכי העבודה ובעבור הנתבעת, בסך כולל של 650,000 ₪; וכן תביעה על הפרת זכויות יוצרים שהגישה הנתבעת לבית המשפט המחוזי בתל אביב והדיון בה הועבר לבית דין זה.

2. לעניין זה יצוין, כי בחודש מאי 2010 הגישה הנתבעת תביעה לבית המשפט המחוזי בתל אביב במסגרתה עתרה למתן סעד הצהרתי, לפיו הזכויות בתוכנה שפיתח התובע, הינן שלה, לצו עשה המורה לתובע להשיב לנתבעת את כל התוכניות ו/או כל חלק מן המכונה אשר ברשותו, וכן לפיצויים ללא הוכחת נזק בסך של 100,000 ₪ בשל הפרת זכויות יוצרים (להלן – "תביעת זכויות היוצרים"). ביום 31.5.2010 ניתן במסגרת תביעה זו, צו ארעי כנגד התובע המורה לו להימנע מלהפיץ ו/או למכור ו/או לסחור ו/או לפגום ו/או לייצר עותקים נוספים מתוכנת המכשיר שבנה שבבעלות הנתבעת. ביום 2.6.11 ניתנה החלטת כבוד השופטת ברון בבית המשפט המחוזי בתל אביב (כתוארה דאז), על העברת התביעה לבית הדין לעבודה בבאר שבע. הדיון בתביעה זו אוחד עם תביעת התובע שבפנינו. בהסכמת הצדדים הצו הזמני שניתן על ידי בית משפט המחוזי, הותר על כנו.

הרקע העובדתי

3. התובע, מהנדס אלקטרוניקה בהכשרתו, החל לעבוד בנתבעת בחודש אפריל 2002, כעובד יצור. לימים עבר התובע למחלקת בקרת איכות ומשנת 2007 ועד לסיום ההתקשרות בין הצדדים בסוף חודש מאי 2010, עסק בין היתר בפיתוח ה"מבדק", ועל כך נתעכב להלן.

4. הנתבעת הינה מפעל לייצור לוחות חשמל, לוחות בקרה וצמות. בתום תהליך הייצור, המוצר המוגמר עובר בדיקה איכות במחלקת הבדיקות הסופיות (להלן- "מחלקת הבדיקות הסופיות") בה עבד התובע.

5. במהלך שנת 2007 הציג התובע בפני הנתבעת רעיון לפיתוח מכשיר אוניברסלי לבדיקת המוצרים המוגמרים שנועד ליעל ולשפר את תהליך בקרת האיכות בנתבעת (להלן – "המבדק"). פיתוח המכשיר בחצרי הנתבעת נועד בין היתר לחסוך ברכישת מכשיר דומה מספק חיצוני. המבדק מורכב מגוף, חומרה, המתאימה לבדיקת מגוון מוצרים; ומתוכנה ייעודית (להלן – "התוכנה") לבדיקה של המוצר הספציפי העובר את הליך הביקורת במבדק.

6. באביב 2010, הציג התובע את המבדק על מוצר הנתבעת המכונה "בזוקה" (להלן: "המצגת"). כבר עתה יצוין כי הצדדים חלוקים בשאלה האם דובר בהצגה של המבדק המוגמר, החומרה והתוכנה יחד - או שמא, בהצגת תכלית המשתמשת בתוכנת DEMO. עם זאת שני הצדדים מסכימים כי עוד קודם שהסתיימו יחסי עובד מעביד בין הצדדים ונכון להיום, המבדק שבחצרי הנתבעת שעל פיתוחו עמל התובע – מושבת.

7. ימים ספורים לאחר המצגת פנה התובע לנתבעת וביקש העלאה בשכרו והתחייבות להעסקתו לתקופה קצובה (בהתחלה ל-5 שנים, ולאחר מכן ל-3 שנים) (להלן: "הדרישה"). לטענת התובע מדובר בתנאים שסוכמו בין הצדדים טרם החל בפיתוח המבדק. הנתבעת הסכימה לדרישת התובע להעלאת שכר אך סירבה להתחייב בפניו לתקופת עבודה קצובה.

8. משהשיחות בין הצדדים נכשלו, הוזמן התובע ביום 6.5.10 לשימוע אשר נקבע ליום 9.5.10 (ראה נספח א' לכתב התביעה). במכתב ההזמנה לשימוע נטען כי התובע הסיר את התוכנה מן המבדק שלא כדין וסירב להשיבה לנתבעת; וכן סירב להעביר את הידע שצבר במהלך עבודתו על המבדק לעובד אחר. במעמד זה התבקש התובע לעזוב את מקום העבודה עד לקבלת החלטה בעניינו.

9. לבקשת התובע נדחה מועד השימוע וביום 11.5.10 הגיש התובע את טיעוניו לשימוע בכתב (ראה נספח ב' לכתב התביעה). בתשובה שהגיש טען התובע כי המבדק פותח על ידו באופן עצמאי, בעיקר בזמנו החופשי בביתו. לטענתו פיתוח המבדק לא הסתיים ונכון לאותה עת המכשיר אינו ניתן להפעלה ולשימוש מסחרי, המחייב רכישת רישיונות לתוכנות אשר בלעדיהן לא ניתן להפעיל את התוכנה שכתב לבדיקת ה"בזוקה". לטענת התובע המבדק ובפרט התוכנה שפיתח, שייכים לו בלבד; אולם וככל שהנתבעת תקיים את שהבטיחה, תשפר את תנאי העסקתו ותתחייב להעסקתו לתקופה קצובה יהא מוכן בתמורה למסור לה את התוכנה ולחלוק בידע המצוי ברשותו.

10. ביום 24.5.15 פוטר התובע מעבודתו לאלתר, ללא פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת. המבדק נותר בחצרי הנתבעת מושבת בהעדר תוכנה ומפרט טכני.

התביעה והתביעה שכנגד

11. תביעת התובע מורכבת מתביעה לשכר (שכר על ימים בהם הוצא לחופשה כפויה, וגמול בגין העסקה בשעות נוספות); לזכויות נלוות מכוח עבודתו בנתבעת ( דמי פדיון חופשה ופיצוי על הפרשות בחסר לקרן פנסיה); ולזכויות הנובעות מסיומם של יחסי עובד מעביד (פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת). בנוסף כוללת תביעת התובע תביעה לפיצויי על רקע הנסיבות המיוחדות בהם הסתיימו יחסי העבודה בעניינו: תביעה לפיצויי קיום בטענה כי הנתבעת הפרה התחייבותה להעסקתו לתקופה קצובה לאחר שיושלם פיתוח המבדק ולחילופין, הפרה את חובתה כלפיו לקיים משא ומתן בתום לב לקראת חתימה על חוזה העסקה חדש; ותביעה לפיצוי על עוגמת נפש הנובעת מפיטוריו. הראש האחרון של התביעה של התובע הוא פיצויי על הוצאת לשון הרע בהתבטאויות של הנתבעת בחמש הזדמנויות שונות המפורטות בכתב התביעה שמקומם לקראת ולאחר סיום ההתקשרות בין הצדדים.

12. כאמור לעיל, תביעת הנתבעת היא במישור זכויות היוצרים והיא מבוססת על הטענה לפיה זכויות היוצרים במבדק (המכשיר) ובתוכנה הייעודית הבאה איתו שייכות לה. לטענתה התובע מנע ממנה זכויות אילו שלא כדין ובשל כך היא זכאית ממנו לפיצוי על הנזקים שנגרמו לה, כמפורט בתביעתה.

13. בשלב זה לא נתעכב על טענות הצדדים בכל אחת מרכיבי תביעותיהם ובתשובתו של כל צד לטענות יריבו; עניינים אליהם נתעכב בפרק הדיון וההכרעה ככל שיהא בכך צורך. לפיכך נפנה עתה לברור טענות הצדדים ולהכרעה בסוגיות המונחות לפתחנו.

דיון וההכרעה

14. ככלל אין מן המשותף בין תביעת התובע לתביעת הנתבעת למעט בנקודה אחת המשיקה לשתי התביעות והיא סוגית הזכויות במבדק (בחומרה ובתוכנה). לעניו זה כל כולה של תביעת הנתבעת מבוססת על הטענה כי היא בעלת זכויות היוצרים; ומנגד לשאלה זו השלכות על זכאותו של התובע לפיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת, ולתביעת לשון הרע המיוחסת להתבטאויות של הנתבעת המבוססת על טענתיה לבעלות על הזכויות במבדק. על רקע זה, וגם בשל העובדה כי לסוגיה זו כיוונו הצדדים את עיקר ראיותיהם, נפתח את פרק הדיון וההכרעה בברור המחלוקת סביב הבעלות על הזכויות במבדק ובטענת הנתבעת לפגיעה בזכויותיה. משם נפנה לדיון בתביעת התובע על חלקיה השונים ונסיים בתביעת הנתבעת לפיצוי על הפגיעה בזכויותיה.

שאלת זכויות היוצרים במבדק.

המישור הנורמטיבי

15. סעיף 34 לחוק זכויות יוצרים, התשס"ח – 2007 (להלן – "חוק זכויות יוצרים") קובע כי:

"מעביד הוא הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה שנוצרה על ידי עובדו לצורך עבודתו ובמהלכה, אלא אם כן הוסכם אחרת".

תכלית הסעיף היא להעניק למעסיק את הזכויות ביצירות שלצורך יצירתן העסיק את העובד, ו"לא ביצירות אחרות" (ראה: ט' גרינמן, זכויות יוצרים, מהדורה שנייה, הוצאת איש ירוק, תשס"ט -2008 עמ' 490). הסעיף מקנה את הבעלות הראשונה בזכויות היוצרים ביצירה של עובד אשר נוצרה לצורך עבודתו ובמהלכה למעסיק ובכך מניח שני מדדים שבהתקיימם מכיר המחוקק בזכויות היוצרים של המעסיק ביצירה של העובד – מדד הזמן ומדד התכלית:

"על פי המדד הראשון, על היצירה להיווצר על ידי העובד במהלך העבודה מבחינת העיתוי. עם זאת בהתאם לנסיבותיה של העבודה הספציפית מהלך העבודה אינו מוגבל בהכרח לשעות קבועות. על פי המדד השני, על היצירה להיווצר לצורך העבודה. על פי מדד זה, אין ספק שהזכויות ביצירה שיצר העובד בזמנו החופשי כגון, בהפסקת צהריים שלו או בביתו לאחר העבודה, וללא קשר לעבודתו, יהיו של העובד ולא של המעביד. על פי המדד השני על היצירה להיווצר לצורך העבודה. על כן אף אם היצירה נוצרה במהלך העבודה, אך לא לצרכי העבודה לא יהיו הזכויות של המעביד" שם בעמ' 487-488, (ההדגשות שלי – מ"ט) (ראה גם החלטתה של כב' הש' מיכל לויט בתיק ס"ע (תא) 46261-10-10 אפ.אמ.אר. מחשבים ותוכנה בע"מ נ' גיל יעקב שטיין, פורסם בנבו, 1.3.14).

16. מכאן שלענייננו בהיבט העובדתי עלינו לברר את הסוגיות הבאות – הסוגיה הראשונה- הגדרת היצירה שבה על פי הטענה קנתה הנתבעת זכויות. הסוגיה השניה היא סוגית עמידת הנתבעת בתנאים שבהתקיימם מוקנות הזכויות במבדק לנתבעת – תנאי הזמן ותנאי התכלית.

המישור העובדתי.

מהי היצירה.

17. שאלת הגדרת היצירה היא בעלת משמעות מיוחדת בענייננו שכן לטענת התובע יש להבחין בין גוף המבדק, החומרה, לבין התוכנה שבאמצעותה "בוחן" או "מריץ" המבדק את מערך הבדיקות על המוצר המבוקר באמצעותו. לטענת התובע, החומרה, והתוכנה הן שתי יצירות נפרדות. לגרסתו התוכנה שפיתח היא פרי יוזמתו ואיננה תוצאה של דרישה או הנחיה של הנתבעת. פיתוח התוכנה (היצירה) נעשה מחוץ לשעות העבודה בביתו, בעזרת מחשבו האישי שבבעלתו ובעזרת תוכנות שהיו ברשותו.

18. מנגד, טוענת הנתבעת כי התוכנה היא חלק בלתי נפרד של המוצר שהתובע עמל על יצירתו במסגרת העבודה; ולצורך זה העמידה לרשותו אמצעים ועבור מאמציו לקידום תכלית זו – בניית המבדק הכולל חומרה ותוכנה – שילמה לו שכר. לטענתה טענות התובע המבקש לחצוץ בין התוכנה לבין החומרה הינן טענות שהועלו בדיעבד במטרה להתמודד עם התביעה לזכויות יוצרים.

19. נקדים אחרית לראשית: לטעמנו יש לקבל את גרסת הנתבעת לפיה "היצירה" שבמחלוקת כוללת את החומרה ואת התוכנה גם יחד. מסקנה זו היא פרי הבנתנו והתרשמותנו של הסיכום שבין הצדדים בנוגע להגדרת המוצר שעל פיתוחו עמל התובע באופן שהחומרה התוכנה יהיו מארג שלם אחד; ושל העדויות ששמענו על תהליך היצירה, עדויות הקושרות בין פיתוח החומרה ופיתוח התוכנה שנעשים במקביל.

20. ההבנה כי הסיכום בין הצדדים הוא לפיתוח מוצר המורכב מחומרה ותוכנה גם יחד נשענת על הנימוקים הבאים:

אומד הדעת של הצדדים -

לעניין אומד הדעת של הנתבעת; אישר התובע בעדותו את גרסת הנתבעת לפיה החומרה לכשעצמה חסרת ערך. כך העיד התובע בפנינו כי ללא תוכנה, המבדק (החומרה) משול ל"מחשב ללא מערכת הפעלה" (עמ' 21 ש' 24-27). על רקע זה אין זה סביר כי הנתבעת תשקיע זמן ומשאבים לפיתוח מוצר –הכולל את החומרה בלבד – שאין בצדו כל תועלת.

מנקודת המבט של התובע - בעדותו הבהיר התובע כי בזמן אמת הכיר בצורך לתוכנה למבדק, אך טען כי לא הוגדרה זהותו של מי שיעסוק בכך בפועל (עמ' 22 ש' 4-7). גירסה זו לפיה זהותו של מפתח התוכנה לא נקבעה, על אף והצורך בפיתוח התוכנה היה מוכר ונוכח מראשית תהליך הפיתוח - איננה מקובלת עלינו משאינה מתיישבת עם עדותו של התובע עצמו במקום אחר לפיה, לא הכין תוכנית למבדק (החומרה) הנחוצות לכתיבת התוכנה. אם כך מנקודת המבט של התובע ההבנה היתה שרק הוא יעסוק בפיתוח שהרי פיתוח התוכנה היא הכרח, והוא היחיד שיכול לעסוק בכך בהעדר תוכניות לחומרה (שנבנתה על פי הנחיותיו).

התנהגות הצדדים בזמן אמת –

לגירסת התובע במעמד הסיכום על פיתוח התוכנה התחייבה הנתבעת כלפיו להטיב את שכרו ולתקופת העסקה קצובה ובתנאי שיסתיים הפיתוח בהצלחה. במאמר מוסגר נעיר כאן כי טענה זו היא ענין לתביעה לפיצוי קיום שתידון בנפרד. עם זאת על רקע טענה זו התנהגות הצדדים בדגש על התובע איננה תומכת בגרסתו לפיה הסיכום בינו לנתבעת כלל את פיתוח החומרה ללא התוכנה. כך סיפר התובע כי פיתוח ובניית המבדק (החומרה) הסתיים באביב 2009 (עמ' 22 ש' 26-32, עמ' 23 ש' 1-9). בפועל הצגת המוצר התקיימה רק באביב 2010 (ועל כך אין מחלוקת). בנסיבות אלו וככל שהצדדים ובפרט התובע היו בדעה כי פיתוח המוצר הסתיים עם השלמת החומרה, היה על התובע להציג את המוצר המוגמר באפריל 2009- כך שהנתבעת תוכל להפיק מהמוצר תועלת (ולו רק בהעמדת החומרה והתוכניות למתכנת שאינו התובע לפיתוח התוכנה) והוא עצמו יממש את התחייבות הנתבעת כלפיו לשיפור בתנאי העסקה. בפועל המבדק הוצג רק באביב 2010, לאחר השלמת התוכנה, עובדה שמתיישבת עם גרסת הנתבעת בשאלת הגדרת היצירה ככוללת את החומרה והתוכנה יחד.

יוצא מכאן שיש לקבל את עמדת הנתבעת ולפיה הסיכום בין הצדדים הוא לפיתוח המבדק על ידי התובע וזה כולל את בנית החומרה וכתיבת התוכנה המותקנת בתוכו.

21. כפי ששמענו פיתוח החומרה והתוכנה של המבדק נעשים במקביל ולעניין זה שמענו את עדותו של בן התובע שבא להעיד מטעמו וסיפר " חומרה ותוכנה זה חלק בלתי נפרד, אתה לא יכול לפתח את החומרה ואז להתחיל לעבוד על התוכנה, השלבים האלה הולכים במקביל" (עמ' 6 ש' 21-22 לפרוטוקול).לפיכך הליך היצירה של המבדק שולל את גרסת התובע האומרת כי החומרה והתוכנה הם יצירות נפרדות ובלתי תלויות זה בזה.

22. מסקנת הדברים היא אפוא כי "היצירה" שפיתח התובע – אותו מבדק- הוא מוצר הכולל חומרה ותוכנה גם יחד.

זכויות היוצרים של הנתבעת ביצירה.

23. כבר אמרנו כי מכוח הוראת סעיף 34 לחוק זכויות יוצרים על נתבעת הטוענת לזכויות יוצרים במבדק להוכיח כי המוצר שפיתח התובע פותח על ידו בזמן העבודה –מימד הזמן; ולצורך העבודה- מימד התכלית. לבדיקת התקיימותם של תנאים אלה ניגש עכשיו.

24. הוכח בפנינו כי הנתבעת הציבה עובדים נוספים במחלקת הבדיקות הסופיות על מנת שיוכל התובע להתפנות לצורך ייצור המבדק (ראה: עדותו של מר שייחי עמ' 80 ש' 21-23; גירסה שאישר התובע משהודה כי צורפו שני עובדים למחלקת הבדיקות הסופיות בשנים בהן עבד על פיתוח המבדק, עמ' 29 ש' 4-7). ואכן בעדותו הודה התובע כי פיתח את המבדק (החומרה) בשעות העבודה (עמ' 20 ש' 26-27 לפרוטוקול מיום 3.4.12). יוצא מכאן כי מימד הזמן הדרוש כתנאי להקניית זכויות יוצרים למעביד ביצירת העובד – התקיים בענייננו. בנקודה זו נבקש להוסיף את הדברים הבאים.

25. כזכור טוען התובע כי יש להפריד בין רכיב החומרה ורכיב התוכנה, ולטענתו את רכיב התוכנה פיתח בזמנו הפנוי מחוץ למקום העבודה. לפיכך ולגרסתו לא קמו לנתבעת זכויות יוצרים מכוח החוק בפרט ברכיב התוכנה – משלא התקיים כאן מימד הזמן שנדרש בחוק. טענה זו אין בידינו לקבל משקבענו כי הסיכום בין הצדדים קבע כי במסגרת העסקתו כעובד על התובע לפתח את החומרה והתוכנה גם יחד. מכאן וככל שהתובע הקדיש זמן לפיתוח המוצר או חלקים ממנו מחוץ למסגרת העבודה, אין בכך כדי לשלול את הזיקה במימד הזמן שבין היצירה למעסיק; אלא להבדיל לעורר את שאלת זכאותו לשכר על שעות עבודה שהשקיע לטובת המטלה שהטילה עליו הנתבעת ושבוצעה לשיטתו מחוץ לחצריה ומעבר לשעות העבודה. זאת אף זאת. לטעמנו לא הוכיח התובע את הטענה בהיבט העובדתי משאין בפנינו כל ראיה לפיה אכן הקדיש מזמנו הפרטי לפיתוח התוכנה. בהקשר זה נפנה לעובדה כי בנו שהעיד בנקודה זו סיפר כי עזב את הבית בשנת 2007 (עמ' 6 ש' 31-32 לפרוטוקול מיום 27.3.15), ועל כן אין הוא יכול להעיד כי אביו עבד "ימים כלילות" על פיתוח התוכנה מהבית.

26. הסיכום שבין הצדדים שקבע כי התובע יעסוק בפיתוח המבדק (החומרה והתוכנה) במסגרת עבודתו והמשאבים שהשקיעה הנתבעת לצורך בנייתו שהתבטאו בין היתר בשכר ששילמה לתובע, שכרם של העובדים שהוצבו במחלקת הבדיקות הסופיות כך שיוכל התובע להתפנות לבניית המבדק ועלות יצור הרכיבים למבדק - הם הבסיס להבנה כי בענייננו התקיים מימד התכלית. דהיינו כי המוצר, המבדק, פותח לצרכי הנתבעת.

27. מהמקובץ עולה כי הנתבעת קנתה לה זכויות יוצרים במבדק מכוח סעיף 34 לחוק זכויות יוצרים.

טענת הנתבעת לפגיעה בזכויות היוצרים

28. לטענת הנתבעת פגע התובע בזכויותיה במבדק ופגיעה זו מתבטאת בעיקר בשני מישורים:

המישור האחד- הוצאת המבדק משימוש. בהקשר זה טענה הנתבעת כי הצגת המוצר באביב 2010, הדגימה את האפשרות לעשות שימוש במבדק בעבודה השוטפת. לטענתה חיבל התובע במבדק במכוון משהוציא ממנו את הרכיב עליו מותקנת התוכנה באופן שהמבדק מוטל בחצריה כאבן שאין לה הופכין.

המישור השני – נטילת התוכניות שלפיהן נבנה המבדק כך שנכון להיום לא ניתן לפתח תוכנות ייעודיות לבדיקת מוצרים באמצעות המבדק.

29. תשובת התובע היא כי המבדק מעולם לא הגיע לשלב הסופי המאפשר את שילובו למערך בדיקות האיכות בנתבעת וכי לא הוכנו עבור המבדק תוכניות שעל פי טענת הנתבעת הוצאו מימנה (כך לדוגמא טען התובע בעדותו כי אין שום דבר "חוץ מהסברים איך מפעילים את זה" עמ' 27 לפרוטוקול ש' 25-28 לפרוטוקול מיום 3.4.12).

30. נאמר כאן, גרסת התובע לפיה לא הוכנו תוכניות עבור המבדק היא גרסה מיתממת שאין לקבל. ולעניין זה נימוקנו הם כדלהלן:

א. העדר גירסה סדורה בפי התובע בשאלת התוכניות. כך טען התובע פעם אחת כי אין דבר מלבד הסברים שנתן בעל פה (עמ' 27 לפרוטוקול ש' 25-28 לפרוטוקול מיום 3.4.12); ואחר כך העיד כי הכין "סקיצות" אותם מסר לעובדי הנתבעת שאינו יודע מה נעשה איתן (עמ' 34 ש' 11-13). אחרי שעומת עם השאלה כיצד בדק את התאמתם של הרכיבים שחזרו מן הייצור לתכנון, השיב בתחילה כי כמי שתכנן ידע כיצד אמור היה הכרטיס להראות; ולבסוף הודה כי שמר אצלו עותק מאותן סקיצות, אך באותה נשימה הוסיף כי לאחר הבדיקה זרק את ההעתק (עמ' 34 ש' 20-23, ש 24-29). גרסה נוספת עלתה בשלב הסיכומים ולפיה התוכניות לביצוע הועברו בדואר אלקטרוני לאותם עובדי יצור שעסקו בהרכבת הכרטיסים.

לכל זאת נוסיף כי לגרסת התובע עצמו בסיומו של הליך הפיתוח של המבדק היה צורך בהכנת שרטוט סופי (ראה פרוטוקול הדיון מיום 3.4.12 עמ' 34, ש' 30-32). ואם אכן כך, הרי שאין כל היגיון בטענה כי זרק את הסקיצות על בסיסן נבנה המבדק והן הבסיס להכנת השרטוט. זאת ועוד בהקשר אחר, בעדותו אישר התובע כי ללא שרטוטים לא ניתן לפתח את התוכנה (עמ' 22 ש' 16-19 פרוטוקול מיום 3/4/12). אם כך, משאין מחלוקת כי התובע עסק בפיתוח התוכנה למבדק, נובע מכך כי השרטוטים של המבדק, היו בידיו.

ב. מנגד העידה הגב' רותי סימון שהינה עובדת ייצור בנתבעת, כי היתה מעורבת בבניית הרכיבים למבדק, ובעיקר הכרטיסים שבו, וכי הללו הוכנו על ידיה בעזרת שרטוטים אותם הכין התובע וכי נדרשה לביצוע אותם כרטיסים פעמים רבות (עמ' 74, ש' 1-8).

ג. תמיכה באותה עדות של הגב' סימון מצויה בתשובה של העד המומחה שהביאה הנתבעת, מר ירדן- בעל חברה המפתחת והבונה מבדקים מן הסוג נשוא תביעה זו (עמ' 99 ש' 18-30, פרוטוקול מיום 28/2/13). בתשובתו הבהיר העד כי הגירסה לפיה נבנה המבדק ללא תוכנות איננה אפשרית בהיבט הטכני. ולעניין זה העיד:

"... קודם כל יש במבדק מספר מגירות, מגירה אחת של כרטיסים ומה שאני ראיתי זה כרטיס אחד שפשוט עמד לנגד עיני ויכולתי לראות שהוא מורכב, זה לא כרטיס שלוקחים חווט ותוך 10 דק' הוא עושה את זה. חשוב להבין שכדי לייצר כרטיס כזה צריך להכין תוכנית ייצור מאחר ומפעל הייצור לא יכול לייצר את הכרטיס בלי תוכנית, אתה לא יכול להגיד למכונה במילים איך לייצר את הכרטיס, הכרטיס צריך להיות מיוצר במכונה וכדי להזין את הנתונים למכונה אנחנו חייבים לתת למכונה את התוכנית כדי שתדע איך להכין את הכרטיס. אם יש כרטיס חייבת להיות תוכנית". (פרוטוקול מיום 28/2/2013 עמ' 99 ש' 2-14, ההדגשות שלי - מ.ט).

לא מצאנו כל מקום לטענות התובע לפיהן אין לתת משקל לעדות המומחה, בפרט כשעדות זו מתיישבת עם השכל הישר ונגדה עומדת גרסה מוקשת של התובע.

31. נמצא אפוא, כי לצורך פיתוחו של המבדק (החומרה), נצרך התובע להכין תוכניות עבודה והלכה למעשה שרטוטים ותוכניות (גם אם לא תיק מוצר מוגמר) הוכנו. גם לגרסתו של התובע תוכניות אלו אינן בחזקת הנתבעת שם אמורות הן להימצא ומשכך מקובלת עלינו עמדת הנתבעת ולפיה פגע התובע בזכויותיה משהשאירה ללא התוכניות למבדק.

32. טען התובע כי הכנת המבדק לא הושלמה, שכן להפעלתו היה צורך ברכישת הרישיונות להרצת התוכנות בהן נעשה שימוש בתוכנה הייעודית שכתב למבדק. בחינה מקרוב של טענת זו מלמדת כי על פי גרסה זו, בניית המבדק בהקשר התפעולי עליו היה אמון התובע, הושלם באביב 2010. זאת משלטעמנו עצם הזדקקות של התובע למניעות מטעמים משפטים לשימוש במבדק– העדר רישיון שימוש בתוכנות בעזרתן נכתבה התוכנה הייעודית שפיתח - מלמדת כי לא היתה מניעות תפעולית משימוש במבדק. דהיינו כי הליך הפיתוח הושלם. מסקנה זו משתלבת עם עדויות עדי הנתבעת על השלמת הליך הפיתוח הבא לביטוי בבדיקת לוחות חשמל (מוצר הבזוקה) שעברו את הליך בקרת האיכות באמצעותו (ראה: עדותה של הגב' גרשי בעמ' 51 ש' 32 עמ' 52 ש' 1-6 פרוטוקול מיום 3.4.12, עדותו של מר גרשי עמ' 56 ש' 21-31 ובעמ' 57 ש' 9-10 לפרוטוקול מיום 6.11.12, עדותו של מר שייחי עמ' 87 ש' 27-30 לפרוטוקול מיום 13.11.12).

33. מהמקובץ עולה כי נכון למועד הצגת המבדק - אביב 2010 - התוכנה הייעודית שכתב התובע עבור המוצר "בזוקה" הושלמה והחומרה נמצאה תקינה לאחר "שהריצו" על גביה את התוכנה לבדיקת המוצר. בפועל ונכון להיום המכשיר שבידי הנתבעת איננו שמיש ועל כך אין מחלוקת. לגרסת התובע ההצגה נעשתה תוך שימוש במחשבו האישי עליו היתה מותקנת התוכנה הייעודית (עמ' 24 ש' 29-31 וראה גם עמ' 25 ש' 28-32) אותו חיבר למבדק ובסיום המצגת ניתק והחזיר לביתו. בסוגיה זו העיד המומחה מר ירדן, כי לא ניתן להריץ את התוכנה מהתקן נייד, דוגמת מחשבו האישי של התובע. אלא שלהבדיל, הפעלת המבדק מחייבת את התקנת התוכנה על גבי מחשב המבדק (עמ' 97 ש' 21 -26 לפרוטוקול מיום 28.2.13). גרסתו של המומחה מקובלת עלינו ומתחייב ממנה כי התובע הסיר את התוכנה ממחשב המבדק עצמו.

34. מסקנת הדברים היא כי באביב 2010 הושלמה מלאכת בניית המבדק והעובדה כי המבדק איננו בשימוש היום מחייבת את קבלת גרסת הנתבעת לפייה התובע הוא שגרם להשבתתו בסיום הצגת המכשיר במסגרת דרישותיו לשיפור תנאי העסקתו. בשלב זה של פסק הדין משמצאנו כי לנתבעת זכויות היוצרים במבדק והתובע פגע בזכויות אלה נפנה לבחינת תביעת התובע, ולאחריה לבחינת טענות הנתבעת.

תביעת התובע

35. נזכיר כאן כי לתביעת התובע מספר ראשים: שכר עבודה (שכר ימי עבודה בהן הושבת בהוראת הנתבעת וגמול על העסקה בשעות נוספות), זכויות נלוות, (פדיון חופשה ופיצויי על הפרשות בחסר לפנסיה), זכויות להן הוא זכאי בעקבות סיומם של יחסי עובד מעביד (פיצויי פיטורים ודמי הודעה מוקדמת), תביעה לפיצוי קיום ופיצויים על עוגמת נפש בעקבות התנהלות חסרת תום לב המיוחסת לנתבעת; ולבסוף תביעה לפיצויי על הוצאת לשון הרע.

36. את הדיון בתביעת התובע נפתח בטענות התובע בשאלת בסיס השכר, שאלה המשותפת לתביעת השכר ולתביעה לזכויות נלוות. משם נפנה לדיון וההכרעה בראשי התביעה השונים בסדר הצגתם בפסקה לעיל.

37. לטענת התובע שכרו פוצל באופן מלאכותי לשכר ולרכיב "אחזקת רכב". לשיטתו עבודתו לא הצריכה נסיעות, למעט מביתו למקום העבודה ובחזרה אשר לעיתים בשל המרחק הקצר, עשה ברגל. לטענתו מעולם לא נדונה ולא הוסדרה הזכות להוצאות אחזקת רכב ומששאל את מר שייחי מדוע מורכב השכר באופן זה נענה כי אין זה משנה ובכל מקרה הדבר אינו גורע מזכויותיו. על בסיס האמור טוען התובע ששכרו הקובע עומד על סך של 8,800 ₪ (שכר יסוד בצירוף רכיב אחזקת רכב).

38. מנגד טוענת הנתבעת כי רכיבי השכר בתלוש השכר הם שיקוף המציאות ובטענות התובע לפיצול פיקטיבי של השכר בדרך ההצגה בתלוש השכר, אין בסיס.

39. בקצירת האומר, בעניינו של מעסיק פרטי דוגמת הנתבעת, במציאות שבה רכיב החזר ההוצאות נקבע בידי המעסיק (ואפילו בהסכמת העובד), על מנת שיוכר רכיב החזר הוצאות ככזה, יש להצביע ולהוכיח קשר בין שיעור ההוצאה לבין גובה ההחזר. במסגרת זו יש לתת את הדעת בין היתר לעובדת היותו של העובד בעל רישיון רכב, למידת השימוש בפועל ברכב לצרכי העבודה ומנגד ביחס שבין שיעור ההחזר לבין גובה השכר.

40. במקרה שלפנינו העיד התובע בתצהירו כי לא היה כל קשר בין שיעור ההחזר למידת השימוש ברכב ולהעדר סיכום בין הצדדים המסדיר את זכותו להחזר ההוצאות. בעדותו בפנינו לא נחקר התובע על טענות אלו בתצהירו. הנתבעת מאידך לא הראתה כי ישנו קשר בין מידת השימוש של התובע ברכב לגובה ההחזר ולמעשה זנחה כל טענותיה בסוגיה זו בסיכומיה. יש להוסיף כי ככלל החזר הוצאות היא זכות נלוות לשכר והעובדה כי רכיב אחזקת הרכב ששולם לתובע הגיע בשנת 2007 לסך של 2,000 ₪, בעוד שכר היסוד עמד על 6,800 ₪, דהיינו לכדי קרוב לשליש משכר היסוד של התובע רק מעצימה את הטענה כי אין מדובר בזכות נלוות ושוליות, אלא בשכר ממש. על רקע זה יש לקבל את גרסת התובע לשכר קובע בסך 8,800 ₪ לחודש.

41. לטענת התובע ביום 6/5/10, יום קבלת הזימון לשימוע, נדרש בהוראת הנתבעת, לשהות בביתו בחופשה כפויה עד למועד קבלת החלטה בעניינו שבפועל נפלה לקראת תום החודש. לטענתו הוא זכאי לשכר מלא לתקופת החופשה הכפויה שלא שולם. מכאן התביעה שלפנינו לשכר המתייחסת ל-15 ימי החופשה הכפויה בסך 4,400 ₪.

42. מעצם שתיקת הנתבעת לטענת התובע על הוצאתו לחופשה כפויה מהמועד שנימסר לו מכתב הזימון לשימוע עולה כי אין מחלוקת בין הצדדים בסוגיה זו. מתלוש השכר לחודש מאי יוצא כי לתובע לא שולם שכר עבודה המתייחס לימי החופשה הכפויה.

43. נוכח העובדות האמורות ניתן לקצר ולומר כי דין תביעת התובע לתשלום שכר בתקופת החופשה הכפויה להתקבל משאין לנתבעת הזכות למנוע שכר מהתובע בימים בהם העמיד עצמו לרשות העבודה, והדברים ידועים.

44. על בסיס שכר קובע של 8,800 ₪ לחודש, שכרו של התובע במועד הוצאתו לחופשה הכפויה, לתקופה שמיום 6.5.2010, מועד הוצאת מכתב הזימון לשימוע ועד ליום הפיטורים ה- 24.5.2010, זכאי התובע לשכר בסכום העולה על הסך הנתבע. עם זאת משהעמיד התובע את תביעת השכר לתקופת החופשה הכפויה על סך של 4,400 ₪ - הרינו פוסקים לו את סכום התביעה. לסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.2010.

45. התביעה לגמול בגין העסקה בשעות נוספות מתייחסת לתקופת העסקתו בנתבעת שמחודש מאי 2003 ועד לפיטוריו בסוף מאי 2010. את התביעה לשעות נוספות מבסס התובע על דוחות נוכחות של הנתבעת. על פי התביעה לא שילמה הנתבעת לתובע גמול בגין העסקה בשעות נוספות על שעות העבודה הנוספות המקבלות ביטוי בדיווחי הנוכחות. בהתאם תבע התובע גמול על העסקה בשעות נוספות בסך 125,432 ₪. על בסיס דוחות הנוכחות שביקש התובע במסגרת ההליך מושא פסק הדין והועברו לידיו, כימת התובע בתצהירו ובסיכומיו את הסכום הנתבע בעילה זו, לסך של 131,154 ₪ (על העסקה בהיקף כולל של 2,516 שעות נוספות בתקופה אליה מתייחסת התביעה לגמול על העסקה בשעות נוספות). כל זאת בצירוף הפרשי הצמדה וריבית ופיצויי הלנת שכר.

46. במאמר מוסגר נעיר כאן כי הנתבעת בהתנהגותה הסכימה לתיקון סכום התביעה משלא טענה להרחבת חזית בעקבות הגשת תצהיר התובע ומהתייחסותה לסכום המתוקן בסיכומיה (ראה: סעיף 226 לסיכומי הנתבעת שם היא מתייחסת לסכום המתוקן ולא לסכום אשר נתבע בכתב התביעה) לפיכך והגם שסכום התביעה תוקן שלא באמצעות בקשה לתיקון כתב התביעה, יש לראות במצב דברים זה כאילו תוקן סכום התביעה בעילה זו ולפסוק בתביעה בהתאם.

47. אין מחלוקת על העובדה לפיה התובע עבד בשעות נוספות במסגרת עבודתו במפעל כעולה מדוחות הנוכחות (ראה: עדותו של מר שייחי עמ' 84 ש' 11-15). אין גם מחלוקת כי החל מחודש מאי 2003 לא שולם לתובע גמול על העסקה בשעות נוספת כרכיב שכר נפרד. עם זאת, לטענת הנתבעת התובע קיבל את הגמול המגיע לו בגין עבודתו בשעות נוספות, במסגרת הסכם לשכר כולל במסגרתו העריכה את הקף השעות הנוספות ובשים לב לכך עדכנה את שכר היסוד ששולם לתובע לפני חודש מאי 2003, כך שהשכר המעודכן כולל תשלום גמול בגין העסקה בשעות נוספות. לטענת הנתבעת המדובר בהסדר העומד בדרישות הדין ובעניין זה מפנה לפסק הדין דיון מד/34-3 (ארצי) דוד אלון נ' בנק ישראל, ניתן ביום 30/9/84.

48. קודם שנידרש לשאלת זכאותו של התובע לגמול בגין העסקה בשעות נוספת מבקשים אנו להסיר מדרכנו טענה במשתמע לפייה אין התובע זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות משלא התבקש על ידי הנתבעת לעבוד בשעות נוספות. דיי לומר כי בטענה זו אין ממש משהייתה הנתבעת מודעת בזמן אמת לעבודתו של התובע בשעות נוספות ולא דרשה כי יחדל מכך. בדרך זו אישרה הנתבעת בהתנהגותה את העסקתו של התובע בשעות נוספות ואין בכוחה לטעון היום בדיעבד כי התובע מנוע מלבקש שכר על עבודתו זו. בדומה אין ממש בטענות הנתבעת לדחיית התביעה לגמול על העסקה בשעות נוספת מטעמי שיהוי ומניעות. גם כאן אין מקום וצורך להאריך; שענייננו בזכות קוגנטית שאינה ניתנת לוויתור ואין בכוחן של טענות השיהוי והמניעות לחסום מבעד התובע מלתבוע את הגמול שמקנה החוק (ראה: דיון לג/12-3 (ארצי) איליה צ'יבוטרו נ' אטלקה אברהם פד"ע ד 173, עמ' 178). כך גם אין ממש בטענות הנתבעת לפיהן לא זכאי התובע לגמול על העסקה בשעות נוספות בתקופה שעבד על המבדק, משבסופו של יום לא צמחה לנתבעת כל תועלת מעבודה זו. לעניין זה נסתפק באמירה לפיה יש להבחין בין השכר לו זכאי התובע על העבודה שביצע לצורך פיתוח המבדק (זכות לשכר שהיא הביטוי לכך שהיצירה פותחה בזמן העבודה ובכוח זה קונה הנתבעת זכות יוצרים במוצר שפיתח התובע, העובד) לבין זכותה של הנתבעת לפיצוי על פגיעה בזכויותיה הבאים לביטוי במניעת ההנאה מהיצירה שהזכיות בה הן בידיה.

49. ובנקודה זו חזרנו לעיקר. טענת הנתבעת לפיה אין התובע זכאי לגמול בגין העסקה בשעות נוספות, בנימוק כי הסכם השכר לקח בחשבון וכלל בתוכו תשלום על עבודה בשעות נוספות. טענה שיש לבחון לאור סעיף 5 לחוק הגנת השכר תשי"ח – 1958 (להלן: "חוק הגנת השכר") כלהלן:

"עובד שחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951, חל לגביו ונקבע לו שכר עבודה הכולל תשלום בעד שעות נוספות או ... כאמור בחוק שעות עבודה ומנוחה, התשי"א – 1951 או .. רואים את השכר שנקבע כשכר רגיל בלבד; אלא אם נקבע אחרת בהסכם הקיבוצי לגבי תשלום בעד שעות נוספות או גמול עבודה במנוחה השבועית וההסכם אושר לעניין זה על ידי שר העבודה".

50. אין לבלבל בין ההסכם עם התובע שקבע כי שכר היסוד לו זכאי התובע כולל בתוכו את התמורה על העסקה בשעות נוספת לבין מצבים שהוכרו בעבר בהן שולם גמול על העסקה בשעות נוספות בנפרד מהשכר על בסיס הערכה; כפי שהסביר השופט לובוצקי, בספרו חוזה העבודה וזכויות העובד כי כאשר:

"... נקבע תשלום נפרד ונקוב בעד עבודה בשעות נוספות מדובר בתשלום גלובאלי שאינו חלק משכר כולל ואינו אסור על פי סעיף 5 לחוק הגנת השכר" עמ' 175.

אבחנה זו בין איסור שכר כולל לבין ההכרה בתשלום גמול על העסקה בשעות נוספות המבוסס על הערכה להבדיל מדיווח מפורט, באה לביטוי בפסק הדין אליו הפנתה הנתבעת, דב"ע מד/43-3 דוד אלון – בנק ישראל, פד"ע טז, עמ' 76:

"אשר לטענה בדבר שכר כולל לפי סעיף 5 לחוק הגנת השכר: מה שהסעיף בא לאסור ולמנוע זוהי קביעת שכר שיכלול גמול שעות נוספות כחלק מסה"כ גלובאלי. לא כאלה פני הדברים במקרה שלנו. מתלושי השכר לומדים שמה שנקבע בהסכם הקיבוצי 1974 קוים הלכה למעשה: שכר עבודה יסוד מזה, גמול שנ"ג ותוספות שונות מזה. אין לנו עניין עם שכר כולל".

51. פשוט כי בענייננו, טענת הנתבעת לפיה שכר התובע נקבע כך שהוא כולל תשלום על העסקה בשעות נוספות הוא מקרה מובהק של הסכם לשכר כולל אליו מתייחס סעיף 5 לחוק הגנת השכר. לפיכך ולאור הוראת סעיף 5 לחוק הגנת השכר, לפיה רואים בשכר שהוסכם עם התובע הכולל בתוכו תשלום תמורה על שעות נוספות כ"שכר הרגיל" עליו מתווסף הגמול בגין העסקה בשעות נוספות - זכאי התובע לגמול על העסקה בשעות נוספות בעד כל אחת משעות העבודה שמעבר ל-9 שעות ביום. ערך השעה הינו נגזרת של השכר החודשי הקובע לחלק ל-186 שעות.

52. כך למשל, בהתאם לדוחות הנוכחות לשנת 2003 מיוני ועד דצמבר כולל עבד התובע 206.19 שעות נוספות בערך של 125% ו- 117.82 שעות נוספות בערך של 150%. ערך שעת הבסיס לחישוב, בגין שנה זו עומד על 30.37 ₪ (לפי שכר היסוד 5,650 ₪ לחלק ל-186 שעות). בסך הכל זכאי התובע לסך של 13,193.67 ₪ בגין עבודתו בשעות נוספות בשנה זו. בפועל בחישוביו, (נספח כד' לתצהירו של התובע), העמיד התובע תביעתו לגמול על העסקה בשעות נוספות במהלך שנת 2003 על סך של 12,820.39 ₪. השוני בין החישוב שנעשה על ידינו לבין חישוב התובע מקורו בכך שדו"חות הנוכחות נוקבים בשעות ודקות עבודה (להבדיל משבר עשרוני); והתובע בחישוביו נמנע מלהמיר את דקות העבודה לשעות עבודה – ולהבדיל התייחס לדקות כאל שבר עשרוני לכל דבר. כך גם ערך התובע את חישוב הגמול על בסיס ערך שעה המתקבלת מחילוק שכר היסוד ב-190 שעות בעוד שמשרה מלאה היא בהיקף של 186 שעות עבודה. הפועל היוצא מהאמור לעיל הוא כי החישוב בתביעה לגמול על העסקה בשעות נוספות מוטה כלפי מטה. עם זאת משהעמיד התובע את התביעה לגמול על העסקה בשעות נוספות על סך של 131,145 ₪ הרינו פוסקים לו את סכום התביעה. על הסכום האמור יתווספו הפרשי הצמדה וריבית כחוק מיום סיום יחסי העבודה, 1.6.2010. בנסיבות המקרה ובשקילת התנהלות הצדדים יש להפחית את פיצויי הלנת השכר על גמול בגין העסקה בשעות נוספות הנתבע ביחס לתקופה שמחודש יוני 2009 ועד לסיום הקשר בין הצדדים ולהעמידם על גובה הפרשי ההצמדה וריבית כחוק מיום 1.6.2010.

53. לסיום פרק זה נעיר כי מודעים אנו לטענת הנתבעת בסיכומיה, לפייה התעלם התובע בחישוביו מהעובדה כי שכרו לא נפגע במקרים בהן החסיר שעות "רגילות" ועל כן לשיטתה יש להורות על קיזוז שכר השעות הרגילות שהחסיר בסך 45,041 ₪ (סעיפים 250 – 255 לסיכומי הנתבעת) מתביעת השכר לגמול על העסקה בשעות נוספות. טענה שאין לקבל משטענה זו היא טענת קיזוז במהותה שהועלתה לראשונה במסגרת סיכומי הנתבעת ומטעם זה דינה להידחות.

54. התביעות לזכויות נלוות כוללות את התביעה לפיצוי על הפרשות בחסר לפנסיה ואת התביעה לדמי פדיון חופשה; הן פועל יוצא מטענת התובע לפיה שכרו הקובע מורכב משכר היסוד ורכיב אחזקת רכב שהוא שכר לכל עניין. בהתאם נטען כי היה על הנתבעת להפריש עבור התובע כספים לפנסיה ולשלם לו דמי פדיון חופשה גם ביחס לרכיב זה. בפועל טען התובע ההפרשות לפנסיה ודמי פדיון חופשה שולמו על בסיס שכר היסוד בלבד. מכאן התביעה לפיצוי על הפרשה בחסר לפנסיה ולהפרשי דמי פדיון חופשה.

55. כאמור לעיל טענת התובע לפיה יש לראות ברכיב אחזקת הרכב כשכר לכל דבר מקובלת עלינו; וכפועל יוצא נדרשה הנתבעת להפריש לזכות התובע כספים לקרן הפנסיה גם על רכיב זה. על פי חישובי התובע (נספח כא' לתצהירו) המבוססים על תלושי השכר ועל הטענה שיש לראות ברכיב אחזקת הרכב כשכר לכל דבר, הייתה הנתבעת אמורה להפריש לטובת הסדר הפנסיה סכום של 28,513 ₪, תגמולי מעביד. בהתאם לדוח חברת הביטוח (נספח יט' לתצהירו של התובע) חלק המעביד שהעבירה הנתבעת עבור התובע לחברת הביטוח עומד על סך של 21,292 ₪.

56. אשר על כן, זכאי התובע לפיצוי על הפרשות בחסר לפנסיה בגובה הסכום שהיה על הנתבעת להעביר ולא העבירה, בסך של 7,398 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית מיום 1/6/2010.

57. אין התובע חולק על הרישום בתלוש השכר לפיו עמדה לרשותו מכסת חופשה שלא נוצלה בהיקף של 38 ימים במועד סיום יחסי עובד מעסיק. לא יכולה להיות מחלוקת על העובדה שגם היא הובאה לביטוי בתלוש השכר, לפיה שילמה הנתבעת לתובע דמי פדיון עבור מכסה של 38 ימי חופשה שלא ניצל על בסיס ערך יום של 309 ₪ ליום; וסה"כ 11,742 ₪. חישוב ערך יום העבודה נקבע מבלי שמרכיב אחזקת הרכב נלקח בחשבון בקביעת השכר ממנו נגזר ערך יום החופשה.

58. משקיבלנו את הטענה לפיה יש לראות ברכיב אחזקת הרכב כשכר לכל דבר, זכאי התובע לדמי פדיון חופשה על בסיס סכום של 425.8 ₪ ליום חופשה (לפי שכר קובע בסך 8,800 ₪ לחלק ל-186 שעות כפול 9 שעות עבודה ביום) ובסה"כ לדמי פדיון חופשה בסך של 16,181₪. אשר על כן מששילמה הנתבעת לתובע דמי פדיון חופשה בסכום של 11,742 ₪ - זכאי התובע להפרש בסך של 4,439 ₪.

59. משהעמיד התובע את תביעתו ברכיב זה על סכום בסך 4,066 ₪ , הרינו פוסקים את סכום התביעה בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.2010.

60. אין חולק כי בעקבות פיטוריו לא שילמה הנתבעת לתובע פיצוי פיטורים והודעה מוקדמת ועל רקע זה הוגשו התביעות בעילות אילו. בקצירת האומר טוענת הנתבעת כי התובע פוטר בנסיבות המצדיקות שלילת פיצויי הפיטורים ואי מתן הודעה מוקדמת– פיטורים שבאו בתגובה לפגיעה בזכויותיה במבדק, לקיחת תוכניות המבדק והשבתתו.

61. תביעה זו יש לבחון על יסוד הממצאים שנקבעו לעיל בשאלת זכויות היוצרים במבדק ולפיהם הזכויות במבדק (בחומרה ובתוכנה), הם של הנתבעת. עוד מצאנו כי התובע בהתנהלותו פגע פגיעה של ממש באותן זכויות משגרם להשבתת המבדק, נטל איתו את התוכנה (עובדה בה מודה התובע במפורש (ראה: עמ' 24 ש' 29-31) ובהתאם לקביעתנו גם את תוכניות המבדק (תוכניות החומרה). באופן זה נכון להיום לא ניתן לעשות כל שימוש במבדק וירדו לטמיון שלוש שנים של עבודה והשקעה של כוח אדם וחומרים בהיקף של עשרות אלפי שקלים. הדברים חמורים במיוחד משעולה מתמלול השיחה שנערכה בין התובע למנכ"ל הנתבעת כי הפגיעה המתוארת בנתבעת באה במסגרת מהלך של התובע לזכות בתנאי העסקה משופרים שבמסגרתו הציב כתנאי להחזרת התוכנה הענות לדרישותיו (ראה לדוגמא: נספח י' לתצהיר מר שיאחי - שיחה מספר 1 עמ' 2 מול שורות 14-22; ושיחה מס' 2 עמ' 23 ש' 21).

62. לטעמנו חובה על בית הדין להציב סייגים להתנהלות של צדדים ליחסי עבודה וכך גם אם סבר התובע כי הוא זכאי לשיפור בתנאי העסקתו (ועל כך להלן) אין הדבר מצדיק את הפעולה הכוחנית הבאה לביטוי בפגיעה בזכויות הקניין של הנתבעת כפי שהדבר נגלה כאן. בנסיבות אלו לטעמנו מדובר במקרה קיצון של פגיעה בקניין המעביד והפרת חובת אמון המצדיקים שלילת פיצויי פיטורים והודעה מוקדמת (ראה: ע"ע 1126/00 מלון עציון בע"מ – אביעזר שרוני מיום 22/10/02). אשר על כן התביעות לפיצויי פיטורין ולדמי הודעה מוקדמת – נידחות.

63. התביעה לפיצויי קיום. לגרסת התובע בין הצדדים סוכם כי עם סיום פיתוח המבדק ישפרו תנאי העסקתו בשלושה היבטים: האחד- ביטחון תעסוקתי; השני – גובה השכר ושלישי והאחרון – שאלת המעמד המתבטא בשינוי בהגדרת התפקיד. התובע הוסיף כי משהסתים הפיתוח בהצלחה הפרה הנתבעת את הסיכום איתו והדבר בא לביטוי בטיוטות החוזה שהוחלפו ביניהם (נספחים ב'1-ב'5 לתביעתו). טיוטות בהן הסכימה הנתבעת לשניים מהשינויים עליהם הוסכם בטרם החל בפיתוח המבדק – העלאת השכר והקידום במעמד - אולם נמנעה מלהעניק לו ביטחון תעסוקתי משסירבה לדרישותיו לתקופת עבודה קצובה. מוסיף התובע כי במהלך ההליך המשפטי אף התברר כי בכוונת הנתבעת הייתה להעסיקו למספר חודשים בלבד ולפטרו אחר כך (כעולה מתמלול השיחה שהוגש במהלך עדותו של מר שייחי, עמ' 89 לפרוטוקול) ובכך לטעמו הוכח חוסר תום הלב של הנתבעת במשא ומתן שקיימה מולו לקראת כריתתו של הסכם העסקה חדש. בנסיבות אלו עותר התובע לפיצויי קיום שנועדו להעמידו במקום בו היה לולא הופרו ההסכמות איתו ולולא נהגה עימו הנתבעת בחוסר תום לב במשא ומתן לקראת חתימת הסכם העסקה חדש. פיצוי שלשיטתו צריך לעמוד על סך של 183,000 ₪ בהתבסס על טיוטות ההסכמים שהוחלפו בין הצדדים ולתקופת העסקה של 3 שנים; וכך נתבע.

64. הנתבעת חולקת על טענות התובע הן בשאלת ההסכמות בין הצדדים ערב שלב הפיתוח של המבדק והן לטענות על ניהול משא ומתן בחוסר תום לב. לשיטתה אין בסיס לדרישה לחיובה בפיצוי קיום גם אם תוכח הטענה המיוחסת לה על ניהול משא ומתן בחוסר תום לב.

65. את הדיון בתביעת התובע לפיצוי קיום נפתח בטענת האחרון להסכם בין הצדדים ערב תחילת הליך הפיתוח; ונזכיר בהקשר זה מושכלות ראשונים: חוזה נכרת בדרך של הצעה וקיבול. הצעה היכולה להשתכלל לידי חוזה בקיבול ההצעה, היא ההצעה המעידה על גמירת הדעת של המציע והיא בעלת "מסוימות" המאפשרת את כריתת החוזה בדרך של קבלת ההצעה (סעיף 2 לחוק החוזים (חלק כללי) תשל"ג 1973).

66. גם אם נקבל את עדות התובע כלשונה על חילופי הדברים וההבנות בין הצדדים ערב ההחלטה על פיתוח המבדק, מחייב הדבר לדחות את טענת התובע על סיכום מחייב בין הצדדים להסדרת תנאי העסקתו ככל שיסתיים הליך פיתוח המבדק בהצלחה. כך בעדותו בפנינו סיפר התובע כי בהיבט הביטחון התעסוקתי ההתייחסות הייתה לתקופת עבודה ש "בין 3 ל-5 שנים" (ראה עדות התובע עמ' 15 ש' 4-7, וראה גם עדות בנו של התובע עמ' 7 ש' 16-33 עמ' 8 ש' 17-26). בסוגית הטבת השכר "סוכם" עימו על "משכורת טובה" (ראה עמ' 13 ש' 1 לפרוטוקול הדיון מיום 27.3.15) ובשאלת המעמד, על הגדרת תפקיד התואם "לרמתו המקצועית" (עמ' 14 ש' 11-26). אלה אינן הצעות קונקרטיות (מסוימות בלשון החוק) הניתנות ליישום כך שבקבלתן קם חוזה מחייב. נוסיף עוד. העובדה כי הצדדים נכנסו להליך משא ומתן בעקבות הצלחת הצגת המבדק היא הנותנת שלא היה בין הצדדים כל סיכום מחייב בנוגע לתנאי העסקה משופרים ככל שיושלם פיתוח המבדק בהצלחה. שהרי כל מטרתו של הליך המשא ומתן היתה לתרגם את הרצון המשותף של הצדדים להסדרת המשך העסקתו של התובע בנתבעת בהסכמות הניתנות ליישום "בשטח".

67. לצד הטענה לפיצויי קיום מכוח הסכם מחייב בין הצדדים עליו הוסכם ערב הכניסה לתהליך פיתוח המבדק, טוען התובע לזכותו לפיצויי קיום בשל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב. לטענתו המשא ומתן בין הצדדים באפריל 2010, נכשל בעקבות חוסר תום הלב של הנתבעת שביקשה לגזול ממנו את פרי יצירתו, לזכות במבדק ולסיים את העסקתו בשורותיה לאחר תקופה קצרה של חודשים ספורים. גם טענה זו אין בידינו לקבל מהנימוקים הבאים.

68. זכותו של הנפגע לפיצויי קיום על בסיס טענה להפרת חובת תום הלב במשא ומתן הוכרה בפסק הדין "קל בנין" (ע"א 6370/00, קל בנין בעמ' נ' ע.ר.מ רעננה לבניה להשכרה בע"מ ניתן ביום 17.02.2002) והיא "..מגבילה את האפשרות לחייב בפיצויי קיום את מי שהפר את חובת תום הלב במשא ומתן למקרים מיוחדים שבהם נוכח בית המשפט שהמשא ומתן הבשיל למעשה לכדי חוזה ורק חוסר תום הלב מונע את שיכללו" רע"א 235/12, אירוס הגילבוע בעמ' נ' עומר הנדה בע"מ מיום 27.2.12.

69. משפסקנו כי ערב המשא ומתן בין הצדדים באפריל 2010, לא היתה התחייבות של הנתבעת להעסקת התובע לתקופה קצובה ולאור המחלוקת בסוגית העסקתו של התובע לתקופה קצובה שחודדה במהלך המשא ומתן ומנעה את כריתת חוזה העסקה בין הצדדים בסופו של יום, פשוט כי המשא ומתן בין הצדדים לא "הבשיל למעשה לכדי חוזה". מכאן שאין זה המקרה ליישום ההלכה שנקבע ב"קל בניין".

70. לסיומה של נקודה זו – התביעה לפיצויי קיום נדחית. במאמר מוסגר נוסיף כי לא נתבעו פיצויים שלילים על ניהול משא ומתן בחוסר תום לב לקראת חתימתו של הסכם העסקה חדש ובמסגרת זו תביעה לפיצוי על עוגמת נפש בשל ניהול משא ומתן בחוסר תום לב; ולפיכך פטורים אנו מלדון בשאלה זו. משכך אין בדעתנו להזדקק לעדותו המטרידה של מנכ"ל הנתבעת שנחשפנו אליה וממנה עולה כי הליך ההדברות עם התובע נוהל מתוך כוונה לזכות בחזרה במבדק שהושבת, לגרום לתובע לוותר על תביעותיו נגד הנתבעת שעלו במסגרת הדיונים בין הצדדים, ולסיים את ההתקשרות איתו עם הגשמת יעדים אלה. נוסיף כי אילו אכן נזקקנו לשאלה זו היה מקום לתת ביטוי לתמונה השלמה הבאה לביטוי בעיתוי שנעשו הדברים, בסמוך אחרי שהושבת המבדק נעלמו תוכניות העבודה והוסרה התוכנה. בנקודת זמן בה חשה הנתבעת כי הולכה שולל בידי התובע וירדה לטמיון השקעה של שנים במשאבים וכוח אדם (וזאת מבלי להמעיט בחומרה שבהתנהגות הנתבעת במהלך המשא ומתן עם התובע).

71. על פי התביעה נהנה התובע מהערכה מקצועית ופוטר ללא בסיס. לטענת התובע האופן בו "הועזב" מעבודתו תוך הפרה בוטה של הסיכומים עימו, גרמה לו לעגמת נפש, הוא התקשה במציאת עבודה חלופית ונקלע לקשיים כלכליים. בנסיבות אלה ביקש התובע לחייב את הנתבעת בפיצויים בגין עגמת הנפש שנגרמה לו בסך של 50,000 ₪.

72. הנתבעת מנגד מכחישה את זכאותו של התובע לפיצוי בעד עגמת נפש.

73. גם בסוגיה זו אין בדעתנו להאריך. אכן עד אירועי אפריל 2010 היה התובע עובד מוערך והדבר בא לביטוי בהפקדת המשימה לפתח את המבדק בידיו. עם זאת ובעקבות דרך הפעולה שנקט במהלך המשא ומתן מצאנו כי קמה לנתבעת עילת פיטורים בנסיבות השוללת מהתובע את הזכות לפיצויי פיטורים והודעה מוקדמת. מכאן שאין התובע זכאי לפיצויי על עוגמת נפש בעקבות פיטוריו. עוד נוסיף כי יש להבחין בין הליך הפיטורים וסיבת הפיטורים מחד; לבין המגעים שנוהלו עם התובע לקראת חתימה על הסכם העסקה חדש מהצד השני. גם אם אין דעתנו נוחה מהממצאים שעלו משיחה שהקליט מנכ"ל הנתבעת ומהודאתו בפנינו, רק לאחר שהושמעה באוזניו השיחה, על הכוונה לפטר את התובע תוך פרק זמן קצר אחרי שיחזור לעבודתו תחת חוזה חדש. אין הדבר מקנה לתובע זכות פיצויי על עוגמת נפש בשל הפיטורים.

74. הראש האחרון של תביעת התובע הוא לפיצוים בעילה של לשון הרע. לטענת התובע הנתבעת הוציאה דיבתו בחמש הזדמנויות שונות המפורטות להלן:

א. בחודש אפריל 2010 לאחר שהנתבעת לא הסכימה להתחייב להעסיקו לתקופה קצובה, הודיע התובע למר גרשי ולמר שייחי כי יפסיק את עבודתו על הפרויקט. באותו רגע לטענת התובע התפרץ לעברו מר גרשי, בנוכחות מר שייחי וצעק לעברו: "אתה גנב, גנבת את התוכנה איפה התוכנה? תחזיר הכל מיד" (סעיף 27 לתצהיר התובע).

ב. הודעת השימוע שנמסרה לתובע, כתב מנהלה של הנתבעת מר שייחי, במכתב שהודפס על ידי אחרים והובא לעיונם של אחרים, ולפיה הסיבה לזמנו לשימוע היא "חשד לגניבת תוכנה ממעביד" (סעיף 29 לתצהירו של התובע).

ג. בהודעת הפיטורין שנמסרה לתובע ואשר לטענתו הוכנה בידי אחרים והובאה לידיעתם בטרם הועברה אליו, נכתב בין השאר כי התובע גרם "חבלה מכוונת במבדק" וכי נטל חלקים "שלא כדין וללא רשות...המהווה גניבה ממעסיק". (סעיף 32-34 לתצהיר התובע).

ד. הגשת תלונת שווא למשטרת ישראל, בחוסר תום לב וללא קשר למציאות ופרסום בכתב התביעה שהוגש בבית המשפט המחוזי דבר התלונה במשטרה (סעיפים 34-35 לתצהיר התובע).

ה. מילוי טפסים לביטוח לאומי לצורך קבלת דמי אבטלה, שם נרשם על ידי המעסיק כי סיבת פיטורי התובע "גניבה ממעסיק". במסגרת תביעת התובע לדמי אבטלה נאלץ הוא להגיש הטופס כפי שהוא, כדי לזכות בדמי האבטלה (סעיף 37 לתצהיר התובע).

75. לטענת התובע כל אחד מהאמירות אינן אמת ופרסומם ברבים נועדו להשפילו בעיני אחרים ולפיכך עונות להגדרת לשון הרע, כאמור בחוק איסור לשון הרע, תשכ"ה – 1965 (להלן – "חוק איסור לשון הרע"). על רקע זה עותר התובע לפיצויים ללא הוכחת נזק, בגין הפרסומים האמורים, בסך כולל של 131,477 ₪.

76. לטענת הנתבעת אין באירועים המתוארים משום לשון הרע מהסיבות הבאות:

א. אשר לאירוע הראשון, אין המדובר בפרסום שכן הדברים גם אם נאמרו הרי שנאמרו לאוזניו של התובע בלבד והוא לא הוכיח כי שני אנשים נוספים מלבדו שמעו את האמירה ועל כן לטענתה אין הדבר בבחינת לשון הרע בהתאם לסעיף 6 לחוק.

ב. אשר לאירועים השני והשלישי טוענת הנתבעת כי המדובר במכתבים שיועדו וניתנו לתובע בלבד, ולא ניתנו לאדם מלבד התובע עצמו. לטענת הנתבעת אם בחר התובע להפיצם לאנשים נוספים, הרי שאין לו אלא להלין על עצמו.

ג. אשר לטופס ההודעה על הפסקת עבודה לביטוח הלאומי, טוענת הנתבעת כי התובע לא הוכיח כי הגיש את הטופס לביטוח הלאומי וכי שני אנשים נוספים מלבדו, במוסד לביטוח לאומי, ראו את הטופס האמור. מכל מקום טוענת הנתבעת כי בכל מקרה יכול היה התובע להשחיר את האמור בטופס ואם בחר להגישו באופן מלא אין הוא יכול לבוא בטענות לנתבעת.

ד. אשר להגשת התלונה טוענת הנתבעת כי לא הוכח שהפרסום הוצג לשני אנשים נוספים מלבד התובע. שנית טוענת הנתבעת כי הגשת תלונה לרשות מוסמכת אינה מהווה לשון הרע בהתאם להוראות סעיף 15(8) לחוק איסור לשון הרע וכי הפסיקה אליה מפנה התובע אינה מחייבת. כן טוענת הנתבעת בעניין זה כי בכל מקרה אין המדובר בתלונת שווא, כפי שמדובר בפסק הדין אליו מפנה התובע בסיכומיו, ועל כן אין לגזור גזירה שווה מפסק הדין האמור.

77. אשר לדעתנו. סעיף 24(א)(1ד) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט - 1969, קובע סמכות עניינית ייחודית לבית הדין לעבודה לדון בתביעה של עובד שעילתה עוולה אזרחית לפי חוק איסור לשון הרע במסגרת יחסי עבודה. בע"ע 26198-07-13, ד"ר סגל שוורץ נ' ד"ר אמיר אברמוביץ (ניתן ביום 30.4.15), נדרש בית הדין הארצי לתביעת לשון הרע שכזו ובהקשר זה נאמר שם:

"חוק איסור לשון הרע נועד ליצור איזון בין הזכויות המתנגשות בפרסום דברים העולים כדי לשון הרע. מצד אחד, עומדת הזכות לשם טוב של אותו אדם אשר נפגע מן הפרסום. מן העבר השני ניצבת הזכות לחופש הביטוי. הזכויות משני עברי המתרס נגזרות מכבוד האדם ומצויות בבסיסה של מערכת זכויות היסוד במשטר הדמוקרטי. השקילה והאיזון בין הזכויות המתנגשות האלה באים לביטוי בחוק עצמו בהגדרת מרכיבי 'לשון הרע' ו 'פרסום' ובפריסת ההגנות השונות הניתנות למפרסם כמו גם בפרשנות שהעניקה הפסיקה לחוק.

בתביעת לשון הרע שעילתה נוצרה במסגרת יחסי עבודה יש להוסיף לתמהיל האיזונים האמורים גם את המאפיינים המיוחדים של יחסים מסוג זה. בהקשר זה יש להתחשב בכך שמקום העבודה הוא מקום בו העובדים שוהים שעות רבות מידי יום ויש חשיבות לשיח פתוח גלוי ויום יומי. בנוסף יחסי עובד מעסיק טומנים בחובם באופן אינהרנטי את הצורך לאפשר לממונה להעיר לכפופים לו ולחוות דעה על עבודתם...".

78. תביעת לשון הרע נבחנת בארבעה שלבים - "בשלב ראשון, יש לברור מהביטוי את המשמעות העולה ממנו לפי אמות המידה של האדם הסביר, היינו לפי מבחן אובייקטיבי, על פי הנסיבות ולשון הדברים. בשלב השני, יש לברר על פי תכלית החוק באם מדובר בביטוי המהווה לשון הרע על פי סעיפים 1 ו - 2 לחוק. בשלב השלישי, יש לברר האם עומדת למפרסם אחת או יותר מההגנות המנויות בסעיפים 13 - 15 לחוק. בשלב רביעי, יש לדון בשאלת הפיצויים המגיעים לנפגע" (ע"א 89/04 נודלמן נ. שרנסקי [פורסם בנבו] (4.8.08); ע"ע (ארצי) 46548-09-12 לירן אבידן נ' פלאפון תקשורת בע"מ (פורסם בנבו, 31.03.2015).

79. לאור האמור נבחן להלן את תביעת התובע לפיצוי מכוח חוק איסור לשון הרע בשל ההתבטאויות המיוחסות לנתבעת כמפורט בתביעה, כדלקמן:

א. הפרסום הראשון - אירוע מחודש אפריל 2010 בו על פי הטענה מר גרשי כינה את התובע "גנב" בפניו בנוכחות מר שייחי. על פניו הביטוי "גנב" במשמעותו האובייקטיבית יש בו משום "לשון הרע" כהגדרתה בחוק. ואולם, בענייננו יש מחלוקת על עצם האמירה המיוחסת למר גרשי. בעניין זה הצהיר מר גרשי בתצהירו וחזר על הדברים בעדותו בפנינו כי הוא אינו מתבטא במינוח המיוחס לו על ידי התובע (עמ' 63 ש' 9-11 לפרוטוקול). התובע לא חקר בעניין זה את מר שייחי, אשר לטענתו היה נוכח במעמד בו נאמרו לו הדברים. מהתרשמותנו מעדותו של מר גרשי ומשלא נחקר מר שייחי, אנו מעדיפים את גרסתו של מר גרשי על פני גרסת התובע, ומכאן שנשמט הבסיס לתביעת לשון הרע ככל שהיא מתייחסת לאמירה הנטענת. למעלה מן הצורך נוסיף כי אפילו נאמרה האמירה, העובדה שמדובר בהתבטאות חד פעמית שנאמרה בלהט הרגע על רקע נסיבות חריגות ביחסי עבודה (תחושת התסכול עם גילוי המבדק המושבת), מכניסה התבטאות זו למסגרת "זוטי דברים" שאינם ברי תביעה.

ב. הפירסום השני והשלישי - מכתב הזימון לשימוע לפיו מוזמן לשימוע בעילה של "חשד לגניבה" והודעת הפיטורים המפרטת את סיבת הפיטורים "גרם חבלה מכוונת במבדק ונטל חלקים שלא כדין וללא רשות...המהווה גניבה ממעסיק".

לטעמנו ספק אם מתקיימת במכתב הזימון לשימוע כמו גם בהודעת הפיטורים אשר שניהם ממוענים לתובע, תנאי ה"פירסום" שהוא מיסודות עוולת לשון הרע. זאת על רקע הוראת סעיף 2(1) לחוק לפיו רואים בפרסום לשון הרע "אם הייתה מיועדת לאדם זולת הנפגע והגיעה לידי אותו אדם או לאדם אחר זולתו". כאמור מכתבי הזימון לשימוע כמו גם הודעת הפיטורים ממוענים לתובע אישית ומשלא הוכח אחרת הרי שתנאי הפרסום לא מתקיים בענייננו. הדברים הושארו בצריך עיון משיש לדחות את תביעת התובע לפיצויי בעוולה של לשון הרע מטעם אחר. בזימון לשימוע חייב המעביד לציין את הסיבה או הסיבות בגינן נשקלת אפשרות סיום העסקתו של העובד. מכתב הפיטורים אמור לשקף את סיבת הפיטורים. משכך מעסיק אשר בתום לב מבקש לסיים את העסקתו של העובד מהסיבות שהובילו את הנתבעת להחלטה על פיטורי התובע ובסיום הליך הפיטורים הגיע להחלטה על פיטורי העובד, חייב לפרט את הדברים במכתב השימוע ובמכתב הפיטורים. משכך "פרסום" שכזה נהנה מהגנת סעיף 15 (7) לחוק איסור לשון הרע המתייחס לפרסום שהוא "הבעת דעה על התנהגותו או אופיו של הנפגע בעניין שבו.. הנתבע ממונה על הנפגע, מכוח ... חוזה והפרסום מוצדק על ידי היותו ממונה כאמור". נוסיף עוד שלטעמנו לא יכולה להתעורר שאלת "תום הלב" באופן הצגת עילת הפיטורים במכתב השימוע ובהודעת הפיטורים, משהתקבלו טענות הנתבעת לפגיעה שפגע התובע בזכויותיה במבדק.

ג. הפרסום הרביעי - תלונה למשטרה בחשד של גניבה ממעביד ופרסום התלונה בכתב התביעה שהגישה הנתבעת לבית המשפט המחוזי.

סעיף 15 (8) לחוק איסור לשון הרע מעניק הגנה בנסיבות שבן תביעת לשון הרע מתייחסת לפירסום התבטא " בהגשת תלונה על הנפגע ... שהוגשה לרשות המוסמכת לקבל תלונות על הנפגע או לחקור בעניין המשמש נושא התלונה..." . בהתאם נפסק כי הגשת תלונה בתום לב למשטרה לברור חשד על ביצוע עבירה בידי פלוני אינה יכולה להקים עילה לתביעה מכוח חוק איסור לשון הרע (ראה: ע"א 7699/11 אברהם פלקסר - חנינא ברנדס (ניתן ביום 25.12.13). בנסיבות שלפנינו בהן לא הייתה מחלוקת כי התובע הסיר את התוכנה שהותקנה על ידו במבדק התלונה למשטרה הוגשה בתום לב וזוכה להגנה שבסעיף 15(8) לחוק.

ד. הפרסום החמישי - טופס הודעה על סיום עבודה לביטוח תוך ציון סיבת הפיטורים כ "גניבה ממעסיק".

ייחוס עבירת "גניבה" לאדם, היא התבטאות פוגענית וציון הדברים בטופס ההודעה לביטוח לאומי שנועד לצורך הצגתו בפני אחרים שאינם הנפגע - התובע שבפנינו - עונה להגדרת "פרסום" שבחוק. מכאן שהתקיימו יסודות עוולת לשון הרע בפרסום החמישי. בנסיבות אילו ובהתחשב במאפיינים הייחודים של יחסי העבודה, פערי הכוח בין העובד למעסיק והצורך של העובד באישור המעסיק לשם מימוש זכויותיו, היה על הנתבעת להעלות טעמים כבדי משקל להצגת סיבת הפיטורים באופן הצגתו בטופס הדיווח לביטוח הלאומי. טעמים שכאלה לא הוצגו בפנינו; ולטעמנו טעם שכזה, אין. נוכח זאת לא עומדת לנתבעת טענת הגנה על פרסום התבטאות שנופלת להגדרת "לשון הרע". אשר על כן, ובנסיבות המקרה אנו מחייבים את הנתבעת לפצות את התובע בסכום של 15,000 ₪, בצרוף הפרשי הצמדה וריבית כחוק מהיום.

80. באמור לעיל הסתיים הדיון בתביעת התובע ובנקודה זו נחזור לתביעת הנתבעת המבקשת לחייב את התובע על הפגיעה בזכויותיה.

תביעת הנתבעת

81. את הדיון בשאלת זכויות היוצרים במבדק ובטענות הנתבעת על פגיעה בזכויותיה סיימנו בקביעה כי זכויות היוצרים במבדק הם של הנתבעת; ובאביב 2010 לאחר שהושלמה מלאכת בניית המבדק גרם התובע להשבתתו. על בסיס האמור ניגש להלן בדיון בתביעת הנתבעת ודיון זה נפתח בהערה שבסדר דין.

82. במקור הגישה הנתבעת תביעה לבית המשפט המחוזי. בתביעה בבית המשפט המחוזי נתבע סעד כספי, פיצויי ללא הוכחת נזק בסכום של 100,000 ₪ וצווי עשה. הדיון בתביעה זו הועבר לבית הדין לעבודה. במעמד הגשת כתב ההגנה לתביעת התובע, הגישה הנתבעת תביעה שכנגד. בתביעה שכנגד נתבע פיצויי בשלושה ראשי נזק. האחד, עלות בניית מבדק חילופי לזה שהושבת המוערך בסכום של 300,000 ₪. השני, פיצויי על נזק שנגרם בשל העיכוב בבניית המבדק שהושבת - מבדק שמשך פיתוחו הוערך בשנה ובפועל ערך שלוש שנים - בסכום של 200,000 ₪. השלישי והאחרון, פיצויי על מניעת הרווח לנתבעת במשך הזמן שעד להשלמת בניית מבדק חדש המוערך ב- 150,000 ₪. בסיכומי הנתבעת כומת הנזק לסכום של 648,000 ₪. סכום שנתבע על בסיס הנטען בתצהיר מנכ"ל הנתבעת וחוות הדעת של המומחה שהוגשה מטעמה על פי נוסחה של הערכת הנזק במונחי מניעת רווח לנתבעת כתוצאה מהשבתת המבדק לתקופה של שלוש שנים. בנוסף ביקשה הנתבעת (בסיכומיה) לחייב את התובע בפיצויי ללא הוכחת נזק בסך 100,000 ₪.

83. נקצר ונאמר. לטעמנו גבול הנזק העליון אותו ניתן לתבוע בגין הפגיעה בזכויות הקנין של הנתבעת וזאת על בסיס הנטען בכתבי הטענות של הנתבעת עצמה, עומד על סכום של 450,000 ₪ וכל פיצויי נוסף מהווה פיצויי יתר. שהרי עם בניית המבדק מחדש בעלות המוערכת בתביעה שכנגד בסכום של 300,000 ₪ ובתשלום פיצויי על מניעת הרווח במשך הזמן המוערך לבנית המבדק מחדש - תעמוד הנתבעת במצב בו הייתה עומדת אילולי הפגיעה.

84. אלא מאי, אין יסוד להעריך את הנזק שנגרם לנתבעת בעלות המוערכת של בניית המבדק מחדש על ידה או לחלופין בעלויות שנשאה בהן לפיתוח המבדק בפועל ובכלל זה גובה הרווח שנמנע מהנתבעת כתוצאה מהתמשכות הליך הפיתוח. זאת משום שעלויות פיתוח המבדק בחצרי הנתבעת היא נגזרת מהחלטה עסקית של הנתבעת לפתח את המבדק בחציריה ויכולתה בפועל. החלטה המתקבלת תוך נטילת הסיכון שהחלטה זו עלולה להתברר כהחלטה מוטעית משמחיר השוק של המוצר נמוך מעלות הפיתוח ובניית המבדק בחציריה. מכאן שהעלויות בהן נשאה הנתבעת לצורך פיתוח ובניית המבדק, אינה מדד לנזק שנגרם לנתבעת כתוצאה מהשבתתו.

85. יוצא מכאן שהנזק לנתבעת כתוצאה מהפגיעה הנטענת הוא בגובה רכישת מבדק הזהה לזה שהושבת מגוף מתמחה ותשלום פיצויי על מניעת הרווח לנתבעת לפרק הזמן שממועד הרכישה, למועד האספקה.

86. האומדן הקרוב ביותר למחיר השוק של מבדק הדומה לזה שהושבת הובא בחוות הדעת ובעדות העד המומחה, מר ירדן – בעל חברה העוסקת בבניית מבדקים. מעדותו עולה כי עלותו של מבדק המיועד לבדיקה של לוח ספציפי - הדורש בין 200 ל-300 שעות עבודה, השקעה ברכישת חומרה ועבודת תכנון הנדסי - עומדת על סכום בסדר גודל של כ- 40,000 $ סכום השווה ל - 152,440 ₪ על פי השער היציג ביום הפיטורים. מחוות הדעת של המומחה ומעדותו בפנינו לא ניתן ללמוד אם בעלות המצוינת ניתן לרכוש מבדק אותו ניתן לתכנת מחדש לצורך בדיקת לוחות שונים, כפי שכיוונה הנתבעת לעשות במבדק שהושבת. חסר זה בהבאת הראיות לנזק רובץ לפתחה של הנתבעת.

87. לא הובאו ראיות של ממש על שיעור הרווח שנמנע מהנתבעת בשל העובדה כי המבדק לא נכנס לשימוש. עדויותיהם של עדי הנתבעת ובפרט מנכ"ל הנתבעת מבוססות על הערכות והשערות בנוגע לסכום אותו היו מוכנים לקוחות הנתבעת לשלם תמורת השימוש במבדק (בגובה מחצית מעלות המבדק) מבלי שהטענה נתמכת בהצעה או חוזה קונקרטי או בעדות לקוח. מכאן שנזק זה, אובדן ההכנסה שהייתה הנתבעת אמורה להפיק מהמבדק לא הוכח וממילא לא ניתן להעריך את הנזק לתקופת בנית מבדק חלופי.

88. לא מצאנו מקום להוצאת צווי עשה המבוקשים וחיוב התובע בהשבת התוכנה ותוכניות המבדק שברשותו; וזאת לאור העובדה שבנקודת זמן זו אין בידינו לקבוע כי התוכנה והתוכניות מצויות בפועל ממש בידי התובע; ולאור העובדה שפיצינו את הנתבעת בעלות המבדק, עלות שנועדה להעמידה במקום בו הייתה נמצאת אלמלא הפגיעה.

89. לסיומו של פרק זה על התובע לפצות את הנתבעת על הפגיעה בזכויותיה בסכום של 152,440 ₪ בצרוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 24.5.2010.

סוף דבר

90. לאור המפורט הנתבעת תשלם לתובע הסכומים המפורטים להלן:

א. תשלום שכר לתקופת החופשה הכפויה בסך 4,400 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.2010;

ב. תשלום בעד עבודה בשעות נוספות בסך 131,145 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.2010;

ג. הפרשי שכר בגין הפרשות לפנסיה – סך של 7,398 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.2010;

ד. הפרשי פדיון חופשה בסך 4,066 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.6.2010;

ה. ופיצוי על הוצאת לשון הרע בסך 15,000 ₪ בצירוף הפרשי הצמדה וריבית מיום מתן פסק הדין.

91. מנגד על התובע לפצות את הנתבעת על הפגיעה בזכויותיה בסכום של 152,440 ₪ בצרוף הפרשי ריבית והצמדה מיום 24.5.2010. הנתבעת תהא ראשית לקזז את סכום חובה לתובע מהסכום שנפסק לזכותה.

92. בשים לב לתוצאה היה מקום לחייב את התובע בהוצאות ההליך, נמנעו מכך משלא נחה דעתנו מדרך התנהלות הנתבעת כמפורט בסעיף 80 לעיל.

93. זכות ערעור לבית הדין הארצי, תוך 30 ימים מיום המצאת פסק הדין לצד המבקש.

ניתן היום, י"א טבת תשע"ו, (23 דצמבר 2015), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.