1. מבוא

עסקינן בתביעה למתן פסק דין הצהרתי, צו עשה ותביעה כספית על סך 3,217,722 ₪.

התובעת- אינבסטלום הולדינגס בע"מ - (להלן: "אינבסטלום") והנתבעת 1 - ספריית יפת בע"מ - (להלן: "ספריית יפת"), היו קשורים זו עם זו בהסכם/חוזה קומבינציה, על פיו, תמורת זכויותיה הנותרות במקרקעין המצויים ברחוב הנדיב 71 בהרצליה (להלן: "המקרקעין") אמורה הייתה ספריית יפת לקבל שירותי תכנון פיתוח ובניה.

להבטחת זכויות אלו ניתנה ע"י אינבסטלום ערבות בנקאית אוטונומית על סך של 12,800,000 ₪.

משלא עמדה אינבסטלום בתנאי הסכם הקומבינציה, מימשה ספריית יפת את הערבות הבנקאית.

עתירת אינבסטלום למנוע את מימוש הערבות הבנקאית, נדחתה ע"י בית המשפט – כב' השופט שנלר - בהחלטתו מיום 23/7/2003 – ת.א 1786/03 בש"א 13039/03.

לטענת אינבסטלום, בעקבות מימוש הערבות הבנקאית עברו זכויותיה של ספריית יפת במקרקעין לאינבסטלום; כי עסקינן בעסקה במקרקעין החייבת בתשלום מע"מ; כי על ספריית יפת היה לתת לאינבסטלום חשבונית מס על עסקת מקרקעין/מכר זכויות זו; וכי אם הייתה עושה כן, יכולה הייתה אינבסטלום להיעזר בחשבונית זו בהתחשבנות מול שלטונות המס (ניכוי מס התשומות).

מכאן עתירותיה:

א. מתן צו המצהיר על חיוב ספריית יפת לתת חשבונית מס על מכירת והעברת זכויותיה במקרקעין לאינבסטלום.

ב. לחייב את ספריית יפת ודניאל לונדנר לשלם לאינבסטלום את סכום ניכוי מס התשומות בסך של 2,075,000 ₪, אותו הייתה יכולה לקבל אינבסטלום בשנת 2003, אם הייתה מקבלת במועד את חשבונית המס ומציגה אותה לשלטונות המס.

לטענת אינבסטלום, אחריותו האישית של דניאל לונדנר נובעת מהוראות חוק מס ערך מוסף התשל"ו 1975 (להלן: "חוק המע"מ) המטיל חבות אישית על מנהלים בחברה בכל הקשור לטיפול בסוגיות המע"מ.

הנתבעים – ספריית יפת ודניאל לונדנר - דוחים את הנטען מכל אחד מן הטעמים הבאים:

• מדובר בערבות בנקאית אוטונומית שאין עליה חיוב מע"מ, וכי סכום הערבות הבנקאית לא כלל מע"מ.
• ספריית יפת לא מכרה לאינבסטלום כל נכס ולא נתנה לה כל שירות בר חיוב במע"מ.
• ספריית יפת לא נתבקשה להוציא חשבונית מס.
• התיישנות התביעה.
• חוב מע"מ מתיישן לאחר חמש שנים.
• שיהוי.
• העדר חבות אישית של הנתבע דניאל לונדנר.

שני הצדדים נעזרו בחוות דעת מומחה. אינבסטלום בחוות דעתו של עו"ד פרופ' אהרון נמדר. ספריית יפת ודניאל לונדנר בחוות דעתו של עו"ד שי ברגר.

2. עסקה א'

ספריית יפת וחברת רעננה הייטס בע"מ היו בעבר בעלי זכויות שוות במקרקעין נשוא הדיון (50% לכל אחת מהן).

ביום 21/4/94 נכרת הסכם קומבינציה בין ספריות יפת ("החברה") ובין רעננה הייטס בע"מ, אשר שינתה את שמה לאחר מכן למיטבית מרכזי מסחר בע"מ (להלן: "מיטבית") לפיו תמכור ספריית יפת/החברה למיטבית 60% מזכויותיה במקרקעין, בתמורה למתן שירותי תכנון פיתוח ובניה על ידי מיטבית. בכך, גדלו זכויותיה של מיטבית במקרקעין ל- 80%. ספריית יפת נותרה בעלת זכויות של 20% מן המקרקעין ובעלת הזכות לקבל את חלקה בשירותי התכנון והבניה, כפי הסכם הקומבינציה.

על פי הסכם זה "מיטבית התחייבה להמציא ערבות בנקאית בסכום השווה למלוא שווי חלקי החברה הבנויים בפרוייקט שמימושה יעשה בהתאם להוראות הקבועות בהסכם הקומבינציה" (סעיף 4.3 לחוות דעת עו"ד שי ברגר)

ביום 17.4.97 חתמו ספריית יפת ומיטבית על תוספת להסכם הקומבינציה.

להלן: עסקה א'.

3. עסקה ב'

בחוות דעתו ממשיך עו"ד ברגר ומפרט:

4.5 ביום 25.11.98 ולאחר שמיטבית לא עמדה בהתחייבויותיה מכוח הסכם הקומבינציה והתוספת לו, התקשרו מיטבית ואינבסטלום הולדינגס בע"מ (להלן: "אינבסטלום") תוך שהחברה נתנה את הסכמתה להתקשרות זו, בהסכם לפיו החברה ומיטבית מוכרות חלק מזכויותיהן לידי אינבסטלום, כך שהאחרונה תהא בעלים של 60% מהזכויות במקרקעין ואילו מיטבית והחברה תהיינה בעלים של 20% כל אחת (להלן: "ההסכם")".

להלן: עסקה ב'

4. עסקה ג'

ממשיך וכותב עו"ד ברגר:

"4.7 להבטחת זכויותיהן של החברה ומיטבית מכוח ההסכם ובהתאם להוראות התוספות להסכם שנחתמו ביום 2.6.99 וביום 22.10.00 בין מיטבית לאינבסטלום, מסרה אינבסטלום ביום 31.7.01 ערבות בנקאית על סך 12,800,000 ₪ לטובת החברה ו/או חברת נגלן בע"מ. במקביל נרשמו משכנתאות מדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום, לטובת בנק הפועלים, על זכויות החברה ומיטבית במקרקעין (להלן: "הערבות").

4.8 ביום 1.4.03 התקשרו החברה ואינבסטלום בהסכם בו מתוארות מחלוקות בין הצדדים בנוגע לשטחים להם זכאית החברה ולתשלומים שהיה עליה לשלם בגין השטחים שנרכשו מהעירייה והבניה עליהם (להלן: "ההסכם הנוסף"). בהסכם נקבעו השטחים להם תהא זכאית החברה (להלן: "שטחי החברה") וכי הערבות שניתנה לחברה תהא תקפה עד למסירת שטחי החברה לידי החברה".

ביום 28/7/03 מימשה ספריית יפת ("החברה") את הערבות הבנקאית מאחר וסברה, כי אינבסטלום לא מילאה אחר התחייבויותיה בהסכם הקומבינציה למסור לה במועד שנקבע את יחידותיה כשהן בנויות, מושלמות וראויות לשימוש.

עתירת אינבסטלום למנוע את מימוש הערבות הבנקאית נדחתה ביום 23/7/2003 על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב - ת.א. 1786/03, בש"א 13039/03.

עסקינן בעסקת מקרקעין לכל דבר ועניין החייבת במע"מ, על אף טענת ספריית יפת, כי אין כך הדבר. ארחיב בנושא בהמשך.

להלן: עסקה ג'.

5. עסקה ד'

בעקבות מימוש הערבות הבנקאית ובשל קיומם של חובות נוספים, נקלעה אינבסטלום לקשיים כלכליים שתוצאתם הייתה הליכי פירוק שננקטו על ידי בנק הפועלים – תיק פש"ר 1552/04 בית משפט מחוזי תל אביב.

במכתבו מיום 29/4/2004, הודיע עו"ד גיל הירשמן לספריית יפת, על כוונתו לממש את המשכנתא הרשומה על המקרקעין לטובת בנק הפועלים, עקב החוב הבלתי נפרע של אינבסטלום לבנק (נספח 15 למוצגי הנתבעים).

ספריית יפת לא הגיבה למכתב זה.

ביום 7/5/04 מונה עו"ד גיל הירשמן לכונס נכסים על מנת למכור את המקרקעין כדי להקטין את החוב הכספי של אינבסטלום.

ביום 16/2/05, באישור בית המשפט, נמכרו המקרקעין לעופר גפני ובאמצעות כונס הנכסים

שולמו המיסים המתחייבים מעסקה זו, לרבות המע"מ.

חשבונית המס עבור עסקת מקרקעין זו הוצאה על שם אינבסטלום.

(ראה: המסמכים בנ/1, עדות עופר גפני עמ' 63, עדות סולומון ברט עמ' 68, עדות עו"ד גיל הירשמן עמ' 92).

להלן: עסקה ד'.

6. דיון

כללי

ענייננו בעסקאות ג', ד' דלעיל.

האם מימוש הערבות הבנקאית, במסגרת עסקה ג' דלעיל , היא עסקה במקרקעין אשר חייבה את ספריית יפת במתן חשבונית מס ?

האם עסקה ג' ועסקה ד' דלעיל הן שתי עסקאות נפרדות החייבות ,כל אחת בנפרד, בתשלום מע"מ ?

לטענת התובעת, אינבסטלום, עסקאות ג' ו- ד' דלעיל, הן שתי עסקאות נפרדות במקרקעין, אשר שתיהן חייבות מע"מ.

אינבסטלום תומכת טיעון זה בחוות דעתו ועדותו של עוה"ד פרופ' אהרון נמדר.

לטענת הנתבעת, ספריית יפת, מימוש הערבות הבנקאית (עסקה ג') אינה עסקה במקרקעין המחייבת את ספריית יפת להוציא חשבונית מס, וכי אין המדובר בשתי עסקאות במקרקעין.

ספריית יפת תומכת טיעון זה בחוות דעתו ועדותו של עו"ד שי ברגר.

יאמר מייד תמים דעים אני לחלוטין, עם עדותו וחוות דעתו של עו"ד פרופ' נמדר.

ברי, כי מדובר בשתי עסקאות במקרקעין החבות במס לרבות במע"מ.

הערבות הבנקאית

בחוזה הקומבינציה מיום 25/11/1998 בין מיטבית (המוכר) ובין אינבסטלום (הקונה), הובטחו גם זכויותיה של ספריית יפת :

"17.4 הבנק ימסור למוכר ערבות כספית (להלן: "הערבות") בנוסח אשר יאושר על ידי המוכר אשר תבטיח את זכויות המוכר לקבלת יחידות המוכר כשהן מושלמות וראויות לשימוש ולרישומן על שמו כשהן נקיות מכל שעבוד או זכות אחרת שהיא. הערבות תהא בתוקף לפחות עד למסירת יחידות המוכר לידיו כשהן מושלמות וראויות לשימוש ולא תפוג גם אז אלא אם כן הובטח על ידי הבנק בכתב כי יחידות המוכר תירשמנה על שמו כשהן נקיות מכל שעבוד או זכות אחרת שהיא. הערבות תהא בסכום השווה לשווי יחידות המוכר כשהן בנויות במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון על פי הערכת שמאית המקרקעין עדינה גרינברג.

17.5 ייחתם הסכם ליווי בין הקונה לבין הבנק, אשר יקבל את הסכמת המוכר וספריית יפת.

...

25.6. הקונה מתחייב לפעול על פי הוראות ההסכם בין המוכר לספריית יפת ככל שהדבר לא פוגע בו ו/או לא מטיל עליו חבות כספית נוספת".

(ההדגשות שלי - י.פ)

ספריית יפת אשר זכויותיה היו חלק מחוזה קומבינציה זה חתמה אף היא על החוזה.

"אנו הח"מ ספרית יפת בע"מ נותנים הסכמתנו לאמור בהסכם זה ומצהירים כי החברה קיבלה החלטה כדין בקשר לכך כך אנו מצטרפים להצהרות הנזכרות בסעיפים 4.1 (למעט שיעור המסים), 4.3, 4.4, 4.6, 4.7, 4.9, 4.10 לעיל. אנו מאשרים כי סכום החוב שלהבטחתו רשומה המשכנתא על חלקנו הרשום בחלקות הוא כ-2,000,000 $.

אנו מתחייבים כי אין לנו התחייבויות סותרות וכי עד למילוי ההתחייבויות כלפי הקונה על פי הסכם זה לא נתחייב כלפי צדדים שלישיים בהתחייבויות סותרות כלשהן. כן אנו מתחייבים בהתחייבות מקבילה להתחייבות המוכר הנקובה בסעיף 21.2 להסכם זה, ונוטלים על עצמנו כל התחייבות אשר נכתב בהסכם זה כי היא מוטלת על ספריית יפת. אין באמור לעיל משום ויתור על זכויותינו בהתאם להסכם הקומבינציה, ובקשר לכך ייחתם בינינו לבין המוכר מסמך נפרד לאחר חתימת הסכם זה".

ביום 2/6/1999 נחתמה תוספת לחוזה:

"19. בחוזה המקורי יתווסף סעיף 25.7 כדלקמן:

"הקונה מצהיר בזה כי הוא מודע לכך כי המוכר המחה לספריית יפת חלק מזכויותיו כלפי הקונה, וכי הוא מסכים לכך כי ספריית יפת זכאית לבוא כלפיו בכל טענה, דרישה או תביעה אשר תהא לה בעניין הבנין, החוזה המקורי, והסכם זה, ככל שהן נוגעות לזכויות אשר הומחו לה על ידי המוכר". למען הסר ספק, הזכויות המומחות אינן מקנות לספריית יפת זכויות נוספות לאלה הקיימות למוכר כלפי הקונה.

ולראיה באו הצדדים על החתום:

מיטבית אינבסטלום הולדינגס בע"מ

המוכר הקונה

אנו הח"מ ספריית יפת בע"מ נותנים הסכמתנו לאמור בתוספת זו להסכם, וכן מתחייבים כי הערבות הבנקאית הנזכרת בסעיף 17.4 לחוזה המקורי תוחזר על ידנו כנגד מסירת יחידותינו לידינו ומכתב החרגה של הבנק ביחס ליחידות אלה.

__________________

ספריית יפת בע"מ"

(ההדגשות שלי – י.פ).

ביום 1/4/2003 נחתם הסכם נוסף בין אינבסטלום ובין ספריית יפת:

"והואיל: ועל פי הסכמי הקומבינציה התחייבה אינבסטלום לבנות ולמסור ליפת שטחים בפרוייקט מעל מקרקעי הקומבינציה;

והואיל: ויפת שעבדה את כל זכויותיה במקרקעי הקומבינציה לזכות בנק הפועלים בע"מ (להלן: "הבנק"), וכן נרשמה לטובת הבנק משכנתא מדרגה ראשונה ללא הגבלה בסכום על מקרקעי הקומבינציה (להלן – "המשכנתא על מקרקעי הקומבינציה").

והואיל: והבנק הוציא לאינבסטלום ביום 24/7/01 מכתב כוונת בקשר עם השעבוד שנוצר לטובתו על מקרקעי הקומבינציה, ויפת חתמה כלפי הבנק על גבי המכתב הנ"ל על הצהרה והתחייבות בעניין השטחים המגיעים לה בפרוייקט מעל מקרקעי הקומבינציה, הכל באופן בתנאים המתוארים על גבי המכתב הנ"ל (להלן "מכתב הבנק") מכתב הבנק מצ"ב להסכם זה כנספח א' ומהווה חלק בלתי נפרד הימנו;

והואיל: וביום 31.7.01 הוציא הבנק ליפת התחייבות בין סניפית שהעתקה מצ"ב להסכם זה כנספח ב' ומהווה חלק בלתי נפרד הימנה (להלן "ההתחייבות");

והואיל: ובהתחייבות ובמכתב הבנק צוינו השטחים המגיעים ליפת בפרוייקט מעל מקרקעי הקומבינציה;

...

8. יפת מתחייבת בחתימתה על הסכם זה כי, בכפוף לכך שעד ולא יאוחר מיום 22.6.03 ימסרו לה השטחים המגיעים לה בפרוייקט המפורטים בסעיף 2 דלעיל, היא לא תבטל את הסכמי הקומבינציה ולא תדרוש מימוש של ההתחייבות".

(ההדגשות שלי – י.פ).

הערבות הבנקאית – כתב ההתחייבות הבין סניפית – בסך 12,800,000 ₪ הוצאה ביום 31/7/2001 ע"י בנק הפועלים (נספחים 7, 8 לנספחי הנתבעים).

מהמסמכים/החוזים דלעיל ועדותו של ברט סולומון עולה, כי ערבות בנקאית זו נועדה להבטיח את זכויותיה של ספריית יפת במקרקעין, ושיעורה היה כערכן של זכויות אלו, ויותר.

ביום 16/6/2003 ביקשה ספריית יפת את מימוש הערבות הבנקאית נוכח הטענה, כי אינבסטלום לא עמדה בתנאי חוזה הקומבינציה (נספח 10 למוצגי הנתבעים).

עתירת אינבסטלום למנוע את מימוש הערבות הבנקאית נדחתה ע"י בית המשפט המחוזי – כב' השופט שנלר – ביום 23/7/2003 – ת.א 1786/03 (נספח 16 למוצגי התובעת).

ביום 28/7/2003, העביר בנק הפועלים את כספי הערבות הבנקאית לספריית יפת.

מהי תוצאת מימוש הערבות הבנקאית?

עובר למימוש הערבות הבנקאית מצב הזכויות בנכס היה כדלקמן:

60% אינבסטלום.

20% מיטבית.

20% ספריית יפת.

בחוות דעתו כותב עו"ד פרופ' נמדר:

"6. מימוש הערבות הבנקאית הפקיע את כל הזכויות של יפת בקרקע או בזכויות שהייתה אמורה לקבל במסגרת עסקת הקומבינציה".

בעדותו הוסיף פרופ' נמדר:

"... ברגע שהמוכר, כלומר, אתם, ברגע שאתם מימשתם את הערבות, ראיתם את זה כתשלום עבור המכר. זה לא כסף שנפל מהשמיים. אפילו תרומה שנותנים למישהו, שואלים אותו מאיפה זה בא, אולי זה תרומה. כסף לא נופל לאדם סתם ככה. הוא בא עבור עסקה מסוימת. אתם מימשתם. ברגע שמימשת קיבלת 12-13 מיליון. מה קרה? למה לא תבעת, אם חשבת שמגיע לך יותר, תתבע יותר".

(עמ' 39, 40)

שותף אני לדעתו של עו"ד פרופ' נמדר, כי מימוש הערבות הבנקאית על ידי ספריית יפת משמעה מכירת זכויותיה במקרקעין לאינבסטלום. ברי, כי כך גם סברה ספריית יפת באותה העת ועל כן גם לא התנגדה למכירת המקרקעין על ידי בנק הפועלים באמצעות כונס הנכסים, הגם שניתנה לה אפשרות לעשות כן עת פנה אליה בנדון עו"ד גיל הירשמן ועת צורפה כמשיבה לתיק הפש"ר. על כן, גם לאחר שנמכרו המקרקעין לא פנתה ספריית יפת אל כונס הנכסים ולא דרשה דבר מכספי המכירה.

בעדותו בביהמ"ש נשאל והשיב דניאל לינדנר מנהל ספריית יפת:

"ש: נכון, ואז כאשר מומשה הערבות הבנק יכל לעשות בנכס הזה כאוות נפשו ואתה, לא היה לך SAY בנושא.

כב' השופט: ברגע שממומש הערבות ומונה כנס נכסים, הבנק יכל, כונס הנכסים יכול לעשות בנכס כאוות נפשו.

ש: נכון, מר לונדנר?

ת: כן.

ש: ואתה לא התנגדת להליך של הכינוס או משהו כזה, לא היה לך עניין בנושא הזה.

...

ת: לא, לא התנגדתי.

...

כב' השופט: אבל אתה התעניינת בנושא הזה, בכמה מכר הבנק, ואיך הוא חילק, ומה העודפים, אולי מגיע לך עוד כסף מהבנק?

ת: מכיוון שידעתי שהבנק מינה כונס נכסים, ידעתי שהשווי של הנכס, ידעתי באיזה מחיר הוא נמכר, לא היה טעם בזה, זה היה מיותר משום שאני לא יכולתי, זה לא היה, זה היה בכל העיתונים, היה להם יתרות חובות שלמעל 100 מיליון שקל והנכס נמכר בהרבה פחות מהשווי, הבנק הפסיד שם עשרות מיליוני שקלים, הבנק הפסיד בגלל שהוא נתן מימון ולא קיבל את התמורה בסופו של דבר, אז ידעתי שאין טעם להתעסק בזה.

ש: ידעת שבעצם הנכס של "ספרית יפת" נמכר בפחות כסף מאשר אתה קיבלת, נכון?

ת: כן, ידעתי.

...

ש: כלומר, אחרי מימוש הערבות ואחרי שהבנק מימש את השטחים, לא נותרו לך יותר שטחים בנכס הזה.

ת: היה אמור להישאר שם איזה שטח מסוים.

ש: כן.

ת: אבל זה לא בוצע, ואנחנו התנגדנו בתהליך ש,

ש: הבית המשותף.

עו"ד לונדנר: רישום הבית.

ת: של הבית, רישום בית משותף.

ש: אבל בסוף?

ת: אבל בית משפט לא קיבל את זה. אנחנו,

ש: נשארתם בלי זכויות במקרקעין.

ת: נשארנו בלי זכויות".

(עמ' 158-160, ההדגשות שלי – י.פ)

אין אני תמים דעים עם דעתו של עו"ד שי ברגר, כי מימוש הערבות הבנקאית אינו מהווה עסקה במקרקעין של מכירת זכויות ספריית יפת (החברה) ל-אינבסטלום.

בחוות דעתו כותב עו"ד שי ברגר:

"4.14 ...

כפי שיובהר בהרחבה להלן, חילוט הערבות אינו מהווה "תמורה בעד עסקה", וכתוצאה מכך, אינו אמור להיות מחויב במע"מ...".

7.5 ספרית יפת לא מכרה כל נכס ולא נתנה כל שירות לאינבסטלום

בענייננו, החברה לא מכרה לאינבסטלום כל נכס בין באופן עקיף ובין באופן ישיר, ב"תמורה" לחילוטה של הערבות...".

האמור אף אינו מתיישב עם סעיפים נוספים בחוות הדעת מהם עולה, כי הערבות הבנקאית ניתנה "להבטחת זכויותיה של החברה" "בסכום השווה למלוא חלקי החברה הבנויים בפרוייקט":

"4.3 מיטבית התחייבה להמציא ערבות בנקאית, בסכום השווה למלוא חלקי החברה הבנויים בפרויקט שמימושה יעשה בהתאם להוראות הקבועות בהסכם הקומבינציה...".

4.7 להבטחת זכויותיהן של החברה ומיטבית מכוח ההסכם ובהתאם להוראות התוספות להסכם שנחתמו ביום 2.6.99 וביום 22.10.00 בין מיטבית לאינבסטלום, מסרה אינבסטלום ביום 31.7.01 ערבות בנקאית על סך 12,800,000 ₪ לטובת החברה ו/או חברת נגלן בע"מ. במקביל נרשמו משכנתאות מדרגה ראשונה וללא הגבלה בסכום, לטובת בנק הפועלים, על זכויות החברה ומיטבית במקרקעין (להלן: "הערבות")".

מכאן, שעם מימוש הערבות הבנקאית עברו מלוא זכויותיה של ספריית יפת/החברה ל-אינבסטלום ועסקינן בעסקת מקרקעין לכל דבר ועניין.

בחוות דעתו כותב עו"ד שי ברגר:

"8. ערבות אוטונומית

8.1 ככלל, מקום שערבות בנקאית הינה אוטונומית וניתנת לחילוט ללא צורך בנימוק וכל עוד לא קיימות נסיבות מיוחדות המצדיקות אי חילוטה, יראו בערבות כמנותקת מעסקת היסוד, ולפיכך לא יהוו התקבולים כתוצאה מחילוטה תמורה ל"עסקה" לעניין חוק מע"מ וממילא לא יהיה בחילוט כדי להשפיע על מחיר העסקה במקום שחלק ממנה יצא אל הפועל".

גם בכך, אין אני תמים דעים עם עמדתו של עו"ד שי ברגר.

האוטונומיה של הערבות הבנקאית, מאפשרת את מימושה במועד הנקוב בה.

ערבות בנקאית ניתנת עבור דבר מה. היא נועדה להבטיח קיום התחייבות כלשהי.

בענייננו, כפי העולה מהחוזים ונספחיהם, הערבות הבנקאית נועדה להבטיח את זכויות ספריית יפת במקרקעין. סכומה של הערבות הוא כשווי הזכויות:

"... ערבות כספית" (להלן: "הערבות") ... אשר תבטיח את זכויות המוכר לקבלת יחידות המוכר כשהן מושלמות וראויות לשימוש ולרישומן על שמו... הערבות תהא בסכום השווה לשווי יחידות המוכר כשהן בנויות במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון...".

(סעיף 17.4 לחוזה מיום 25/11/1998)

... אנו הח"מ ספריית יפת... מתחייבים כי הערבות הבנקאית הנזכרת בסעיף 17.4 לחוזה המקורי תוחזר על ידינו כנגד מסירת יחידותינו...".

(התוספת לחוזה מיום 2/6/1999)

האמור אף מוצא את ביטויו בתצהיר התשובה מיום 6/7/2003 של דניאל לונדר:

"2.5 גם המבקשת מסכימה (סעיף 4 לבקשה) כי מטרתו של כתב ההתחייבות הייתה להבטיח כי היחידות תמסרנה כשהן מושלמות וראויות לשימוש והיא אף מצטטת את סעיף 17.4 בהסכם הקומבינציה מיום 25/11/98 (נספח ו' לבקשה כדלקמן...)".

כך גם מופיע הדבר בחוות דעתו של עו"ד שי ברגר בסעיפים 4.3, 4.7 המצוטטים לעיל.

האוטונומיה של הערבות נועדה להבטיח, כי אם לא תמומש ההתחייבות במועד אשר נקבע למימושה, יהיה זכאי בעל הזכות המחזיק בערבות הבנקאית, לדרוש את מימושה, ללא שהוא יהיה חשוף להתנגדויות למימוש זה. על כן, וכפי שקבע כב' השופט שנלר בת.א 1786/03, עת לא מסרה אינבסטלום את יחידות הדיור לספריית יפת במועד לו היא התחייבה על פי הסכם הקומבינציה, קמה הזכות לספריית יפת לממש את הערבות הבנקאית, ללא שנבדקו טענותיה של אינבסטלום, כי האיחור במסירה נבע ממחדליה של ספריית יפת. כך, ולא אחרת, יש לקרוא את החלטתו של כב' השופט שנלר.

מכאן, שעת מימשה ספריית יפת את הערבות הבנקאית, יש לראות בכך עסקה במקרקעין, על פיה מכרה ספריית יפת את זכויותיה במקרקעין ל-אינבסטלום.

תמים דעים אני עם הנאמר בחוות דעתו של פרופ' נמדר:

"14. במקרה דנן אכן הערבות שניתנה על ידי החברה ליפת הייתה אוטונומית וניתנת למימוש ללא כל צורך בהנמקה כלשהי או בהוכחת אשם כלשהו, ולכן עשויה לעלות הטענה מצד יפת כי יראו בתשלום על פי כתב הערבות כמנותקת מעסקת היסוד.

15. ואולם לענין זה יש לאבחן בין שאלה זו במישור דיני הערבות לבין השאלה במישור דיני החוזים או דיני המס. לגבי דיני הערבות אכן בתי המשפט קבעו כי בערבת אוטונומית די בדרישה בכתב כדי לממש את הערבות תוך התעלמות מעסקת היסוד ומהטיעונים העולים ממנה: ראה ע"א 5712/91 מליבו ישראל בע"מ נ' א.ז. – ד.ז. טרום (1973) בע"מ בפרוק, פ"ד נ' (2) 685; ע"א 529/78 א.ל.ט. בע"מ נ' אלקו חרושת אלקטרומכנית ישראלית בע"מ, פ"ד ל"ד (2) 13; בר"ע 1765 מושקוביץ חברה קבלנית בע"מ נ' תשורה ייזום פד"י נ"ה (2) 447.

16. ואכן גם בענייננו בית המשפט המחוזי דחה את דרישת החברה לקבלת צו שימנע את מימוש הערבות וקבע כי יש לבצע את ההתחייבות של החברה ללא זיקה לעסקת היסוד או לכל טענת הגנה השייכת לעסקת היסוד.

17. עקרון דומה חל בדיני השטרות במקרה של תשלום חובו של "מושך" שיק כלפי אוחז כשורה, המחייב את מושך לכבד את התחייבותו ללא קשר לעסקת היסוד והוא לא יוכל להתגונן בטענה כי ארע כשלון תמורה והוא לא קיבל את התמורה בעבור החיוב שהוא התחייב בשיק.

18. ואולם, אין לכללים אלה של דיני הערבות או דיני השטרות כל קשר לדיני החוזים או דיני המס משום השוני בתכלית החקיקתית שלהם. הגע בנפשך את המקרה בו קונה של נכס נותן ערבות אוטונומית לקיום התחייבותו לתשלום הממכר, והתשלום בוצע עם דרישה במימוש הערבות כחיוב אוטונומי: האם יעלה על הדעת לומר כי לא בוצעה כל מכירה למרות ששולם בעבורה. האם ניתן לנתק מבחינת דיני החוזים בין התשלום לבין ההסכם ולקבוע כי ההסכם לא בוצע והחוב בגין ההסכם נותר בעינו?

19. תכליתה של ערבות אוטונומית הינה לשמש אמצעי לתשלום בטוח, אך לא לנתקו לענין דיני החוזים או דיני המס ולקבוע כי לא בוצע כל תשלום לפי החוזה או כי לא בוצעה כל עסקהלענין המס.

20. אין זה נכון לומר כי תשלום באמצעות ערבות אוטונומית משמעותו כי עסקת היסוד וההסכם לפיו ניתנת הערבות לא קיימים בכלל לענין דיני החוזים. האם מקבל התשלום יוכל לתבוע סכום נוסף בגין ההסכם בגלל שהתשלום החוזי עדיין לא שולם? הנכון הוא כי התשלום האוטונומי מהווה בסופו של דבר כקיום ההסכם למרות עצמאותו, ומכאן שהוא עשוי למלא אחר תנאי מכירה או עסקה המונחת מתחתיו ואשר במסגרתה ניתנה הערבות.

21. לענין דיני החוזים ודיני המס יש לפנות לעסקת היסוד ולקבוע האם התשלום האוטונומי שבוצע, בוצע במסגרת ההסכם וכממלא אחר ההסכם, ואם כן, לקבוע כי בעקבותיו בוצעה מכירה או עסקה החייבת במס.

22. במקרה דנן אם "יפת" לא מכרה דבר ולא נתנה שירות כלשהוא לחברה כי אזי מנין זכותה לממש את הערבות אם לא מההסכם עצמו, המעניק את הזכות לערבות אוטונומית.

23. לענין דיני המס לא אמצעי התשלום קובע אלא עסקת היסוד, ואם בוצעה עסקההיא תחוייב במס גם אם התשלום בעבורה שולם באמצעות ערבות אוטונומית.

...

30. במקרה דנן יפת שיעבדה את המקרקעין שלה תמורת ערבות בנקאית שקיבלה בסך של 12,800,000 ₪ עוד בטרם שהיא ידעה אם החברה תפר את ההסכם. יהיה זה אך הגיוני לקבוע כי הסכומים הקבועים בערבות תואמו למחיר המקרקעין ולא למחיר "הפרות" בלתי ידועות, שכן במקרה של מימוש הערבות היא תפסיד את זכותה במקרקעין.

31. משכך, נראה כי מימוש הערבות הבנקאית שימשה בסופו של דבר כתשלום בעבור הקרקע של יפת שהועברה לרשות החברה תמורת הערבות – עסקה החייבת במס, ולא בעבור פיצויים בגין הפרה עתידית שלא ניתן היה לצפותה מראש.

32. העובדה כי תמורת מימוש הערבות יפת לא התנגדה למכירת זכותה על ידי הלווה, או הבנק שלו, וכי לאחד מימוש הערבות יפת נותרה ללא כל תביעה בגין הקרקע, מוכיחה כי מימוש הערבות מהווה תמורה לעסקת היסוד של מכירת הזכויות של יפת לחברה כדי שהן ישמשו לתשלום חובות החברה לבנק".

את חוות דעתו תומך פרופ' נמדר בהוראות החוק והפסיקה שדנו בסוגיה זו והוא גם מסביר את הנאמר בפסקי הדין אליהם מפנה עו"ד שי ברגר ומדוע פסקי דין אלו תומכים דווקא את המסקנות שבחוות דעתו.

ער אני לכך, כי עם מימוש הערבות הבנקאית ספריית יפת נשארה עדיין רשומה כבעלת זכויות במקרקעין עד למכירתם ע"י הכונס לצד שלישי – עופר גפני – אך אין בכך כדי לשנות את המצב המשפטי לפיו ביום 23/7/2003 נמכרו והועברו זכויותיה ל-אינבסטלום.

בחוות דעתו כותב פרופ' נמדר:

"38. במקרה דנן כונס הנכסים מונה מטעם הבנק בגין חובה של החברה (אינבסטלום – י.פ) והוא פעל כדי לממש את המשכנתא על מנת להקטין את החוב של החברה. כאשר יפת משכנה את זכותה במקרקעין תמורת הערבות הבנקאית שקיבלה, כוונתה הייתה שעם תשלום הערבות היא מסתלקת מכל זכות בנכס ומעמידה אותו לרשות החברה, שאם לא כן מה ההגיון במשכון זכותה לטובת חוב לא לה. בלשון אחרת, יפת לא הייתה ממשכנת את זכותה לטובת חובה של החברה אילולא קיבלה תמורה קודם לכן בשווי של הנכס שלה. ואכן כך גם נהגה והיא לא הייתה מעורבת במימוש הנכס על ידי הכונס.

39. גם ההבנה עם הבנק במועד קבלת הערבות הייתה דומה לאמור לעיל. נכון הוא שהבנק הסכים לרשום שעבוד על נכס שאינו של החייב, אך הוא הבין שעם מימוש הערבות ותשלום חובה של החברה, הוא יהנה מהזכות לממש את הנכס שהועבר לרשותה של החברה.

40. זאת ועוד, כפי שצוין לעיל, מכירת הנכסים על ידי הכונס נעשתה בשם החברה, והיא זו שהוציאה חשבונית מס על הנכסים הממומשים, ובכלל זה על נכסי יפת שנמכרו על ידו.

בעדותו בבית המשפט הוסיף פרופ' נמדר:

"ת: ... איך הבנק יכול לממש את הנכס שלך בזמן שאתה לא חייב כלום לבנק?

...

ת: אבל אתה, ברגע שמוכן לשעבד את הנכס שלך, ואתה מסכים שהבנק, ואתה לא חייב כלום לבנק, זאת אומרת שהבנק, למעשה, רואה בתשלום שהוא ביצוע הערבות, רואה את זה כתשלום עבור הנכס, הנכס עבר לצד השני ובגלל שאתה חייב לי אני ממנה כונס".

(עמ' 42, 41)

אין חולק, כי במערכת עובדות ומסקנות אלו, עסקינן בעסקת מקרקעין עליה יש לשלם מע"מ.

גם עו"ד שי ברגר אישר את הדבר:

"ת: הבעלים של הקרקע צריך לשלם את המע"מ הנובע ממכירת הקרקע...".

(עמ' 125)

"אם מדובר בעסקה של מכר, כן צריך לשלם את המע"מ".

(עמ' 134)

מכאן, שעל ספריית יפת – מוכרת הזכויות במקרקעין - הייתה חובה להוציא חשבונית מס עבור עסקת מכר זו.

אין אני מקבל את הטענה, כי במועד המכירה – 23/7/2003, ספריית יפת הייתה פטורה מהוצאות חשבונית מס היות ולא הייתה "עוסק מורשה".

בסעיף 16.2 לחוזה הקומבינציה נאמר במפורש "המוכר יישא במע"מ בגין שווי העבודות שייעשו עבורו".

הערבות הבנקאית שיקפה את שווי העבודות/היחידות/זכויותיה במקרקעין של ספריית יפת – "המוכר".

משמכרה ספריית יפת בע"מ את זכויותיה במקרקעין ל- אינבסטלום הייתה חובה עליה להירשם כ"עוסק מורשה" ולתת חשבונית מס על עסקת מקרקעין זו.

בעדותו נשאל והשיב דניאל לונדר:

"ש: חברה שצריכה לקבל במסגרת עסקת קומבינציה 2,000 מטר.

...

ת: אחר כך היינו נרשמים כעוסק מורשה, בוודאי. איזה שאלה, מה?

ש: כשדיווחת על עסקת הקומבינציה.

ת: בוודאי שהיינו נרשמים כעוסק מורשה".

(עמ' 163)

האם סכום הערבות הבנקאית כלל מע"מ?

גם בשאלה זו חלוקים הצדדים.

בעוד שמנהל אינבסטלום - ברט סלומון - טוען כי הערבות הבנקאית כוללת כבר את המע"מ, טענת מנהל ספריית יפת - דניאל לונדנר – כי הערבות הבנקאית לא כוללת מע"מ, אלא רק הפרשי הצמדה.

כבר נאמר שסכום/שיעור הערבות הבנקאית שיקף את שווי הזכויות במקרקעין; וכי בחוזה הקומבינציה נקבע כי על המוכר – ספריית יפת – לשלם את המע"מ.

על פי סעיף 7 לחוק מס ערך מוסף תשל"ה 1975 (להלן: "חוק המע"מ") מחיר העסקה כולל את כל המיסים החלים על העסקה, אלא אם נאמר אחרת.

בענייננו, בהתאם לסעיף 17.2 לחוזה הקומבינציה, "הערבות הבנקאית תהא בסכום השווה לשווי יחידות המוכר כשהן בנויות במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון על פי הערכת שמאית המקרקעין עדינה גרינברג".

למותר לציין, כי במכירת זכויות חלה חובת תשלום מע"מ ועל המוכר – "העוסק המורשה" – יש חובה של מתן חשבונית מס.

מכאן שעת נאמר ש"הערבות הבנקאית תהא בסכום השווה לשווי יחידות המוכר כשהן בנויות במכירה ממוכר מרצון לקונה מרצון" ברי כי ערבות זו כוללת את סכום המע"מ.

על פי חוות דעת השמאית עדינה גרינברג מיום 3/8/1998 שווי זכויותיה של ספריית יפת הוערך ב- 3,200,880 דולר נטו, 11,677,500 ₪ על פי שער הדולר של 3.65 לדולר.

בעדותה מסבירה העדה קלרה צברגל מנהלת סקטור נדלן בבנק הפועלים:

"ת: ... את הערבות תמיד מוציאים על פי החוזה בין היזם לבעל הקרקע. החוזה הוא חוזה מסחרי. לפעמים הסכומים נקבעים עקב משא ומתן מסחרי. בדרך כלל, יש לסכומים של הערבות זיקה לשווי הנכס שהקבלן אמור למסור לבעל הקרקע.

ש: ואיך זה.

ת: לאו דווקא אחד לאחד, יש זיקה. לאו דווקא אחד לאחד. ואיך זה נקבע הסכום הזה? אתם מקבלים.

ת: שוב פעם, הסכום, הסכומים נקבעים במשא ומתן מסחרי בין היזם לבעל הקרקע. שוב פעם אני אומרת, כשבא אליי עסקה ויזם מסכם בחוזה שגובה הערבות הוא פי כמה משווי הקרקע, או הפוך – כמה פעמים יותר נמוך משווי הקרקע, ואין שום קשר, אפילו לא קרוב, זאת עסקה שמבחינה מסחרית אנחנו לא רואים בה היגיון, לפעמים אנחנו מעדיפים לא לממן אותה, או מעירים הערות ומבקשים הסברים מדוע אין שום קשר בין שווי הנכס שיש למסור לבעל הקרקע לגובה הערבות. 90 אחוז מהעסקאות או יותר, יש בהן זיקה.

...

ת: במקרה הזה מצאתי זיקה".

(עמ' 98, 99)

ללמדך, שסכום הערבות הבנקאית נקבע על בסיס שווי הזכויות במקרקעין והמו"מ וההסכמות בין הצדדים לחוזה הקומבינציה.

סכום הערבות הבנקאית שנקבע – 12,800,000 ש"ח – גבוה מסכום הערכת שווי הזכויות על פי חוות דעת השמאית עדינה גרינברג.

בעדותו מסביר מנהל אינבסטלום ברט סלומון:

"ש: ... ספר, בבקשה, לבית המשפט איך קבעתם מה יהיה גובה הערבות הבנקאית.

ת: ההסכם היה בין "מיטבית" ובין "אינבסטלום", בדיוק, "ספרית יפת" קיבל זכות מ"מיטבית" או חלק, אבל המשא ומתן היה בין עמי גניש ז"ל ואני, כמעט שנה, התווכחנו איך לעשות את הערבות בגלל, לא היה ברור, בסוף דבר הוסכם בגלל קנינו מגרש על יד שלקח את השווי לפי היחס, הוסיף 60 אחוז רווח לריבית, הוסיף המע"מ ולתת את החשבונית.

ש: כלומר,

ת: לקבוע את הסכום של הערבות.

ש: כלומר, הערבות נקבעה, אתה אומר, בשיחה בינך לבין עמי גניש ז"ל.

ת: רק ביני ועמי גניש, כן.

...

כב' השופט: סליחה, זה פחות חשוב לי. כאשר אתם נתתם את הערבות הבנקאית, הבסיס היה שווי הנכס.

ת: הערכה של השווי פלוס 60 אחוז.

ש: שווי הקרקע.

כב' השופט: שווי הקרקע.

ת: שווי הקרקע, פלוס 60 אחוז, פלוס המע"מ.

כב' השופט: מה זה ה-60 אחוז?

ת: בגלל שהם רצו רווח וריבית...".

(עמ' 64 – 66)

עדות זו לא נסתרה.

לחוות הדעת של השמאי ירון ספקטור שניתנה בשנת 2000, אין כל חשיבות לענייננו, הגם שלטענת אינבסטלום היא תומכת בעמדתם. חוו"ד זו ניתנה לבקשת בנק הפועלים, על מנת לבדוק את הסיכון במתן הערבות הבנקאית המבוקשת כנגד שיעבוד המקרקעין.

אני קובע, שבסכום הערבות הבנקאית שמומשה היה כלול המע"מ.

אני דוחה את הטענה על פיה תוצאה זו תביא להפסד כספי לספריית יפת.

ראשית, לחובת תשלום המע"מ והוצאת חשבונית מס על ביצוע עסקת המקרקעין, אין כל קשר לרווח או הפסד. זו חובה על פי דין.

שנית, בעדותו מספר ברט סולומון כי בעת מימוש הערבות הבנקאית, ערכם של המקרקעין ירד מאוד. על כן, כך טענתו, העדיפה ספריית יפת לממש את הערבות הבנקאית, הגם שהמבנה כבר היה מוכן וחסר היה רק טופס 4.

לטענתו של ברט סלומון, ספריית יפת לא רק שלא הפסידה דבר אלא הרוויחה:

"ש: ... מה קרה כאשר "ספרית יפת" ביקשה לממש את הערבות.

ת: הנכס נפל, האמת שביוני, כשהם ביקשו לממש, הבניין היה גמור. זה לא כתוב בערבות שצריך טופס 4,

ת: אז המחיר היה בסביבות 4-5 מיליון שקל, אז לא היה כדאי להם לקבל את הנכס אז. הם ביקשו את ה-13 מיליון שקל".

(עמ' 65)

בעדותו נשאל והשיב דניאל לונדנר:

"ש: מר לונדנר. אתה סיפרת פה שרכשתם, שהחברה רכשה את הנכס בשנות ה-60.

ת: נכון".

(עמ' 151, 152)

ש: הערכים של הרכישה הם ערכים אפסיים.

ת: נכון.

ש: בסופו של דבר, יצאתם מהנכס הזה עם 13.6 מיליון שקל, שזה המימוש של הערבות הבנקאית.

ת: כן".

(עמ' 159)

עסקה ד'

כאמור, עם מימוש הערבות הבנקאית נמכרו ועברו זכויותיה של ספריית יפת ל-אינבסטלום (עסקה ג').

כבר נאמר, כי אין כל חשיבות לענייננו שספריית יפת נשארה עדיין רשומה כבעלת זכויות במקרקעין, על אף שאלו כבר לא היו שייכות לה.

המקרקעין נמכרו על ידי כונס הנכסים – עו"ד גיל הירשמן - לצד ג' – עופר גפני – על מנת לכסות את חובותיה של אינבסטלום לבנק הפועלים (ראה נספח 17 לנספחי הנתבעים).

עסקינן בעסקה נוספת במקרקעין – עסקה ד' – עליה יש לשלם מע"מ.

בסעיף 6.4 להסכם המכר לעופר גפני נאמר:

"6.4 המע"מ... בשיעורו כפי שיהיה במועד תשלום המע"מ לכונס, ישולם במעמד תשלום הסכום המפורט בסעיף 6.3 לעיל באמצעות המחאה בנקאית לטובת הכונס, כנגד חשבונית מס כדין".

תשלום המע"מ הוסדר ושולם – ראה נ/1.

בעדותו מספר עופר גפני:

"ש: על פי סעיף 6.4 להסכם, אתה היית צריך לשלם מע"מ בגין העסקה. שילמת אותו?

ת: בוודאי.

ש: בוודאי. נתת צ'ק לכונס הנכסים, לעו"ד גיל הירשמן?

ת: לא. לא, זה לא עבד ככה. חלק היה עם חשבוניות שקיבלתי מעו"ד הירשמן של "אינבסטלום הולדינגס", שהוא כינס את כל הנכסים, וחלק הלכתי למע"מ והבאתי פטור לפי סעיף מסוים, והוא לא האמין שמנהל מע"מ נתן, אז הוא אמר – "רגע, בטאבו אני לא אתן הערת אזהרה", שלח איתי את הרואה חשבון למנהל מע"מ, בדק אם החשבוניות, אם האישורים האלה לא מזויפים והראו לו, הכל בסדר. את כל המע"מ שולם".

(עמ' 62, 63)

מאשר כונס הנכסים - עו"ד גיל הירשמן:

ת: חלק מהמע"מ הם שילמו במזומן, באמצעות צ'ק בנקאי, וחלק מהמע"מ הם שילמו באמצעות טופס 20 שהם הביאו משלטונות המס".

(ראה החשבוניות נ/1).

אני דוחה את הטענה על פיה יש לראות את עסקאות ג' ו- ד' כעסקה אחת המחייבת רק את אינבסטלום במתן חשבונית מס.

מדובר בשתי עסקאות שונות אשר שתיהן חבות בדיווח ובתשלום מע"מ.

בעדותו בביהמ"ש מוסיף ומסביר פרופ' נמדר:

ת: עכשיו, לגבי שתי העסקאות, בדיני מסים בדרך כלל יוצרים מצבים של עסקאות חבויות. זה גם מס שבח, זה גם, וגם מס רכישה. וצריך לדעת לקרוא את כל, את המהות של העסקה. זה נקרא הכלל של המהות של העסקה. אתה שואל אותי אם במקרה דנן הייתה עסקה אחת של בעל הקרקע שאחר כך מכרו אותו לצד ג'. לדעתי, לא, ואני חושב שיש כאן שתי עסקאות. מסיבה פשוטה, ברגע שבעל הקרקע, כלומר, המוכר, הוא קיבל את התשלום עבור הקרקע, זה נקרא עסקה שנעשתה על הקרקע וזו עסקת הקומבינציה. למעשה, יש לנו כאן עסקה שהושלמה מבחינת דיני המס. גם מע"מ, אגב, גם מס שבח וגם מס רכישה. זו עסקה שהיא לא נראית, אבל היא, ללא ספק, ברגע שאתה מבצע את התשלום, עשית עסקה. למעשה, מכרת את הקרקע. עכשיו, לבוא להגיד שלא נעשתה כאן עסקה אלא, זה תשלום, כאילו, מהשמיים, אין תשלומים מהשמיים. הדינים שעוסקים בתשלומים הרבה פעמים רוצים לראות בתשלום כדבר גמור וסגור, כמו אוחז כשורה, כמו ערבות בנקאית עצמאית, כשהכוונה היא בעיקר – "תשלם", זה, למעשה, מעביר את הנטל, "אחר כך נדון אם התשלום צודק". הרי, לא יעלה על הדעת שאני גם אשלם את הערבות וגם אחר כך תתבע אותי על עסקת היסוד".

אכן כך הם פני הדברים.

בחוות דעתו כותב עו"ד שי ברגר:

"4.14 ... התמורה אשר התקבלה בפועל בידי הבנק עם מימוש המשכנתא, היא היא העסקה החייבת בדיווח, כאשר על פי הוראות חוק מע"מ, על הכונס מוטלת החובה להוציא חשבונית לקונה ולדווח לרשויות מע"מ על העסקה "כפי שחוייב בו העוסק ובמקומו של העוסק" כאמור בסעיף 18(ב)(ו) לחוק".

10.5 למעלה מן הצורך יובהר, כי התמורה בגין מכירת המקרקעין, אשר התקבלה בידי בנק הפועלים כתוצאה ממימוש המשכנתא, היא התמורה החייבת בדיווח לרשויות מע"מ ותשלום המס המתייחס, בהתאם להוראות הקבועות בסעיף 18 לחוק מע"מ לעניין מכירת נכס שבבעלות עוסק אחר בידי כונס נכסים".

בעדותו בבית המשפט הוסיף וטען, כי מי שצריך להנפיק/להוציא את חשבונית המס הוא כונס הנכסים אשר מכר את המקרקעין בשמו ובמקומה של חברת אינבסטלום (עמ' 121).

סעיף 18 לחוק המע"מ, מטרתו ותכליתו שונים מן הפירוש אותו נותן עו"ד שי ברגר לסעיף זה.

"אחריות ממונה לתשלום מס (תיקון מס' 24) תשס"ב-2002

18. (א) בסעיף זה, "הממונה" – אדם שמונה לפי דין לתפקיד של מוציא לפועל, מפרק, כונס נכסים, אפוטרופוס, מנהל עיזבון או נאמן, או בעל תפקיד אחר שמינה בית המשפט לפעול בנכסיו של העוסק.

(ב) ממונה אשר בתוקף תפקידו מוכר נכס או נותן שירות, בשמו של עוסק, יחולו לגביו, לענין החבות במס, הוראות אלה:

(1) הוא חייב בתשלום המס כפי שחייב בו העוסק, במקומו של העוסק;

(2) יראו אותו כנותן שירות לעוסק.

(ג) קיבל הממונה תמורה בשל עסקה כאמור בסעיף קטן (ב), ישולם המס בשל העסקה, מתוך התמורה שהתקבלה בעדה, לפני העברתה לכל מטרה אחרת, ולא יראו במס חלק מהתמורה.

(ד) דיווח הממונה על העסקה ושילם את המס בשלה לפי הוראת חוק זה, יראו את העוסק כמי שדיווח על העסקה ושילם את המס בשלה.

(ה) המנהל רשאי לקבוע כללים לענין אופן הוצאת החשבוניות על ידי הממונה ולענין אופן הדיווח על ידיו".

מטרתו של סעיף זה להסדיר את נושא תשלומי המס בטרם יעברו כספי מכירת המקרקעין לידי "הזוכה" ו/או "הנושה" ו/או "החייב", אם נותרה יתרה כלשהי.

בהתאם לסעיף זה, מוטלת החובה על כונס הנכסים לדווח על העסקה שנעשתה, ולשלם את תשלומי המס "לפני העברתה לכל מטרה אחרת ולא יראו במס חלק מהתמורה". כונס הנכסים "יראו אותו כנותן שירות לעוסק" ו"יראו את העוסק כמי שדיווח על העסקה ושילם את המס בשבילה".

כפועל יוצא את חשבונית המס על כונס הנכסים ליתן בשם ועל שם "העוסק" – בענייננו אינבסטלום – כפי שגם עשה כונס הנכסים - עו"ד גיל הירשמן - (ראה נ/1).

יש להבחין בין חשבונית המס אותה יש להנפיק/להוציא בשם ועל שם ה"עוסק" אשר המקרקעין שלו נמכרו באמצעות כונס הנכסים במסגרת תפקידו זה, ובין החשבונית האישית אותה צריך כונס הנכסים להוציא על שמו, עבור שכר טרחתו.

תמים דעים אני לחלוטין עם האמור בחוות דעתו שלפרופ' נמדר:

"36. סעיף 18 לחוק מע"מ קובע כי במכירת נכסים או במתן שירות על ידי "ממונה", כגון מוציא לפועל, מפרק, כונס נכסים, נאמן כפשיטת רגל או מנהל עזבון או בעל תפקיד אחר שמינה בית המשפט בנכסיו של עוסק, יראו את בעל הנכסים שבשמו הם פועלים כמוכר או כנותן שירות, ואילו את הממונה האמור כנותן שירות למוכר. ראה: ע"ש 72/96 משה כובשי בע"מ נ' מנהל מע"מ, מיסים י"א/5 ה-282 (לפי סעיף 18 לחוק רואים את כונס הנכסים שמכר נכסים של עוסק בהוצאה לפועל כאילו העוסק מכר אותם); ע"א 6034/97 משה כובשי נ' מנהל מע"מ, מיסים י"ד/5 ה-54 (הכונס אחראי טכנית להעברת המס למדינה ובמקום בו הוא לא עשה כן החבות האמיתית תישאר על העוסק); ע"ש 80/92 בן מנחם נ' מדינת ישראל, פע"מ א' 33; מיסים ז'/4 ה-204 (במכירת נכסים בהוצאה לפועל על ידי כונס נכסים יראו את בעלי הנכס כמוכר לענין מע"מ)".

בעדותו, בהתייחסו לסעיף 18 לחוק המע"מ, להצעת החוק ולחוות דעתו של עו"ד שי ברגר, הוסיף פרופ' נמדר:

"ת: טוב, אנחנו מערבבים בין שני דברים – בין מי שחייב אמיתי, וזה האדם עצמו לעומת הנציג. הניסיון שהעלית בהצעת החוק הוא לחייב את הנציג באחריות על ביצוע הגבייה, לא הכוונה שהוא יהיה חייב בעצמו. לא יעלה על הדעת שנציג, שעו"ד שמבצע עסקה הוא יהיה חייב את המע"מ, יהיה חייב את מס שבח. הוא יהיה פטור בגלל שהדירה אישית שלו, יש לו שתי דירות. זה לא מעניין אותי הנציג. הנציג הוא נציג בסך הכל. אני מסתכל פרמטרים של המיוצג. הפרמטרים של המיוצג הוא החייב האמיתי. ואכן הוא הוציא את החשבונית והוא שילם. אני לא מבין מה יכול להיות אחרת. תציע לי הצעה".

(עמ' 34)

"ת: הגע בנפשך, אתה מבצע מכירה של עסקה, עו"ד חייב מע"מ. אני מוציא את החשבון, מהבנק האישי שלך תשלם מע"מ. מה אתה תגיד?

...

אני לא מכרתי. אני רק מקבל שכר טרחה. אני רק, על השכר טרחה שלי אני מקבל.

...

זה בדיוק סעיף 18. על השכר טרחה שלי אני גובה מע"מ, אבל לא במכירה. אני המוכר? אני ביצעתי. אז זה בדיוק כונס.

...

כונס לא חייב באופן אישי מסים.

...

הוא חייב רק על השכר טרחה שלו. זה סעיף 18".

(עמ' 29, 28)

סיכום ביניים

אני קובע, כי מימוש הערבות הבנקאית בוצעה עסקה במקרקעין בה מכרה ספריית יפת את זכויויתה במקרקעין לאינבסטלום וכי על ספריית יפת הייתה חובה להוציא חשבונית מס המתייחסת לעסקה זו (עסקה ג' דלעיל);

אני קובע, כי הערבות הבנקאית שהיוותה את התמורה הכספית אותה קיבלה ספריית יפת עבור מכירת זכויות זו, כללה את סכום המע"מ.

נוכח קביעות אלו, יש לדון בטענות ההגנה הנוספות של ספריית יפת לפיהן יש לדחות את התביעה מחמת התיישנות ולחילופין, שיהוי.

7. התיישנות

כתב התביעה הוגש לבית המשפט ביום 26/7/2010.

כאמור, על הנתבעת – ספריית יפת – הייתה חובה להוציא/ליתן חשבונית מס על מכירת זכויותיה לתובעת – אינבסטלום.

אי מתן חשבונית זו משמעה, גרימת הפסד כספי לאינבסטלום בשל היעדר היכולת לקבל החזר של מס התשומות.

מכאן התביעה הכספית המגלמת הפסד כספי זה.

בכתב ההגנה טענו הנתבעים – ספריית יפת ודניאל לונדנר:

"1. ...

לטענת נתבעים 1-2 התביעה התיישנה זה מכבר, כל העובדות המקימות לתובעת עילה כביכול היו ידועות לה לפני שנים ובנוסף, גם עפ"י חוק מע"מ, ההתיישנות הינה בת 5 שנים.

לטענת נתבעים 1-2 התביעה התיישנה גם מחמת העובדה כי פסק הדין של כב' הש' שנלר אשר חייב את התובעת בתשלום הערבות הבנקאית, ניתן ביום 23.7.03, בעוד התביעה הוגשה ביום 26.7.10.

לחילופין, גם אם כב' בית המשפט יקבע כי תקופת ההתיישנות בתביעה זו הינה 7 שנים ממועד העברת הכסף בפועל לחשבון הבנק של נגלן, דהיינו עד 27.7.10, הרי שתביעה זו הוגשה סמוך ביותר לחלוף 7 השנים לתום תקופת ההתיישנות ולנתבעים טענת שיהוי רב בהגשת התביעה העולה כדי התיישנות ומגבש טענה של דחיה על הסף, מה גם שכספי הערבות הבנקאית היו אמורים להשתלם זמן רב קודם לכן והתובעת היא זו שנקטה בהליך של בקשה לצו מניעה זמני ומנעה את העברת הכספים, דבר ממנו לא תוכל להיבנות".

בסעיף 13 לדברי הסיכום חוזר ומפנה ב"כ אינבסטלום להוראות סעיפים 79(א) ו- 116(א) לחוק המע"מ:

"79. תיקון שומה וקביעת מס

(א) נוכח המנהל שקביעת מס או שומה אינן נכונות רשאי הוא, ביזמתו או לבקשת הנישום, לתקנן תוך חמש שנים מיום שנעשו."

116. דחיית מועדים

(א) המנהל רשאי להאריך כל מועד שנקבע בחוק זה או בתקנות על פיו לעשיית דבר, למעט מועד להגשת ערעור או ערר, ורשאי הוא לקבוע שהחוב ישולם לשיעורין ובלבד שלא יאריך את המועד לניכוי מס תשומות לפי סעיף 38(א) לתקופה העולה על חמש שנים; התיר כך והחייב במס לא עמד בתשלום אחד במועד שנקבע לו, רשאי המנהל לדרוש את תשלומה של יתרת החוב מיד". ֹֹֹֹֹ

ֹֹֹֹֹֹֹֹֹ

לסעיפים אלו שעניינם במערכת היחסים שבין "שלטונות המס" לבין "הנישום", אין משמעות לעניין מניין תקופת ההתיישנות. יש להם חשיבות לטענת השיהוי , אשר תידון בהמשך. את טענת ההתיישנות יש לבחון על פי חוק ההתיישנות התשי"ח 1958 (להלן: "חוק ההתיישנות").

חוק ההתיישנות התשי"ח 1958 קובע לאמור:

"2. טענת התיישנות

תביעה לקיום זכות כל שהיא נתונה להתיישנות, ואם הוגשה תובענה על תביעה שהתיישנה וטען הנתבע טענת התיישנות, לא יזדקק בית המשפט לתובענה, אך אין בהתיישנות בלבד כדי לבטל את הזכות גופה.

...

5. הזמן להתיישנות

התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה (להלן – תקופת ההתיישנות) היא –

(1) בשאינו מקרקעין – שבע שנים;

(2) ...".

על פי חוק ההתיישנות תקופת ההתיישנות הינה בת 7 שנים מן היום שבו נולדה עילת התביעה.

מחלוקת בין הצדדים באשר למועד ממנו יש למנות את תקופת ההתיישנות.

לטענת ספריית יפת, יש למנות תקופה זו ממועד מתן החלטתו של כב' השופט שנלר בת.א. 1786/03 קרי מיום 23/7/2003, (נספח 10 למוצגי הנתבעת).

מכאן, כך טענתם, משהוגשה התביעה ביום 26/7/2010, התיישנה התביעה.

לטענת אינבסטלום, יש למנות את תקופת ההתיישנות מן היום בו התקבל הכסף בפועל - 28/7/2003 – ועל כן לא התיישנה התביעה אשר הוגשה ביום 26/7/2010.

לאחר שבחנתי את טיעוני הצדדים, הגעתי למסקנה, כי התביעה לא התיישנה מאחר והוגשה לפני חלוף מועד ההתיישנות.

ביום 10/6/2003 פנתה ספריית יפת לבנק הפועלים וביקשה לממש את הערבות הבנקאית.

אינבסטלום הגישה עתירה לבית המשפט המחוזי בת"א - ת.א 1786/03 – למתן צו המונע את מימוש הערבות הבנקאית.

בהחלטתו מיום 23/7/2003 כותב כב' השופט שנלר: כי בעקבות הדרישה למימוש הערבות הבנקאית "פנתה המבקשת ביום 29.6.03 לבית המשפט בבקשה למתן צו מניעה זמני במעמד צד אחד אשר מורה למשיבים, או מי מהם, מלהימנע מלדרוש ו/או לממש את ההתחייבות..." וכי "בית המשפט נעתר לבקשה לעיכוב מימוש כתב ההתחייבות".

מכוח צו זמני זה, לא מומשה הערבות הבנקאית.

כל עוד לא מומשה הערבות הבנקאית, לא בוצעה מכירת הזכויות ו/או כל עסקה במקרקעין המחייבת דיווח, תשלום מע"מ ומתן חשבונית מס.

ביום 23/7/2003 דחה בית המשפט המחוזי – כב' השופט שנלר – את עתירתה של אינבסטלום למנוע את מימוש הערבות הבנקאית. הצו הזמני בוטל.

ביום 28/7/2003 מומשה הערבות הבנקאית.

מועד החיוב במס (מע"מ):

"פרק ו': מועד החיוב במס

28. בעסקת מקרקעין

(א) בעסקת מקרקעין חל החיוב במס עם העמדת המקרקעין לרשות הקונה או לשימושו, או עם רישום המקרקעין על שמו של הקונה בפנקס המתנהל על פי דין, לפי המוקדם".

מחלוקת בין הצדדים מהו מועד "העמדת המקרקעין לרשות הקונה או לשימושו", ממנו חל החיוב במס?

האם המועד הוא 23/7/2003, מועד מתן החלטתו של כב' השופט שנלר, כטענת ספריית יפת ? או 28/7/2003, מועד מימוש הערבות/העברת הכספים בפועל, כטענת אינבסטלום ?

את תקופת ההתיישנות יש למנות החל ממועד החלטתו של כב' השופט שנלר - 23/7/2003 - בה נדחתה עתירתה של אינבסטלום למנוע את מימוש הערבות הבנקאית האוטונומית שדינה כדין תשלום במזומן. ממועד זה חל "החיוב במס" וגם אם העברת הכספים בפועל בוצעה ביום 28/7/2003.

דא עקא, שהעתירה שבתביעה זו עילתה, באי מתן חשבונית המס ע"י ספריית יפת והנזק הכספי אשר נגרם לאינבסטלום בשל אי יכולתה בשל כך לקבל החזר של מס תשומות.

המועד המחייב להוצאת חשבונית המס קבוע בפרק ט' לחוק המע"מ –

"חשבוניות":

"45. חובה להוציא חשבונית עסקה

עוסק חייב להוציא לקונה חשבונית עסקה על כל עסקה או חלק מעסקה גם אם הם פטורים ממס.

46. מועד הוצאת חשבונית

(א) חשבונית תוצא תוך ארבעה-עשר יום ממועד החיוב במס.

(ב) ...

47. זכות להוציא חשבונית מס

(א) עוסק מורשה רשאי להוציא לגבי עסקה חייבת במס חשבונית מס במקום חשבונית עסקה, וחייב הוא לעשות כן לפי דרישת הקונה.

(א1) על אף האמור בסעיף קטן (א), הקונה לא ידרוש חשבונית מס כאמור באותו סעיף קטן קודם לתשלום התמורה או חלקה, לפי העניין, אם המועד לחיוב במס בשל העסקה חל עם קבלת התמורה ועל הסכום שהתקבל".

(ההדגשה שלי – י.פ).

קרי, עד למועד חלוף 14 ימים, בו אמורה הייתה ספריית יפת להוציא את חשבונית המס, לא אמורה הייתה לדעת אינבסטלום, כי היא לא תעשה כן. רק מתום תקופה זו יש למנות את תקופת ההתיישנות – 7 שנים. מכאן, שהתביעה שהוגשה לבית המשפט ביום 26/7/2010 טרם התיישנה, בין אם אמנה תקופה זו מיום 23//7/2003 , כפי שאני סבור שיש לעשות, ובין אם אמנה תקופה זו מיום 28/7/2003, כפי שסבורה אינבסטלום.

אני קובע כי התביעה לא התיישנה, הגם שהוגשה בסמוך למועד ההתיישנות.

מכאן, שיש לדון בטענתה החילופית של ספריית יפת לדחיית התובענה מחמת שיהוי .

8. שיהוי ומניעות

בדברי הסיכום טענה ספריית יפת:

"12. טענת הגנה 2: דחיית התביעה בשל התיישנות ו/או שיהוי העולה כדי התיישנות:

פסק הדין של כב' הש' שנלר מיום 23.7.03 הורה על תשלום כספי הערבות, הכספים הועברו ביום 28.7.03 והתביעה הוגשה ביום 27.7.10 (7 שנים פחות יום ממועד תשלום הכספים לנתבעת ע"י בנק הפועלים). הנתבעת טענה להתיישנות התביעה ו/או לשיהוי כה רב בהגשתה העולה כדי התיישנות. מבלי שהיה בכך להצדיק תביעה זו, אפילו הוגשה בזמן, הרי שיהוי כה רב בהגשתה לא יכול להצמיח תביעה לחשבונית ובודאי שלא תביעה כספית אשר מהווה פרס למשתהה, במיוחד כאשר הוכח כי בינתיים הנתבעת שינתה את מצבה".

(ראה גם סעיף 1 לכתב ההגנה)

סעיף 27 לחוק ההתיישנות קובע לאמור:

"27. דינים שמורים

אין חוק זה בא לפגוע בתקופות התיישנות הקבועה לענין פלוני בדין אחר, אלא אם נאמר כך במפורש בחוק זה; ואין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי".

בע"א 5964/03 עזבון המנוח אדוארד ארידור ז"ל נגד עיריית פתח תקווה (פורסם במאגרים המשפטיים) התייחס בית המשפט, בין השאר, לסוגיית השיהוי.

בפסק דינו אומר כב' המשנה לנשיא השופט מישאל חשין:

"46. ראשית לכל נזכיר, כי הוראת סעיף 27 לחוק ההתיישנות נותנת בידנו מפתח לטרקלין השיהוי. ובלשון החוק: "אין חוק זה בא לפגוע בכל סמכות, לפי כל דין, לדחות תובענה או לסרב למתן סעד מחמת שיהוי". "דין" לענייננו כאן מכיל, לדעתי, גם הלכה, ומכאן שרשאים אנו להידרש לטענת שיהוי מטעם הרשות המפקיעה גם אם טענת התיישנות לא תעמוד לה. ויש צידוק לדבר. דוקטרינת השיהוי - להבדילה מדוקטרינת ההתיישנות- דוקטרינה גמישה היא, וראוי לו לבית משפט שיהיה בידו כלי גמיש לשימוש בו משיעלה הצורך לכך.

וכפי שנאמר בפרשת שחר על-אודות היחס בין ההתיישנות לבין שיהוי (שם, 325):

דוקטרינת השיהוי קרובת-משפחה היא לדוקטרינת ההתיישנות, אך להבדילה מן השיהוי מהווה התיישנות במובנה המשפטי-הטכני תרכובת-קריסטליזציה של אותם שלושה היסודות היוצרים אותה. בעוד אשר דוקטרינת השיהוי דוקטרינה גמישה היא, והכרעה בטענת שיהוי ניתנת לשיקול דעתו של בית-המשפט מעניין לעניין - על-פי נסיבותיו ועל-פי עקרונות השיהוי - נושא ההתיישנות גובש בכללים חרותים, ושיקול דעתו של בית-המשפט מצמצם עצמו לפירושם ולהחלתם של כללים פורמאליים אשר נקבעו בחוק - מהם כללים פורמאליים נוקשים (כגון מועד ההתיישנות) ומהם כללים פורמאליים שידו של בית-המשפט רב לו בהחלתם על המקרה שלפניו.

השוו עוד: ע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ חיים בירושלים נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה, ירושלים פ"ד נז (5) 433, מפי השופטת פרוקצ'יה (המדובר באותו עניין היה בשיהוי שבתוך תקופת ההתיישנות). אכן, דעתי היא כי על ענייננו ניתן - וראוי - להחיל את דוקטרינת השיהוי, דוקטרינה אשר להבדילה מדוקטרינת ההתיישנות, מתאימה היא עצמה לנסיבותיו של כל עניין ועניין".

מוסיפה כב' השופטת עדנה ארבל:

"18. ...

בין התיישנות לשיהוי קיים דמיון ושוני. דמיון במישור העקרון והתכלית ושוני במישור הבירור והיישום. הטעמים העומדים ביסוד דיני ההתיישנות, הם היסודות המקימים את טענת השיהוי, יסודות אשר סוכמו על ידי השופט לנדוי:

"כיצד משפיע השיהוי הזה על גורל התביעה? ההלכה היסודית בדיני היושר היא ששיהוי, כשהוא לעצמו, אינו חוסם את התביעה, אלא בתנאים מסויימים שאפשר לסכמם בשלושה ראשי פרקים עיקריים:

(א) כאשר שיהוי כמוהו כזניחת התביעה;

(ב) כאשר הורע מעמדו של הצד שכנגד כלפי יריבו, עקב השיהוי בהגשת התביעה;

(ג) כאשר קופחו עקב השיהוי אפשרויות הצד שכנגד להוכיח את טענותיו נגד התביעה" ע"א 165/51 ברסקי נ' סגל, פ"ד ט 5, 15).

הטעמים למוסד ההתיישנות שעליהם עמדתי לעיל, הם אם כן התנאים לשכלולה של טענת השיהוי. השוני בין השתיים אינו אלא בכך שהתיישנות חוסמת תביעה ללא קשר לנסיבות המקרה הקונקרטי - גם אם לא היה בהשתהותו של התובע כדי להצביע על אשם או על ויתור; גם אם, בשל ההשתהות, לא שונה לרעה מצבו של הנתבע; וגם אם לא קופחו, עקב ההשתהות, אפשרויות בירור התביעה. שיהוי, לעומת זאת, הוא תלוי נסיבות המקרה הקונקרטי. התיישנות פעולתה נוקשה, ברורה ופורמליסטית; שיהוי פעולתו גמישה ותלוית בחינה מהותית, כל מקרה לנסיבותיו".

חוזרת על הדברים כב' המשנה לנשיא השופטת מ' נאור בדיון הנוסף בתיק זה:

"51. בפסק הדין מושא הדיון הנוסף קבע המשנה לנשיא חשין כי דוקטרינת השיהוי חלה במקביל לדיני ההתיישנות לפי חוק ההתיישנות (ראו פסקה 46 לפסק דינו מושא הדיון הנוסף). לדעתי זה הדין גם ביחס לדיני ההתיישנות עליהם עמדתי בהרחבה לפי פקודת הקרקעות. דין ההתיישנות הספציפי הקבוע בפקודת הקרקעות אינו שולל את דוקטרינת השיהוי. דוקטרינת השיהוי זכתה במשפטנו למעמד עצמאי והיא אינה תלויית חקיקה (ראו ע"א 289/65 רובינשטיין נ' רון, פ"ד כ(1) 505, 520 (1966)".

בע"א 6805/99 תלמוד תורה הכללי והישיבה הגדולה עץ החיים בירושלים נגד הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים פד"י נז (5) 433, (המאוזכר בפסק דין ארידור ז"ל) מתייחסת כב' השופטת א' פרוקצ'יה ל"תנאים להחלת השיהוי בדין האזרחי":

"14. השתהות בהגשת תביעה אינה, לכשעצמה, שיהוי כמובנו במשפט. שיהוי בתוך תקופת ההתיישנות נוצר מקום שיש בהשתהות בפנייה לבית המשפט משום שימוש לא נאות בזכות התביעה הנתונה לתובע ופגיעה בציפייה הלגיטימית של הנתבעת שלא להיתבע – שימוש המגיע כדי ניצול לרעה של ההליך השיפוטי... או שבמשך הזמן שינה הנתבע את מצבו לרעה.

היו שהוסיפו תנאי חלופי שלישי שעניינו שיהוי שנגרם עקב חוסר תום לבו של התובע... הנטל להוכיח את התנאים הנדרשים לקיום שיהוי...

...

איחור בהגשת תביעה, הוא כשלעצמו אינו מעיד על ויתור או מחילת התובע על זכות התביעה. השתהות בתחום תקופת ההתיישנות הינה זכותו של המתדיין והיא עשויה לעיתים לשמש אמצעי חשוב בדרך לפתרון המחלוקת מחוץ לערכאות. לפיכך, קיימת דרישה לקיום מצג ברור מצד התובע אודות ויתור או מחילה מצידו על זכות התביעה הנתונה לו.

דרישה זו מתיישבת עם הצורך להימנע מהטלת מגבלות דרקוניות על תובע הפונה לעזרת בית המשפט בתוך תקופת ההתיישנות, והיא הולמת את המדיניות המשפטית המבקשת לעודד משא ומתן בין הצדדים להשגת פתרון לסכסוך מחוץ לפתחו של בית המשפט, גם אם הדבר יארך זמן... טענה בדבר ויתור או מחילה על זכות תביעה מחייבת רמת הוכחה נכבדה על ידי הטוען לה.

התנאי בדבר שינוי מצב לרעה של הנתבע אחוז ושלוב בדרישה כי שינוי כאמור ינבע מהתנהגותו הבלתי ראויה של התובע. אין הרי שינוי מצב לרעה של נתבע בשל שינוי בנסיבות אובייקטיביות שאינן תלויות בתובע, כהרי שינוי הנובע מהתנהגות התובע.

מכאן, כי סילוק תביעה בטענת שיהוי יתכן, דרך כלל, מקום שחוסר תום לבו של התובע או מצג ממשי של ויתור או מחילה מצידו על זכותו הם אשר הניעו את הנתבע למעשה או מחדל אשר הביאו שינוי במצבו לרעה. מכאן, ששינוי מצב לרעה בהקשר לטענת שיהוי אחוז ושלוב ביחסים הפנימיים בין התובע והנתבע ובמערכת יחסי הגומלין ביניהם...

יש המדגישים את הקשר בין השיהוי לבין תורת ההשתק מכח מצג המהווה פן של תורת תום הלב השזורה בכללי המשפט האזרחי. ההשתק מכח מצג מונע מאדם להתכחש למצג שהציג בפני אחר, מקום שאותו אחר הסתמך עליו בתום לב ושינה את מצבו לרעה; וכך, אם נמנע תובע לתבוע את זכויותיו במשך זמן ניכר בנסיבות בהן ניתן להבין מכך כי שוב לא יעמוד על זכויותיו, והנתבע הסתמך על כך ושינה את מצבו לרעה, עשויה לעמוד לנתבע טענת שיהוי וכך, ה"השתק נועד למנוע תוצאות שאינן צודקות, המתחייבות, לכאורה, על ידי הדין" (דברי השופטת דורנר בעניין ע"א 4682/92 עזבון שעיה נ' בית טלטש, פד"י נד(5) 252, 286; רע"א 4928/92 עזרא נ' מועצה מקומית תל-מונד, פד"י מז(5) 94, 101-100; פרשת מזאריב, שם, פסקאות 13 עד 15).

במסגרת בחינת תום הלב של התובע עשויה להיבחן גם שאלת תום לבו של הנתבע, למשל – האם פעל בשקידה סבירה במסגרת משא ומתן שניהל עם התובע לפתרון הסכסוך מחוץ לערכאות, והאם אפשר שהתנהגותו תרמה לשיהוי ולשינוי מצבו לרעה".

(ראה גם הפסיקה וההפניות הנוספות המאוזכרות בפסק הדין, אשר הושמטו מן הציטוט דלעיל).

המסקנה העולה מיישום כללים אלו על התביעה דנן ועובדותיה הנה, כי יש לדחות את התביעה מחמת שיהוי אינבסטלום בהגשתה.

החלטת בית המשפט המאפשרת את חילוט הערבות הבנקאית ניתנה ביום 23/7/2003.

מימוש הערבות הבנקאית בפועל/העברת הכסף נעשתה ביום 28/7/2003.

כבר אז הייתה אמורה אינבסטלום לדרוש את קבלת החשבונית מספריית יפת.

דא עקא, שפניית אינבסטלום לקבלת חשבונית מס נעשתה לראשונה בחודש נובמבר 2003.

מאז ועד הגשת התביעה - 26/7/2003 - לא עשתה אינבסטלום מאום בדבר, הגם שכבר במועד זה ידעה את עמדתה של ספריית יפת, כי אין בכוונתה להוציא חשבונית מס.

התובעת בעצמה כותבת בדברי הסיכום:

"19. כפי שהתגלה בשלב הצגת הראיות ב"כ התובעת (דאז) פנה בכתב אל ב"כ הנתבעת בנושא זה במכתב ביום 17.11.2003 (בסמוך לאחר שלא התקבלה בידי התובעת חשבונית מס מאת הנתבעת).

ב"כ התובעת דאז כתב כי הנתבעת מתבקשת להעביר בתוך 24 שעות "חשבונית מס כדין על מלוא הסכום אשר שולם" בגין ההתחייבות הבינסניפית היא הערבות הבנקאית נשוא תיק זה. מכתב זה שהינו מוצג 21 בתיק המוצגים של התובעת מלמד כי הנתבע העיד עדות שקר בנושא זה, עת הגיש את תצהירו ולא ידע כי בהמשך ההליך יוגשו ראיות הסותרות את טענתו האמורה.

20. הנתבעת, בחוסר תום לב ענתה במכתב באמצעות באת כוחה מיום 20.10.2003 ושם טענה כי "לא נעשתה כל עסקה בהגדרה בחוק מע"מ" בין הצדדים ולכן לא היה מקום לפניית עו"ד גרינגליק (ב"כ דאז של התובעת) בנושא זה.

מכתב התשובה של הנתבעת בנושא זה צורף כמוצג 22 לתיק המוצגים מטעם התובעת.

21. גם מנהל התובעת מר סולומון ברט העיד בנושא ואמר כי הוא ביקש מהנתבע חשבונית מס בגין מימוש הערבות הבנקאית והנתבע "אמר שזה לא רלוונטי, יש לו שמאות, שיש לו חוות דעת שיש פיצויים ולא צריך לשלם חשבונית מס..." (עמ' 67 שורות 11-12).

22. מהאמור לעיל אנו רואים כי התובעת ונציגיה פנו הן בכתב (באמצעות ב"כ דאז) והן בעל פה הן באמצעות המנהל סולומון ברט והן באמצעות מר גפני אל הנתבעים וביקשו חשבונית מס – הכל בזמן אמת. הנתבעים, בחוסר תום לב סרבו ליתן חשבונית מס בגין מימוש הערבות הבנקאית, שכן, לטענתם, עוד בשנת 2003 הם סברו שהם לא צריכים להוציא חשבונית מס".

מכתב הפניה מיום 17/11/2003 של עו"ד צבי גרינגליק לספריית יפת לקבלת חשבונית המס (בתוך 24 שעות) – נספח 21 למוצגי אינבסטלום.

מכתב התשובה מיום 20/11/2003 של עו"ד שושי לונדנר על סירוב ספריית יפת להוציא חשבונית מס – נספח 22 למוצגי אינבסטלום.

בעדותו מספר העד, עופר גפני, אשר לימים רכש את הזכויות במקרקעין מכונס הנכסים:

"ת: 2004 משהו כזה והוא סיפר לי את הסיפור ואמרתי בו נעזור לך לקחתי אותו לרואה חשבון שאני מכיר חנוך חיים..".

(עמ' 60)

בעדותו מספר רו"ח חנוך חיים, כי הוא נודע לנושא בשנת 2005, עת טיפל בנושאי המס של הלקוח שלו, עופר גפני, אשר רכש את הזכויות במקרקעין נשוא הדיון. לדבריו, עת ביקש לקבל אישור בהתאם לסעיף 20 לחוק המע"מ, ערכו שלטונות המס ביקורת בתיק של אינבסטלום; וכי "במהלך הביקורת של מע"מ עלו הרבה שאלות בנושא של כל העסקאות שהיו שם. נטענה הטענה שיש לנו בעצם, מגיע לנו בגין הערבות הבנקאית איזה שהיא חשבונית והיא טרם התקבלה. נאמר לנו אז ע"י מע"מ "תביא חשבונית נדבר. בלי חשבונית אין על מה לדבר" (עמ' 48).

מידע זה הובא לידיעת ברט סולומון/אינבסטלום.

עיננו הרואות, כי כבר משנת 2003 - בסמוך למועד מימוש הערבות הבנקאית - דרשה אינבסטלום חשבונית מס ונתקלה בסירוב של ספריית יפת ליתן את החשבונית, בטענה: שעל פי יעוץ אותו היא קיבלה אין היא חייבת לתתה.

לאמור, כבר בשנת 2003 היה על אינבסטלום להגיש בקשה/תביעה לבית המשפט המחייבת את ספריית יפת לעשות כן. אינבסטלום לא עשתה כן גם בשנת 2005, עת טיפל בנושא רו"ח חנוך חיים אשר התבקש ע"י עופר גפני לסייע לברט סולומון בנדון.

לא מצאתי כל הצדקה עניינית או אחרת בהגשת התביעה בסמוך למועד ההתיישנות.

גם אם מנהל התובעת ברט סולומון היה במצב אישי וכלכלי קשה בעקבות הקשיים הכלכליים אליהם נקלעה אינבסטלום, אין בכך כדי להצדיק את השיהוי בהגשת התביעה במשך כמעט שבע שנים (!!) בסמוך לפני התיישנות התביעה; בוודאי כאשר בחודש נובמבר 2003 הייתה מיוצגת אינבסטלום ע"י עורך דין – עו"ד גרינגליק - וכבר אז הייתה מודעת לסירובה של ספריית יפת להוצאת חשבונית ולטענתה כי אין היא חייבת לעשות כן, כאשר במכתבה מיום 20/11/2003 משיבה עו"ד לונדנר לפנייתו של עו"ד גרינגליק : "כי לא נעשתה כל עסקה כהגדרתה בחוק מע"מ ולפיכך לא היה מקום לפנייתכם" (נספח 22). מכתב תשובה זה, לא קיבל כל התייחסות ומענה של עו"ד גרינגליק. לא הייתה גם כל פנייה בנדון של אינבסטלום ו/או ברט סולומון ל-ספריית יפת גם לאחר שרו"ח חנוך חיים טיפל בעסקת מכר המקרקעין מכונס הנכסים לעופר גפני, והביא לידיעתו של ברט סולמון , את שנאמר לו ע"י שלטונות המס.

בדברי הסיכום כותבת ספריית יפת:

"הכספים אשר הועברו לחשבון נגלן (מוצג 15/תובעת) כיסו יתרות החובה בחשבון. הוכח כי מאז ועד היום אין לנתבעת כל פעילות ו/או הכנסות, לפיכך על כב' בית המשפט להגן על האינטרס הלגיטימי של הנתבעת על פני כל אינטרס של התובעת ולדחות התביעה, זאת מאחר שכל החלטה שאינה דחיית התביעה תגרום לנתבעת נזק בלתי הפיך. לכך יש להוסיף כי, שום דבר לא מנע מהתובעת תביעה בהמרצת פתיחה – הליך פשוט וזול ולדרוש חשבונית (אשר כאמור כלל לא מגיעה לה) וזאת בתוך זמן סביר מתשלום הערבות. התובעת שתקה, בחרה להשהות התביעה וביודעה שאין אפשרות להשתמש בחשבונית, אף העזה לתבוע כסף!!! אין לתובעת להלין אלא על עצמה! ובנוסף תטען הנתבעת כי גם אם הנתבעת חשבה בזמן אמת כי מגיעה לה חשבונית, חלה עליה החובה להקטין נזקים, להוציא חשבונית עצמית ולהזדכות במס התשומות שחשבה שמגיע לה. התובעת לא בחרה גם בדרך זו.

לכך יש להוסיף כי עצם הגשת תביעה כ"כ הרבה שנים ואי הגשת מסמכים ע"י התובעת (שעליה נטל ההוכחה), מנע גם מהנתבעת לאתר מסמכים רלבנטיים לנשוא התביעה לאחר זמן כה רב. גם עובדה זו יש לייחס לחובת התובעת.

גם חלוף הזמן פועל לטובת הנתבעת אשר יכלה לצאת מההנחה שסוגית תביעה זו אינה קיימת עוד. כך גם לגבי אי שמירת מסמכים ורשומות וכך גם לגבי שיכחה טבעית בחלוף כ"כ הרבה שנים. על כל אלו לפעול לחובת התובעת".

(עמ' 5, ש' 16 – 30)

"ביהמ"ש יעשה שימוש בשיקול דעתו וידחה עתירה על הסף, אם נוכח לדעת, כי הוגשה באיחור וכי הדבר גרם נזק או שינוי באינטרס של יחידים או של הכלל. בבסיסו של השיהוי עומדת העובדה, כי חלוף הזמן גרם לשינוי המצב ולפגיעה באינטרסים ראויים להגנה. בין אם אלה אינטרסים של הרשות השלטונית, בין אם אלה אינטרסים של אדם אחר, ובין אם זהו אינטרס הכלל; ובאיזון הכולל, השמירה על אינטרסים אלה חשובה היא יותר מהשמירה על האינטרס של העותר, שעתירתו נדחית בשל השיהוי...".

(עמ' 5, ש' 3 – 8)

מסכים אני עם הנאמר.

יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת ארבל בע.א 5964/03 דלעיל:

"לחובת תום הלב אשר פרושה על המשפט כולו, לפיכך מועד ההתיישנות (בענייננו מועד תחילת השיהוי – י.פ) יתחיל בחלוף "זמן סביר" לאחר יצירת הזכות שכן הנושה מתבקש לדרוש את מימוש הזכות תוך זמן סביר ואין הוא רשאי להרדימה ללא גבול ו"לשלוף" אותה בחלוף שנים רבות".

השיהוי הבלתי מוצדק של אינבסטלום בהגשת התביעה, שולל את זכותה לעשות כן עתה; בוודאי כאשר מתן צו המורה עתה לספריית יפת לתת חשבונית מס על עסקה במקרקעין אשר בוצעה בשנת 2003, תוצאתו בלתי הפיכה כלפי ספריית יפת.

אם נגרם לאינבסטלום נזק כלשהו עקב אי קבלת חשבונית, אין לה אלא להלין על כך, כי השתהתה בתביעה במשך כמעט 7 שנים.

כפועל יצא, אני דוחה את התביעה עקב שיהוי בהגשתה.

9. התביעה נגד דניאל לונדר

הנתבע, דניאל לונדר, היה מנהל ספריית יפת.

בסעיף 10 לכתב התביעה נטען, כי דניאל לונדר משך לכיסו את הכספים שהתקבלו ממימוש הערבות הבנקאית ובעקיפין גם את סכום המע"מ שהיווה חלק מערבות זו; עוד נטען, כי יש להטיל עליו כמנהל חיוב אישי בגין פעולותיו, על דרך של "הרמת מסך ההתאגדות"; וכי אחריותו האישית עולה גם מהוראות חוק המע"מ המטיל חבות אישית על המנהלים בחברה בכל הקשור לטיפול בסוגיית המע"מ.

בסעיף 3 בכתב ההגנה נטען, כי הנתבע לא קיבל כספים נשוא הערבות הבנקאית; כי הרמת המסך חלה רק על בעלי מניות בחברה ולא על מנהלים; וכי כספי הערבות שולמו לחשבון הבנק של נגל"ן בע"מ, אשר הייתה אחת משתי המוטבות על פי נוסח הערבות הבנקאית.

לא מצאתי מענה לטענות הגנה אלו.

ספריית יפת לא הוציאה חשבונית מס על עסקת מקרקעין זו, בהסתמך על חוות דעת אותן היא קיבלה.

"ת: קיבלנו ייעוץ משפטי וחשבונאי שזה לא עסקה במקרקעין ולכן אין צורך להוציא חשבונית.

...

רואה חשבון ועורך דין".

(עמ' 155)

בעדותו ציין דניאל לונדנר את שמותיהם של רואה החשבון ועורך הדין אשר מהם קיבל ייעוץ זה.

לבית המשפט הוגשה חוות דעת נוספת של עו"ד שי ברגר, אשר היה סבור, כפי שסברו קודמיו לייעוץ, כי כך הוא המצב המשפטי.

גם עורך דינה של אינבסטלום באותה העת, וגם ברט סולומון לא עשו דבר, עת הובאה לידיעתם עמדה זו ע"י עו"ד לונדנר במכתבה (נספח 22).

ללמדך, שגם אם הייעוץ אשר ניתן לספריית יפת ולדניאל לונדנר, היה ייעוץ שגוי, אי הוצאת החשבונית ע"י ספריית יפת היה משום שהפועלים בשמה, לרבות דניאל לונדנר סברו על פי ייעוץ זה, כי אין צורך במתן חשבונית היות ולא נעשתה כל עסקה במקרקעין; וכי טענות אינבסטלום המטילות דופי ו/או אחריות אישית כלשהי על דניאל לונדנר, אין בהן כל ממש.

למותר לציין, כי לא הוכח שדניאל לונדנר משך לכיסו את הכספים שהתקבלו ממימוש הערבות הבנקאית ובעקיפין גם את סכום המע"מ שהיווה חלק מערבות זו.

מנספח 15 לנספחי התובעת עולה, כי סכום הערבות הבנקאית הועבר ישירות מן הבנק לחברת "נגלן בע"מ".

בדברי הסיכום מטעם הנתבעים ניתן לכך הסבר:

" ...הכספים אשר הועברו לחשבון נגלן (מוצג 15/תובעת) כיסו יתרות החובה שבחשבון."

(עמ' 5)

...

"הכספים הועברו במלואם לחשבון נגלן (מוצג 15/תובעת) על פי נוסח הערבות מוצג 8 למוצגי הנתבעת וכיסו את יתרות החובה בחשבון ובכך הוכח כי נתבע 2 לא נגע ולא לקח כספים אלו לעצמו."

(עמ' 6)

כפועל יוצא, אני דוחה את התביעה האישית נגד דניאל לונדנר.

אוסיף ואומר, כי גם אם הייתי מגיע למסקנה כי יש עילת תביעה אישית כלשהי נגד דניאל לונדנר, דין התביעה להידחות מחמת שיהוי, מאותם נימוקים בהן נדחתה התביעה נגד ספריית יפת.

10. סוף דבר

1. אני דוחה את התביעה נגד ספריית יפת מחמת שיהוי.

2. אני דוחה את התביעה האישית נגד דניאל לונדנר.

3. נוכח תוצאת פסק הדין על פיו: מחד גיסא נקבע כי הייתה חובה על ספריית יפת להוציא חשבונית מס על העסקה במקרקעין, בה היא מכרה את זכויותיה במקרקעין לאינבסטלום; אך מאידך גיסא; נוכח דחיית התביעה מחמת שיהוי, אני מחליט שלא לעשות צו להוצאות.

ניתן היום ד' באב תשע"ד, 31 ביולי 2014, בהעדר הצדדים.

המזכירות תשלח העתק מפסק הדין לצדדים.