01 יוני 2014

1. ריימונד עופר נילי (להלן- התובעת) הגישה תביעה כנגד המוסד לביטוח לאומי (להלן –הנתבע) להכרה בתקופת אי כושר מיום 15.3.09 ועד ליום 5.4.09.

2. הצדדים הסכימו על מינוי מומחה רפואי. ביום 19.1.12 מונה פרופ' וולפין גרשון לשמש מומחה - יועץ רפואי מטעם בית הדין (להלן:"המומחה") על מנת שיחווה דעתו בשאלות הרפואיות שעניינן בתובעת.

3. לאחר קבלת חוות דעת, חוות דעת משלימה ותשובה לשאלת הבהרה אשר ביקשה התובעת להפנות למומחה, ניתנה הוראה לצדדים להגיש סיכומיהם לתיק.

4. ביום 11.11.12 ניתן על ידנו פסק דין לפיו מתקיים קשר סיבתי בין האירוע מיום 6.1.09 לבין אובדן כושר העבודה מיום 15.3.09 ועד ליום 5.4.09 אשר על כן התביעה התקבלה (להלן- פסק הדין).

5. הנתבע הגיש ערעור על פסק הדין לבית הדין הארצי וביום 25.11.13 קבע בית הדין הארצי לעבודה, כדלקמן:

"1. במהלך הדיון בערעור, הציע בית הדין לצדדים את ההצעה הבאה:

"נוכח האמור בתעודה מאת ד"ר ויינשטיין מיום 12.1.09 נספח י"ח לתצהיר שבתיק המוצגים, לפיו בין השאר המשיבה סובלת מחולשה של יד ימין וירידה בתחושה ביד ימין, ושינויים בצבע לאורך יד ימין; וכמו כן נוכח האמור בסיכום טיפול פיזיוטרפיה מ 9.3.09 שם נכתב בין השאר כי "לא השתמשה בכלל ביד לאחרונה...רדיקולופטיה קלה..." וכו' ; ולאור האמור במסמך מיום 11.1.09, מאת ד"ר פומרנץ, שם מדובר גם כן על כאבים ביד ימין, נוכח כל אלה מתבקש המומחה לענות על השאלות הבאות:

1. האם גם בהעדר צילום רנטגן ממועד הפגיעה, האם אין בכל הממצאים הללו כמפורט לעיל בתוספת האבחון של הרופא המטפל ד"ר קרת, כדי להצביע על כך, שסביר יותר להניח, כי בתאונה נגרם למשיבה גם תת פריקת עצם הבריח, או שסביר יותר להניח שאין זה כך?

2. גם אם לדעת המומחה, לאור כלל הממצאים, סביר יותר לקבוע כי אין קשר סיבתי בין תת פריקת עצם הבריח לבין התאונה, מתבקשת תשובתו לשאלה האם התאונה כפי שקרתה, הצדיקה מתן תקופת אי כושר גם לגבי התקופה מיום 15.3.09 ועד ליום 5.4.09".

3. הצעת בית הדין התקבלה על הצדדים ולפיכך ניתן לה תוקף של פסק דין.

4. פסק הדין הזה בא במקום פסק דינו של בית הדין קמא. בית הדין קמא אליו מוחזר התיק מתבקש לפעול על פי המפורט לעיל.

6. ביום 1.12.13, בהמשך ובהתאם להחלטת בית הדין הארצי נשלחו למומחה שאלות ההבהרה הנזכרות לעיל.

7. ביום 25.12.13 התקבלה בבית הדין חוות דעת המומחה הקובעת כדלקמן:

"בהמשך לחוות דעתי מ 10.4.12 ותשובותי הקודמות לשאלות ההבהרה של כב' בית המשפט מ 10.4.12, 2.8.12 להלן תשובותי לשאלות כב' בית המפשט מיום 1.12.13.

שאלה 1 האבחנה של תת פריקה או פריקה של עצם הבריח הינה קלינית על סמך תלונות על כאב חד וניכר באזור המיפרק האקרומיוקלויקולרי (להלן ACJ), עם ממצאים קליניים של רגישות ניכרת, נפיחות מקומית, ולעיתים גם שטף דם מקומי עקב קרע הרצועות המיצבות את עצם הבריח למקומה. צילומי הרנטגן נעשים לאחר בדיקת המטופל ומכוונים לאזור המיפרק ACJ, ובמידה של נזק כזה הם מחזקים את האבחנה הקלינית ומסייעים בהחלטה על סוגי הטיפול. לפי המסמכים הרפואיים בתיק זה מיום התאונה הנדונה 6.1.09 ובהמשך שהיו בידי, כולל בדיקת צילומי הרנטגן על ידי באופן אישי, אין שום תימוכין ולו גם באחד מכל הרישומים השונים ולא בצילומי הרנטגן על נזק כלשהו לעצם הבריח ולמיפרק ACJ ביום התאונה הנדונה או אחריה. הרישום הראשון על תת פריקת הבריח שבידי הוא מ 11.2.09 כלומר כחמישה שבועות לאחר התאונה הנדונה.

שאלה 2 לכן לאור כל האמור לעיל בהחלט מקובלת עלי חופשות המחלה מ23.1.09 עד 14.3.09 אולם אין לדעתי שום תימוכין לקשר כלשהו בין התאונה הנדונה לבין חופשות המחלה מ15.3.09- 5.4.09".

8. עם קבלת תשובות המומחה לשאלות ההבהרה, ניתנה החלטה כי על הצדדים להגיש סיכומים משלימים לתיק.

תמצית טענות התובעת-

9. על בית הדין להגיע למסקנה כי יש קשר סיבתי משפטי לחילופין רפואי בין התאונה לתת הפריקה אשר נובעת מהתאונה.

10. בתצהיר עדותה פירטה התובעת את מצבה הקשה מיד לאחר התאונה ובימים שלאחר מכן בהם היתה מאושפזת במשך שלושה ימים. לאחר שחרורה לסוף שבוע לביתה, אושפזה התובעת שנית למשך 5 ימים בעקבות מצבה הרעוע.

11. לאחר שכאביה שככו מעט הבחינה התובעת בבליטה שהתגלתה כתת פריקה. כעולה מחוות הדעת הראשונה של המומחה מצב של תת פריקה מתפתח לאחר חבלה מקומית לכתף ומתאפיין מיד לאחר החבלה בנפיחות מקומית, המטומות, כאבים ניכרים וממצא רנטגני.

12. המומחה לא נחשף לתצהירי התובעת ולא התמודד עם קביעת האורטופד ד"ר קרת כי יש לייחס את תת הפריקה לתאונה. כל שקבע המומחה הוא כי אין תימוכין לקשר בין תת הפריקה לתאונה ואולם לא שלל שלילה מוחלטת את האפשרות כי קיים קשר.

13. המומחה לא השיב לשאלת הבהרה מס' 1 שנוסחה ונשלחה אליו בעקבות הערעור שהוגש לבית דין הארצי. מתשובתו עולה כי אין בידו תימוכין אך הוא אינו עונה האם סביר יותר להניח שתת הפריקה קרתה בתאונה או שסביר להניח שאין זה כך.

14. חוות הדעת אינה נוקטת עמדה באשר לסבירות היווצרות הפגימה כתוצאה מהתאונה. ניסוח המומחה "אין שום תימוכין" אינו מהווה שלילת האפשרות אלא מלמד כי אין אפשרות לקבוע.

15. תשובת המומחה לשאלת ההבהרה הינה מתחמקת. לחילופין משמעותה כי המומחה לא יכול לתת תשובה חד משמעית על כן נדרש בית הדין לקבוע את הקשר הסיבתי.

16. אין כל תימוכין לתת הפריקה בעברה הרפואי של התובעת לפני התאונה והדבר אושר על ידי המומחה. התובעת הצהירה כי לא סבלה מתת פריקה בעבר.

17. על בית הדין לקבל את טענות התובעת כי לא סבלה מבעיות בכתפה או מתת פריקה בעבר והדבר התגלה רק בתחילת שנת 2009 כחודש לאחר התאונה.

18. התובעת היתה בימי אי כושר עבודה ולמעשה לא היתה פעילה נוכח מצבה הרפואי הקשה אשר תועד גם בסיכום הפיזיוטרפיה לאחר שהתגלתה תת הפריקה.

19. בפסיקה נקבע כי בבחינת שאלת הקשר הסיבתי נעזר בית הדין ביועץ מומחה רפואי מטעמו אך המומחה אינו קובע בסופו של יום אם מתקיים קשר סיבתי. עניין זה מסור להכרעתו ולסמכותו של בית הדין.

20. כבר נקבע בעבר קשר סיבתי משפטי על אף קביעת מומחה רפואי . במקרה זה הדברים נכונים מכח קל וחומר שעה שהמומחה לא נקט עמדה ברורה או בכלל בנוגע לשאלה האם יש סבירות להניח או אין סבירות להניח כי בתאונה נגרמה תת פריקה.

21. כעולה מתשובת המומחה כדי לאבחן תת פריקה יש צורך בתלונות על כאב חד וניכר וממצאים של רגישות ניכרת נפיחות מקומית ולעיתים שטף דם. לפי חוות דעת המומחה, אין תיאור של סימפטומים אלו ביום התאונה. מאידך המומחה לא קובע כי היו תלונות וסימפטומים כאלה במועד אחר. מכאן, שתת הפריקה קרתה בעת התאונה הנדונה והכאבים השתלבו או הוסוו או התערבבו בשלל הכאבים, חוסר התחושה והבעיות האורטופדיות והנוירולוגיות שארעו לתובעת בעקבות התאונה.

22. לסיכום נטען, כי לאור העובדות שלהלן יש לקבוע כי קיים קשר סיבתי משפטי לחילופין רפואי בין התאונה לתת פריקה. אין צילומים של אזור המיפרק ACJ; התובעת לא סבלה מתת פריקה של ה ACJ טרם התאונה; התובעת נחבלה בתאונה בפלג גופה הימני לרבות אובדן תחושה בפלג גופה הימני ולרבות סבלה מכאבים ביד ימין; תת פריקה התגלתה בכתפה הימנית של התובעת; תת הפריקה התגלתה כחודש לאחר התאונה; תת הפריקה התגלתה כאשר התובעת היתה באי כושר לעבוד דהיינו, היתה במנוחה ולא תואר כל ארוע חבלתי אחר בתקופה זו; על פי המומחה – תת הפריקה נגרמת מחבלה מקומית לכתף; הרופא המטפל מומחה באורטופדיה שאבחן לראשונה את תת הפריקה ייחס אותה לתאונה; המומחה של בית הדין לא שלל את האפשרות כי תת הפריקה קשורה קשר סיבתי לתאונה אלא קבע שאין לכך תימוכין רפואיים. המומחה לא קבע שאין סבירות שתת הפריקה קרתה בתאונה. כל העובדות לעיל מתיישבות יותר עם המסקנה כי לתת הפריקה יש קשר סיבתי לתאונה מאשר עם מסקנה אחרת. על כן יש לקבוע כי תת הפריקה קשורה קשר סיבתי לתאונה.

23. חרף האמור בחוות דעת המומחה בתשובת ההבהרה 2 יש לקבל את האישור הרפואי המתוקן שניתן ע"י ד"ר קרת המציין כי אישור המחלה לתאריכים 15.3.09-5.4.09 הינם בגין CERVICAGIA דהיינו כאבי צוואר. באישור הפיזיוטרפיה שניתן ימים בודדים קודם לכן מוזכרות חוליות הצוואר והמכלול מעיד על מצב בריאותי רעוע כתוצאה מהתאונה על כן, יש לאשר את ימי המחלה בפרט כשמוזכרת הפגיעה בחוליות הצוואר.

24. אין כל הסבר והגיון לכך שחופשת המחלה לפי אישור המחלה מיום 11.2.09 עד ליום 14.3.09 אושרה ואילו האישור העוקב המאבחן בדיוק את אותן האבחנות איננו מאושר.

תמצית טענות הנתבע:

25. ממכלול חוות הדעת ותשובות המומחה לשאלות ההבהרה עולה כי התובעת לא הרימה את נטל הראיה המוטל עליה ולא הוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין התאונה אשר הוכרה מיום 6.1.09 ובין הליקוי ממנו היא סובלת בכתף ימין. על כן דין התביעה להידחות.

26. חוות הדעת המקיפה והמפורטת של המומחה בצירוף תשובותיו לשאלות ההבהרה מובילה לדחיה מלאה וברורה של טענות התובעת.

27. מומחה בית הדין קבע באופן חד משמעי כי לא קיימים צילומי רנטגן או בדיקות רפואיות בעזרתם ניתן לקשור קשר סיבתי בין הפגימה בכתף ימין לבין התאונה מיום 6.1.09.

28. לעניין משקלה של חוות דעת רפואית הניתנת על ידי מומחה מטעם בית הדין נקבע לא אחת כי בד"כ תשמש חוות הדעת את בית הדין בתחום אשר לבית הדין אין ולא יכול להיות ידע לגביו. זאת כל עוד לא עולה לכאורה כי חוות הדעת מושתת על הנחה משפטית מוטעית.

29. התובעת טוענת כי אושפזה לאור מצבה הרפואי על כן, לא התלוננה בגין הכאבים בכתף. טענה זו לא מתיישבת עם עצם העובדה כי נבדקה על ידי רופא אורטופד במהלך אשפוזה אשר בדק את תלונותיה בצוואר. אין חולק כי לו סבלה מכאב או הגבלה בכתף (בהתאם לחוות דעתו של מומחה תת פריקה של כתף מלווה ברגישות ניכרת ונפיחות מקומית) בבדיקה הגופנית שבוצעה לה היתה מתגלה הגבלה או גמישות בכתף ולחילופין ניתן היה להבחין בנפיחות או רגישות מקומית.

30. תלונות התובעת נטענו בעלמא. מלוא החומר הרפואי עמד בפני מומחה אולם לא קיים כל תיעוד אלא לאחר חמישה שבועות ממועד התאונה.

31. העדר התיעוד הרפואי לא עומד לזכות התובעת כפי שקובעת הפסיקה.

32. כמו כן, על פי ההלכה הפסוקה, על הקשר הסיבתי להיות מבוסס פוזיטיבית ולא על דרך השלילה. בנוסף, המומחה לא צריך לקבוע את הגורמים למחלה.

33. אשר לתעודת המחלה הנוספת. ניכר כי תעודות המחלה הנוספות נתנו עקב פגיעות אשר לא היו קשורות לתאונה על כן בדין נדחו .

דיון והכרעה-

34. בהתאם להלכות שהתווה בית הדין הארצי חוות דעת המומחה מטעמו הינה

בבחינת "אורים ותומים" לבית הדין בתחום הרפואי וככלל, בית הדין מייחס משקל מיוחד לחוות הדעת המוגשת לו על ידי המומחה מטעמו, יסמוך ידו עליה ולא יסטה מקביעותיו אלא אם כן קיימת הצדקה עובדתית או משפטית יוצאת דופן לעשות כן. (ראו : דב"ע נו/0-244 המוסד לביטוח לאומי נ' יצחק פרבר,עב"ל 1035/04 דינה ביקל נ' המוסד לביטוח לאומי).

35. כמו כן בית הדין נוהג לייחס משקל רב לחוות דעתו של המומחה מטעמו, שכן אובייקטיביות המומחה מטעם ביה"ד גדולה יותר ומובטחת במידה מרבית מעצם העובדה, כי אין הוא מעיד לבקשת צד ואין הוא מקבל את שכרו מידי בעלי הדין (ראו:דב"ע 411/97 דחבור בוטרוס נ' המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו], וכן עב"ל 341/96 שמעון מליחי נגד המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד 377).

36. בהתאם לפסק דינו של בית הדין הארצי המומחה נשאל שתי שאלות הבהרה

בקשר לחוות דעתו הראשונית והמשלימה עובר למתן פסק הדין. תחילה נשאל האם גם בהעדר צילום רנטגן ממועד הפגיעה, אין בכל הממצאים שפורטו בתוספת האבחון של אורטופד התובעת ד"ר קרת, כדי להצביע על כך שסביר יותר להניח כי בתאונה נגרם לתובע גם תת פריקת עצם הבריח או שאין זה כך. על כך השיב המומחה באופן הבא-" לפי המסמכים הרפואיים בתיק זה מיום התאונה הנדונה 6.1.09 ובהמשך שהיו בידי, כולל בדיקת צילומי הרנטגן על ידי באופן אישי, אין שום תימוכין ולו גם באחד מכל הרישומים השונים ולא בצילומי הרנטגן על נזק כלשהו לעצם הבריח ולמיפרק ACJ ביום התאונה הנדונה או אחריה".

37. הנה כי כן, המומחה השיב באופן ברור וחד משמעי כי באף לא אחד מהמסמכים שהיו בידו נמצאה עדות על נזק כלשהו לעצם הבריח ולמיפרק ACJ ביום התאונה – או אחריה. בהמשך הוסיף המומחה וציין כי הרישום הראשון על תת פריקת הבריח הוא מיום 11.2.09 דהיינו, כחמישה שבועות לאחר התאונה הנדונה. מכאן למדים אנו על קביעה מפורשת בדבר העדר קשר סיבתי בין התאונה מיום 6.1.09 לבין תת פריקת עצם הבריח. המסקנה המתבקשת לאור הבהרת המומחה היא כי יותר סביר להניח כי לא מתקיים קשר סיבתי כאמור.

38. לאור האמור לעיל , יש לדחות את גרסת התובעת כי מדובר בקביעה אשר אין בה נקיטת עמדה באשר לסבירות היווצרות הפגימה כתוצאה מהתאונה. כמו כן לא מקובלת עלי הטענה כי ניסוח המומחה "אין שום תימוכין"אינו מהווה שלילת האפשרות אלא מלמד כי אין אפשרות לקבוע.

קביעת המומחה כי "אין שום תימוכין ולו גם באחד מכל הרישומים השונים ולא בצילומי הרנטגן על נזק כלשהו לעצם הבריח ולמיפרק ACJ ביום התאונה הנדונה או אחריה "- שוללת במפורש את האפשרות בדבר קשר סיבתי ולא ניתן להתייחס לקביעה כהבעת עמדה בלבד.

39. התובעת הפנתה בסיכומיה לבל 4084/03 וביקשה כי נלמד משם לענייננו. עם זאת מקרה זה איננו דומה לענייננו, בעוד שם דובר על פער של כשבוע ימים בין

הארוע לבין הפניה למיון בגין אותם הכאבים והמומחה העריך את תרומת האירוע בכ- 10% . בנסיבות מקרה זה , המומחה שב וקבע פעם אחר פעם כי אין כל תימוכין באף לא אחד מהמסמכים הסמוכים לאירוע ,על תרומת האירוע לנזק כשלהו לעצם הבריח ולמיפרק ACJ כתוצאה מהתאונה והרישום הראשון על תת פריקת הבריח הוא כחמישה שבועות לאחר התאונה הנדונה.

40. כמו כן, כלל פסוק הוא כי על הקשר הסיבתי להיות מבוסס פוזיטיבית. בענייננו

ברי כי אין כל קביעה פוזיטיבית בדבר קשר סיבתי ואף לא בשיעור כלשהו.

41. ויוסף ; לא אחת נפסק כי המומחה איננו צריך לקבוע מה הם הגורמים למחלה. אין זה מתפקידו של בית הדין לאתר את הגורם המחולל לפגיעתו של

התובע אלא לקבוע האם מתקיים קשר סיבתי בין הפגיעה לבין תנאי העבודה. בעניין עב"ל 34492-03-11 רחמים שמואלי – המל"ל (ניתן ביום 4.12.12) נקבע בהקשר זה כדלקמן- "לעניין זה כבר נקבע כי כל שהמומחה הרפואי צריך לעשות, הוא לחוות דעתו בשאלת הקשר הסיבתי, האם הוא קיים או איננו קיים במקרה קונקרטי. המומחה אינו צריך לקבוע מהם הגורמים למחלה". הדברים מתאימים למקרה זה בו אין תיעוד או תימוכין בנוגע לנזק כלשהו לעצם הבריח ולמיפרק ACJ ,בסמוך לתאונה.

42. אשר לטענות התובעת בדבר תקופת אי הכושר השניה. משמסקנת המומחה הינה כי לתובעת לא נגרם נזק בעצם הבריח ולמיפרק ACJ ביום התאונה, מקובלת עלי המסקנה כי אין כל קשר בין התאונה לבין חופשת המחלה שניתנה לתובעת מיום 15.3.09 ועד ליום5.4.09 שעה שבתעודה אשר ניתנה לתובעת ביום 11.2.09 צוין לראשונה אודות תת פריקה של ACJ.

43. טרם סיום אזכיר כי ההלכה הפסוקה קבעה כי בית הדין יאמץ דעתו של בעל המיומנות הרפואית שמונה על ידו להכריע בשאלות שהכרעה בהן דורשת מיומנות רפואית. בנסיבות מקרה זה, לא מצאתי טעם לסטות מהלכה זו. חוות הדעת לרבות חוות הדעת המשלימה הינן ברורות ומעוגנות במסמכים הרפואיים אשר הועברו לעיון המומחה.

44. על יסוד כל האמור לעיל , התביעה להכרה בתקופת אי כושר מיום 15.3.09 ועד ליום 5.4.09 - נדחית.

משמדובר בחוק סוציאלי אינני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, ג' סיון תשע"ד, (01 יוני 2014), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.