1. תביעה מיום 4/8/2010 לסילוק יד ולצו הריסה.

2. בהתחשב בגילם המופלג של הנתבעים קיוויתי שיעלה בידי לקרב את הצדדים לפשרה, וניסיתי לעשות זאת גם לאחר סיום הדיון. לצערי הרב, לא עלה הדבר בידי, ואין מנוס ממתן פסק דין על פי הממצאים שבתיק בית המשפט.

פתח דבר

3. ענייננו במקרקעין הידועים כגוש 6019 חלקה 174, אשר מצויים ברח' הנביאים 42 בחולון (להלן: "המקרקעין" או "החלקה"). חלקה 174 הייתה מחולקת לשני מגרשים: 174/1 בחלק המזרחי של החלקה ו-174/2 בחלק המערבי. התובעים החזיקו כחוכרים במגרש 174/2, ולימים (חוזה מיום 1/11/2007 מצורף כנספח לכתב התביעה) רכשו את זכויות החכירה במגרש 174/1. כיום, התובעים הינם בעלי זכויות החכירה בכל חלקה 174 (נסח רישום ושטר חכירה מצורפים כנספח לכתב התביעה). השטח הרשום של החלקה הוא 606 מ"ר. בית המגורים של התובעים בנוי על החלקה.

4. הנתבעים (להלן: "הנתבעים" או "יצחקי"), אנשים באים בימים (בני 85 ו-83), מתגוררים בסמוך לחלקת התובעים, ממזרח, והינם בעלי חלק מזכויות החכירה בחלקה 175, אשר מחלוקת גם היא לשני מגרשים. במגרש המרוחק מחלקת התובעים מחזיק אדם בשם יוסף בר עזרא, אף הוא חוכר בחלקה 175.

5. בין המקרקעין המוחזקים על ידי התובעים לאלה המוחזקים על ידי הנתבעים מפרידה גדר אבן, לאורך כל השטח, מדרום לצפון (להלן: "הגדר"). דא עקא, גדר האבן אינה בנויה על הגבול שבין שתי החלקות, כי אם בתוך שטחם של התובעים בחלקה 174. על פי תרשים מודד המתאר את מצב השטח, חודרת הגדר למרחק של כמטר אחד ממערב לגבול שבין שתי החלקות בחלק הצפוני, ועד למרחק של כ-5 מ' בחלק הדרומי של הגבול. התוצאה היא שבין הגדר ובין גבול החלקה "כלוא" שטח של כ-74 מ"ר, על פי התרשים (להלן: "השטח שבמחלוקת"). השטח שבמחלוקת מוחזק על ידי הנתבעים, והוא משמש, כחצר של בית מגוריהם. בחלק מהשטח יש גינה ובחלקו האחר נטוע עץ הדר.

6. התובעים מחזיקים בהיתר בנייה לשיפוץ והרחבה של בית התובעים שבחלקה 174. תנאי ההיתר כוללים הוראות בדבר הריסת הגדר הבנויה בתוך חלקה 174 ובניית גדר אחרת תחתיה בגבול החלקה. כמו כן, חלק מהשטח שבמחלוקת מיועד להכשרת שני מקומות חניה בתוך גבולות חלקה 174.

התביעה

7. הנתבעים הקימו בתוך חלקת התובעים גדר אבן, ללא רשות, ללא זכות וללא הסכמת התובעים. הנתבעים פלשו אל תוך חלקת התובעים והם מחזיקים בשטח שבמחלוקת ללא זכות שבדין. החזקת הנתבעים בשטח שבמחלוקת פוגעת בזכות הקניין של התובעים ומונעת מהם לממש את היתר הבנייה שקיבלו.

8. התובעים מבקשים להורות לנתבעים לסלק את ידם מחלקת התובעים, ואגב כך גם להרוס את הגדר שבנו, לסלק את פסולת ההריסה, ולבנות גדר חדשה על הגבול שבין שתי החלקות.

ההגנה

9. הנתבעים מתגוררים בנכס שבחלקה 175 למעלה מ-61 שנה. ביום 1/11/1949 שכר אביה של הנתבעת את הנכס שבחלקה 175 מחב' עמידר, וביום 27/1/1957 חכרו הנתבעת ואביה את הנכס שבחלקה 175 בחכירה לדורות, מעמידר. עם מות אביה ירשה הנתבעת את זכויותיו בנכס והעבירה מחצית מהזכויות בנכס לנתבע. הנתבעים מחזיקים בנכס כמות שהוא, ולא ביצעו בו או בגבולות החלקה כל שינוי מיום 1/11/1949 ואילך. הנתבעים לא הקימו את הגדר שבתוך חלקת התובעים. היה על התובעים לבדוק את זכויות הנתבעים בשטח שבמחלוקת לפני שרכשו את מגרש 174/1, ומשלא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם. אל לתובעים להסתמך על רישום ערטילאי אשר אינו משקף נכונה את גבולות המקרקעין.

10. בתביעות שהתבררו בבית המשפט בשנים 1982 ו-1983 נטענו כלפי הנתבעים טענות זהות לאלה הנטענות כיום, על ידי הבעלים הקודמים של חלקה 174. בשנת 1986 הגיעו הצדדים להסכמה על פיה מצב ההחזקות בשטח יוותר על כנו, והתביעות תימחקנה באופן הדדי. הסכמות אלה קיבלו תוקף של פסק דין ומהוות מעשה בי דין כלפי התובעים. (התביעה ופסק הדין מצורפים לכתב ההגנה). כמו כן, תביעת התובעים התיישנה לפי חוק ההתיישנות, והדבר נקבע כבר במסגרת הדיון בתביעה הקודמת.

11. זאת ועוד, התובעים השתהו בהגשת התביעה משך שנים (לפחות שלוש שנים מאז רכשו את מגרש 174/1), ובכך ויתרו על זכויותיהם בשטח שבמחלוקת. בנוסף, השיהוי גרם לנתבעים נזק הואיל ואין ביכולתם לאתר כיום את המסמכים המתייחסים לרכישת הנכס לפני 61 שנה.

הליכים נוספים

12. הנתבעים הגישו הודעה לצד שלישי נגד קרן קיימת לישראל (הבעלים), חב' עמידר (אשר טיפלה בהחכרת הנכס עבור קק"ל), ונגד מר יוסף בר עזרא (השכן ממזרח). בהחלטה מיום 8/3/2011 הוריתי למחוק את ההודעה לצד שלישי.

לענין צדדי ג' 1-2 קבעתי כי סעד של קבלת מידע אשר התבקש במסגרת ההודעה לצד ג' – אינו מצדיק הגשת הודעה לצד שלישי. את המידע ניתן לקבל מבלי שקק"ל ועמידר תהיינה צד להליך.

לגבי צד ג' 3 קבעתי שקיומה של מחלוקת דומה בין הנתבעים לבין השכן ממזרח אינו מצדיק את בירור שתי המחלוקות בתיק אחד. ייכבדו הנתבעים ויגישו תובענה נפרדת נגד מר בר עזרא.

ערעור שהגישו הנתבעים על החלטה זו נדחה בהסכמה ביום 13/12/12, על יסוד המלצת בית המשפט.

הראיות

13. התובעים הגישו תצהיר עדות ראשית של התובע, חוות דעת מודד, ותיק מוצגים ובו 25 מסמכים שונים שנעשו בקשר עם השטח שבמחלוקת במהלך השנים.

עוד הגישו התובעים תעודות עובד ציבור, כדלקמן:

א. תעודה חתומה בידי מר איברהים טאטור, ראש תחום מיפוי ומדידות במינהל מקרקעי ישראל, מחוז תל אביב;

ב. תעודה חתומה בידי מר שמעון אמיר, מנהל מחלקת מידע ושרות בעיריית חולון;

ג. תעודה חתומה בידי לשכת רישום המקרקעין בחולון, באמצעותה הוגש שטר השכירות מכוחו נרשמו זכויות הנתבעים בחלקה 175.

בהתאם להחלטת בית המשפט התקבלה בתיק בית המשפט תעודת עובד ציבור של עמידר, חתומה בידי גב' ריקי שדה, באמצעותה הוצג הסכם הרכישה של זכויות הנתבעים מיום 27/1/1957.

14. מנגד, הגישו הנתבעים תצהירים של הנתבעים עצמם וכן תצהיר של מר אברהם מזרחי, בנם של הנתבעים.

דיון

15. לאחר שעיינתי בראיות שלפני ובטענות הצדדים, להלן הממצאים העובדתיים שמצאתי, נוסף על אלה המתוארים לעיל תחת הכותרת "פתח דבר":

א. טענת הנתבעים לפיה מאז קבלת החזקה בשנת 1949 לא נעשה כל שינוי בשטח שבחזקתם, אינה מדויקת. מן הנספחים המצורפים לתצהיר הנתבעים עולה כי שטח הדירה שנמסה לחזקתם עמד על כ-23 מ"ר; בשנת 1962 הגישה הנתבעת לעמידר בקשה לתוספת בניה. על פי תרשים המצורף לבקשה נתבקשה הוספת שטח של כ-18 מ"ר מדרום וממערב לשטח הבנוי המקורי, כך שגבול הבית הבנוי התקרב לגבול שבין חלקה 175 לחלקה 174. בתצלומי אוויר בין השנים 1949 ל-1970 נצפו שינויים במבנים שבשטח. גם גרסת הנתבעים בעניין הגדר אינה מדויקת. לפי תעודת עובד ציבור של מר טאטור, מנהל מחלקת מדידות בממ"י מחוז מרכז, נצפית גדר האבן שבין החלקות בתצ"א משנת 1990 והיא אינה נראית בתצ"א משנת 1980. משמע, הגדר נבנתה בין השנים 1980 ל-1990. אין פירושו של דבר שהנתבעים "פלשו" לחלקה 174 בשנים אלה, אך גדר האבן לא הייתה במקום מקדמת דנא. אפשר שהייתה במקום גדר "רעועה" אחרת, כפי שעולה מכתבי הטענות בתביעות משנים 1982-1983, המתוארות להלן. אני מקבל את גרסת הנתבעים לפיה השטח בו הם מחזיקים כיום הוא השטח שנמסר להם בשעה שרכשו את הזכויות בשטח.

ב. תרשים חלקה 175 אשר מצורף לבקשות הנתבעים להיתר בנייה משנת 1962 תואם את תרשים המודד המצורף לכתב התביעה, ואינו מתאר את השטח המוחזק בפועל על ידי הנתבעים. כך, אורך הגבול שבין החלקות הינו כ-27 מ', ואורך הגבול הדרומי של חלקה 175 הינו 24 מ'. כזכור, גדר האבן בנקודה זו מרוחקת מקו הגבול מרחק של 5 מ'. לשון אחרת, גבול החלקה היה ידוע לנתבעים בשנת 1962. גבולות אלה של החלקה מופיעים גם ברישומי מינהל מקרקעי ישראל באותן שנים. גבולות חלקה 175 מתוארים באופן שתואם את גבולות החלקה על פי גרסת התובעים, גם בתרשים הנלווה לשטר החכירה שמכוחו נרשמו זכויות הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין (ראה תע"צ של לשכת רישום המקרקעין בחולון). שטר זה נחתם בידי הנתבעים.

ג. בשנת 1982 הגישו הנתבעים תביעה נגד משפ' יפתח אשר התגוררה בשעתו במגרש 174/1 הסמוך לחלקת הנתבעים ובה ביקשו צו מניעה האוסר על משפ' יפתח לבנות בית בן שתי קומות במגרש 174/1 וכן להרוס כל בניה אשר אינה מרוחקת לפחות 6 מ' מקיר ביתם של הנתבעים. משפ' יפתח טענה להגנתה כי הגדר מפרידה בין השטח המוחזק על ידם לשטח המוחזק על ידי יצחקי (הנתבעים דכאן), נבנתה בתוך חלקה 174 השייכת למשפ' יפתח. (ת"א 13416/82)

בשנת 1983 הגשה משפ' יפתח תביעה נגד הנתבעים דכאן, בה ביקשו להורות לנתבעים להחזיר למשפ' יפתח את השטח אשר סופח לחלקת הנתבעים באמצעות הגדר. (ת"א 7096/83).

ביום 17/4/1986 ניתן תוקף של החלטה להסכם פשרה בגדרו ביקשו הצדדים למחוק את התביעות באופן הדדי, ללא צו להוצאות, "מבלי לפגוע בטענות הצדדים ו/או חליפיהם".

(כתבי הטענות והסכם הפשרה בתיקים הנ"ל, צורפו לראיות הנתבעים)

ד. ביום 29/4/1985 דחה הש' יהושע דיאמנט את טענת הנתבעים דכאן בדבר התיישנות, בכל הנוגע לשטח שבמחלוקת.(נספח 17 לתצהירי הנתבעים).

ה. מיקום גבולות חלקות 174 ו-175 אינו שנוי במחלוקת בין המודדים המומחים מטעם הצדדים והוא תואם את המסמכים שבתעודות עובד ציבור. יחד עם זאת, קיים פער מסוים בין הגבולות של חלקות 173, 174 ו-175 על פי תרשימי המודדים, ובין מה שבנוי בשטח בפועל (ראה תרשים מודד נ/1). בהתאם לכך, קירות שתוחמים את המגרשים שבחלקות האמורות מצד דרום, חורגים אל מעבר לגבול הדרומי של החלקות. קירות התוחמים את המגרשים מצד צפון נסוגים מן הגבול הצפוני של החלקות אל תוך שטחי החלקות. גדר שנראית כמבדילה בין חלקה 174 לחלקה 173 חודרת באלכסון לתוך חלקה 173. הגדר מושא התביעה חודרת באלכסון לתוך חלקה 174. כמו כן, בחלוקה הפנימית של החלקות לשני מגרשים בכל חלקה, נראה, לכאורה, כי קיימת חדירה של מבנים מהמגרש המזרחי של כל חלקה לעבר המגרש המערבי.

ו. על פי תע"צ של עובד עיריית חולון בנו התובעים את ביתם בהתאם להיתר הבנייה, למעט פיתוח המגרש ובניית החומות. בהיתר הבנייה קיימת דרישה להזזת הגדר, על מנת שתיבנה בגבול החלקה, ותתאפשר חניית כלי רכב בתוך החלקה, כדרישת החוק. התנגדות להיתר שהגישו הנתבעים – נדחתה.

ז. על פי תע"צ של מר טאטור ממחלקת מיפוי ומדידות של המינהל, חלקות 174 ו-175 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין כשהן תואמות את תכנית בנין ערים החלה עליהן. החלוקה והרישום בוצעו על ידי עמידר. אין טעות ברישום הפרצלציה והזכויות של הצדדים במקרקעין.

ח. על פי תע"צ של עובד עיריית חולון, בהיתרי בנייה משנים 1982 ו-1983 (בנייה של משפ' יפתח, ככל הנראה) מופיעה הגדר על פי מיקומה הראוי בגבול שבין החלקות ולא במיקומה הנוכחי, בתוך חלקה 174.

16. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים, ועל יסוד הממצאים העובדתיים דלעיל, החלטתי לקבל את התביעה, בעיקרה. להלן נימוקיי:

א. בפתח הדברים יש לסלק על הסף את טענת הנתבעים בדבר מעשה בי דין שנקבע במסגרת התביעות משנת 1982 ו-1983. אין שחר לטענת הנתבעים כאילו הוסכם במסגרת פסק הדין שהנתבעים יוסיפו להחזיק בשטח שבמחלוקת. כל שהוסכם הוא על מחיקה הדדית של התביעות. כידוע, מחיקת תביעה אינה מקימה מעשה בי דין. זאת ועוד, במסגרת הסכם הפשרה נאמר במפורש כי אין התביעות נמחקות באופן הדדי "מבלי לפגוע בטענות הצדדים ו/או חליפיהם." משמע, הצדדים הודיעו במפורש שאין בהסכמתם כדי לסגור את הגולל על המחלוקת שבין הצדדים בכל הנוגע לשאלת זכויות החזקה בשטח שבמחלוקת. לא ברור, אפוא, כיצד טוענים כיום הנתבעים למעשה בי דין המותיר בידיהם את החזקה בשטח. הנכון הוא, שמשפ' יפתח אשר החזיקה באותה עת במגרש 174/1 בחרה משיקוליה להסתפק במחיקה הדדית של התביעות. הא, ותו לא.

ב. טענה נוספת אשר יש לסלק על הסף היא טענת ההתיישנות. הנתבעים תומכים יתדותיהם בסע' 5 לחוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 האומר כי תביעה במקרקעין רשומים מתיישנת לאחר 25 שנה. לשיטת הנתבעים, הואיל וזכויותיהם בחלקה 175 נרשמו בשנת 1957 הרי שהתביעה נגדם התיישנה בשנת 1982, כפי שנקבע, לדעתם, בהחלטת השופט דיאמנט משנת 1985.

חוששני שנתעלמה מן הנתבעים ההלכה הקבוע בסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969, לאמור:

"חוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958, לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".

המקרקעין שבענייננו הם מקרקעין מוסדרים. אשר על כן, רק טענת התיישנות שהתגבשה עד ליום 1/1/1970 – מועד תחילת החוק – תוכל להישמע מפי הנתבעים משנת 1957 ועד לשנת 1970 חלפו 13 שנים בלבד, ואין די בהן כדי לגבש טענת התיישנות עבור הנתבעים. למעלה מן הצורך אציין שגם הש' דיאמנט, בשנת 1985 דחה את טענת ההתיישנות של הנתבעים באותו נימוק ממש. (ראה עמ' 2 של ההחלטה, שמספרו 15, בחלקו התחתון).

אין ממש גם בטענת השיהוי. התובעים רכשו את מגרש 174/1 בשנת 2007 ומיד לאחר מכן עמדו על זכותם לחזקה במלוא שטח החלקה. בתחילה ניסו התובעים להימנע מהליכי משפט ומשלא עלה הדבר בידם, הוגשה התביעה. בין כך ובין כך, עיכוב של שלוש שנים בהגשת תביעה לסילוק יד אינו בגדר שיהוי, ולא היה בו כדי לשנות דבר וחצי דבר בנוגע ליכולת הצגת הראיות של הנתבעים. עוד זאת, בפועל הוצגו לפני בית המשפט כל המסמכים הרלוונטיים, ונמצא כי אין בהם כדי להועיל לנתבעים במאום.

ג. הנתבעים טוענים שנפלה טעות ברישום המקרקעין וחלוקתם, כך שאין התאמה בין המצב בשטח ובין הרישום "הערטילאי" שבלשכת רישום המקרקעין. אין בידי לקבל טענה זו של הנתבעים. סע' 125(א) לחוק המקרקעין קובע כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו...". אם סבורים הנתבעים כי נפלה טעות ברישום, שומה עליהם לפנות בעתירה מתאימה לצורך תיקון הרישום בבית המשפט המוסמך. הייתה לנתבעים שהות מספקת לעשות כן, שהרי כבר בשנת 1983, במסגרת כתב ההגנה שהגישו אז, טענו אותה טענה ממש ובאותו ניסוח בדבר "רישום ערטילאי". הנתבעים לא הגישו כל עתירה נגד רישום המקרקעין, ואיני רואה סיבה להרהר אחריו. זאת ועוד, על פי תעודת עובד ציבור של מר איברהים טאטור, ותעודות אחרות שהוזכרו לעיל, רישום הפרצלציה והזכויות תואם לחלוטין את הוראות תכנית בנין עיר אשר חלות במקום, ומשקף את השטרות שנחתמו בקשר עם החלקות 174 ו-175. בנסיבות אלה לא תישמע טענת הנתבעים בדבר נכונות הרישום שבלשכת רישום המקרקעין.

ד. עילת התביעה מושתת על סע' 16 לחוק המקרקעין, לאמור: "בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש את מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין." וכך נקבע בפסיקה: "הלכה פסוקה היא, כי בעל בית יכול לבסס תביעת פינוי או סילוק-יד על זכות קנינו, בטענה שהנתבע מחזיק ברכושו ללא כל זכות (ראה ע"א 483/62, 486/62, [10], ו-ע"א 246/66, 247/66, [11], בע' 574-575) ואז על הנתבע להראות, ולו גם לכאורה, זכות חוקית לישיבתו במקום." (ע"א 127/77, קפה נ' לוי, פ"ד לא(3), 455). גם בפקודת הנזיקין נקבע: "בתובענה שהוגשה על הסגת גבול במקרקעין - על הנתבע הראיה שהמעשה שעליו מתלוננים לא היה שלא כדין." (סע' 30).

התובעים הוכיחו, באמצעות נסח רישום, כי הם בעלי הזכויות בחלקה 174. אין חולק כי הגדר בנויה בתוך חלקה 174 וכי הנתבעים מחזיקים בשטח שבמחלוקת, שהוא חלק מחלקה 174. על פי ההלכות דלעיל, שומה על הנתבעים להוכיח קיומה של זכות חוקית לישיבתם במקום. הנתבעים לא הוכיחו קיומה של זכות כאמור. עם כל ההבנה למצבם של הנתבעים ועם כל הצער הכרוך בפינויים משטח בו החזיקו שנים כה רבות, אין מנוס מקבלת התביעה וממתן צו לפינוי הנתבעים מחלקת התובעים.

הנתבעים מחזיקים בשטח השייך לחלקה 174 ללא זכות שבדין. אפשר שהחזקה בשטח משקפת מצב שהיה נהוג במקום מזה עשרות שנים, אך אין בכך כדי להעניק לנתבעים זכות להוסיף ולהחזיק במקרקעין לא להם. החזקת הנתבעים בשטח משך שנים ארוכות, ללא מחאה מצד בעלי מגרש 174/1 (למעט תביעה משנת 1983 שנמחקה בהסכמה) הקימה לנתבעים, לכל היותר, טענה בדבר קיומו של רישיון מכללא (טענה שלא נטענה על ידי הנתבעים). אפס, הלכה היא שרישיון חינם שכזה ניתן לביטול כהרף עין, עם גילוי רצונו של הבעלים להפסיק את הרישיון. (ע"א 32/77, טבוליצקי נ' בית-כנסת ובית-מדרש החסידים, פ''ד לא(3) 210). ככל שהיה לנתבעים רישיון חינם להחזיק בשטח שבמחלוקת, הרי שרישיון זה עבר ובטל מן העולם עם הדרישה לפינוי השטח, ולכל המאוחר עם הגשת התביעה.

ה. בע"א 8661/10, נעמה נ' טורקיה, (להלן: "פרשת נעמה") דן בית המשפט העליון במקרה בו נמצא כי חלק ממטבח ביתה של המשיבה, כמו גם חלק מן החצר הקדמית שלה פולשים לשטח הנכס של המערער. שטח הפלישה שבו דן בית המשפט העליון בפרשת נעמה עמד על כ-5.5 מ"ר בלבד! (סע' 7 סיפא לפסק הדין). בפרשת נעמה, כבענייננו, קבע בית המשפט כי המשיבה לא פלשה באופן אקטיבי לשטחו של המערער וכי הפלישה נעשתה על ידי מי שקדם למשיבה בהחזקת הנכס. טענת ההגנה שעמדה לפתחו של בית המשפט הייתה כי המשיבה אינה אחראית לפלישה אשר נעשתה לפני שנים רבות.

וכך מציג בית המשפט את המסגרת הנורמטיבית ואת השאלה המונחת לפתחו:

"סעיף 16 לחוק המקרקעין, תשכ"ט-1969 (להלן: חוק המקרקעין או החוק) קובע כי:

"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם זכאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין".

סעיף זה, ועימו הסעיפים הנוספים שבסימן ב' לפרק ג' בחוק המקרקעין, נועדו להגן על זכות ההחזקה שהינה רכיב מהותי-מרכזי של זכות הקניין (לעניין זה ראו: יהושע ויסמן דיני קניין - החזקה ושימוש 43-53 (2005) (להלן: ויסמן - החזקה ושימוש)). כך מעניק סעיף 16 "עדיפות לבעל הזכות להחזיק על פני מסיג הגבול ומקנה לו זכות תביעה בערכאות לסילוק ידו של הפולש" (רע"א 5518/98 יוסף נ' עוקשי, פ"ד נה(3) 294, 304 (2001)) וסעיף 21 לחוק המקרקעין, המתייחס אף הוא להסגת גבול במקרקעי הזולת בדרך של בניה או נטיעה בהם, קובע כי נתונה לבעל המקרקעין הברירה אם "לקיים את המחוברים בידו או לדרוש ממי שהקים אותם ... שיסלקם ויחזיר את המקרקעין לקדמותם". החלופה המפורטת ברישה קשה עם זאת למימוש במקרים כמו זה שבפנינו, אשר בהם בוצעה הבניה באופן שחלק מן המבנה הוקם בפלישה למקרקעי הזולת בעוד שחלקו האחר של המבנה מצוי בחלקת הפולש.

השאלה הנשאלת היא האם עומדת לבעל הקניין במקרקעין זכות מוחלטת מכוח סעיפים 16 ו-21 לחוק לקבלת סעד אשר ישיב את המצב לקדמותו ויחזיר לידיו את החזקה במקרקעין, וזאת ללא כל מנגנון מאזן המביא בחשבון גם אינטרסים של הפולש ושיקולים של צדק והגינות?

בהמשך פסק הדין קובע בית המשפט העליון כי גם ההגנה על זכות הקניין כפופה לחובת תום הלב הפרושה על פני החקיקה האזרחית כולה. לפיכך, ייתכנו מקרים בהם מכוח עקרון תום הלב יוגבלו הסעדים להם זכאי בעל זכות קניינית הגם שזו נפגעה על ידי הזולת. וכך נאמר בפסק הדין בעניין זה:

"חשוב להדגיש בהקשר זה כי הצורך בהחלת עקרון תום הלב על מקרה נתון נבחן באמת מידה אובייקטיבית. לכן, "אין נדרש כי בעל הזכות יפעל מתוך זדון או רוע-לב. די בכך שפעולתו אינה עולה בקנה אחד עם 'הסטנדרטים הערכיים הראויים של החברה הישראלית, כפי שבית המשפט מבין אותם מעת לעת'" (עניין רוקר, 277). ובמילים אחרות, בעל-דין המבקש לעמוד על זכויותיו מחויב מכוח עקרון תום הלב לעשות כן באופן הוגן ותוך התחשבות בציפיותיו המוצדקות ובהסתמכותו הסבירה של הצד האחר (ראו שם, 279. כן השוו עניין גנז, 404-408). יחד עם זאת, וככל שהדבר נוגע להגנה על זכות הקניין שומה על בית המשפט לעשות שימוש זהיר בשיקול-דעתו, וזאת בראש ובראשונה בשים לב למעמדה המיוחד של זכות זו כזכות חוקתית בשיטתנו המשפטית. הנה כי כן, אף שמעמדה המיוחד של זכות הקניין אינו מקנה לה חסינות מפני החלת עקרון תום הלב גם באותם מקרים שבהם נדרשת הגנה על הזכות מפני פגיעה בה, מחייב מעמדה הרם גישה מתונה מצד בית המשפט בבואו להגביל את אפשרות מימושה (דויטש, 113-120), וכבר נפסק לעניין זה כי "לא הרי חובת ההגינות של בעל הקניין כהרי חובת ההגינות של הזכאי על-פי חיוב."

לעניין מעשה, קובע בית המשפט כי הפעלת שיקול הדעת של בית המשפט תיעשה בהתחשב בשיקולים הבאים:

"אחרי ככלות הכל, התכלית העומדת בבסיס סעיף 74 לפקודת הנזיקין ככל שענייננו במתן ציווי לסילוק יד ממקרקעין, דומה לתכלית העומדת בבסיס החלת עקרון תום הלב על ההגנות העומדות לבעל הקניין על-פי חוק המקרקעין, דהיינו: מניעת מצב שבו בעל דין מבקש לעמוד על זכות המוענקת לו מן הדין באופן המסב פגיעה בלתי סבירה ליריבו."

ככלות כל אלה, מורה בית המשפט העליון בענין שלפניו על השבת כ-3 מ"ר שבחצר לידי המערער ועל דחיית התביעה לעניין כ-2 מ"ר נוספים, המהווים חלק ממטבחה של המשיבה, מבלי שיש בכך כדי להקנות לה זכות קניינית בהם, ואלה דבריו:

"בשל כל הטעמים המפורטים לעיל, בהצטברם, נראה לי כי המקרה דנן נמנה עם אותם מקרים חריגים שבהם על בית המשפט להפעיל את שיקול-הדעת המסור לו שלא להורות על הריסת אותו הקטע בשטח הפלישה המהווה חלק ממטבח המשיבה (2.3 מ"ר). לעומת זאת, וככל שהדבר נוגע לקטע הפלישה המצוי בחצר הקדמית של נכס המערער (2.93 מ"ר), אני סבורה כי יש להעדיף את האינטרס של המערער להגנה על זכותו הקניינית. זאת משום שמכלול השיקולים המנויים לעיל - המטים בהצטברם יחד את הכף לטובת המשיבה - חלים בעוצמה פחותה בהרבה בהתייחס לקטע השטח האמור ועל כן, לגביו יש ליתן עדיפות לזכותו הקניינית של המערער. כך, השבת קטע זה לחזקת המערער אינה כרוכה בהריסת חלק כלשהו מבית מגוריה של המשיבה (כפי שניתן להתרשם מן התמונות שצירפו הצדדים המתעדות קטע זה), וסילוק ידה ממנו אינה כרוכה, אפוא, מבחינתה במהלך מרחיק לכת. כמו כן, השבת קטע זה מתוך שטח הפלישה לידי המערער יש בה בנסיבות העניין משום מענה ראוי ומאוזן לפגיעה בזכות הקניינית שעליה מלין המערער בתביעתו.

חשוב להדגיש כי שלילת הסעדים של הריסה וסילוק יד משטח הפלישה הבנוי (2.3 מ"ר במטבח המשיבה), אין בה כדי להקנות למשיבה זכות קניינית כלשהי בשטח זה. על כן, לכשתחדל המשיבה להתגורר בנכס, מכל סיבה שהיא, לא יהיו דייריו או בעליו החדשים, לפי העניין, זכאים להיבנות עוד ממחסום זה ומשמעות הדבר היא כי באותו שלב יהיה המערער, או מי שיבוא בנעליו, זכאי לדרוש כי השטח האמור יוחזר אל תחום הנכס שלו."

ביישום ההלכות שנקבעו בפרשת נעמה הנ"ל, דומני שאין מנוס מקבלת התביעה. ואלה, בין היתר, ההלכות העולות מפרשת נעמה:

א. במקרים חריגים בלבד יימנע בית המשפט מהגנה על זכות הקניין בגין שיקולים שמקורם בעקרון תום הלב;

ב. שיקול מרכזי אשר ינחה את בית המשפט בהפעלת שיקול דעתו הוא "מניעת מצב שבו בעל דין מבקש לעמוד על זכות המוענקת לו מן הדין באופן המסב פגיעה בלתי סבירה ליריבו."

ג. על בית המשפט לאזן באופן ראוי בין הפגיעה בבעל זכות הקניין ובין הפגיעה ביריבו, בהתחשב במכלול הנסיבות שלפניו.

ד. הותרת השטח הפלוש בידי המחזיק אינה מקנה לו זכות קניינית בשטח, והוא למעשה מוסיף להחזיק בו במסגרת רשות שימוש אישית, אשר תפקע ברגע שהמחזיק יחדל מלהחזיק בשטח מכל סיבה שהיא.

בפרשת נעמה דן בית המשפט העליון בפלישה לשטח של כ5.5 מ"ר בלבד, מהם הורה להשיב לבעל זכות הקניין כ-3 מ"ר והותיר בידי המחזיקה כ-2.5 מ"ר, מחמת שהשבתם לבעלים תגרום להרס המטבח בבית המשיבה ומחמת שלא היא שביצעה את הבנייה הפולשת. עוד הגיע בית המשפט למסקנה שהנזק שייגרם כתוצאה מכך לבעל הזכות הקניינית הוא נזק מזערי.

בענייננו מדובר בפלישה בהיקף של 74 מ"ר (!), אשר משמשים כולם כחלק מן החצר של הנתבעים. גריעת השטח שבמחלוקת מחצרם של הנתבעים תגרום להם אי נוחות מסוימת אך לא מעבר לכך. גם לאחר השבת השטח לידי התובעים תיוותר בידי הנתבעים רצועת שטח סמוכה לבית בה ניתן יהיה לעבור מצידה האחד של החצר לצידה האחר, מצפון לדרום ולהיפך. לעומת זאת, המשך החזקת השטח שבמחלוקת על ידי הנתבעים גורם לתובעים נזק ניכר, בכך שהם אינם יכולים למלא אחר הוראות היתר הבנייה שניתן להם, ובכלל זה אינם יכולים להקצות בשטח חלקתם שני מקומות חנייה כפי שנדרשו לעשות על פי חוק. התובעים מבקשים לממש את זכויותיהם הקנייניות אותם רכשו במיטב כספם, בתום לב.

לשון אחרת, עמידת התובעים על זכויותיהם אינה נעשית בחוסר תום לב, ואין בה כדי לגרום לפגיעה בלתי סבירה לנתבעים. ההיפך הוא הנכון. דווקא עמידת הנתבעים על רצונם להוסיף ולהחזיק בשטח שבמחלוקת, אותו הם מחזיקים ללא זכות שבדין, היא שתגרום פגיעה בלתי סבירה לתובעים. במקום בו מתלכדים זכות הקניין עם מאזן הנוחות, ומטים את הכף לטובת התובעים, איני רואה מדוע לא תתקבל התביעה.

17. יחד עם זאת, אני רואה לדחות את רכיב התביעה בו ביקשו התובעים להורות לנתבעים להרוס את הגדר ולבנות גדר חדשה על חשבונם בגבול שבין החלקות. לא הוכח כי הנתבעים הם שבנו את הגדר מושא התביעה, ובכל מקרה נעשה הדבר לפני שנים רבות, ולאחר שבמקום הייתה, ככל הנראה גדר אחרת. די לתובעים בכך שהנתבעים יסלקו את ידם מהשטח שבמחלוקת. התובעים יהרסו על חשבונם את הגדר, ויקימו גדר חדשה בגבול שבין שתי החלקות, בהתאם להיתר הבנייה.

סוף דבר

18. עד ליום 28/2/13 בשעה 14:00 יסלקו התובעים את ידם משטח חלקה 174 וייסוגו לגבול שבין חלקה 175 לחלקה 174, בהתאם לתרשים המצורף לכתב התביעה. לאחר מועד זה, רשאים התובעים להרוס את הגדר הבנויה בחלקה מס' 174 ולבנות במקומה גדר בגבול החלקה, והכל בהתאם להיתר בנייה בתוקף. בכל הנוגע לעצים אשר בשטח שבמחלוקת יפעלו התובעים על פי הוראות כל דין.

19. בנסיבות העניין, בשל גילם המופלג של הנתבעים, הפגיעה שעתידה להיגרם להם עקב פינוי השטח, ומתוך תקווה שעדיין ניתן יהיה להשכין שלום בין השכנים, איני עושה צו להוצאות.

ניתן היום, י"ח שבט תשע"ג, 29 ינואר 2013, בהעדר הצדדים.