לפני בקשה לצו הריסה ללא הרשעה לפי סעיפים 212 (4) ו-(5) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה – 1965 (להלן: "החוק" או "חוק התכנון והבניה") כנוסחו טרם כניסת תיקון 116 לתוקף.

הבקשה וההליכים הקודמים

הבקשה

מדובר בבקשה לצו הריסה ללא הרשעה ביחס לבניה ללא היתר במתחם שייעודו התכנוני לשטח ציבורי פתוח בגוש 8217 חלקה 378 וגוש 9087 חלקה 31 בנתניה, בסמוך לבתי המשיבים (להלן ביחד: "המקרקעין").

בביקורות שביצעו מפקחים מטעם המבקשת (להלן: "הועדה") נמצא כי בוצעו במקרקעין עבודות ושימושים ללא היתר כדלקמן:

1. 2 מכולות המחוברות יחד, בשטח כולל של 48 מ"ר המשמשות למגורים וגדר כניסה בגובה של כ-2 מ' ובאורך של 6 מ' – כמסומן באות A בתרשים שצורף לבקשה (להלן: "התרשים").
2. שער סורג במידות 3X4 מ' וקונטיינר בשטח של כ-14.4 מ"ר ומחסן מפח בשטח של כ-4 מ"ר – כמסומן באות B בתרשים.
3. סככה בשטח של כ-86.4 מ"ר ומתחתיה קונטיינר בשטח של כ-54 מ"ר ובגובה של כ-2.4 מ' המשמש למגורים ותנור צביעה בשטח של כ-35 מ"ר ובגובה של כ- 2.4 מ' – כמסומן באות C בתרשים.
4. סככה מפח איסכורית בשטח של כ-128 מ"ר ושני קונטיינרים בשטח של כ-28.8 מ"ר ובגובה של כ-2.4 מ' כל אחד – כמסומן באות D בתרשים.
5. 2 מכולות צמודות בשטח של כ-8.5 מ"ר וכ-15 מ"ר, המשמשות למחסנים – כמסומן באות E בתרשים.
6. גדר מפח בגובה משתנה של 2.0-1.5 מ' ובאורך כולל של כ-20 מ', כולל שער לרכב – כמסומן באות F בתרשים.

מדובר במקרקעין שבחלקם פנויים ובחלקם נטועים עצים, כאשר בעיקר בין העצים מצויה הבניה נושא בקשה זו.

השתלשלות ההליכים

בקשת הועדה לצו הריסה ללא הרשעה הוגשה לבית משפט זה ונדונה בפני כב' השופטת ריבי צוק, אשר בסיום הדיונים הורתה על הגשת סיכומים בכתב.

עוד בטרם החל שלב ההוכחות, התקבלה הבקשה בנוגע למשיבים 1-4 וניתן לגביהם צו כמבוקש.

בהחלטה מיום 19.7.15 הודיעה כב' סגנית הנשיאה (כתוארה אז) חנה שניצר זאגא כי נבצר מכב' השופטת ריבי צוק ליתן את פסק הדין בהליך זה והדיון עבר להכרעת כב' השופט אריאל ברגנר, בהסכמת הצדדים, הגם שלא התנהל לפניו.

ביום 10.3.16 ביקר כב' השופט ברגנר במקרקעין בנוכחות הצדדים.

בפסק דינו קיבל כב' השופט ברגנר את בקשת הועדה למתן צו הריסה ללא הרשעה במלואה, והורה כי הבניה תיהרס או תפורק על ידי המשיבים 5 ו-8 בתוך 4 חודשים מיום מתן פסק הדין.

המשיב 5 הגיש ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז – לוד בהתייחס למבנים B, C ו-F בלבד.

הערעור נדון בפני כב' השופטת דפנה בלטמן קדראי, אשר קבעה כי ישנן מספר קביעות שניתנו בפסק הדין אשר יש לדון בהן ביתר פירוט, ולפיכך, הורתה על ביטול פסק הדין והחזרת התיק לבית משפט זה אשר ישוב ויידרש לבחינת הראיות, הכל כמובן בהתייחס למשיב 5 ולמבנים B, C ו-F בלבד.

ביום 5.3.17 נתנה סגנית הנשיאה שניצר-זאגא החלטה כי קודם להמשך ההתדיינות יועבר התיק לכב' השופט עמית פרייז לגישור.

הצדדים הסכימו וביום 22.6.17 התקיימה ישיבת הגישור, אולם עקב הפרעות מצד המשיב 5, בא כוחו ואישה נוספת אשר נכחה בישיבה, החליט כב' השופט פרייז להפסיק את הליך הגישור.

לאור האמור, ומאחר שכב' השופט ברגנר עבר לכהן בבית משפט אחר נקבע התיק לפני ואף אני מצאתי לנכון לקיים ביקור במקום בנוכחות הצדדים וב"כ על מנת להתרשם באופן בלתי אמצעי.

טענות הצדדים

אסקור בקצרה את טענות הצדדים כרקע לדיון, ובשים לב לנושא התובענה אפתח דווקא בטענות המשיב 5, אך אדון בהן ביתר הרחבה בפרק הדיון וההכרעה.

טענות המשיב 5

ראשית טען המשיב 5 כי אין חולק כי המקרקעין והמחוברים המדוברים נמצאים בשימוש ובהחזקת כלל המשיבים מזה למעלה משלושה עשורים.

המשיב 5 טען כי בשנת 2009 הוצא צו הריסה כנגד רוב השכונה בה מתגוררים המשיבים ובמסגרת מגעים שהתנהלו בין המשיבים לבין נציגים בכירים של עיריית נתניה (להלן: "העירייה"), נידונו התנאים בהם תבוצע ההריסה.

לטענת המשיב 5, במועד האמור הבטיחו לו הבכירים כי ככל שיבצע הסדרה חלקית של המקרקעין נושא צו ההריסה באמצעות העתקת מבנה המגורים לצדו השני ופינוי הפסולת וחוות הסוסים, יאפשרו לו להותיר את המחוברים בחלק המוחזק על ידו מתוך המקרקעין, הנמצא בחלק המיוער שלהם (להלן: "החורש").

המשיב 5 טען, כי עמד בחלקו בהסכם עם העירייה, ולפיכך יש להותיר את המבנים B, C ו-F, הם מבנים שהיו קיימים במקום עובר למתן ההבטחה השלטונית, על כנם.

עוד טען המשיב 5 כי הגם שאין ספק כי יש לתת משקל נכבד לאינטרס הציבורי ולשמירת השטחים הציבוריים, אך מנגד עומדות זכויותיו כמי שהסתמך על ההבטחה השלטונית שניתנה לו והוציא כספים רבים על מנת לפעול בהתאם להנחיות הרשות השלטונית, תוך שוויתר על זכויותיו החוקתיות לניהול הליך וביקורת שיפוטית על החלטת הרשות.

לטענת המשיב 5, לאחר שמילא את חלקו, מנסה הועדה להשתחרר מהבטחות אלו, בחוסר תום לב ובחוסר הגינות מוחלטים.

טענות הועדה

הועדה טענה כי הבניה שפורטה בבקשה נעשתה ללא היתר, אף שביצוע הבניה טעון היתר לפי חוק התכנון והבניה ובניגוד להוראות התכנית החלה על המקרקעין המיועדים לשטח ציבורי פתוח.

עוד טענה הועדה כי ביצוע הבניה במקרקעין ללא היתר הינה עבירה על פי חוק, אולם אין דרך להוכיח מי ביצע את העבירה ומי שביצע את העבירה אינו בר עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית.

לפיכך, טוענת הועדה, כי קיימת הצדקה להריסת הבניה מטעמים של פגיעה באינטרס הציבורי, וזאת נוכח תוצאות הבניה הבלתי חוקית ונזקיה לציבור, ולנוכח מידת החריגה, היקפה וממדיה.

לטענת הועדה, אם תישאר בניה זו לעמוד על תילה, הרי שעצם קיומה זועק לשמים ומתריס באופן בוטה כנגד עקרונות כיבוד החוק והסדר הציבורי.

כמו כן, כי הבניה, כפי שהיא ממוקמת על שטח ציבורי פתוח, מהווה הפרעה ומכשול לציבור, שכן הבניה מונעת מהציבור שימוש חופשי בשטח עליו היא מוצבת, אשר נועד לציבור ולשימושו.

באשר לעניין ההבטחה השלטונית שניתנה, לכאורה, למשיב 5, טענה הועדה כי המשיב 5 אכן החל להרוס את חוות הסוסים, הריסה שלבקשתו הושלמה על ידי הועדה, אולם, בניגוד להבנה בין הצדדים, הוקמו מבנים חדשים – הם מבנים B ו-F ועל כן לא קויימו בפועל תנאי ההבנה הנטענת, ככל שהיתה כזו.

יתרה מכך, טענה הועדה כי אותם "בכירים" נטענים כלל לא היו מוסמכים להעניק למשיב 5 הבטחה כגון זו ולא היו מוסמכים להקנות לו זכויות חזקה ושימוש במקרקעין, וממילא ברור כי כל הבטחה לעניין הותרת מבנים ללא היתר ו/או אי ביצוע הצווים הינה הבטחה הסותרת את הדין.

הכרעת כב' השופט ברגנר

בהכרעת כב' השופט ברגנר נקבע כי עולה באופן ברור כי ייעוד המקרקעין הינו שטח ציבורי פתוח וכך גם עלה מביקורו במקום.

כמו כן, קיבל כב' השופט ברגנר את טענת הועדה כי הוכח שהבניה אכן בוצעה במקרקעין שלא כדין וכי טענה זו נתמכה בראיות ועדויות הועדה מחד גיסא ולא נסתרה על ידי המשיב מאידך גיסא.

בית המשפט קבע בהכרעתו כי מאחר שמדובר בבניה בשטח ציבורי, קיימת הצדקה בקבלת הבקשה ובמתן צו הריסה.

באשר להבטחה השלטונית, קבע בית המשפט כי ההסכמה בין הצדדים לא קוימה, כאשר נותר מבנה אשר הסיר את הבסיס להסכמה שהיתה, ככל שהיתה כזו.

בפסק הדין, העלה בית המשפט תהיות בדבר אותה הבטחה שלטונית שטען המשיב 5 שניתנה לו; לא הוברר על סמך מה ניתנה "הבטחה" זו והאם מעשה זה היה בסמכות.

כמו כן, קבע בית המשפט כי הוכחה טענת הועדה כי הוקמו מבנים חדשים במקרקעין.

לאור האמור, קיבל בית המשפט את בקשת הועדה במלואה והורה כי הבניה תיהרס, תפורק או תסולק על ידי המשיבים 5 ו-8, בתוך 4 חודשים מיום מתן פסק הדין.

הכרעת בית המשפט המחוזי

כאמור, המשיב 5 ערער לבית המשפט המחוזי מרכז – לוד בנוגע למבנים B, C ו-F.

בהכרעתה, קבעה כב' השופטת בלטמן קדראי כי בפסק הדין נקבעו מספר ממצאים, כאשר הקביעות לפיהן ענייננו בשטח ציבורי פתוח ובבניה ללא היתר אינן שנויות במחלוקת והוכחו.

עם זאת, נקבע כי ישנן מספר קביעות בפסק דינו של כב' השופט ברגנר, אשר לגביהן הורתה כב' השופטת בלטמן קדראי על ביטול פסק הדין ביחס למשיב 5 ועל החזרת הדיון לבית משפט זה אשר ישוב ויידרש לסוגיות דלקמן ויפרט נימוקיו לגביהם:

1. הצדקת מתן צו הריסה במובן של האיזון בין האינטרס הציבור בהריסה אל מול אינטרס המערער שלא תבוצע.
2. מהו מועד בניית המבנים.
3. עריכת אבחנה בין מבנה למבנה במקרקעין.
4. דיון בטענת המשיב 5 כי ניתנה לו הבטחה שלטונית ומה משמעותה של הבטחה זו.
5. שאלת הזיקה בין המבנה שנותר לבין המשיב 5 וההתחייבויות אשר טען כי ניתנו לו.
6. המסקנה המשפטית לפיה הפרת התחייבות המשיבים כלפי הועדה מביאה בהכרח לאיון הבטחה שלטונית.
7. שאלת הציפייה אשר אפשר ויצרה ההבטחה השלטונית כאמור אצל המשיב 5.
8. גם אם התחייבות עובדי הרשות איננה מחייבת את הרשות, עדיין ייתכנו להשלכותיה על ההליך המיוחד שלפי סעיף 212, בו נשקלים שיקולים כלליים של איזון וצדק.

בקשת המשיב 5 לדחיית הבקשה למתן צו הריסה

ביום 23.11.17, לאחר שניתן פסק הדין בבית המשפט המחוזי ובטרם החלה שמיעת ההליך בפני, הגיש המשיב 5 בקשה לדחיית בקשת המבקשת למתן צו הריסה וטען כי המבקשת הפרה את פסק הדין שניתן בערעור, בו הוחלט, בין היתר, כי אין להרוס את המבנים B, C ו-F עד שתתקבל החלטה אחרת על ידי בית משפט זה אליו הוחזר הדיון.

בניגוד להכרעה זאת, טען המשיב 5, ביום 8.11.17 הגיעו נציגי הועדה למקרקעין ללא התראה והרסו את מבנה C.

המשיב 5 טען כי בנסיבות אלה יש לדחות את הבקשה למתן צו הריסה שהוגשה נגדו גם מטעמים של הגנה מן הצדק.

הועדה טענה מנגד כי על פי דיווח המפקח על הבניה מטעמה, אשר נכח במועד ביצוע ההריסה המבנים המכונים C, הכוללים כאמור קונטיינר מגורים, תנור צביעה וסככה לא נהרסו על ידי הועדה.

לטענת הועדה, כל שנהרס על ידה היו המבנים שאינם אלה שהורה בית המשפט המחוזי לבטל לגביהם את פסק הדין, כאשר הסככה ותנור הצביעה סולקו מהמקום בטרם בוצעה הריסת המבנים A, D ו-E, ככל הנראה על ידי מי מהמשיבים בבקשה המקורית, אולם קונטיינר המגורים עדיין נותר בשטח וטרם נהרס.

דיון והכרעה

ראשית אדרש לעניינים השנויים במחלוקת על פי הבקשה המקורית, ולאחר מכן אדון בבקשה הנוספת שהגיש המשיב 5 לדחיית הבקשה למתן צו הריסה.

אשוב ואזכיר כי בהכרעת בית המשפט המחוזי אומצו שתי קביעות של כב' השופט ברנגר, לגביהן אין מחלוקת: האחת, כי ייעוד המקרקעין נושא הבקשה הוא לשטח ציבורי פתוח, והשניה, כי הבניה נושא התביעה נבנתה ללא היתר על אף שהיא טעונה היתר בניה כדין.

צו הריסה ללא הרשעה

1. בענייננו מדובר בבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה, לפי סעיף 212(4) ו-(5) לחוק התכנון והבניה, כנוסחו טרם כניסת תיקון 116 לתוקף, אשר קבע כלדקמן:

"נעברה עבירה בבנין לפי פרק זה, ואילו הורשע עליה אדם היה בית המשפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205, רשאי הוא לצוות כן אף ללא הרשעה, ובלבד שחלה אחת הנסיבות האלה:

...

(4) אין להוכיח מי ביצע את העבירה;

(5) מי שביצע את העבירה מת או אינו בר-עונשין מסיבות שאין בהן כדי לעשות את פעולתו חוקית."

1. לצורך מתן צו הריסה לפי סעיף 212 לחוק, יש להצביע, אפוא, על שלושה תנאים מצטברים: הראשון – כי נעברה עבירת בנייה לפי פרק י' לחוק, ואילו הורשע בגינה אדם היה בית-משפט רשאי לצוות כאמור בסעיף 205 לחוק, הכולל בין היתר את האפשרות של צו הריסה; השני – קיומה של אחת הנסיבות החלופיות שנקבעו בסעיף 212 לחוק; והשלישי, יציר הפסיקה (ראו למשל רע"פ 8025/09 מחמד חאפז אבו אלדבעאת נ' מדינת ישראל (26.1.10)) – "קיומו של אינטרס ציבורי ברור ומובהק, המצדיק מתן צו הריסה זה".
2. כאמור, כב' השופטת בלטמן קדראי קבעה כי איו חולק כי הבניה נושא ההליך דנן נבנתה ללא היתר, ועל כן מתמלא התנאי הראשון.
3. גם התנאי השני מתמלא, כאשר חלופות (4) ו-(5) לסעיף 212 לחוק התכנון והבניה מתקיימות בענייננו, שכן בעת הגשת הבקשה לא היה ידוע לועדה ולא היה באפשרותה להוכיח מי ביצע את הבניה כך שמתמלא סעיף קטן (4), ובכך די.
4. גם באשר לסעיף קטן (5), הואיל ואין חולק כי המבנים הוקמו לפני כ-30 שנים, הרי שחלה התיישנות על המקרה ולפיכך מי שביצע את העבירה איננו בר עונשין הגם שאין בכך כדי להפוך את הבניה לחוקית.
5. לאור האמור, גם התנאי השני מתמלא בענייננו.
6. כבר בע"פ 3490/97 אליהו יצחק נ' הוועדה המקומית לתכנון ולבניה כפר סבא (פ"ד נב (1) 136, 142-141 (3.2.1998)) עמד בית המשפט העליון על הצורך באינטרס ציבורי אשר יצדיק את מתן הצו, דהיינו התקיימות התנאי השלישי –

"... כאשר מדובר בבקשה למתן צו הריסה ללא הרשעה – לפי סעיף 212 לחוק התכנון – שונים פני הדברים. בעניין זה, אין די לה למדינה בהוכחה כי נתקיימו התנאים המקימים את הסמכות לצוות על ההריסה, ועליה להוכיח כי בנסיבות העניין ישנה הצדקה ליתן צו כזה מטעמים של "עניין ציבורי" חשוב; כאשר בפני המתנגד למתן הצו פתוחה האפשרות להציג שיקולים התומכים בהתנגדותו. צו הריסה יינתן רק במקום ששיקולי ה"עניין הציבורי" גוברים על השיקולים האחרים שמציג המתנגד. העובדה שהמבנה נושא הבקשה הוקם ללא היתר, מהווה תנאי יסודי לסמכותו של בית המשפט לפי סעיף 212 לחוק התכנון ומקובל עליי שעצם הקמתו של המבנה שלא כחוק מהווה שיקול נכבד להריסתו. ברם, ככלל, לא יהיה די בשיקול זה לבדו כדי להכריע את הכף בזכות מתן צו הריסה, ועל בית המשפט לבחון אם בנסיבות העניין מחייב העניין הציבורי את הריסת המבנה.

...

יהיו אפוא מקרים שבהם יגיע בית-המשפט לכלל מסקנה כי יש הצדקה ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל בשל כך שהנסיבות המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק "לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר"; יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה למתן הצו במניעת ה"אנדרלמוסיה" שיוצרת בנייה ללא היתר ויהיו מקרים שבהם תימצא ההצדקה למתן הצו ב"מטרד" שיוצר המבנה שנבנה שלא כחוק. ברם, על מנת להגיע לכלל המסקנה האמורה, על בית המשפט לעמת כנגד השיקולים "הציבוריים" האמורים – שאינם מהווים, כמובן, רשימה ממצה – את השיקולים ה"אישיים" של המתנגד להריסה, ומטבע הדברים, שתהיינה בוודאי נסיבות שבהן יגברו השיקולים ה"אישיים" על השיקולים ה"ציבוריים", והמבנה שהוקם שלא כחוק לא ייהרס (ראה ע"פ 318/81 ג'רסי נ' מדינת ישראל [3]; ועיין ע"פ (ת"א) 489/94 לדני נ' מדינת ישראל [5])."

1. אם כן, יש לבחון את האינטרסים הציבוריים אותם העלתה הועדה, להשוותם אל מול האינטרסים האישיים של המשיב 5 ולהכריע האם השיקולים הציבוריים גוברים על השיקולים האישיים או שמא להפך.

האינטרסים הציבוריים

1. הועדה טענה כי בענייננו מדובר בבניה לא חוקית שנבנתה על שטח ציבורי פתוח בין בתי המשיבים מצד אחד וקיר אקוסטי מצד שני בתוך שטח שחלקו מיוער. הבניה כללה מבנים רבים העומדים על תילם מזה שנים רבות, ולטענתה קיימות עדויות כי מדובר במפגע של ממש.
2. על כן, טענה הועדה, קיימת הצדקה להריסת הבניה מטעמים של פגיעה באינטרס הציבורי, וזאת לנוכח תוצאות הבניה הבלתי חוקית ונזקיה לציבור, ולנוכח מידת החריגה – היקפה וממדיה – הרי שעצם קיומה זועק לשמים ומתריס באופן בוטה כנגד עקרונות כיבוד החוק והסדר הציבורי המגוננים על הציבור.
3. בנוסף, נוכח העובדה שהבניה בנויה על שטח ציבורי פתוח, הרי שמהווה הפרעה ומכשול לציבור, שכן היא מונעת מן הציבור – שלשימושו נועד השטח – שימוש חופשי בשטח עליו היא מוצבת.
4. הועדה ציינה כי העובדה שמדובר בשטח ציבורי פתוח, משמעה היא כי לא יהיה ניתן לקבל היתר להכשרת המבנים.

האינטרסים האישיים

1. המשיב 5 טען כי מר דני שחר, מנהל תפעול הנדסה של העירייה (להלן: "דני שחר" או "מר שחר"), מר פארס דאהר, מנהל מחלקת פיקוח של הועדה (להלן: "פארס דהאר" או "מר דאהר") ומר רונן מרטין עוזר סגן ראש העיר נתניה (להלן: "רונן מרטין" או "מר מרטין") הבטיחו לו כי ככל שיעתיק את מבנה מגורים שבמתחם לצדו השני, ידאג לפינוי הפסולת ופינוי חוות הסוסים, אזי הם יתנו לו את אישורם להותיר את הבניה בשטח המוחזק על ידו מתוך כלל הבניה במקרקעין, הנמצאים בחלק המיוער.
2. המשיב 5 טוען כי הסתמך על הבטחות הרשות השלטונית שניתנו לו והוציא כספים רבים על מנת לפעול בהתאם להנחיות הועדה.
3. עוד טען המשיב 5 כי מעבר לטענה הכללית כי ייעוד המקרקעין נושא התביעה הוא שטח ציבורי פתוח, וכי מדובר בקרקע בעלת חשיבות ציבורית, הועדה לא הראתה מדוע במקרה הקונקרטי הזה האינטרס הציבורי גובר על האינטרס האישי של המשיב 5, שפעל כאמור לפי הסכמות והבטחות שלטוניות, הוציא כספים מכיסו ואיבד את זכותו לנהל מהלך משפטי טרם סילק את המבנים, האורוות ויתר המחוברים שהיו על הקרקע.
4. בנוסף, טען המשיב 5 כי הועדה לא הראתה מהם השימושים המתוכננים, אם בכלל, בשטח הציבורי המדובר, וכי אין דין בקשה להרוס מבנים בהם נעשה שימוש משך 50 שנה לטובת הפיכת השטחים הספציפיים שבשטח המיוער לזמינים לטובת הציבור ברמה הפרקטית, לעומת בקשה להרוס מבנים כאמור מטעמים כלליים של שמירה עליהם כפנויים.
5. המשיב 5 טען כי בענייננו הועדה לא הביאה אף ראיה מהו אותו "עניין ציבורי זועק לשמיים" שיש צורך באותה פיסת קרקע הסמוכה לביתו, אשר שימשה אותו ואת משפחתו במשך 50 שנים.
6. כמו כן, טען המשיב 5 כי הועדה לא הביאה כל ראיה כי ישנה הפרעה כלשהי למעבר של הציבור בקרקע, אם בכלל יש למאן דהוא צורך לעבור במקום זה.

ההבטחה השלטונית

1. כיון שטענת ההבטחה השלטונית שניתנה, לכאורה, למשיב 5 על ידי בכירים בעירייה מבססת אף את טענת המשיב 5 בדבר אינטרס אישי, אדון תחילה בטענה זו.
2. בבג"ץ 585/01 אירית רלכמן נ' ראש המטה הכללי, רב אלוף שאול מופז (פ"ד נח(1) 694, 706-707 סקר בית המשפט העליון את יסודות ההבטחה המנהלית (הדגשות בכל הציטוטים שלי, אלא אם יאמר אחרת) –

"המשפט מכיר, בתנאים מסוימים, בתקפותה המשפטית של הבטחה מינהלית כמקור לזכות בידי מקבל ההבטחה. תנאי לכך הוא, בראש ובראשונה, כי קיימת הוכחה ברורה כי הבטחה כזו אכן ניתנה. על ההבטחה השלטונית להיות מפורשת וברורה ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאינה בגדר הצהרת כוונות גרידא (בג"ץ 580/83 אטלנטיק חברה לדייג וספנות בע"מ נ' שר התעשייה והמסחר [1], בעמ' 36). מכאן, שעל הטוען לזכות על-פי הבטחה מינהלית להוכיח בראש ובראשונה את עצם קיומה ואת מרכיביה. לאחר שהוכחה הבטחה יש לבחון אם נתמלאו שאר התנאים המקימים את חובת הרשות לקיימה.

בבג"ץ 135/75 סאי-טקס בע"מ נ' שר המסחר והתעשיה [2], בעמ' 676 קבע בית-המשפט:

"הבטחה שניתנה על-ידי בעל שררה בגדר סמכותו החוקית בכוונה שיהיה לה תוקף משפטי והצד השני מקבל אותה בצורה זו, ההגינות הציבורית דורשת שההבטחה תקויים הלכה למעשה, כאשר בכוחו של המבטיח למלא אחריה, אפילו לא שינה האזרח את מצבו לרעה..."

1. בע"א 4228/11 חמאד אבו עג'אג' מנצור נ' מדינת ישראל (15.12.2014) פורטו חמשת התנאים המצטברים אותם צריך להוכיח הטוען להבטחה שלטונית, כפי שהתגבשו בפסיקה במשך השנים –

"על הטוען לקיומה של הבטחה שלטונית מחייבת – מוטל הנטל להוכיח חמישה יסודות: בראש ובראשונה, את עצם מתן ההבטחה הנטענת, ואת תוכנה; שנית, כדי שההבטחה תהיה בת תוקף ותחייב את הרשות השלטונית, עליה להיות: מפורשת, ברורה, חד-משמעית, ולא מוטלת בספק, כנדרש מהתחייבות משפטית שאיננה בגדר הצהרת כוונות גרידא (דרישה זו מקבילה, למעשה, לדרישת "המסוימות" בדיני החוזים); שלישית, על התובע להוכיח כי המבטיח התכוון לתת להתחייבותו תוקף משפטי מחייב, וכי הטוען לקיומה קיבל את ההבטחה ככזו (כאן נבחן, למעשה, אומד-דעתם של הצדדים); רביעית, על התובע להוכיח כי נותן ההתחייבות היה בעל סמכות לתיתה; וחמישית, שהמבטיח הוא בעל יכולת לקיים את ההבטחה, דהיינו: כי ההבטחה היא בת-ביצוע.

הבטחה שמתקיימים בה, במצטבר, התנאים הנ"ל, עשויה להיות מקור עצמאי לחיובה של הרשות, וזאת אף אם מקבל ההבטחה לא שינה את מצבו לרעה בעקבותיה – ובלבד שלא הוכח (והנטל להוכיח זאת מוטל על הרשות) כי יש, בדיעבד, צידוק חוקי לשנות את ההתחייבות, או להתיר לרשות השלטונית לחזור בה ממנה."

1. מפסקי הדין שפורטו לעיל עולה כי ראשית יש לבחון את הוכחת קיומה של הבטחה ואת תוכנה, כאשר הנטל לכך מוטל על הטוען לקיומה של ההבטחה, ולאחר מכן ניתן יהיה לבחון האם היא עומדת ביתר התנאים שנקבעו בפסיקה על מנת שזו תהווה הבטחה שלטונית מחייבת.
2. המשיב 5 תאר בעדותו את נסיבות מתן ההבטחה הנטענת (עמ' 34, שורות 30-23) –

"ת. ... אמרנו נעשה פגישה בשטח, הגיעו לשטח דני שחר ואותו צוות, דני שחר ומרטין (=מר רונן מרטין – א.ב.) ופארס (=מר פארס דאהר – א.ב.). היו כולם בשטח, ישבנו דיברנו הסתכלנו, התחלנו להחליט החלטות בשטח, אם להרוס את חוות הסוסים, רצינו לחסון זמן ושלא יהיה צורך בבזבוז זמן של בימ"ש ואת נציגי הועדה אמרו לי שהם לא רוצים לראות אפילו סוס אחד בשטח, לא במשולש החשוף ולא אצלי במתחם, אמרתי אין בעיה, הסוסים עדיין אצלי הכנסתי אותם לאיזה מושב. והתחלתי להרוס את חוות הסוסים.

להתחיל לנקות, השקעתי המון כסף על ציוד, מכולות. לא היה לי מספיק תקציב, ביקשתי מהועדה אם יכולים לשלוח טרקטור להמשיך לפנות, אמרו שאין בעיה, שלחו טרקטור ופינו את השטח והייתי איתם ועזרתי להם ואז ניקינו את השטח וזאת הייתה ההסכמה בינינו."

1. דני שחר, שבזמנים הרלוונטיים כיהן כראש מנהל התפעול בעיריית נתניה, התבקש בחקירה הראשית לפרט אודות ההסכמות שניתנו בנוגע לשטח (עמ' 16-3) –

"ש. מה היו ההסכמות.

ת. אני הגעתי למקום, צריך לזכור שהמקום תחום. את מה שרואים בתצלום האוויר לא ניתן היה, לפחות אז, לראות מהכביש. המקום היה תחום בקיר אקוסטי, השער היה סגור ובצלע השלישית היו בתים ושדרת עצים. הגעתי כתוצאה מתלונה של תושבים. הגעתי לסיור, הכל היה אורוות סוסים, ערמות זבל, פסולת בניה, מפגע אחד גדול. חריג בעוצמתו ובהיקפו.

לקחתי על עצמי במסגרת המגבלות שלי לטפל בזה, בפעם הראשונה הגעתי לבד, ללא הנדסה אולי עם רונן מרטין, וללא תיאום עם המשפחות, נכנסתי לבד לראות.

ואז החלטתי שאני מטפל במקום הזה, ביקשתי להיפגש עם המשפחות, הבאתי איתי את איש ההנדסה מר פארס. נכון לאותו מפגש בהשתתפותי, ההבנה היתה שבשלב ראשון אנחנו מתחילים לטפל במשולש שבין העצים לקירות האקוסטיים, לא כולו היה של המשפחה, של משפחת חג'ג'.

וסיכמנו שעושים ניקיון של כל תא שטח הזה מהעצים.

המחשבה שלי היתה שאחרי ניקוי השטח נבנה גן ציבורי או נהפוך את זה למשהו עירוני. זאת לא החלטה שלי, אבל זה מה שהיה אצלי ברקע, והסיכום היה על ניקוי מוחלט של תא השטח עד העצים."

1. גם רונן מרטין, שבזמנים הרלוונטיים שימש כעוזר סגן ראש העיר, פירט על ההבטחה שניתנה לכאורה למשיב 5 (עמ' 49, שורות 25-18) –

"ת. ... דני קרא לחלק מהתושבים ואמר שרוצים לפתור את הבעיה. חלק רצו ללכת לבתי משפט ועם חלק אחר הגענו להסדרים, כלומר דני שחר הגיע להסדרים כי לו היה הכח לעשות את זה. דני אמר שהוא רוצה שבתוך כמה ימים יפנו את השטח שרואים ב-נ/3 ומה שבתוך היער אפשר להשאיר ככה, כי לזה לא שמים לב ויש גם את החומה."

1. נראה כי אכן נאמר למשיב כי לאחר שיפונה חלק מן השטח שאינו החלק המיוער ניתן יהיה להשאיר את מה שנבנה בשטח המיוער בשלב ראשון, אולם יש לבחון האם מדובר באמירה העולה כדי הבטחה שלטונית המחייבת את הרשות.
2. דני שחר, אשר לכאורה הוא זה שנתן בפועל את ההבטחה, נשאל בחקירתו מה תפקידו בעירייה ומהן הסמכויות שהיו לו מתוקף תפקיד זה (עמ' 35, שורות 27-18) –

"ש. תציין את התפקידים שמילאת בעיריית נתניה ואת השנים

ת. הייתי בעיריית נתניה ראש מינהל תפעול במשך 5 שנים, ממרץ 2006 כשבאמצע הייתי ממלא מקום מנכ"ל.

ש. האם ברמת הכפיפות המשרדית, האם תחתיך נמצא אגף אכיפה.

ת. אגף אכיפה נמצא תחת סמנכ"ל ראש מנהל תפעול, כל נושא האחריות על אכיפת וביצוע צווים זה מוטל על מחלקת הנדסה. תפקידו להוציא את הצווים, תפקידי לבצע את הצווים, עובדים בכפיפה אחת. לפעמים זה הפוך, כשאני מזהה בעיה אני יכול לבוא ולהגיד לו להוציא צו, אבל הוא לא כפוף אלי."

1. מדברי מר שחר עולה כי גם על פי ידיעתו, הסמכות לתת צווי הריסה שייכת למחלקת ההנדסה ולא לו, כאשר בהקשר זה תפקידו הוא רק לדאוג להוציא את הצווים לפועל, אך אין לו שליטה על הוצאתם ואין לו שיקול דעת האם להוציאם לפועל.
2. מר פארס דאהר נשאל בעדותו האם הוא, כנציג הגוף בעל הסמכות, נתן הסכמה ו/או הבטחה למאן דהוא בקשר למקרקעין נושא התביעה דנן (עמ' 27, שורות 31-27) –

"ש. ... האם נתת הסכמה למאן דהוא להשאיר את אותם מבנים המסומנים כקיימים בשטח הציבורי הפתוח,

ת. לא היה ולא נברא. לא היתה שום הסכמה ממני באופן אישי. גם לא היתה הסכמה משום גורם ממונה או עירוני לפחות לא בנוכחותי. לא ידוע לי שמישהו אחר נתן הסכמה.

ש. האם הסכמת להסדר בכפוף לכך שתהרס חוות הסוסים יוותרו יתר המבנים.

ת. ממש לא. "

ובהמשך חקירתו (עמ' 28, שורות 8-5) –

"ש. האם ידועה לך אם ניתנה הסכמה על ידי גורם אחר למאן דהוא שבכפוף לכך שהאורווה תהרס ישארו יתר הבניינים בשטח הציבורי הפתוח

ת. לא ניתנה הבטחה כזאת, בפירוש לא. אם היה דבר כזה לא בידיעתי ולא בהסכמתי. אין היתר בניה למבנים נשוא הבקשה."

1. לאמור לעיל יש להוסיף את העובדה שעל פי חוק התכנון והבניה, עירייה גרידא – לרבות בכיריה – אינם הגורמים האחראים על אכיפת דיני התכנון והבניה ולא על רישוי על פיהם ולפיכך אין בסמכותם להתחייב בסוגית הוצאת או אי הוצאת צווי הריסה מנהליים, קל וחומר שלא להתיר קיומה של בניה בלתי חוקית.
2. גם במקרים, כבדידן, בהם הועדה המקומית לתכנון ובניה היא מועצת העירייה (סעיף 18 לחוק), הרי שאין זהות בין העירייה לבין הועדה המקומית, הנדרשת לשם פעילותה אף להיוועצות בגורמים חיצוניים (סעיף 18(ב) לחוק), וככל שיש מקום להאצלת סמכות מסמכויותיה קובע החוק כי לשם כך נועדה ועדת משנה (סעיף 18(ו) לחוק) או בעניינים מסויימים רשות רישוי (סעיפים 30 ו-145 לחוק), אך בכל המקרים אין מדובר בפקיד או נבחר זה או אחר בעירייה המוסמך לבדו להחליף את הועדה המקומית, קל וחומר לא פקיד שכלל אינו חלק מן הועדה המקומית או מאגף ההנדסה העוסק בתחום הבניה.
3. ראוי לציין כי גם מר שחר עצמו הבהיר עדותו כי לא מדובר בענין שהיה בתחום ההחלטה שלו ואף לא בכדי הביא עימו למקום את מר פארס, נציג מינהל ההנדסה העוסק בעניינים אלה כבדרך שגרה.
4. למעשה הבהיר מר שחר כי מעורבותו החלה בשל העובדה שהיה במקום מפגע של זבל, פסולת ואורוות סוסים – מפגע שהטיפול בו אינו דווקא מן הזווית של דיני התכנון והבניה ובהחלט היה מקום לנוכחותו במקום אך לא כנציג המוסמך להבטיח הבטחות בשם הועדה, ובכל מקרה ציין כי הבטחתו התייחסה רק לפעילות העירייה בשלב הראשון.
5. מהאמור לעיל עולה כי למר שחר אין ולא הייתה סמכות לתת כל הבטחה כי בניה טעונה היתר, אשר נבנתה ללא היתר כזה, לא תהרס.
6. יוזכר כי טופס הצו הריסה המנהלי, נספח י'6 לסיכומי הועדה, אשר נמסר לאשתו של המשיב 5 ביום 3.6.10 נחתם על ידי מר דאהר ומר שחר כלל אינו נזכר בו או מהווה חלק מן הגורמים אשר טיפלו בהוצאתו.
7. אמנם הוגש נספח י'11, שהוא מכתב שנשלח על ידי מר שחר אל משטרת נתניה בבקשה לסיוע באכיפת צווי ההריסה, אולם מדובר ברכיב ביצועי גרידא של הצו ואין בו כדי ללמד על סמכות להמנע מהוצאתו או אף להשפיע על שיקול הדעת לקראת הוצאתו.
8. זאת ועוד, ראינו לעיל כי אלמנטים נוספים שעל הטוען לקיומה של הבטחה שלטונית להוכיח הם היות ההבטחה – "מפורשת, ברורה, חד-משמעית, ולא מוטלת בספק ... (דרישה זו מקבילה, למעשה, לדרישת "המסוימות" בדיני החוזים)", וכן כי – "על התובע להוכיח כי המבטיח התכוון לתת להתחייבותו תוקף משפטי מחייב".
9. אני סבור כי מן העדויות דלעיל לא ניתן להגיע למסקנה כי מדובר בהבטחה העונה על תנאים אלה, ככל שבהבטחה עסקינן, שכן לא ניתן ללמוד מן ההבטחה שהמצב ייוותר על כנו עד אשר – "נבנה גן ציבורי או נהפוך את זה למשהו עירוני", בכמה זמן מדובר או מהם בדיוק אותם "שלב ראשון" וכן "משהו עירוני" שיביא את "ההבטחה" אל פקיעתה.
10. מכאן, שנראה כי הדברים אשר נאמרו על ידי מר שחר אינם נכנסים לגדר הבטחה שלטונית מחייבת, הואיל ולא נאמרו על ידי הגורם המוסמך לתת הבטחה בתחום זה ואף נעדרים רכיבי המסויימות שטעונה הבטחה שלטונית. לטעמי, מעצם האמור לעיל עולה גם כי לא ניתן להשתכנע שמר שחר התכוון לתת להתחייבותו תוקף משפטי מחייב.
11. ממכלול האמור לעיל נובעת גם המסקנה כי אף הדרישה שההבטחה תהיה בת ביצוע היא אינה מתקיימת שכן מר שחר לא היה בעל הסמכות המאפשרת להורות או לוודא את קיומה.
12. לפיכך, ה"הבטחה", ככל שאפשר לקרוא לאמירה המתוארת בעדויות בשם זה, שניתנה למשיב 5 כי המבנים הנמצאים בשטח המיוער לא יהרסו, אינה עולה לכדי הבטחה שלטונית מחייבת.
13. כיוון שהגעתי למסקנה זו איני נדרש לדון בשאלה האם יש בהפרת התחייבותיו הנגדיות של המשיב 5 משום איון ההבטחה השלטונית.

אינטרס ההסתמכות והצפיות

1. עם זאת, ועל אף קביעתי כי ההבטחה שניתנה אינה נכנסת תחת הגדרה של הבטחה שלטונית מחייבת, לא ניתן להתעלם משאלת הציפייה שאפשר ויצרה אותה אמירה של מר שחר אצל המשיב 5, יהא מעמדה המשפטי אשר יהא.
2. בבג"ץ 397/10 שלמה אפללו ואח' נ' צבא הגנה לישראל – מחלקת מופ"ת (15.12.2011) קבע בית המשפט העליון כדלקמן –

"... המסקנה שההבטחה לא ניתנה בסמכות, מספקת אמנם כדי לשלול את קיומה של הבטחה שלטונית מחייבת, אולם אין בה כדי לאיין לחלוטין את טענת ההסתמכות. טענה זו יכולה להתבסס גם על מצב של סמכות נחזית, בו אף אם נקבע שההבטחה לא ניתנה בסמכות – ניתן להצביע על כך שמקבל ההבטחה לא יכול היה לדעת זאת".

1. במאמרו של פרופ' אלכס שטיין (כיום שופט בית המשפט העליון) "הבטחה שלטונית", משפטים יד 255 (1985), מוצגת הבחנה בין אינטרס ההסתמכות של מקבל הבטחה לבין אינטרס הצפיות (עמ' 257) –

"הנבטח (=מקבל ההבטחה – א.ב.) הוא בעל ציפיה, ואי-מימוש ההבטחה, גם כשאינו גורם לנזק חומרי, פוגע בציפיותיו.

אינטרס הנבטח אשר מושתת על שינוי מצבו לרעה שבעקבות ההבטחה, ייקרא להלן" אינטרס ההסתמכות". אינטרס הנבטח המושתת על קיומה של אכזבה במקרה של אי-מימוש ההבטחה ייקרא להלן "אינטרס הצפיות". אינטרס ההסתמכות הוא האינטרס הנזקי שיש לנבטח; אינטרס הצפיות הוא האינטרס הפסיכולוגי, שאינו קשור באירוע הנזק.

חשיבותה של האבחנה האמורה היא במקרים שבהם נשקלים הטעמים לאי-מימוש ההבטחה המינהלית: מקובל לחשוב כי מוצדק יותר לחזור מהבטחה כאשר הדבר לא גורם כל נזק חומרי-אובייקטיבי לנבטח; האינטרס הפסיכולוגי הסובייקטיבי מקבל, בדרך כלל, הגנה פחותה."

1. על כן יש לבחון איזה אינטרס של המשיב 5 נפגע בענייננו: אינטרס ההסתמכות או אינטרס הצפיות ומה משמעות הדבר.
2. כאמור, אינטרס ההסתמכות יפגע שעה שעקב הפרת ההבטחה ישתנה מצבו של הנבטח לרעה. בענייננו אין חולק כי המבנים שהקים המשיב 5 נבנו ללא היתר בניה, דהיינו – באופן בלתי חוקי, כאשר ההבטחה כי המבנים שנמצאים בשטח המיוער לא ייהרסו ניתנה לאחר שכבר נבנו המבנים ועמדו על תילם שנים רבות.
3. אמנם המשיב 5 טען כי לצורך קיום את התנאים להבטחה, היינו – פינוי האלמנטים מתוך הבניה שנדרש לפנות, נאלץ להוציא סכומים ניכרים ובכך לכאורה נוצר אינטרס ההסתמכות.
4. ברם, ההוצאות האמורות לא הוכחו, מה גם שהעובדה שבמשך שנים רבות נהנה המשיב 5 מיתרונות הבניה ללא היתר ובהסרתה השיב למעשה את המצב לכפי שאמור היה להיות על פי התוכנית החלה, גם אם באופן חלקי, יש למצער איזון אל מול הוצאה, ככל שהיתה כזו, אם לא – כפי שסביר להניח – למעלה מכך.
5. יתרה מכך, מן העדויות עלה כי בפעולות שבוצעו במקום צומצם מפגע ריח ופסולת ניכר, ובכך יש גם משום שירות לאינטרס אחר של המשיב 5, העומד אף הוא לעומת אותו שינוי מצב לרעה המבסס את אינטרס ההסתמכות.
6. לפיכך, הרי שאין בהפרת ההבטחה משום שינוי מצבו של המשיב 5 לרעה ולא נפגע אינטרס ההסתמכות שלו, למצער לא באופן מהותי, אלא לכל היותר אינטרס הצפיות.
7. במאמרו טען פרופ' שטיין –

"אופיו הסובייקטיבי של אינטרס הצפיות מחייב מתן משקל נמוך לאינטרס זה: אין מגינים אלא על הציפיות הסבירה, והציפייה, כי הבטחה מינהלית תמומש אף בניגוד לטובת הכלל, לאו "ציפייה סבירה" היא. העמדה הערכית שננקטה על-ידי המחוקק בסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 יפה גם לענייננו".

1. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, אליו מפנה פרופ' שטיין, קובע –

"חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תקנת הציבור – בטל".

1. בענייננו, מדובר בהבטחה שלא לפנות מבנים שנבנו באופן לא חוקי, ואשר אין דרך להכשירם מכיוון שהם עומדים על שטח ציבורי פתוח ואגב כך הם אף מונעים מן הציבור את השימוש החופשי בשטח.
2. לאור האמור, אין מקום שאינטרס הצפיות יגבור על טובת הכלל ולפיכך אין די בו כדי להביא לאכיפת ההבטחה, זאת מעבר לקביעתי דלעיל שאין מדובר בהבטחה שלטונית ושאינטרס ההסתמכות לא נפגע.

איזון אינטרסים

1. כפי שכבר פירטתי לעיל, כאשר עסקינן בצו הריסה ללא הרשעה, גם מבלי שמדובר במצב בו ניתנה הבטחה שלטונית נוגדת, הרי טרם שינתן יש לאזן בין האינטרס הציבורי הנפגע לבין האינטרס האישי של המשיב.
2. לטענת הועדה האינטרס הציבורי נפגע מכיוון שמדובר בבניה שנעשתה על שטח ציבורי פתוח, כאשר הבניה נעשתה בהיקף נרחב תוך הפרת החוק במשך שנים רבות.
3. כמו כן, טענה הועדה כי המבנים מהווים הפרעה ו/או מכשול לציבור, שכן השטח מיועד לשימוש הציבור המנוע כיום מלהשתמש בו בעטיה של הבניה הבלתי חוקית.
4. המשיב 5 טען כי הועדה לא הראתה כל תכנון לשימוש מיועד בשטח הציבורי, וכן כי הועדה לא הביאה כל ראיה לכך כי ישנה הפרעה למעבר הציבור בקרקע.
5. לטעמי, במקרה דנן מדובר בפגיעה חמורה באינטרס הציבורי, שהרי מדובר בבניה בהיקף לא מבוטל, העומדת על תילה במשך עשורים, כאשר הבניה נעשתה על שטח ציבורי פתוח, המיועד לרווחת הציבור כולו, ואף לא ניתן להכשירה.
6. אעיר בהקשר זה כי מאז כניסת תיקון 116 לחוק התכנון והבניה לתוקף קבע המחוקק בסעיף 243(א) לחוק ענישה חמורה מעבר לרגיל ביחס לבניה אסורה במקרקעין המיועדים על פי התוכנית החלה עליהם לשטח ציבורי פתוח, ובסעיף 254ט(ד)(2) לחוק קבע כי מקום בו הבניה האסורה אינה תואמת את התוכנית החלה על המקרקעין מאבד בעל זכות במקרקעין עליהם בוצעה הבניה את זכותו לעתור לעיכוב ביצוע צו הריסה והשווה את מצבו בהקשר זו למי שמפר צו.
7. נהיר, איפוא, כי בתיקון 116 ביקש המחוקק להעניק חומרה יתרה לבניה אסורה הנוגדת את הוראות התוכנית החלה על מקרקעין, במיוחד על שטח ציבורי פתוח, ובכך הביע דעתו כי מדובר בפגיעה חמורה באינטרסים עליהם מגן חוק התכנון והבניה.
8. לעניין טיעוני המשיב 5 כי הועדה לא הביאה ראיה לכך שיש הפרעה למעבר הציבור במקרקעין, אציין כי ביום 9.4.18 ערכתי ביקור בנכס בנוכחות הצדדים וב"כ והתרשמתי ממצב הדברים באופן בלתי אמצעי, ולטעמי אדם מן הישוב המגיע למקום באקראי אינו יכול להבין כי מדובר בשטח ציבורי פתוח שהוא זכאי להנות ממנו, מה גם שחלקים ניכרים מן השטח המיוער אינם נגישים לציבור פיזית בהיותם תפוסים על ידי הבניה הבלתי חוקית.
9. יש להזכיר כי מדובר בשטח שחלקו חורש, אשר דווקא בתוך תווך עירוני מרובה אוכלוסין ובנוי בצפיפות יחסית יש אינטרס ציבורי מיוחד בקיומו ובהנגשתו לכלל הציבור.
10. המשיב 5 טען כי הועדה לא הראתה תכנון לשימוש מיועד לשטח אולם נוכח אופיו של השטח אינני סבור כי יש ממש בטענה זו.
11. גם אם לא תבצע העיריה פעולות כלשהן בשטח זה והוא ייוותר כפי שהוא, לאחר הסרת הבניה הבלתי חוקית הקיימת בו, יוכל הציבור הרחב להנות מן החורש הקיים בו לצרכים שונים.
12. אינני סבור כי קיימת חובה מצד הועדה או הרשות המקומית להראות תוכנית קונקרטית להקמת דבר מה בשטח שייעודו לשטח ציבורי פתוח, במיוחד במקרה בו קיים במקום חורש אשר הציבור הרחב זכאי ואף יכול (לאחר שתוסר הבניה) להנות ממנו כפי שהוא.
13. בספרו "גינת בר" (הוצאת עם עובד, מרץ 2017 – תשע"ז) מדגים הסופר מאיר שלו את ההנאות הרבות שיכול אדם להפיק מגינת בר שאינה מתורבתת ומתבססת על צמחית הארץ הטבעית, ואביא כאן רק דוגמה אחת מיני רבות –

"... יש לאדם יצר נדודים ויש לו סקרנות ודמיון, וגם מצוקות שונות יכולות לעורר אותו שיעקור ממקומו, אבל כדי לצאת לדרך כזאת צריך גם מנה גדושה של אומץ ואופטימיות, ואולי גם של חוסר בררה וייאוש. את כל זה קשה לייחס לצמחים, אבל גם בקרבם יש נודדים ויש יושבי בית, וכדי לראותם לא צריך להפליג אל מעבר לשבעת הימים. די לצאת אל גינת הבר ולהתהלך בה בעיניים פקוחות."

1. גם אם לא כל אדם ניחן ברגישות ובחדות העין של סופר ואומן עדיין קשה להתעלם מן ההנאה הרבה שיוכלו להפיק – גדולים כקטנים – מן השימוש בחורש מוצל ונעים בעיבורה של עיר, ומדובר באינטרס נכבד שאין להקל בו ראש.
2. זאת ועוד, ברע"פ 6136/12 ימין בן זקן נ' מדינת ישראל (4.9.2012) עמד כב' השופט רובינשטיין על חשיבותו של היבט אחר של האינטרס הציבורי –

"... לדידי יש לתת משקל נכבד גם לפגיעה באינטרס הציבורי הנובעת מעצם הותרתו על כנו של מבנה בלתי חוקי בהיקף משמעותי. לטעמי שירוש בניה בלתי חוקית הוא הוא אינטרס ציבורי, ועל כן הנטל להראות שאין מקום להריסה מוטל על הטוען לכך. בבניה בלתי חוקית, על הריסה להיות הכלל והימנעות הימנה – החריג, שכמובן יתכן במקרים המתאימים. בעניין קרבסי (רע"פ 3072/11 אלעזר קרבסי נ' מדינת ישראל (27.4.2011) – א.ב.) ציינתי כי "יש ליתן משקל רב לעצם הבניה הבלתי חוקית, גם אם כאמור על התנאים האחרים להתקיים; המרחב התכנוני לעולם אינו שטח הפקר שבו 'איש הישר בעיניו יעשה'" (ראו גם דברי ברע"פ 3154/11 אליאס נ' מדינת ישראל)."

1. עוד נקבע ברע"פ 3407/03 עופר ירושלמי נ' מדינת ישראל (10.6.2003) כי –

"יהיו, איפוא, מקרים שבהם יגיע בית המשפט לכלל מסקנה כי יש הצדקה ליתן צו הריסה לפי סעיף 212 הנ"ל בשל כך, שבנסיבות המיוחדות למקרה, עומדת הותרת המבנה הבלתי חוקי על כנו בניגוד זועק "לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר"; יהיו מקרים שבהם תהיה הצדקה למתן הצו במניעת ה"אנדרלמוסיה" שיוצרת בניה ללא היתר; ויהיו מקרים שבהם תימצא ההצדקה למתן הצו ב"מטרד" שיוצר המבנה שנבנה שלא כחוק. ברם, על מנת להגיע לכלל המסקנה האמורה, על בית המשפט לעמת כנגד השיקולים "הציבוריים" האמורים - שאינם מהווים, כמובן, רשימה ממצה - את השיקולים ה"אישיים" של המתנגד להריסה; ומטבע הדברים, שתהיינה, בודאי, נסיבות, שבהן יגברו השיקולים ה"אישיים" על השיקולים ה"ציבוריים", והמבנה שהוקם שלא כחוק לא יהרס.

בענייננו קבעו הן בית משפט קמא והן בית המשפט המחוזי, כי היקפה של הבנייה הלא חוקית הוא כה גדול, עד כי היא עומדת "בניגוד זועק לאינטרס הציבורי שחוטא לא יצא נשכר". פסקי-הדין של הערכאות הקודמות מיישמים, איפוא, כדבעי את ההלכה שנקבעה בפרשת יצחק הנ"ל, ואין כל טעם מבורר להתערב בקביעותיהם, לנוכח ההיקף המאסיבי והחריג של הבנייה הבלתי חוקית במקרה דנן."

1. בענייננו אין מדובר רק בבניה בלתי חוקית בהיקף ניכר אשר אינה ראויה לפרס, אלא אף בהשתלטותו של פרט על רכוש ציבורי וסיפוחו שלא כדין לשימושו הפרטי.
2. מציאות שכזו עומדת לא רק כנגד דיני התכנון והבניה ומסכלת את תכנון וחלוקת השימושים השונים ברכוש הציבורי אלא אף פוגעת בזכות הקנין של הציבור ובערך השוויון, בכך שהותרת הבניה על כנה מעניקה יתרון שלא כדין למשיב 5 על פני כל אדם אחר שלא יכול היה להנות באופן דומה מן השטח הציבורי שהוא אחד מבעלי הזכות להנות ממנו – והכל כשבבסיס הדברים בניה בלתי חוקית.
3. לאור האמור אני קובע כי במקרה דנן האינטרס הציבורי גובר ללא ספק ולאין ערוך על האינטרס הפרטי של המשיב 5.
4. בשלב זה של הדיון אעיר כי במסגרת טיעוניו התייחס המשיב 5 גם לעובדה שבכך שהסכים לפנות באופן חלקי את המקרקעין כתנאי להבטחה שקיבל ויתר גם על זכותו לנהל הליך משפטי בקשר אליהם וגם בכך יש משום הסתמכות שיש לקחת בחשבון, אולם סבורני כי לאור תוצאת הליך זה הרי שגם אם היה המשיב 2 מנהל הליך משפטי לא היה מצבו טוב יותר, קל וחומר שללא ההבטחה השלטונית שהיתה הבסיס העיקרי לטיעונו.

המבנים השונים נושא הבקשה

1. בפסק דינו של בית המשפט המחוזי בעפ"א 13565-07-16 הורה בית המשפט, בין היתר, לבחון את מועדי בנית המבנים ולבחון האם קיימת אבחנה בין מצבם ככאלה שהיו במקום עובר למתן ההבטחה לבין מבנים אחרים במקרקעין.
2. סבורני כי לאור המסקנות אליהן הגעתי לעיל – הן לענין אי קיום הבטחה שלטונית מחייבת כדין והן לענין איזון האינטרסים השונים, אין הכרח בדיון זה מאחר שגם בהנחה שהמבנים B, C ו-F נושא ההליך שלפני היו במקום עובר למתן ההבטחה לא תשתנה התוצאה לאחר קביעתי כי אין מדובר בהבטחה שלטונית מחייבת, אולם מאחר שבית משפט זה מרכין ראשו בפני הוראות כב' בית המשפט המחוזי אתייחס לכך בקצרה.
3. תחילה, באשר למבנים B ו-F. הללו הם – גדרות, שער ומחסן מפח.
4. דומני כי אין ספק כי הגדרות והשער, יותר מכל מבנה אחר במקרקעין, מהווים חסם בפני הציבור בכללותו משימוש במקרקעין שנועדו עבורו ולרווחתו, או בחלקם, וביחס אליהם קיים באופן מובהק ומודגש במיוחד האינטרס הציבורי בהסרתם.
5. המחסן המהווה חלק ממבנה B הוא מחסן קטן בשטח של 4 מ"ר אשר ברי כי האינטרס של המשיב 5 לגביו, יחסית לכלל הבניה, מינורי ומנגד – מיקומו בתוך החורש המיועד לציבור מפריע לשימוש הציבור, סותר את עקרון השוויון וזכות הקנין של הציבור ואת הערך של שמירה על מערך הדינים והערכים אשר נפגעו עקב הבניה הבלתי חוקית.
6. אשר למבנה C – דובר מלכתחילה בסככה, קונטיינר ותנור צביעה.
7. בדיון שהתקיים ביום 16.7.18 הודה המשיב 5 כי את תנור הצביעה פינה בעצמו (עמ' 71, שורות 31-29) וכן כי (עמ' 76, שורה 7) – "חלק מהסככה שמעל התנור סילקתי בעצמי", וענין זה יידון בהמשך ביתר אריכות.
8. נותרו אם כן מתוך מבנה זה רק חלק מן הסככה וקונטיינר המגורים.
9. דומני כי האינטרס של המשיב 2 לענין אותו חלק מן הסככה, במיוחד לאחר סילוק תנור הצביעה שעמד מתחתיה על ידו, מינורי ביותר ואינו עומד בשום אופן מול האינטרסים הציבוריים הנוגדים.
10. ביחס לקונטיינר המגורים, מדובר בבניה הסוטה מייעוד המקרקעין ופוגע מהותית ביכולת הציבור להנות מן החורש, הותרתו פוגעת אף בערך השוויון ובזכות הקנין של הציבור בהם דנתי לעיל, ואף העובדה כי מדובר במבנה למגורים מעוררת את החשש כי מי שיתגורר בו אם ייוותר על תילו יבחר להשתמש בשטחים ציבוריים נוספים לצורכי מגוריו במקום ובכך יגדיל את הפגיעה באינטרסים הציבוריים שנפגעו.
11. לאור האמור, גם לאחר בחינתם הפרטנית של המבנים נושא ההליך שלפני אינני סבור כי יש מקום לשינוי התוצאה, ואדרבה – הדבר רק מחזק את המסקנות אליהן הגעתי.

בקשת המשיב 5 לדחיית הבקשה בשל הגנה מן הצדק

1. ביום 23.11.17 הגיש המשיב 5 בקשה לדחיית בקשת הועדה למתן צו הריסה מנימוק נוסף של הגנה מן צדק.
2. המשיב 5 טען כי בניגוד להנחיית בית המשפט המחוזי, הרסה הועדה את מבנה C ועל כן עומדת לו טענת הגנה מן הצדק בשל התנהלות בלתי נסבלת ו/או שערורייתית מצד הרשות.
3. בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נ' ד"ר איתמר בורוביץ, נט (6) 776, 808-807 (להלן: "עניין בורוביץ") קבע בית המשפט העליון מבחן בן שלושה שלבים על מנת לבחון את שאלת החלתה של הגנה מן הצדק (הדגשות שלי – א.ב.) –

" ... שאלת החלתה של הגנה מן הצדק על מקרה נתון טעונה בחינה בת שלושה שלבים: בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים שנפלו בהליכים שננקטו בעניינו של הנאשם ולעמוד על עוצמתם במנותק משאלת אשמתו או חפותו. בשלב השני על בית-המשפט לבחון אם בקיומו של ההליך הפלילי חרף הפגמים יש משום פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות. ... בשלב השלישי, מששוכנע בית-המשפט כי קיומו של ההליך אכן כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, עליו לבחון אם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באמצעים מתונים ומידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום. בין היתר, עשוי בית המשפט לקבוע כי הפגיעה שנגרמה לנאשם, אף שאינה מצדיקה את ביטול כתב-האישום שהוגש נגדו, מצדיקה היא את ביטולם של אישומים ספציפיים, או תהא ראויה להישקל לטובתו בקביעת עונשו, אם יורשע. כן עשוי בית-המשפט לקבוע כי תיקון הפגיעה יכול שייעשה במסגרת בירורו של המשפט, כגון בבירור שאלת קבילותה של ראיה שהושגה תוך שימוש באמצעים פסולים."

1. לאור האמור אבחן תחילה האם אכן נפלו פגמים בהתנהלות הועדה כטענת המשיב 5.
2. כאמור, לטענת המשיב 5 הועדה ו/או מי מטעמה הרסו, בניגוד לפסיקת בית המשפט המחוזי, את המבנה C.
3. מבנה C בתרשים מורכב לשלושה רכיבים: סככה, תנור צביעה וקונטיינר מגורים, כאשר לטענת הועדה המשיב 5 בעצמו פינה את הסככה ואת תנור הצביעה, עוד בטרם הרסה הועדה את מבנים A, D ו-E, ואילו קונטיינר המגורים כלל לא נהרס.
4. בדיון מיום 16.7.18 הודה המשיב 5 כי את תנור הצביעה פינה בעצמו (עמ' 71, שורות 31-29). כמו כן, הודה כי גם הקונטיינר נותר במקומו ולא נהרס (עמ' 73, שורות 26-25).
5. אעיר, כי הודאה זו של המשיב 5, כי קונטיינר המגורים לא נפגע, היא בניגוד לטענת בא-כוחו (בדיון שקדם לדיון ההוכחות – ביום 21.3.18) כי הועדה נטלה גם את המכולה (עמ' 66, שורות 7-6).
6. לאור האמור, יש לבחון רק האם הרסה הועדה את הסככה המהווה אחד המבנים המכונים C.
7. כך גם הודה המשיב 5 בחקירתו (עמ' 73, שורות 31-27) –

"ש. כשאתה כותב בתצהירך שהרסו את C מתברר שאת תנור הצביעה של C אתה סילקת הקונטיינר של C עדיין קיים ז"א מדברים רק על סככה C?

ת. כן.

ש. אתה לא כותב את זה בתצהירך אתה מתכוון רק סככה?

ת. סככה שנוטה לתוך המקום שלי."

1. אולם, בהמשך חקירתו הודה המשיב כדלקמן (עמ' 76, שורה 7) – "חלק מהסככה שמעל התנור סילקתי בעצמי".
2. מכאן ניתן להסיק כי גם לפי טענת המשיב 5 כל מה שאירע הוא שאגב הריסת סככה D, שלא היתה כל מניעה חוקית להרוס, נפגעה גם סככה C, אשר חלק ממנה סילק בעצמו, ואין מדובר בפעילות מכוונת תוך זלזול בשמירה על החוק או באדישות לסבלם של הנפגעים.
3. מר אלכסנדר אוסטינוב, מפקח במחלקת הפיקוח על הבניה בעיריית נתניה ומהנדס בהכשרתו, אשר לגרסת המבקשת נכח בעת ביצוע ההריסה ופיקח עליה, נחקר גם הוא וטען בחקירתו כי במועד ההריסה תנור הצביעה וסככה C כלל לא היו בשטח (עמ' 79, שורות 26-25).
4. בסעיף 37 לסיכומים מטעמו טען המשיב 5 כי מר אוסטינוב הטעה את גורמי ההנדסה בביצוע ההריסה, לא הגדיר את המבנים כראוי וגרם להריסת חלק ממבנה C שלא כדין.
5. ברם, בתגובת הועדה לבקשת המשיב 5 (נספח י"ט לסיכומי הועדה) מופיעות תמונות אשר צולמו לכאורה בתאריך 21.12.16 ובהן מופיע רק קונטיינר המגורים, ללא תנור הצביעה וללא הסככה שהיתה מעליו, כאשר ההריסה בוצעה רק ביום 8.11.17, ובכך יש משום תמיכה מובהקת לגרסת מר אוסטינוב.
6. אין כמעט צורך לציין כי המשיב 5 לא טען, קל וחומר שלא הראה, כי התאריך המוטבע על התמונות מזוייף או כי קיימת סיבה כלשהי לחשוב שהן עצמן זוייפו.
7. מצאתי כי עדותו של המשיב 5 הייתה לא סדורה וברצף טענותיו, שנטענו לאורך הדיונים שעסקו בבקשה דנן, נמצאו סתירות ואי דיוקים.
8. כך למשל טען תחילה המשיב 5 כי מבנה C שנהרס כולל את תנור הצביעה (עמ' 71 שורה 23-20) ובמשך הודה כי הוא הסירו (עמ' 72 שורות 8-7), תחילה טען כי גם מכולת המגורים (=קונטיינר – א.ב.) נהרסה (עמ' 66 שורות 7-6) ובהמשך הודה כי עודנה קיימת עמ' 73 שורות 26-25), זאת עשה בתחילה ככל הנראה על מת להעצים את טענת ההגנה מן הצדק אך חזר בו משעומת עם המציאות, וקיימות עוד דוגמאות לסתירות פנימיות בעדויותיו.
9. לעומת זאת, טענות הועדה בנוגע לבקשה דנן היו מגובות בעדויות וראיות וכן עדותו של מר אוסטינוב נמצאה מהימנה בעיניי.
10. לאור האמור, אני קובע כי המשיב 5 לא הצליח להוכיח כי הועדה הרסה שלא כדין את המבנים המכונים C ו/או חלק מהם.
11. לפיכך, הרי שהשלב הראשון בעניין בורוביץ אינו מתקיים בענייננו, ויש בכך כדי לאיין את הבקשה להגנה מן הצדק כולה.
12. למעלה מן הצורך ולשם הזהירות אתייחס בקצרה אל שני השלבים הנוספים שנקבעו בענין בורוביץ', כאילו הוכח כי הועדה הרסה שלא כדין חלק מסככה C.
13. תחילה לשלב השני העוסק במידת הפגיעה בתחושת הצדק. לאחר שהוברר כי גם לגרסת המשיב 5 – לאחר שנצרפה בכור החקירה הנגדית – אין מדובר אלא, לכל היותר, בפגיעה בחלק מסככה אגב הריסת סככה נוספת כדין, ברי כי קשה מאוד לדבר על פגיעה בתחושת הצדק, שלא לומר פגיעה חריפה.
14. גם אילו היה האמור מוכח, וכאמור לעיל לא כך הם פני הדברים, ניתן היה להתייחס אולי אל רשלנות מסויימת או חוסר זהירות מצד הועדה, אך בודאי שלא אל פגיעה חריפה בתחושת הצדק.
15. בהקשר זה נאמר בענין בורוביץ' כך (עמ' 807) –

"אין לשלול אפשרות שהפגיעה בתחושת הצדק וההגינות תיוחס לא להתנהגות שערורייתית של הרשויות, אלא למשל לרשלנותן, או אף לנסיבות שאינן תלויות ברשויות כל-עיקר אך המחייבות, ומבססות, בבירור את המסקנה כי במקרה הנתון לא יהיה ניתן להבטיח לנאשם קיום משפט הוגן, או שקיומו של ההליך הפלילי יפגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות. אך נראה כי מצב דברים כזה אינו צפוי להתרחש אלא במקרים חריגים ביותר."

1. גם אם היה המשיב 5 מוכיח את טענתו כי נהרס חלק מן הסככה לא מצאתי כי יש בכך כדי להביא לתוצאה שלא נערך לגביו הליך הוגן או שקיומו של ההליך פוגע באופן ממשי בתחושת הצדק וההגינות, במיוחד בפריזמה של הקביעה שהובאה לעיל מתוך רע"פ 6136/12 ןרע"פ 3407/03 על פיהן, ככלל – דינה של בניה שלא כדין לההרס, ואי הריסתה היא המקרה החריג.
2. לא זו אף זו, גם אם היה מצליח המשיב 5 להוכיח כי הועדה הרסה שלא כדין את מבנה C, עדיין, לאחר השלב השלישי שנקבע בענין בורוביץ' הבוחן האם ניתן לרפא את המחדל על ידי אמצעים אחרים מידתיים ומתונים יותר, לא היה מתקיים התנאי המוביל לתוצאה הקיצונית של הגנה מן הצדק – ביטול ההליך.
3. כאשר כלל לא נטען על ידי המשיב 5 כי הריסת חלק מסככה C נעשתה על ידי הועדה בכוונת מכוון במצטבר לחזקת תקינות המעשה המנהלי, ניתן היה, לטעמי, לרפא את הנזק שנגרם כתוצאה מן ההריסה של חלק זה שלא כדין – לו היתה מוכחת על ידו – באמצעים דרסטיים פחות מביטול ההליך כפי שמוצע בענין בורוביץ'.
4. מנגד, מדובר בהפרה בוטה, בהיקף רחב ורב שנים של דיני התכנון והבניה והוראות דין נוספות.
5. לפיכך, לאחר שקבעתי כי לא מתקיים ולו אחד מן התנאים שנקבעו בפסיקה לענין הגנה מן הצדק, לא ניתן לקבוע כי קמה עילה לדחית הבקשה מנימוק זה.

סיכום

1. לאור המפורט לעיל אני מקבל בקשת הועדה במלואה ומורה כי הבניה תיהרס או תסולק על ידי המשיב 5 בתוך 3 חודשים.
2. היה והבניה לא תיהרס במועד שנקבע, תהא המבקשת רשאית לבצע את ההריסה על חשבון המשיב 5.
3. אני מורה למשטרת ישראל לסייע למבקשת ככל הנדרש בביצוע ההריסה.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז – לוד תוך 45 יום.

ניתן היום, כ"ה אדר ב' תשע"ט, 01 אפריל 2019, בהעדר הצדדים.