מבוא

1. תביעה מיום 4/8/2010 לסילוק יד ולצו הריסה.

2. פסק דין ראשון ניתן ביום 29/1/2013 ובגדרו התקבלה התביעה לסילוק יד ונדחתה בעניין צו ההריסה. הנתבעים ערערו על פסק הדין (ע"א 37116-02-13). במסגרת הדיון בערעור צמצמו המערערים את הערעור לסוגיית ההתיישנות בלבד. הצדדים קיבלו את הצעת ערכאת הערעור לפיה יוחזר התיק לבית משפט זה לצורך בירור טענת ההתיישנות וטענה זו בלבד.

הנה כי כן, פסק הדין דלקמן הוא פסק דין שני בתיק זה, והוא מוקדש לדיון בסוגיית ההתיישנות בלבד.

להקלת הקריאה, אפרוש תחילה את הרקע העובדתי, ואת טענות הצדדים, כדרך שעשיתי בפסק הדין הראשון. אתאר בתמצית את מסקנות פסק הדין הראשון, ואת סוגיית ההתיישנות, אשר לצורך הדיון בה הוחזר התיק לבית משפט זה.

רקע עובדתי:

3. ענייננו במקרקעין הידועים כגוש 6019 חלקה 174, אשר מצויים ברח' הנביאים 42 בחולון (להלן: "המקרקעין" או "החלקה"). חלקה 174 הייתה מחולקת לשני מגרשים: 174/1 בחלק המזרחי של החלקה ו-174/2 בחלק המערבי. התובעים החזיקו כחוכרים במגרש 174/2, ולימים (חוזה מיום 1/11/2007 מצורף כנספח לכתב התביעה) רכשו את זכויות החכירה במגרש 174/1.

כיום, התובעים הינם בעלי זכויות החכירה בכל חלקה 174 (נסח רישום ושטר חכירה מצורפים כנספח לכתב התביעה). השטח הרשום של החלקה הוא 606 מ"ר. בית המגורים של התובעים בנוי על החלקה.

4. הנתבעים (להלן: "הנתבעים" או "יצחקי"), אנשים באים בימים (בני 85 ו-83), מתגוררים בסמוך לחלקת התובעים, ממזרח, והינם בעלי חלק מזכויות החכירה בחלקה 175, אשר מחולקת גם היא לשני מגרשים. במגרש המרוחק מחלקת התובעים מחזיק אדם בשם יוסף בר עזרא, אף הוא חוכר בחלקה 175.

5. בין המקרקעין המוחזקים על ידי התובעים לאלה המוחזקים על ידי הנתבעים מפרידה גדר אבן, לאורך כל השטח, מדרום לצפון (להלן: "הגדר"). דא עקא, גדר האבן אינה בנויה על הגבול שבין שתי החלקות, כי אם בתוך שטחם של התובעים בחלקה 174. על פי תרשים מודד המתאר את מצב השטח, חודרת הגדר למרחק של כמטר אחד ממערב לגבול שבין שתי החלקות בחלק הצפוני, ועד למרחק של כ-5 מ' בחלק הדרומי של הגבול. התוצאה היא שבין הגדר ובין גבול החלקה "כלוא" שטח של כ-74 מ"ר (להלן: "השטח שבמחלוקת"). השטח שבמחלוקת מוחזק על ידי הנתבעים, והוא משמש, כחצר של בית מגוריהם. בחלק מהשטח יש גינה ובחלקו האחר נטוע עץ הדר.

6. התובעים מחזיקים בהיתר בנייה לשיפוץ והרחבה של בית התובעים שבחלקה 174. תנאי ההיתר כוללים הוראות בדבר הריסת הגדר הבנויה בתוך חלקה 174 ובניית גדר אחרת תחתיה בגבול החלקה. כמו כן, חלק מהשטח שבמחלוקת מיועד להכשרת שני מקומות חניה בתוך גבולות חלקה 174.

התביעה

7. הנתבעים הקימו בתוך חלקת התובעים גדר אבן, ללא רשות, ללא זכות וללא הסכמת התובעים. הנתבעים פלשו אל תוך חלקת התובעים והם מחזיקים בשטח שבמחלוקת ללא זכות שבדין. החזקת הנתבעים בשטח שבמחלוקת פוגעת בזכות הקניין של התובעים ומונעת מהם לממש את היתר הבנייה שקיבלו.

8. התובעים מבקשים להורות לנתבעים לסלק את ידם מחלקת התובעים, ואגב כך גם להרוס את הגדר שבנו, לסלק את פסולת ההריסה, ולבנות גדר חדשה על הגבול שבין שתי החלקות.

ההגנה

9. הנתבעים מתגוררים בנכס שבחלקה 175 למעלה מ-61 שנה. ביום 1/11/1949 שכר אביה של הנתבעת את הנכס שבחלקה 175 מחב' עמידר, וביום 27/1/1957 חכרו הנתבעת ואביה את הנכס שבחלקה 175 בחכירה לדורות, מעמידר.

עם מות אביה ירשה הנתבעת את זכויותיו בנכס והעבירה מחצית מהזכויות בנכס לנתבע. הנתבעים מחזיקים בנכס כמות שהוא, ולא ביצעו בו או בגבולות החלקה כל שינוי מיום 1/11/1949 ואילך. הנתבעים לא הקימו את הגדר שבתוך חלקת התובעים. היה על התובעים לבדוק את זכויות הנתבעים בשטח שבמחלוקת לפני שרכשו את מגרש 174/1, ומשלא עשו כן, אין להם להלין אלא על עצמם. אל לתובעים להסתמך על רישום ערטילאי אשר אינו משקף נכונה את גבולות המקרקעין.

10. בתביעות שהתבררו בבית המשפט בשנים 1982 ו-1983 נטענו כלפי הנתבעים טענות זהות לאלה הנטענות כיום, על ידי הבעלים הקודמים של חלקה 174. בשנת 1986 הגיעו הצדדים להסכמה על פיה מצב ההחזקות בשטח יוותר על כנו, והתביעות תימחקנה באופן הדדי. הסכמות אלה קיבלו תוקף של פסק דין ומהוות מעשה בי דין כלפי התובעים. (התביעה ופסק הדין מצורפים לכתב ההגנה). כמו כן, תביעת התובעים התיישנה לפי חוק ההתיישנות, והדבר נקבע כבר במסגרת הדיון בתביעה הקודמת.

11. זאת ועוד, התובעים השתהו בהגשת התביעה משך שנים (לפחות שלוש שנים מאז רכשו את מגרש 174/1), ובכך ויתרו על זכויותיהם בשטח שבמחלוקת. בנוסף, השיהוי גרם לנתבעים נזק הואיל ואין ביכולתם לאתר כיום את המסמכים המתייחסים לרכישת הנכס לפני 61 שנה.

הראיות

12. התובעים הגישו תצהיר עדות ראשית של התובע, חוות דעת מודד, ותיק מוצגים ובו 25 מסמכים שונים שנעשו בקשר עם השטח שבמחלוקת במהלך השנים.

עוד הגישו התובעים תעודות עובד ציבור, כדלקמן:

א. תעודה חתומה בידי מר איברהים טאטור, ראש תחום מיפוי ומדידות במינהל מקרקעי ישראל, מחוז תל אביב;

ב. תעודה חתומה בידי מר שמעון אמיר, מנהל מחלקת מידע ושרות בעיריית חולון;

ג. תעודה חתומה בידי לשכת רישום המקרקעין בחולון, באמצעותה הוגש שטר השכירות מכוחו נרשמו זכויות הנתבעים בחלקה 175.

בהתאם להחלטת בית המשפט התקבלה בתיק בית המשפט תעודת עובד ציבור של עמידר, חתומה בידי גב' ריקי שדה, באמצעותה הוצג הסכם הרכישה של זכויות הנתבעים מיום 27/1/1957.

13. מנגד, הגישו הנתבעים תצהירים של הנתבעים עצמם וכן תצהיר של מר אברהם מזרחי, בנם של הנתבעים. גם לתצהירי הנתבעים צורפו מסמכים שונים, אליהם אתייחס, במידת הצורך, בהמשך.

פסק הדין הראשון

14. אלה הממצאים העיקריים שנקבעו בפסק הדין הראשון:

א. שטח הדירה שנמסרה לחזקת משפחת הנתבעים בשנת 1949 עמד על כ-23 מ"ר; על פי בקשה להיתר בניה שהגישה הנתבעת לעמידר בשנת 1962 הוסף שטח של כ-18 מ"ר מדרום וממערב לשטח הבנוי המקורי, כך שגבול הבית הבנוי התקרב לגבול שבין חלקה 175 לחלקה 174. בתצלומי אוויר בין השנים 1949 ל-1970 נצפו שינויים במבנים שבשטח. גדר האבן שבין החלקות נבנתה בין השנים 1980 ל-1990. אפשר שקודם לכן הייתה במקום גדר "רעועה" אחרת. השטח בו מחזיקים הנתבעים כיום הוא השטח שנמסר להם בשעה שרכשו את הזכויות בשטח בשנת 1957.

ב. גבולות חלקה 175 באופן שתואם את גבולות החלקה על פי גרסת התובעים היו ידועים לנתבעים כבר בשנת 1962. גבולות אלה של החלקה מופיעים גם ברישומי מינהל מקרקעי ישראל וגם בתרשים הנלווה לשטר החכירה שמכוחו נרשמו זכויות הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין. שטר זה נחתם בידי הנתבעים. חלקות 174 ו-175 נרשמו בלשכת רישום המקרקעין כשהן תואמות את תכנית בנין ערים החלה עליהן. החלוקה והרישום בוצעו על ידי עמידר. אין טעות ברישום הפרצלציה והזכויות של הצדדים במקרקעין.

ג. בשנת 1982 ביקשו הנתבעים צו מניעה שיאסור על משפ' יפתח, אשר התגוררה בשעתו במגרש 174/1 הסמוך לחלקת הנתבעים, לבנות במרחק שאינו עולה 6 מ' מקיר ביתם של הנתבעים. בשנת 1983 הגשה משפ' יפתח תביעה נגד הנתבעים דכאן, בה ביקשו להורות לנתבעים להחזיר למשפ' יפתח את השטח השייך לחלקה 174 אשר סופח לחלקה 175 של הנתבעים באמצעות הגדר. ביום 17/4/1986 ניתן תוקף של החלטה להסכם פשרה בגדרו ביקשו הצדדים למחוק את התביעות באופן הדדי, ללא צו להוצאות, "מבלי לפגוע בטענות הצדדים ו/או חליפיהם". (כתבי הטענות והסכם הפשרה בתיקים הנ"ל, צורפו לראיות הנתבעים). קודם לכן, ביום 29/4/1985 דחה הש' יהושע דיאמנט את טענת הנתבעים דכאן בדבר התיישנות, בכל הנוגע לשטח שבמחלוקת. (נספח 17 לתצהירי הנתבעים).

ד. מיקום גבולות חלקות 174 ו-175 אינו שנוי במחלוקת בין המודדים המומחים מטעם הצדדים והוא תואם את המסמכים שבתעודות עובד ציבור. מבנים וגדרות שבנויים בחלקות 173, 174 175 אינם תואמים באופן מלא את גבולות החלקות, ואף לא את החלוקה הפנימית למגרשים בתוך כל חלקה.

יחד עם זאת, בהיתרי בנייה משנים 1982 ו-1983 (בנייה של משפ' יפתח, ככל הנראה) מופיעה הגדר על פי מיקומה הראוי בגבול שבין החלקות ולא במיקומה הנוכחי, בתוך חלקה 174.

ה. על פי תע"צ של עובד עיריית חולון בנו התובעים את ביתם בהתאם להיתר הבנייה, למעט פיתוח המגרש ובניית החומות. בהיתר הבנייה קיימת דרישה להזזת הגדר, על מנת שתיבנה בגבול החלקה, ותתאפשר חניית כלי רכב בתוך החלקה, כדרישת החוק. התנגדות להיתר שהגישו הנתבעים – נדחתה.

15. להלן תמצית הנימוקים שבגינם התקבלה התביעה לסילוק יד בפסק הדין הראשון:

א. פסק הדין שניתן בתביעות משנת 1982 – 1983 אינו מקים מעשה בי דין, באשר כל שנקבע בו הוא שהתביעות נמחקות באופן הדדי "מבלי לפגוע בטענות הצדדים ו/או חליפיהם."

ב. נדחית טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים. הואיל והמקרקעין שבענייננו הם מקרקעין מוסדרים, רק טענת התיישנות שהתגבשה עד ליום 1/1/1970 – מועד תחילת חוק המקרקעין – תוכל להישמע מפי הנתבעים. משנת 1957 ועד לשנת 1970 חלפו 13 שנים בלבד, ואין די בהן כדי לגבש טענת התיישנות עבור הנתבעים. גם הש' דיאמנט, דחה בשנת 1985 את טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים בפניו, באותו נימוק ממש.

ג. נדחית טענת השיהוי שהעלו הנתבעים. התובעים רכשו את מגרש 174/1 בשנת 2007 ומיד לאחר מכן עמדו על זכותם לחזקה במלוא שטח החלקה. בתחילה ניסו התובעים להימנע מהליכי משפט ומשלא עלה הדבר בידם, הוגשה התביעה.

ד. נדחית טענת הנתבעים בדבר טעות שנפלה ברישום המקרקעין וחלוקתם. זאת, הן מכוח סע' 125(א) לחוק המקרקעין הקובע כי "רישום בפנקסים לגבי מקרקעין מוסדרים יהווה ראיה חותכת לתכנו...", והן מחמת שהוכח כי רישום הפרצלציה והזכויות תואם לחלוטין את הוראות תכנית בנין עיר אשר חלות במקום, ומשקף את השטרות שנחתמו בקשר עם החלקות 174 ו-175.

ה. התובעים הוכיחו, באמצעות נסח רישום, כי הם בעלי הזכויות בחלקה 174. אין חולק כי הגדר בנויה בתוך חלקה 174 וכי הנתבעים מחזיקים בשטח שבמחלוקת, שהוא חלק מחלקה 174. מנגד, לא הוכיחו הנתבעים קיומה של זכות חוקית לישיבתם בחלקה השייכת לתובעים. לכל היותר, מחזיקים הנתבעים בשטח שבמחלוקת כבני רשות חינם מכללא, אלא שרישיון זה עבר ובטל מן העולם עם הדרישה לפינוי השטח, ולכל המאוחר עם הגשת התביעה.

ו. ענייננו אינו דומה לעניין שנדון בבית המשפט העליון בע"א 8661/10, נעמה נ' טורקיה, (להלן: "פרשת נעמה"). בפרשת נעמה דן בית המשפט העליון בפלישה לשטח של כ5.5 מ"ר בלבד, מהם הורה להשיב לבעל זכות הקניין כ-3 מ"ר והותיר בידי המחזיקה כ-2.5 מ"ר, מחמת שהשבתם לבעלים תגרום להרס המטבח בבית המשיבה ומחמת שלא היא שביצעה את הבנייה הפולשת. עוד הגיע בית המשפט למסקנה שהנזק שייגרם כתוצאה מכך לבעל הזכות הקניינית הוא נזק מזערי. לעומת זאת, בענייננו מדובר בפלישה בהיקף של 74 מ"ר (!), אשר משמשים כולם כחלק מן החצר של הנתבעים ולא כחלק מביתם. גריעת השטח שבמחלוקת מחצרם של הנתבעים תגרום להם אי נוחות מסוימת אך לא מעבר לכך. לעומת זאת, המשך החזקת השטח שבמחלוקת על ידי הנתבעים גורם לתובעים נזק ניכר, בכך שהם אינם יכולים למלא אחר הוראות היתר הבנייה שניתן להם, ובכלל זה אינם יכולים להקצות בשטח חלקתם שני מקומות חנייה כפי שנדרשו לעשות על פי חוק.

לשון אחרת, עמידת התובעים על זכויותיהם אינה נעשית בחוסר תום לב, ואין בה כדי לגרום לפגיעה בלתי סבירה לנתבעים. ההיפך הוא הנכון. דווקא עמידת הנתבעים על רצונם להוסיף ולהחזיק בשטח שבמחלוקת, אותו הם מחזיקים ללא זכות שבדין, היא שתגרום פגיעה בלתי סבירה לתובעים. במקום בו מתלכדים זכות הקניין עם מאזן הנוחות, ומטים את הכף לטובת התובעים, איני רואה מדוע לא תתקבל התביעה.

על יסוד כל אלה הוריתי לנתבעים לסלק את ידם משטח חלקה 174 ולסגת לגבול שבין חלקה 175 לחלקה 174, בהתאם לתרשים המצורף לכתב התביעה.

16. יחד עם זאת, נדחתה התביעה להורות לנתבעים להרוס את הגדר ולבנות על חשבונם גדר חדשה שבין החלקות. זאת, מחמת שלא הוכח כי הנתבעים הם שבנו את הגדר מושא התביעה.

הליכי הערעור

17. הנתבעים הגישו ערעור על פסק הדין. בדיון שהתקיים בבית המשפט המחוזי בתל אביב ביום 12/5/2014 הודיע ב"כ הנתבעים כי על פי הצעת בית המשפט ונוכח הערותיו מצמצמים הנתבעים את הערעור אך ורק לטענת ההתיישנות. גם ב"כ התובעים הודיע כי על פי הצעת בית המשפט הוא מסכים שהתיק יוחזר לצורך בירור שאלת ההתיישנות ושאלה זו בלבד.

פסק הדין בערעור ניתן רק ביום 19/5/14, הואיל ובית המשפט המתין לתשובת הנתבעים להצעה אחרת של ערכאת הערעור, לפיה הנתבעים יוסיפו להחזיק בשטח שבמחלוקת עד אחרית ימיהם או עד ששניהם יחדלו להחזיק בו מסיבה אחרת כגון מכר או השכרה וכיוצ"ב, ואז יועבר השטח לידי התובעים. הצעה זו, שהתובעים נתנו לה את הסכמתם כבר במועד הדיון, נדחתה על ידי הנתבעים, ולפיכך נותרה רק ההסכמה הדיונית בדבר החזרת התיק לצורך בירור סוגיית ההתיישנות.

וכך נקבע בפסק הדין של ערכאת הערעור מיום 19/5/2014:

"אשר לסוגיית ההתיישנות, הרי בגדר המוסכם הערעור מתקבל והתיק מוחזר לבית משפט קמא על מנת שייתן את דעתו לגביה מחדש, הן לגבי היבטיה העובדתיים הן לגבי היבטיה המשפטיים, ויכריע בה. קודם למתן פסק דינו המשלים בסוגיה זו יאפשר בית משפט קמא לב"כ הצדדים להשלים את טענותיהם לגביה. אנו מסבים תשומת לב בית משפט קמא לשאלות ולקשיים שעלו בסוגיה זו במהלך הדיון ותועדו בפרוטוקול".

18. נאמן להוראת ערכאת הערעור עיינתי בפרוטוקול הדיון בערעור, ודליתי הימנו את השאלות והקשיים הבאים, אשר עלו בדיון בקשר לסוגיית ההתיישנות:

א. האם יש למנות את תחילת תקופת ההתיישנות משנת 1949 משעה שהורי הנתבעת קיבלו חזקה במקרקעין, או שמא רק משנת 1957 – עת רכשו את הזכויות בחלקה 175?

ב. האם תקופת ההתיישנות עומדת על 15 שנה או על 25 שנה? האם שאלת סוג הקרקע רלבנטית לעניין זה? האם מועד הסדרת המקרקעין רלוונטי אף הוא לצורך קביעת תקופת ההתיישנות?

ג. בהתחשב בכך שבהליך שהתקיים בשנות ה-80 נמחקו התביעות, האם יש נפקות להחלטת הש' דיאמנט בסוגיית ההתיישנות?

ד. מה המצב המשפטי הנגזר מן התשובות לשאלות דלעיל בכל הנוגע לטענת ההתיישנות?

אלה הם, אפוא, השאלות והקשיים שלצורך דיון והכרעה בהם הוחזר התיק לבית משפט זה. ההיבטים העובדתיים הדורשים הכרעה הם מועד תחילת החזקה ומועד הסדרת המקרקעין. ההיבטים המשפטיים הדורשים ליבון הם מה אורך תקופת ההתיישנות בנסיבות העניין, והאם עומדת לנתבעים טענת התיישנות בהינתן הממצאים העובדתיים השונים.

19. עוד זאת, בית משפט של ערעור הורה כי בטרם יינתן פסק הדין המשלים תינתן לב"כ הצדדים אפשרות להשלים את טענותיהם בסוגיית ההתיישנות. בהתאם לכך הוריתי לצדדים להגיש סיכומים בעניין זה.

קודם להגשת הסיכומים, ביקשו הנתבעים לאפשר להם להביא ראיות נוספות בכל הנוגע למועד תחילת החזקתם במקרקעין. בקשה זו נדחתה, באשר לא מצאתי לה כל בסיס בהוראות ערכאת הערעור. הנתבעים לא ביקשו במסגרת הערעור להביא ראיות נוספות, וגם בפסק הדין לא נאמר דבר בעניין זה. כל שנקבע על ידי ערכאת הערעור הוא שהדיון יוחזר לצורך העמקת הדיון בהיבטים עובדתיים ומשפטיים של סוגיית ההתיישנות, וכי תינתן אפשרות לב"כ הצדדים אפשרות להשלים את טענותיהם בעניין זה. אינה דומה השלמת טענות להבאת ראיות, ולפיכך דחיתי את בקשת הנתבעים. יחד עם זאת, אני רואה להדגיש כבר בשלב זה שקיבלתי את עמדת הנתבעים באשר למועד תחילת החזקתם במקרקעין. למרות זאת, כפי שנראה להלן, אין די בכך כדי להוכיח את טענת ההתיישנות. הנתבעים כשלו בהוכחת טענתם הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי.

טענות הצדדים

20. אלה הן – בתמצית – טענות הנתבעים:

א. הנתבעים מחזיקים בשטח שבמחלוקת מיום 1/1/1949; טעה הש' דיאמנט כשקבע בהחלטתו שיש למנות את תחילת תקופת ההתיישנות בשנת 1957.

ב. על פי חוק ההתיישנות מתיישנת התביעה במקרקעין רשומים בחלוף 25 שנה, ובמקרקעין שאינם רשומים בחלוף 15 שנה בלבד. בענייננו בין אם מדובר במקרקעין רשומים ובין אם לאו התיישנה התביעה זה מכבר.

ג. המקרקעין מושא התביעה נרשמו רק בשנת 1984. התביעה בעניין השטח שבמחלוקת התיישנה עוד בטרם נרשמו המקרקעין, דהיינו בשנת 1964 (בחלוף 15 שנים ממועד תחילת החזקה בשנת 1949).

הואיל וטענת ההתיישנות התגבשה לפני תחילת חוק המקרקעין, הרי שסע' 159 לחוק – אשר קובע כי חוק ההתיישנות לא יחול על מקרקעין מוסדרים – אינו עומד למכשול בפני טענת ההתיישנות של הנתבעים. (סימוכין: ע"א 410/87 עזבון המנוחה רבקה ליברמן ז"ל נ' יונגר, פ"ד מה(3), 749, 754 (1991).

ד. גם אם יימצא שיש למנות את תקופת ההתיישנות מיום שנרשמו המקרקעין, וייקבע שמשך תקופת ההתיישנות הוא 25 שנה, הרי שהתביעה התיישנה בחלוף 25 שנה משנת 1984, דהיינו בשנת 2009, ואילו התובעים הגישו את תביעתם רק בשנת 2010 – לאחר התיישנות התביעה.

ה. גם לפי סוג המקרקעין התביעה התיישנה. בין אם מדובר במקרקעין מסוג מירי ובין אם מדובר במקרקעין מסוג מולק, התביעה התיישנה, גם אם תקופת החזקה מתחילה בשנת 1949 וגם אם היא מתחילה בשנת 1957. (סימוכין: ת"א 1327/03 מדינת ישראל נ' לוסקי ואח', הש' רות רונן)

21. ואלה טענות התובעים בסוגיית ההתיישנות:

א. טענת הנתבעים בדבר חזקה במקרקעין משנת 1949 לא הוכחה. הנתבעים החלו להחזיק במקרקעין רק בשנת 1957, כפי שקבע כב' הש' דיאמנט בעניין זה, לאחר שהצדדים שבפניו הגישו ראיות וסיכומים בסוגיית ההתיישנות. הנתבעים לא ערערו בשעתו על החלטת כב' הש' דיאמנט.

ב. למועד תחילת החזקה אין כל רלבנטיות, הואיל ובכל מקרה לא עומדת לנתבעים טענת ההתיישנות.

ג. המקרקעין שבמחלוקת הם מקרקעין מוסדרים. חלקת הנתבעים, על גבולותיה, נרשמה על שם הנתבעים לאחר הסדר זכויות במקרקעין ביום 4/8/1985 ולא בשנת 1984. במועד הרישום בלשכת רישום המקרקעין חתמו הנתבעים על תשריט אשר נלווה לשטר החכירה ומתאר את גבולות החלקה שבבעלותם. הנתבעים אישרו את הליכי ההסדר ואת גבולות החלקה.

ד. על המקרקעין שבמחלוקת חלות הוראות חוק המקרקעין בעניין מקרקעין מוסדרים, ולפיהן לא תישמע טענת התיישנות במקרקעין מוסדרים אלא אם הטוען זכאי היה לטעון להתיישנות לפני תחילת חוק המקרקעין, היינו עד ליום 1/1/1970. הואיל ומדובר במקרקעין מוסדרים הרי שתקופת ההתיישנות היא 25 שנה. גם לשיטת הנתבעים בדבר חזקה משנת 1949 הרי שעד ליום 1/1/1970 לא חלפו אלא 21 שנה בלבד. יתר על כן, על פי הוראות סע' 22 לחוק ההתיישנות, יחד עם סע' 159(ב) ו-169 לחוק המקרקעין, במקרקעין מוסדרים שהחזקה בהם החלה לאחר 1/3/1943 נדרשת תקופת התיישנות של 30 שנים. (ב"כ התובעים מפנה לאסמכתאות שונות, להן אדרש בהמשך, במידת הצורך).

ה. סע' 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט – 1969 קובע כי "הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום...". לפיכך, עם רישום הזכויות בספרי המקרקעין בשנת 1985 נמחקה כל זכות נוגדת ביחס לזכויות שנרשמו, ובכלל זה כל חזקה שקדמה לרישום הזכויות. על כן, התקופה בה החזיקו הנתבעים במקרקעין שבמחלוקת עובר להליכי ההסדר אינה באה במניין שנות ההתיישנות. אשר לתקופה שלאחר ההסדר הרי שחלות עליה הוראות חוק המקרקעין לפיהן לא תישמע טענת התיישנות במקרקעין מוסדרים.

ו. מעשי הנתבעים מהווים הסגת גבול שהיא עוולה נמשכת המתחדשת מדי יום ולא חלה עליה התיישנות.

דיון והכרעה

מאימתי החלו הנתבעים להחזיק במקרקעין וממתי יש למנות את תקופת ההתיישנות?

22. הנתבע העיד שהנתבעים מחזיקים במקרקעין משנת 1949 וכי הגדר המצויה בשטח חלקת התובעים היתה קיימת כבר אז (עמ' 19 ש' 22). הנתבע אדם מבוגר מאוד והוא היה נרגש וכועס בזמן שהעיד. לא ניתן היה לקיים אתו חקירה נגדית מסודרת. גם בנם של הנתבעים העיד שהוריו גרים במקום משנת 1949 וכי הגדר הייתה מאז ומתמיד באותו מקום. (עמ' 22 ש' 22). דא עקא, הבן הוא יליד שנת 1953 ומשקל עדותו באשר לשנת 1949 מוגבל ביותר.

ראוי לחדד ולהבחין בין שאלת מועד תחילת החזקה של הנתבעים בחלקה 175, עליה בנוי ביתם, לבין שאלת מועד תחילת החזקה של הנתבעים בשטח שבמחלוקת, הלוא הוא השטח המשולש השייך לחלקה 174 ותחום בין הגדר ובין הגבול שבין חלקות 174 ו-175.

23. אין מחלוקת של ממש בשאלה מאימתי מחזיקים הנתבעים בחלקה 175. נספח 1 לתצהירי הנתבעים הוא אסופת המסמכים המתייחסים לרכישת זכויות החכירה במגרש שלימים הפך לחלק מחלקה 175 שבבעלות הנתבעים. נספח זה כולל הסכם שבגדרו רכשו ליזה מזרחי (הנתבעת) ואנטב שמעון (אביה של הנתבעת) את הזכויות במגרש מאת עמידר. מדובר בהסכם מיום 27/1/1957, ואין חולק שממועד זה היו הנתבעת ואביה בעלי הזכויות בחלק מחלקה 175. לא זו אף זו, במבוא להסכם הרכישה מוזכר שביום 1/11/1949 שכר אנטב שמעון את הממכר מהמדינה וכי מתגורר במקום בהתאם לחוזה השכירות. לראיות שני הצדדים צורפו מסמכים נוספים המעידים על כך שבשנות ה-50 המוקדמות, קודם לרכישת הזכויות במקרקעין על ידי הנתבעת ואביה, החזיק מר אנטב במקרקעין. לימים הוריש מר אנטב לבתו – הנתבעת – את כל זכויותיו במקרקעין (נספח 2 לתצהירי הנתבעים). הנתבעת, מצדה, העבירה לבעלה – הנתבע – ללא תמורה, מחצית מזכויותיה במקרקעין, וכיום רשומות זכויות החכירה בחלק מחלקה 175 בחלקים שווים על שם שני הנתבעים.

עינינו הרואות כי מועד תחילת החזקה של הנתבעים – וליתר דיוק של הנתבעת ואביה – בחלקה 175 הוא בשנת 1949. עד שנת 1957 החזיקו במקרקעין בהתאם להסכם שכירות ומשנה זו ואילך החזיקו במקרקעין מכוח רכישת זכויות החכירה.

24. המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לשאלת החזקה בשטח שבמחלוקת. לשיטת התובעים לא הובאה כל ראייה באשר למועד תחילת החזקה בשטח זה. לשיטת הנתבעים הם מעולם לא הרחיבו את החזקה בשטח שקיבלו מעמידר, והם מחזיקים מאז ומעולם בשטח שבו הם מחזיקים כיום. התובעים מבקשים להסתמך בעניין זה על קביעת כב' הש' דיאמנט, לפיה הנתבעים מחזיקים בשטח שבמחלוקת רק משנת 1957 (נספח כ' לתצהיר התובעים).

אני מעדיף בעניין זה את גרסת הנתבעים. גם אם הוחלפה הגדר מושא המחלוקת בשנות ה-80 הרי שהיא נבנתה על גבי גדר רעועה שקדמה לה, וניתן לראותה בתשריטי המינהל. אינני סבור שניתן להסתמך על קביעת כב' הש' דיאמנט בעניין מועד תחילת החזקה. ראשית, החלטתו של הש' דיאמנט ניתנה במסגרת בקשה לדחיית תביעה על הסף, וכל שנקבע על ידו הוא שיש לדון בתביעה ואין לסלקה על הסף מחמת טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים. בסופו של יום נמחקו התביעות באופן הדדי, וממילא לא ניתן להתייחס להחלטת הביניים כאל מעשה בי-דין. שנית, הש' דיאמנט מפנה בהחלטתו להחלטה אחרת שניתנה בדיון ובה נקבע כי הנתבעים מחזיקים ברצועה שבמחלוקת משנת 1957. בהחלטת הש' דיאמנט נרשם "נקבע שהנתבעים מחזיקים ברצועת הקרקע הנ"ל לכל הפחות משנת 1957". מניסוח זה עולה האפשרות שהנתבעים מחזיקים ברצועה שבמחלוקת מתקופה מוקדמת יותר. ואכן, ההחלטה נסמכת על עדותו של הבן אברהם מזרחי. לא הובאה כל ראייה השוללת אפשרות להחזקה מוקדמת יותר. מכל מקום, אני סבור שאין די בהחלטת הש' דיאמנט כדי להכריע בעניין שלפני. התובעים לא הביאו כל ראייה הסותרת את גרסת הנתבעים לפיה לא חל כל שינוי בשטח שקיבלו מעמידר בשנת 1949 במסגרת הסכם השכירות, ועל כן, לצורך העניין שלפני, אני קובע כי השטח שבמחלוקת מוחזק על ידי הנתבעים כבר משנת 1949.

25. האם מן הממצאים דלעיל עולה שאת תקופת ההתיישנות יש למנות משנת 1949 ולא משנת 1957? – אני סבור שהתשובה לשאלה זו שלילית. המקרקעין בהם מדובר הם חלק משיכון שהיה בבעלות המדינה ונמכר למשתכנים בו במהלך שנות ה-50. כך שוכנו הנתבעים בשנת 1949 כשוכרים במגרש שהיה לימים חלק מחלקה 175 ורכשו את זכויות החכירה בו בשנת 1957. הבעלות בשטח כולו הייתה של עמידר ודווקא בגלל שאני מקבל את גרסת הנתבעים לפיה השטח שבמחלוקת נמסר לחזקתם יחד עם השטח השייך לחלקה 175 הרי שלא ניתן לדבר על התיישנות עד לשנת 1957 עת רכשו את השטח והחלו להחזיק בשטח שבמחלוקת ב"חזקה נוגדת".

לשון אחרת, כל עוד היו הנתבעים במעמד של שוכרים, וכל עוד החזיקו בשטח שבמחלוקת ברשות "עמידר" הרי שלא החל מנין תקופת ההתיישנות (לצורך ב"חזקה נוגדת" גם לפי חוק ההתיישנות, ראה ע"א 2510/98 למד שין בע"מ נ' חסיד, פ"ד נג(5) 721 (להלן: פרשת למד שין, שם נאמר, בין היתר: "גם לאחר חקיקת חוק ההתיישנות נקבע כי נדרשת חזקה נוגדת על-מנת לבסס טענת התיישנות מכוח החזקה בקרקע". ור' גם: ע"א 410/87 שרה פריד נ' לאה יונגר, פ"ד מה(3) 749, שם נאמר: "ובהיעדר חזקה נוגדת אין כמובן לדבר על "ריצת" תקופת ההתיישנות"). עינינו הרואות, כי אין די בהחזקה במקרקעין, גרידא, כדי להוכיח התיישנות. על הנתבעים להוכיח כי החזקתם הייתה נוגדת ועוינת את זכויות הבעלות של הבעלים בחלקה 174. מן הראיות עולה כי לא כך היה הדבר. בכתב ההגנה שהגישו הנתבעים בתביעה בשנת 1983 מציינים הנתבעים כי התובעים דאז (משפ' יפתח) רכשו את הקרקע רק בשנת 1982 מהדייר הקודם שהיה שכן של הנתבעים משנת 1949. (נספח 11ד לתצהיר הנתבעים, סע' 11). הדעת נותנת כי שכנם של הנתבעים היה אף הוא שוכר עד אשר רכש את חלקה 174 מעמידר, כדרך שעשו זאת הנתבעים. היה על הנתבעים להוכיח לא רק מאימתי החלו להחזיק בשטח שבמחלוקת, אלא גם מתי רכש השכן את הזכויות בחלקה 174. רק מעת שנרכשו הזכויות החלה הנתבעים מחזיקים בקרקע בחזקה נוגדת. הנה כי כן, עד אשר רכשו הנתבעים את חלקה 175 בשנת 1957 ועד אשר רכש השכן את חלקה 174 לא החלה תקופת ההתיישנות הואיל והחזקה לא הייתה חזקה נוגדת. הנתבעים החזיקו בשטח שנמסר להם על ידי עמידר, ולא היה מי שימחה בידם. רק כשנוצרה יריבות החלה החזקה להיות חזקה נוגדת ורק מאותה עת. אין זה מן הנמנע שכל עוד לא מכר השכן את זכויותיו בחלקה 174 למשפ' יפתח, לא החלה כלל תקופת ההתיישנות, הואיל והנתבעים החזיקו בשטח שבמחלוקת בהסכמה וברשות, ודינם בו היה כדין בני רשות. (ור' עוד בפרשת למד שין). בראייתי, החזקה הנוגדת של הנתבעים החלה רק כאשר דרשה משפ' יפתח את סילוק ידם של הנתבעים מן הקרקע.

דברים אלה עולים בקנה אחד גם עם האמור בסע' 6 לחוק ההתיישנות, לאמור: "תקופת ההתיישנות מתחילה ביום שבו נולדה עילת התובענה". כל עוד הייתה עמידר הבעלים של חלקות 174 – 175 והנתבעים החזיקו בשטח שבמחלוקת מכוח החזקה שמסרה להם עמידר בשטח זה שבבעלותה, לא קמה לעמידר כל עילת תביעה כלפי הנתבעים. עילת התביעה קמה לכל המוקדם בשנת 1957 כשהפכו הנתבעים להיות חוכרים לדורות של חלקה 175, וגם הזכויות בחלקה 174 נמכרו על ידי עמידר.

התוצאה היא שגם אם מחזיקים הנתבעים בשטח שבמחלוקת משנת 1949, אין למנות את תחילת תקופת ההתיישנות לפני שנת 1957, ואולי רק משנת 1983 עת הוגשה התביעה על ידי משפ' יפתח נגד הנתבעים.

תקופת ההתיישנות – בת 15 שנה או בת 25 שנים?

26. על מנת לקבוע את תקופת ההתיישנות הרלוונטית לענייננו, יש להלך בנתיב שנקבע בחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: חוק המקרקעין), על הוראות המעבר שבו. ככלל, חוק המקרקעין הוא החוק שעל פי הוראותיו יש לבחון זכויות במקרקעין, ובכללן זכויות הנגזרות מזכויות בעלות וחכירה, וזכויות חזקה במקרקעין.

הכלל הוא ש"בעל מקרקעין ומי שזכאי להחזיק בהם רשאי לדרוש מסירת המקרקעין ממי שמחזיק בהם שלא כדין" (סע' 16 לחוק). מכוח סע' זה דורשים התובעים את סילוק ידם של הנתבעים מהמקרקעין. על הנתבעים הנטל להוכיח זכות חוקית לישיבתם במקרקעין (סע' 30 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], וע"א 127/77 מלכה קפה נ' יוסף לוי, פ"ד לא(3) 455). טענת התיישנות, בנסיבות המוכרות בדין, עשויה לשמש הגנה מפני תביעה לסילוק יד. (ע"א 520/89 מדינת ישראל נ' שבלי, פ"ד מו(2) 81 (1992)).

סע' 159(ב) לחוק המקרקעין קבע כי "חוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן: חוק ההתיישנות. י"ק) לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים, אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח התיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה."

סע' 162 לחוק המקרקעין קובע כי אין בהוראות החוק כדי לבטל או להביא שינוי "בדין שהיה קיים ערב תחילתו בנוגע להתיישנות במקרקעין לא מוסדרים".

סע' 5(2) לחוק ההתיישנות קובע את התקופה שבה מתיישנת תביעה שלא הוגשה עליה תובענה, כך שבמקרקעין התקופה היא 15 שנה, "ואם נרשמו בספרי האחוזה לאחר סידור זכות קניין לפי פקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) – עשרים וחמש שנה".

27. כיום, אין חולק שהמקרקעין מוסדרים. לכאורה, הסעיף החל על המקרקעין שבמחלוקת הוא בע' 159(ב) לחוק ולפיכך יש לבדוק עם עובר לתחילת החוק עמדה לנתבעים טענת התיישנות. דא עקא, לא ברור מתי בדיוק הוסדרו המקרקעין שבמחלוקת. לפיכך, יש מקום לבדוק גם את הנפקות הנודעת להסדר הזכויות במקרקעין על טענת ההתיישנות של הנתבעים, ככל שזו התגבשה קודם להסדר. לכאורה, מכוח הוראות סע' 162 לחוק המקרקעין כל עוד לא הוסדרו המקרקעין חלו עליהם דיני ההתיישנות שהיו קיימים ערב תחילת החוק. נשאלת השאלה האם במקרה כזה רכשו הנתבעים חסינות מפני תביעה לסילוק יד למרות שהמקרקעין הוסדרו מאוחר יותר.

28. בענייננו לא הבחינו הצדדים בין רישום זכויות במקרקעין להסדר מקרקעין על פי פקודת הסדר זכויות במקרקעין. למרבה הצער, איש מהצדדים לא טרח להביא ראיות באשר למועד בו הפכו המקרקעין למוסדרים. על פי תעודת עובד ציבור של גב' ריקי שדה מחברת עמידר רשמה עמידר את זכויות החכירה של הנתבעים ביום 15/8/1985. התובעים מתייחסים למועד זה כאל מועד הסדר הזכויות במקרקעין, וטוענים כי כל זכות שהייתה לנתבעים עד למועד זה בטלה ומבוטלת (על יסוד האמור בסע' 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין [נוסח חדש] תשכ"ט – 1969). דא עקא, אין כל ראיה כי זה המועד בו היו המקרקעין למקרקעין מוסדרים. כל שנאמר בתעודת עובד הציבור וידוע לנו גם ממסמכים שצורפו הוא שבמועד זה נרשמו זכויות החכירה של הנתבעים בלשכת רישום המקרקעין. אמנם, ניתן ללמוד ממסמכי הרישום ומנסח הרישום שבמועד רישום זכויות החכירה כבר היו המקרקעין מוסדרים, אך יתכן בהחלט שהסדר המקרקעין נעשה עוד קודם לכן. אדרבא, מן המסמכים האחרים שבתיק נראה כי המקרקעין הוסדרו שנים רבות קודם לרישום זכויות החכירה של הנתבעים במקרקעין. כך למשל, בנסח המקרקעין נרשם כי זכויות הבעלות של קרן קיימת לישראל נרשמו כבר בשנת 1963 לאחר פעולה של "פיצול" במקרקעין. הדבר עולה בקנה אחד עם האמור בהודעה מטעם "עמידר" (בקשה מס' 24) בדבר רישום הפרצלציה שנעשתה במקרקעין כבר בשנת 1963. נראה כי כבר באותו מועד היו המקרקעין מוסדרים, גם אם רישום זכויות החכירה של הנתבעים התעכב עד לשנת 1985.

29. זאת לדעת, הואיל והנתבעים הם הטוענים להתיישנות, והואיל והנתבעים טוענים להתיישנות על פי מנין השנים הקבוע למקרקעין לא מוסדרים, והואיל ואין ספק שכיום מדובר במקרקעין מוסדרים, הנטל על הנתבעים להוכיח מתי הפכו המקרקעין למקרקעין מוסדרים, זאת, על מנת להראות שבטרם היו המקרקעין למקרקעין מוסדרים הושלמה תקופת ההתיישנות. הנתבעים לא הרימו נטל זה. אם אכן הוסדרו המקרקעין כבר בשנת 1963 הרי שבאותו מועד – גם אם תקופת ההתיישנות תימנה משנת 1949, ולא היא – לא חלפו אלא 14 שנים ולא הושלמה תקופת ההתיישנות.

30. יתר על כן, בין אם הוסדרו המקרקעין בשנת 1963 ובין אם הוסדרו רק בשנת 1985 הרי שעם הסדר המקרקעין פקעו ובטלו כל הזכויות שהיו לנתבעים במקרקעין שבמחלוקת, ובכלל זה טענות חזקה והתיישנות. בע"א 162/87 כמאל יוסף סמארה אמארה נ' סרוה עיסא יוסף, פ"ד מה(5) 533, (להלן: פרשת אמארה), מצטט הנשיא שמגר בהסכמה את דברי כב' הש' חלימה במאמרו, "חזקה והתיישנות במקרקעין ופקודת הסדר הקרקעות" המכון להשתלמות שופטים ע"ש ד"ר י' זוסמן ז"ל (1987), לאמור:

"הרישום של מקרקעין בפנקס החדש יבטל כל זכות הסותרת אותו רישום אם אין בפקודה הוראה אחרת (סעיף 81) (לפקודת הסדר המקרקעין, לשעבר סעיף 43 לפקודת הקרקעות (סידור זכות הקנין) - מ' ש'). משום כך כל חזקה, כל עסקה, כל מעשה שעשה תובע בקשר לקרקע, שקדמה לרישום בלוח הזכויות, מחוקים הם, לא שרירים ולא קיימים ולא מתחשבים בהם וכאילו לא היו".

מסקנת בית המשפט בפרשת אמארה היא:

"התקופה שבה החזיק המנוח בחלקה לפני ההסדר אינה באה בחשבון מניין תקופת ההתיישנות, מאחר ופעולת ההסדר מחקה את כל הזכויות שנגדו את הרישום, ועל-כן "יש למנות את תקופת ההתיישנות מתאריך הרישום" (ע"א 547/74, 578, 634[8] הנ"ל, בעמ' 444).

מסיבה זו קובע הנשיא שמגר שאין למנות במנין תקופת ההתיישנות בפרשת אמארה את השנים שהחזיקו המחזיקים קודם לשנת 1946, היא השנה בה נעשה הסדר המקרקעין.

הנה כי כן, התקופה בה החזיקו הנתבעים במקרקעין שבמחלוקת קודם להסדר הזכויות בהם אינה באה בחשבון תקופת ההתיישנות. התוצאה היא שאם הוסדרו הזכויות במקרקעין בשנת 1985 הרי שהחזקה שעד לשנה זו לא תובא בחשבון לפי הלכת אמארה, והחזקה שלאחר שנה זו – שבה כבר היה חוק המקרקעין בתוקף - אף היא אינה יכולה לבוא בחשבון מחמת האמור בסעיף 159(ב) לחוק המקרקעין: "חוק ההתיישנות, התשי"ח – 1958 (להלן: חוק ההתיישנות. י"ק) לא יחול על תביעות לקיום זכות במקרקעין מוסדרים".

31. זאת ועוד, בפרשת אמארה נפסק:

"סעיף 159(ב) לחוק המקרקעין ביטל את מוסד ההתיישנות במקרקעין מוסדרים -"...אולם אין בכך כדי למנוע טענה מכוח ההתיישנות שאדם היה זכאי לטעון אותה לפני תחילת חוק זה".

היינו - רק אם תקופת ההתיישנות הושלמה לפני יום 1.1.70 (מועד היכנסו לתוקף של חוק המקרקעין), יוכל המערער להיבנות מתקופה זו (ע"א 149/81 [9]).

לפי סעיף 5(2) לחוק ההתיישנות, תקופת ההתיישנות במקרקעין מוסדרים הינה 25 שנה, אך מאחר שחלקות המקרקעין שלפנינו הינן, כעולה מנסחי הרישום, מסוג מירי, והעימות בגין הבעלות בחלקות אלו מתנהל בין אזרחים, הרי שישים לענייננו סעיף 20 לחוק הקרקעות העותמני, אשר המועד שנקבע בו תוקן על-ידי סעיף 22 לחוק ההתיישנות. מאחר שיצאנו מהנחה, כי המנוח החל בהחזקת החלקות הללו לאחר יום 1.3.43, יש למנות, כקבוע בסיפא של סעיף 22 לחוק ההתיישנות, תוספת של חמש שנים, היינו - תקופה כוללת של 30 שנה (ע"א (חי') 27/85 [12], בעמ' 229).

תקופה זו לא נסתיימה טרם ה-1.1.70, ומשכך - לא נסתיימה כל תקופת התיישנות למערערים שלפנינו טרם היכנס חוק המקרקעין לתוקפו.

דברים אלה יפים לענייננו. גם בענייננו מדובר בחלקות מקרקעין מסוג מירי, כפי שעולה מנסחי רישום המקרקעין. לפיכך, גם אם תימנה תקופת ההתיישנות משנת 1949 ולא מאוחר יותר הרי שתקופת ההתיישנות היא בת 30 שנה ולא הסתיימה לפני כניסת חוק המקרקעין לתוקף ביום 1/1/1970. לא זו אף זו, גם אם הייתה תקופת ההתיישנות רק בת 25 שנה, הרי שמשנת 1949 ועד לשנת 1970 חלפו רק 21 שנים ולא הסתיימה תקופת ההתיישנות. (לעניין תקופת התיישנות בת לפחות 25 שנה קודם לתחילת חוק המקרקעין, גם במקרה בו הוסדרו המקרקעין רק לאחר כניסת החוק לתוקף, ר' ע"א (מחוזי ת"א) 16668-05-13 אמזלג נ' מדינת ישראל).

סוף דבר

32. טענת ההתיישנות שהעלו הנתבעים אינה יכולה לעמוד מן הטעמים הבאים:

א. הנתבעים אמנם מחזיקים במקרקעין שבמחלוקת משנת 1949, אך את תקופת ההתיישנות יש למנות רק משנת 1957, לכל המוקדם. זאת, מחמת שעד לשנת 1957 החזיקו הנתבעים במקרקעין ברשות הבעלים – עמידר - ולא בחזקה נוגדת. הואיל ותקופת ההתיישנות נמנית רק משנת 1957, הרי שגם אם תקופת ההתיישנות היא רק בת 15 שנים, כבמקרקעין לא מוסדרים, הרי שתקופת זו לא הסתיימה עד תחילת חוק המקרקעין ביום 1/1/1970.

ב. המקרקעין שבמחלוקת היו מקרקעין מוסדרים בשנת 1985, וכנראה הוסדרו כבר בשנת 1963. בנוגע למקרקעין מוסדרים קובע חוק המקרקעין כי הוראות חוק ההתיישנות לא יחולו עליהם, אלא אם התגבשה טענת ההתיישנות לפני תחילת חוק המקרקעין.

בהיות המקרקעין מוסדרים ובהתחשב בכך שמדובר במקרקעין מסוג מירי שהחזקה בהן החלה לאחר 1943, הרי שתקופת ההתיישנות היא בת 30 שנים ותקופת זו לא הסתיימה לפני תחילת חוק המקרקעין. זאת, גם אם תקופת ההתיישנות החלה בשנת 1949 ולא בשנת 1957. יתר על כן, גם לו נדרשו רק 25 שנים לתקופת התיישנות אשר החלה בשנת 1949 לא הסתיימה התקופה עד תחילת חוק המקרקעין.

ג. הנתבעים לא הוכיחו מתי הוסדרו המקרקעין. יש בסיס בחומר הראיות למסקנה שהמקרקעין הוסדרו כבר בשנת 1963. לפיכך, גם אם נמנית תקופת ההתיישנות משנת 1949 וגם אם תקופת ההתיישנות היא בת 15 שנים – כבמקרקעין לא מוסדרים – הרי שתקופת ההתיישנות לא הסתיימה בטרם הוסדרו המקרקעין בשנת 1963. לאחר שהוסדרו המקרקעין ודאי עמדה התקופה על 25 שנה, ותקופה זו לא הסתיימה עד תחילת חוק המקרקעין ביום 1/1/1970.

ד. על פי סע' 81 לפקודת הסדר זכויות במקרקעין, כפי שפורש בפסיקה, זכויות אשר סותרות את זכות הרישום בפנקסי המקרקעין, לרבות זכות החזקה, בטלות ומבוטלות עם רישום הזכויות במקרקעין במסגרת הסדר הזכויות. תקופת החזקה שלפני ההסדר אינה באה בחשבון במניין תקופת ההתיישנות. לפיכך, בין אם הוסדרו הזכויות בשנת 1963 ובין אם הוסדרו בשנת 1985, לא חלפו 25 שנים מיום שהוסדרו הזכויות במקרקעין עד תחילת חוק המקרקעין. משנכנס חוק המקרקעין לתוקף אין עוד תחולה להוראות חוק ההתיישנות על המקרקעין המוסדרים.

לפי כל אחת מהחלופות שמניתי לא עומדת לנתבעים הגנה מכוח טענת ההתיישנות.

33. טענת ההתיישנות יכולה הייתה לעמוד לנתבעים רק על פי אחת מהחלופות הבאות:

א. תקופת ההתיישנות מתחילה בשנת 1949. הזכויות במקרקעין הוסדרו בשנת 1985. במועד שהחלה תקופת ההתיישנות היא הייתה בת 15 שנים בלבד, כי המקרקעין לא היו מוסדרים, ועל כן הסתיימה בשנת 1964. משנתגבשה טענת ההתיישנות לפני תחילת חוק המקרקעין (סע' 159(ב) לחוק המקרקעין), זכו הנתבעים בחסינות אשר אינה נפגעת חרף העובדה שכיום המקרקעין מוסדרים;

ב. הזכויות במקרקעין הוסדרו רק בשנת 1985. תקופת ההתיישנות התקיימה בשעה שהמקרקעין לא היו מוסדרים ועל כן עמדה על 15 שנים בלבד. טענת ההתיישנות התגבשה בטרם הוסדרו הזכויות במקרקעין (גם אם מתחילה תקופת ההתיישנות בשנת 1957). אין חשיבות לכך שבינתיים נכנס חוק המקרקעין לתוקף, שכן לפי סע' 162 לחוק המקרקעין אין החוק מבטל את דיני ההתיישנות בנוגע למקרקעין לא מוסדרים. משנתגבשה טענת ההתיישנות זכו הנתבעים בחסינות שאינה נפגעת כתוצאה מהסדר הזכויות במקרקעין.

בראייתי, שתי החלופות דלעיל אינן יכולות לעמוד.

החלופה הראשונה אינה נכונה, מחמת שיש למנות את תקופת ההתיישנות משנת 1957 לכל המוקדם.

החלופה השנייה אינה נכונה, מחמת שכיום המקרקעין מוסדרים ויש להחיל עליהם את הוראות סע' 159(ב) לחוק המקרקעין ולא את הוראות סע' 162 לחוק. (כך נפסק גם בע"א (מחוזי ת"א) 16668-05-13 אמזלג נ' מדינת ישראל, שם נקבע כי "לצורך פרישת הגנת ההתיישנות הדיונית, צריך המחזיק בקרקע מוסדרת להוכיח תקופת החזקה רציפה בת 25 שנים שהבשילה עד היכנס חוק המקרקעין לתוקף, קרי, עד 1/1/70". באותו מקרה דן בית המשפט במקרקעין שהוסדרו בשנת 1977 כשטענת ההתיישנות מתייחסת להחזקת המקרקעין בשנות ה-30, שנים רבות בטרם הוסדרו הזכויות במקרקעין).

עוד זאת, שתי החלופות מבוססות על הנחה שלא הוכחה לפיה הזכויות במקרקעין הוסדרו רק בשנת 1985. כמו כן, שתי החלופות עומדות בסתירה להלכה שנקבעה בפרשת אמארה ולפיה התקופה אשר קדמה להסדר הזכויות במקרקעין אינה באה במניין שנות ההתיישנות. ולבסוף, שתי החלופות מבוססות על תקופת התיישנות בת 15 שנים, בשעה שהתקופה הנדרשת היא לפחות בת 25 שנה.

34. בסופו של דבר, שבנו אל תוצאת פסק הדין הראשון. הנתבעים מחזיקים בשטח שבבעלות התובעים שלא כדין ועליהם לסלק את ידם הימנו.

הנתבעים יפנו את השטח שבמחלוקת עד ליום 20/1/15 בשעה 14:00 וימסרו את החזקה בו לתובעים כשהוא פנוי מכל אדם וחפץ ששייך לנתבעים. לאחר מועד זה רשאים התובעים לסלק את הגדר הבנויה בשטח חלקה 174 ולבנות גדר בגבול שבין החלקות, בכפוף להיתר בניה בתוקף.

בהתחשב בהשתלשלות האירועים בתיק זה, ובמסקנות דלעיל, אם יגישו הנתבעים ערעור על פסק דין זה, יידחה מועד הפינוי עד לאחר מתן פסק דין בערעור, ובכפוף לתוצאותיו.

35. הנתבעים ישלמו לתובעים הוצאות משפט בסך 3,500 ₪ ושכ"ט עו"ד בסך 17,700 ש"ח.

התשלום ישולם עד ליום 20/1/14 בשעה 14:00, שאם לא כן יישא הפרשי הצמדה וריבית כדין מהיום.

למען הסר ספק, אין בהגשת ערעור כדי לדחות את מועד התשלום.

ניתן היום, כ"ה חשוון תשע"ה, 18 נובמבר 2014, בהעדר הצדדים.